RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 021-2014-CD/OSIPTEL
Lima, 06 de febrero de 2014
EXPEDIENTE Nº : 00002-2012-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución
N° 1006-2013-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : Telefónica del Perú S.A.A.
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL, a través de la cual se sancionó a dicha concesionaria con una multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el párrafo tercero del literal ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas1 (en adelante, Reglamento de Tarifas), al aplicar tarifas mayores a la tarifa tope aprobada mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL;
(ii) El Informe Nº 021-GAL/2014 del 30 de enero de 2014, de la Gerencia de Asesoría Legal, mediante el cual adjunta el proyecto de Resolución que se pronuncia sobre la referida impugnación, y;
(iii) El Expediente Nº 00002-2012-GG-GFS/PAS. CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1. Mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL del 22 de diciembre de 2011, notificada el 27 de diciembre de 2011 y publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de diciembre de 2011, se fijó en S/ 0.0042 por segundo y sin incluir el Impuesto General a las Ventas (en adelante, IGV), la tarifa tope para las llamadas locales desde teléfonos fijos de abonado de Telefónica del Perú S.A.A. a redes de telefonía móvil, de comunicaciones personales y troncalizado. La citada resolución estableció que la misma entraría en vigencia al segundo día calendario siguiente a dicha publicación.
2. Mediante Registro Nº TETF201100183, TELEFONICA registró en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (en adelante, SIRT) la Tarifa Establecida de Telefonía Fija “Llama a móviles con tu tarjeta prepago”, por medio de la cual puso en conocimiento del público en general que en aplicación de lo dispuesto en la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL2, a partir del 30 de diciembre de 2011, la nueva tarifa aplicable a las llamadas realizadas desde teléfonos fijos de abonado de TELEFÓNICA, a redes de servicios móviles, realizadas a través de las Tarjetas Prepago “147” y “Hola Perú”, asciende a S/. 0.0050 por segundo, incluido el IGV. 3. Con fechas 30 y 31 de diciembre de 2011 y 1 de enero de 2012, personal de la
Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) efectuó acciones de supervisión consistentes en llamadas de telefonía fija a telefonía móvil, empleando
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Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL, y sus modificatorias. 2
A través de dicha resolución se aprobó el Nuevo Sistema de tarifas para Llamadas Locales desde Teléfonos Fijos de Abonado a Redes de Telefonía Móvil, de Comunicaciones Personales y Troncalizado.
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Tarjetas Prepago “147” y “Hola Perú”, a efectos de verificar si TELEFÓNICA aplicaba una tarifa menor o igual a la tarifa tope establecida mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL y/o a las tarifas informadas en el SIRT.
4. Mediante carta C.006-GFS/2012, notificada el 4 de enero de 2012, la GFS comunicó a TELEFÓNICA, el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en el segundo y tercer párrafo del literal ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas3, al aplicar tarifas mayores a las informadas o puestas a
disposición pública mediante el SIRT de código Nº TETF201100183; y al aplicar tarifas mayores a las tarifas tope fijadas por el OSIPTEL mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL, respectivamente.
5. Con fecha 8 de febrero de 2012, mediante carta DR-107-C-0252/DF-12, TELEFÓNICA remitió sus descargos.
6. Mediante acciones de supervisión adicionales, la GFS verificó que en el escenario del “Plan Control Multidestino” con código de interoperabilidad 1511, TELEFÓNICA habría cobrado, hasta el 14 de enero de 2012, una tarifa de S/. 0,008 por segundo (incluido el IGV), o su equivalente de S/. 0,48 por minuto, que aunque respetaba su respectivo Código SIRT Nº TPTF 201200013, era mayor a la tarifa tope previamente señalada45.
7. Mediante carta C.980-GFS/2012, notificada el 21 de junio de 2012, la GFS comunicó a TELEFÓNICA la ampliación de los hechos, así como de las infracciones administrativas, en virtud de las cuales se inició el PAS, comunicado con carta C. 006-GFS/2012, el día 4 de enero de 20126.
Adicionalmente, se amplió la lista de artículos que califican las posibles infracciones administrativas por las cuales se inició el presente PAS, toda vez que, TELEFÓNICA habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 17° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)7, al haber
3“Artículo 43.- Infracciones (…)
(ii) Infracciones Graves
Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma.
