La respuesta al
delito. El sistema de justicia penal
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Josep Maria Tamarit Sumalla
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Índice
Introducción... 5
Objetivos... 6
1. La sanción penal... 7
2. Las doctrinas de la pena... 9
2.1. Planteamiento ... 9
2.2. Las doctrinas absolutas: retribucionismo ... 9
2.3. La prevención general ... 11
2.4. La prevención especial ... 12
2.5. Doctrinas mixtas y planteamientos integradores ... 14
3. El sistema de justicia penal... 17
3.1. El sistema policial ... 17
3.2. El sistema judicial ... 20
3.2.1. La justicia penal ... 20
3.2.2. Los sistemas punitivos ... 22
3.3. La ejecución penal. El sistema penitenciario ... 25
3.3.1. El encarcelamiento como principal instrumento punitivo ... 25
3.3.2. El sistema penitenciario catalán y español ... 27
3.3.3. El impacto de la prisión sobre los internos ... 28
4. El tratamiento del delincuente... 32
5. El reforzamiento de las penas de cumplimiento en la comunidad... 35
Resumen... 39
Ejercicios de autoevaluación... 41
Solucionario... 43
Glosario... 44
Bibliografía... 45
Introducción
En este módulo estudiaremos la respuesta formal al delito. El análisis de las sanciones penales y de su funcionamiento real es un pilar fundamental de la criminología. Numerosos estudios se ocupan de conocer la forma en que los diversos componentes del sistema de justicia penal llevan a cabo sus funcio- nes. La policía, los diversos actores de la Administración de justicia y de la eje- cución penal se verán como subsistemas, dado que su actuación es una parte de un conjunto, el sistema de justicia penal, por medio del que la sociedad lle- va a cabo la respuesta al delito. Podremos comprobar cómo muchos de los as- pectos de la actuación policial, de las decisiones adoptadas por los jueces o del modus operandi del sistema penitenciario han sido y son un objeto de atención de la investigación criminológica, donde ésta puede mostrar su rendimiento y su utilidad para la definición e implementación de la política criminal. El estudiante podrá comprobar cómo el contenido de este módulo permite com- plementar muchas de las cuestiones examinadas en los módulos anteriores sobre la concepción y el conocimiento de la delincuencia y su prevención. El tratamiento y la prevención de la delincuencia son cuestiones que no pueden ser vistas sin los modelos teóricos que dominan en uno u otro momento y las concepciones de la sociedad que proyectan.
Objetivos
Los objetivos que tendréis que haber alcanzado una vez trabajados los conte- nidos de este módulo son:
1. Comprender el debate teórico sobre la finalidad de la pena, conocer las doctrinas de la pena y las potencialidades de la investigación criminológica para evaluarlas.
2. Conocer los elementos que integran el sistema de justicia penal; compren- der los principales problemas relacionados con su funcionamiento y la aportación que puede hacer la criminología de base empírica.
3. Conocer las diversas clases de sanciones penales y los diversos sistemas punitivos.
4. Comprender la problemática inherente a las penas privativas de libertad y las aportaciones teóricas y empíricas sobre las alternativas y las posibili- dades de reducir el impacto.
5. Comprender la relevancia criminológica del análisis de la población peni- tenciaria para el conocimiento del funcionamiento del sistema de justicia penal.
6. Conocer las ventajas y los inconvenientes que se derivan del modelo re- socializador y la potencialidad de la investigación criminológica para eva- luar los programas de tratamiento penitenciario.
1. La sanción penal
La dialéctica «crimen y castigo», expresada con gran fuerza desde tiempos le- janos y presente hoy en día en la literatura y otras manifestaciones artísticas, encarna el binomio fundamental sobre el que se desarrolla la criminología.
La coexistencia y la interdependencia entre los dos elementos son un hecho social universal, resistente a los relativismos históricos y culturales. El estudio de la reacción penal es uno de los capítulos esenciales de