La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave.
La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las tarifas tope fijadas por OSIPTEL o, en su caso, mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en infracción grave.”
En el caso de nuevos servicios o de modificación de los existentes, la empresa que aplique tarifas no autorizadas por OSIPTEL, si correspondiera, o superiores a las legalmente permitidas, incurrirá en infracción grave.”
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Información obrante en los CDR (Call Detail Record - Registro de Llamada Detallada), remitidos en la carta DR-107-C-0864/FA-12.
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Asimismo, en virtud a la información remitida por TELEFÓNICA mediante cartas Nº DR-107-C-0359/FA-12 y Nº DR-107-C-601/FA-DR-107-C-0359/FA-12, se obtuvieron muestras de las llamadas telefónicas efectuadas desde teléfonos fijos de TELEFÓNICA, hacia servicios móviles, empleando tarjetas prepago “147” y “Hola Perú”, verificándose que los importes cobrados eran mayores a la tarifa informada o puesta a conocimiento público a través del Código SIRT Nº TETF201100183, así como a la tarifa tope establecida mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL.
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Al respecto, se ampliaron los actos u omisiones por los cuales se inició el presente procedimiento, toda vez que habría incurrido en la comisión de las infracciones tipificadas por el segundo y tercer párrafo del literal ii) del artículo 43º Reglamento de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública mediante el SIRT de código Nº TETF201100183 y, al aplicar tarifas mayores a las tarifas tope fijadas por el OSIPTEL mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL.
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brindado información inexacta respecto del momento específico en que realizó la configuración de la nueva tarifa que respete el tope establecido por el OSIPTEL mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL, en sus plataformas de tarjetas de pago “147” y “Hola Perú”.
8. Con fecha 20 de julio de 2012, mediante carta DR-107-C-1119/DF-12, TELEFÓNICA remitió sus descargos.
9. Mediante Resolución Nº 713-2013-GG/OSIPTEL del 20 de agosto de 2013, notificada el 21 de agosto de 2013, la Gerencia General resolvió, entre otros aspectos, lo siguiente:
a) MULTAR a TELEFÓNICA con treinta y uno (31) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del literal ii) del artículo 43° del Reglamento de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a la tarifa tope aprobada mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL, mediante la cual se fijó la tarifa tope para llamadas locales desde teléfonos fijos de abonado de su red a redes de telefonía móvil, de comunicaciones personales y troncalizado.
b) MULTAR a TELEFÓNICA con cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17° del RGIS, al haber brindado información inexacta respecto del momento específico en el que realizó la configuración de la tarifa en sus plataformas de tarjetas prepago 147 y Hola Perú que cumpla con la tarifa tope determinada mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL.
c) DAR POR CONCLUIDO el presente PAS en el extremo referido a la infracción tipificada en el segundo párrafo del numeral ii) del artículo 43° del Reglamento de Tarifas, por aplicar tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública mediante el registro SIRT Nº TETF201100183.
d) DAR POR CONCLUIDO el presente PAS en el extremo referido a la infracción tipificada en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del Reglamento de Tarifas, por aplicar tarifas mayores a la tarifa tope aprobada mediante Resolución Nº 160-2011-CD/OSIPTEL, mediante la cual se fijó la tarifa tope para llamadas locales desde teléfonos fijos de abonado de su red a redes de telefonía móvil, de comunicaciones personales y troncalizado, en el escenario de interoperabilidad 1511 - “Plan Control Multidestino”.
10. Con fecha 12 de setiembre de 2013, TELEFÓNICA interpuso un Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 713-2013-GG/OSIPTEL.
11. Mediante Resolución Nº 146-2013-CD/OSIPTEL del 24 de octubre de 2013, notificada el 29 de octubre de 2013, el Consejo Directivo resolvió lo siguiente: a) Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación, en el extremo de la sanción impuesta
por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17º del RGIS. Por tanto, se CONFIRMÓ la multa impuesta, ascendente a 51 UIT.
b) Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación, en el extremo que cuestiona la imposición de una sanción administrativa por la comisión de la infracción tipificada el tercer párrafo del literal ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al haberse acreditado la comisión de la misma.
c) Declarar la NULIDAD DE OFICIO parcial de la Resolución Nº 713-2013-GG/OSIPTEL, en el extremo que impone a TELEFÓNICA una multa de 31 UIT, al contravenir
se leyes y normas reglamentarias como consecuencia de la aplicación indebida “Artículo 17.- La empresa que haga entrega de información inexacta a OSIPTEL, incurrirá en infracción grave, sin perjuicio de la obligación de la empresa de presentar la información en los términos establecidos.”
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del régimen de beneficios contenido en el artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)8. En consecuencia, se dispuso RETROTRAER el PAS al momento de la emisión de la Resolución Nº 713-2013-GG/OSIPTEL, con el fin que la Gerencia General determine el monto de la multa a imponer por la comisión de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del literal ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas.
12. En virtud de lo resuelto por el Consejo Directivo, la Gerencia General, a través de la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL del 11 de diciembre de 2013, notificada el 12 de diciembre de 2013, impuso a TELEFÓNICA una multa de cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del literal ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas.
13. El 3 de enero de 2014, TELEFÓNICA interpuso un Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 1006-2013-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:
El artículo 207º de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley Nº 27444- (en adelante, LPAG), establece que el término para la interposición de los recursos administrativos es de quince (15) días perentorios. Asimismo, el artículo 209º de dicha norma dispone que el recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.
De lo anterior, a criterio de este Colegiado, el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA deviene admisible y procedente en cuanto a su tramitación, por las siguientes razones:
a) Ha sido interpuesto dentro del plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación de la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL9
.
b) Se sustenta en cuestiones de puro derecho.
c) Tiene como finalidad que el Consejo Directivo del OSIPTEL, en su condición de órgano superior jerárquico de la Gerencia General, revise los actuados y anule la sanción impuesta.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
TELEFÓNICA solicita al Consejo Directivo que declare la nulidad de la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL, al incurrir esta en la causal prevista en el numeral 1) del artículo 10° de la LPAG10. Los argumentos de dicha solicitud son los siguientes:
3.1 La sanción impuesta mediante la resolución impugnada vulnera la prohibición de reforma en peor.
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Aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL. 9
El recurso de apelación fue presentado al decimosegundo día de notificada la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL.
10“Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.”
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3.2 Al variarse el criterio para la aplicación del régimen de beneficios previsto en el RFIS, se han transgredido los principios de predictibilidad y seguridad jurídica.
3.3 Al sustentarse la sanción impuesta en una decisión de Consejo Directivo manifiestamente nula, la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL ha vulnerado los principios del debido procedimiento y de legalidad.
En forma previa a analizar los fundamentos propuestos por TELEFÓNICA, es importante dejar establecido que la presente resolución no se pronunciará sobre si resulta correcta o no la imposición de una sanción administrativa a dicha empresa, al haber quedado probada la comisión de la infracción al tercer párrafo del literal ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas; tal como se estableció en el artículo 2° de la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL.
IV. ANÁLISIS:
En cuanto a los argumentos de TELEFÓNICA, este Colegiado considera lo siguiente:
4.1 Sobre la presunta vulneración de la garantía de prohibición de reforma en peor:
TELEFÓNICA señala que el Consejo Directivo del OSIPTEL, a través de la Resolución Nº 146-2013-CD/OSIPTEL, ha empeorado drásticamente el status
quo de dicha empresa operadora; puesto que al disponer la nulidad de oficio
parcial de la Resolución N° 713-2013-GG/OSIPTEL, desmejoró la situación jurídica adquirida por aquella, toda vez que, mediante este último acto administrativo, ya había sido favorecida con el régimen de beneficios –en este caso, reducción de la multa- previsto en el RFIS.
Añade TELEFÓNICA que, como efecto de lo anterior, la Gerencia General, vía la resolución recurrida, confirmó la decisión del Consejo Directivo variando la multa inicialmente impuesta de treinta y un (31) UIT a cincuenta y un (51) UIT. De este modo, TELEFÓNICA concluye que se ha transgredido el principio de prohibición de reforma en peor, recogido en el numeral 237.3 del artículo 237° de la LPAG. Sobre los fundamentos vertidos por TELEFÓNICA, resulta necesario recordar que la Resolución N° 713-2013-GG/OSIPTEL fue declarada nula en el extremo que impuso a dicha empresa una multa de treinta y un (31) UIT, al considerar este Consejo Directivo que la primera instancia contravino las disposiciones del RFIS, en tanto aplicó –indebidamente- el régimen de beneficios contenido en el artículo 18º de ese cuerpo normativo1112.
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Ver páginas 17 a 21 de la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL. 12“Artículo 18.- Régimen de beneficios
La Empresa Operadora contará con los siguientes beneficios:
(i) Cuando, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducirá la multa a imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%).
En caso la reversión del efecto derivado requiera un tiempo adicional, la Empresa Operadora deberá alcanzar, dentro del plazo antes indicado, una propuesta para su culminación. El otorgamiento del beneficio estará condicionado a la aprobación que el OSIPTEL otorgue a dicha propuesta.
El incumplimiento de la propuesta para la reversión del efecto derivado constituye infracción leve, independiente de la infracción que la origina, e implica la revocación del respectivo beneficio.
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Al respecto, conforme el numeral 12.1 del artículo 12° de la LPAG, la declaración de nulidad tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. Sin embargo, como correctamente apunta la doctrina, esta regla a futuro no debe favorecer a los administrados directamente partícipes en el procedimiento administrativo que constituyó el acto nulo; posición que, en este caso, recae en TELEFÓNICA13.
Cabe añadir, tal como este Colegiado analizó en la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL, que a efecto de aplicar el régimen de beneficios recogido en el artículo 18° del RFIS, deben concurrir los siguientes presupuestos: a) acreditación del cese de los actos u omisiones que constituyen infracción, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS, y: b) acreditar la reversión de todo efecto derivado de la infracción, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS.
Sin embargo, de acuerdo a la evaluación realizada por esta instancia, no se verificó –al no estar acreditado- que el cese de los actos que constituyen la infracción imputada, así como la reversión de los efectos derivados de la misma, se produjeron, como máximo al día 11 de enero de 2012 (quinto día posterior a la comunicación del inicio del PAS). De lo anterior, se colige que TELEFÓNICA no tenía derecho a favorecerse de la reducción de multa14
.
En consecuencia, por mandato de la LPAG, la decisión anulatoria contenida en la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL implicaba retrotraer el PAS –solo en ese extremo- hasta el momento en que se produjo el vicio de nulidad, es decir, hasta el momento en que la primera instancia debía determinar el monto de la multa a imponer; que es precisamente lo que la Gerencia General realizó a través de la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL.
En otros términos, por las razones jurídicas y de interés público que justifican la nulidad de oficio parcial declarada, se tornó inexistente el acto de graduación e imposición de la sanción efectuado en la Resolución N° 713-2013-GG/OSIPTEL –que indebidamente fijó una multa de treinta y un (31) UIT, en este extremo-; correspondiendo, por ende, que la Gerencia General emita un nuevo pronunciamiento sobre el particular.
Ahora bien, el numeral 237.3 del artículo 237° de la LPAG estipula lo siguiente:
“Artículo 237.- Resolución (…)
237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.”
De la lectura del dispositivo citado se desprende que la prohibición de reforma en peor se vulneraría si, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL, este Consejo Directivo decidiese imponer una sanción mayor a la multa de cincuenta y un (51) UIT establecida por dicho acto administrativo. Es decir, aun si este Colegiado advirtiese circunstancias que ameritasen que la cuantía de la sanción sea más elevada, en virtud de la non reformatio in peius tendría que respetarse el monto de la multa
13
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 8°. ed. Lima. Gaceta Jurídica, 2009. Pg. 173.
14En este caso, inclusive, resulta de aplicación el apotegma jurídico “Nadie puede perder el derecho que
no tiene”. RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo
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impuesta que, en el presente caso, equivale al monto mínimo que, para las infracciones graves, contempla la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), Ley N° 27336.
No obstante, es conveniente advertir que la doctrina sí ha abordado aquel supuesto en que el órgano superior anula la decisión del órgano inferior, disponiendo que este último emita un nuevo acto administrativo que podría resultar menos favorable que el primer acto administrativo emitido. Así, sobre la materia, MORÓN postula lo siguiente:
“Ahora bien, un supuesto particular es la denominada reforma peyorativa indirecta, que prohíbe a la autoridad instructora agravar la situación del administrado cuando su primera decisión ha sido anulada por razones estrictamente formales (Ej. vicios en el procedimiento) y no por exceso de defecto de ponderación de los hechos o ínfima sanción.
(…)
La inclusión dentro de nuestro ordenamiento de la prohibición de la reformatio in peius no quiere decir de modo alguno que las autoridades superiores quedan vinculadas por lo resuelto por las autoridades inferiores, y con ello, afectar la viabilidad del control interno que el recurso permite a las autoridades inferiores.
Lo que se busca es proteger al administrado, pero no anular la potestad superior de revisión. Por ello, la autoridad superior que percibe la existencia de vicios o defectos en la resolución del inferior, puede recurrir a las técnicas de revisión de oficio (nulidad de oficio, revocación, etc.) o puede disponer la instauración de un procedimiento de oficio para analizar el caso.”
(subrayado agregado)
Conforme al texto transcrito, es a todas luces claro que la sanción establecida por la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL, en atención a lo resuelto por el artículo 3° de la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL, no transgrede la prohibición de reforma en peor.
En efecto, el vicio que pretendió enmendar el Consejo Directivo a través de la declaración de nulidad de oficio –en ejercicio de su potestad de revisión de oficio-, no constituyó un mero defecto de forma del procedimiento administrativo; sino que la Resolución N° 713-2013-GG/OSIPTEL contenía defectos sustanciales respecto a lo valoración de determinados hechos, que conllevó a la aplicación indebida del régimen del beneficios del RFIS hacia TELEFÓNICA, generando se establezca una multa menor a dicha empresa, cuando no existía asidero jurídico para ello.
Por lo anterior, se concluye que la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL no contraviene lo normado por el numeral 237.3 del artículo 237° de la LPAG; razón por la cual debe desestimarse el pedido de nulidad formulado por la empresa operadora recurrente, confirmando, además, la multa de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del Reglamento de Tarifas.
4.2 Respecto a la supuesta transgresión de los principios de predictibilidad y de seguridad jurídica:
En cuanto a este argumento, TELEFÓNICA manifiesta que la Gerencia General, en la Resolución N° 713-2013-GG/OSIPTEL, analizó todas las circunstancias
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concurrentes en el PAS. Fue así –agrega la empresa apelante- que la primera instancia concluyó, que correspondía aplicar a la citada empresa el régimen de beneficios en la determinación del monto de la multa previsto en el RFIS; al haberse verificado –según la decisión administrativa aludida-, la devolución correspondiente antes del inicio del PAS –de los montos cobrados en exceso- y, como consecuencia de ello, el cese de la conducta infractora y la reversión de sus efectos derivados.
Sin embargo, a juicio de TELEFÓNICA, el OSIPTEL incurrió en pronunciamientos contradictorios al resolver una situación jurídica particular, en vista que, en este caso en concreto, el Consejo Directivo modificó los criterios y/o juicios empleados respecto a la evaluación de la aplicación del régimen de beneficios previsto en el RFIS; generando de este modo un perjuicio directo a la indicada empresa. Como efecto de lo anterior, TELEFÓNICA puntualiza que el proceder institucional del OSIPTEL atenta contra los principios de predictibilidad y de seguridad jurídica.
Sobre los fundamentos que se relatan en este acápite, debe indicarse que el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL, ha analizado y establecido por qué no correspondía aplicar el régimen de beneficios del RFIS a TELEFÓNICA, por la comisión de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del Reglamento de Tarifas. Al respecto, no admite discusión la competencia de dicho Colegiado para determinar –y, asimismo, interpretar- los casos en que procede o no la aplicación del aludido régimen; con mayor razón si es el Consejo Directivo el titular de la función normativa que tiene atribuida el OSIPTEL.
Cabe añadir, asimismo, que en su Recurso de Apelación TELEFÓNICA no ha aportado argumento alguno que desvirtúe el razonamiento y la conclusión arribada por el Consejo Directivo sobre el particular. Por este motivo, no corresponde reexaminar este punto.
Sin embargo, en cuanto a la vulneración de los principios de predictibilidad15
y de seguridad jurídica, este Colegiado considera que no se ha producido tal afectación, porque los requisitos para acceder al régimen de beneficios y obtener, eventualmente, una reducción del monto de la multa impuesta por el órgano competente, se encuentran expresamente previstos de manera expresa en el artículo 18° del RFIS. De este modo, dependiendo de las circunstancias y en atención al caso en concreto, cada empresa está en condiciones de conocer si podrá o no acogerse al mencionado régimen de beneficios.
Lo que ha ocurrido en el presente procedimiento administrativo, es que el Consejo Directivo ha evaluado de manera diferente la documentación obrante en el expediente del PAS; apartándose de la valoración efectuada por la Gerencia General, al constatar que legalmente no procedía se aplique a TELEFÓNICA el régimen de beneficios del RFIS.
Precisamente, respecto al principio de seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional ha establecido que este precepto busca asegurar a las personas una expectativa razonablemente fundada respecto de cuál será la actuación de
15 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá”.
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los poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, quienes deben desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad16.
Es así que la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL ha establecido criterios claros, predecibles y acordes al Derecho, los cuales han de tener en cuenta los órganos competentes del OSIPTEL al evaluar la posibilidad de aplicar el artículo 18º del RFIS. Así, se establecieron los siguientes parámetros:
Verificar que al quinto día posterior a la fecha de notificación del inicio del PAS, la empresa operadora haya acreditado el cese de la conducta infractora y la reversión de los efectos de la misma.
Verificar que la reversión de los efectos de la conducta infractora se efectúe respecto a los abonados y/o usuarios que se hayan visto afectados con la conducta infractora, siempre que sea posible identificarlos.
Determinar la multa a imponer y, de concurrir los supuestos del literal (i) del artículo 18º del RGIS, establecer el porcentaje de reducción de la multa, el cual deberá estar en el rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%).
Por tanto, este Colegiado concluye que no se han vulnerado los principios de predictibilidad y seguridad jurídica en el presente PAS; no existiendo, en consecuencia, sustento para declarar la nulidad de la resolución apelada.
4.3 Sobre el aparente incumplimiento de los principios del debido procedimiento y de legalidad:
Con relación a la supuesta transgresión del principio del debido procedimiento17, TELEFÓNICA señala que esta se produce porque la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL ha determinado un nuevo monto de multa, en aplicación de una decisión del Consejo Directivo manifiestamente nula; toda vez que aquella –a juicio de dicha empresa- vulnera la garantía de prohibición de reforma en peor, así como los principios de predictibilidad y de seguridad jurídica.
Asimismo, respecto de la vulneración del principio de legalidad18, TELEFÓNICA
manifiesta que la decisión adoptada por la Gerencia General -al expedir la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL- contraviene el marco normativo vigente; al sustentarse en la Resolución Nº 146-2013-CD/OSIPTEL, que considera nula. También añade TELEFÓNICA, que la afectación del indicado principio se genera porque la resolución apelada no ha cumplido con exponer el
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Sentencia emitida en el Expediente N° 016-2002-AI/TC. 17
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo”.
18 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.”
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supuesto agravio al interés público que determinó que la Resolución N° 713-2013-GG/OSIPTEL sea declarada nula.
Sobre el particular, este Colegiado considera que el pronunciamiento emitido por la primera instancia ha respetado el debido procedimiento y el derecho a la defensa de TELEFÓNICA, puesto que la empresa ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y, además, obtuvo una decisión motivada y fundada en derecho. Asimismo, al haberse desvirtuado en los acápites precedentes la presunta vulneración de la garantía de prohibición de reforma en peor, así como de los principios de predictibilidad y de seguridad jurídica; corresponde rechazar este argumento planteado por TELEFÓNICA. De otro lado, este Consejo Directivo considera necesario recalcar que la nulidad de oficio declarada en el presente PAS, a través de la Resolución Nº 146-2013-CD/OSIPTEL, tuvo como finalidad, precisamente, encausar al marco de la legalidad lo decidido por la Gerencia General en la Resolución N° 713-2013-GG/OSIPTEL, en el extremo referido a la aplicación del régimen de beneficios previsto en el RFIS.
Por consiguiente, se evidencia que al resolver nuevamente dicha cuestión, la Gerencia General sujetó su pronunciamiento a lo establecido en el marco normativo vigente, a través de la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL. Siendo así, toda vez que el cuestionamiento referido a la vulneración de principio de legalidad se sustenta en que la resolución recurrida se sustentó en la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL, corresponderá que TELEFÓNICA, de estimarlo conveniente a sus intereses, plantee sus diferencias contra dicha decisión ante la instancia competente.
Finalmente, conforme al numeral 202.1 del artículo 202° de la LPAG19
, es el órgano que declara la nulidad de oficio el que debe sustentar el agravio al interés público, para recurrir a este mecanismo de revisión de oficio de actos administrativos. Al respecto, la Resolución N° 146-2013-CD/OSIPTEL20
cumple con desarrollar la fundamentación correspondiente, estableciendo lo siguiente:
“Sobre el particular, este Colegiado considera que, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador -cuya finalidad (17) se centra en asegurar que los particulares no vuelvan a incurrir en la misma conducta transgresora de la legalidad y, asimismo, desalentar ese mismo tipo de conductas por otros -, un régimen de beneficios busca facilitar el cumplimiento del ordenamiento infringido por la empresa operadora ponderando su actuar a efectos de disminuir el monto de la sanción; por lo que la administración pública se encuentra en la obligación de verificar que, en efecto, los infractores hayan desplegado las conductas exigidas para tal fin.
En este sentido, la aplicación del régimen de beneficios de reducción de multa a TELEFÓNICA en el presente caso, sin que esta se encuentre en los supuestos de hecho para que le sean aplicados, afecta el interés público, en la medida que vulnera el Principio de Legalidad.
Asimismo, aplicar el régimen de beneficios de reducción, sin concurrir los presupuestos de hecho exigidos, puede generar un precedente negativo por el cual puedan beneficiarse otras empresas operadoras en forma indebida, aun cuando tampoco hayan cesado ni revertido los efectos de la conducta
19 “Artículo 202.- Nulidad de oficio
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.” 20
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infractora en los términos establecidos por la regulación, limitando la potestad de la administración pública de imponer las sanciones que correspondan.
Se precisa y reitera, que la causal de nulidad es la contravención al artículo 18º del RFIS, que contiene el régimen de beneficios de reducción de multa, mas no se discute la correcta imposición de una sanción administrativa, al haber quedado probada la comisión de la infracción al tercer párrafo del literal ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas.”
En consecuencia, no cabía que la Resolución N° 1006-2013-GG/OSIPTEL sustente el agravio al interés público que motivó se declare la nulidad de oficio de la Resolución N° 713-2013-GG/OSIPTEL; en tanto no fue la resolución recurrida la que se pronunció en dicho sentido. Por ende, queda también desvirtuada la violación del principio de legalidad que TELEFÓNICA denuncia. V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:
De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.
Por tanto, toda vez que este Colegiado, a través de la Resolución Nº 146-2013-CD/OSIPTEL, ratificó la sanción impuesta a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17º del RGIS, y que mediante la presente decisión se dispone confirmar la sanción impuesta a la indicada concesionaria por la comisión de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas; corresponde la publicación de ambas resoluciones de Consejo Directivo, así como de las Resoluciones Nº 1006-2013-GG/OSIPTEL y N° 713-2013-GG-OSIPTEL.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 527, conforme consta en el acta correspondiente.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 1006-2013-GG/OSIPTEL, disponiéndose, en consecuencia, CONFIRMAR la multa de cincuenta y uno (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General N° 1006-2013-GG/OSIPTEL, formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 3º.- La presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notificación de la presente Resolución a la empresa apelante; así como su publicación en el diario oficial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL,
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conjuntamente con las Resoluciones Nº 146-2013-CD/OSIPTEL, N° 1006-2013-GG/OSIPTEL y N° 713-2013-GG-OSIPTEL.
Artículo 5°.- Disponer que la presente Resolución sea puesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. Regístrese, comuníquese y publíquese.
GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo
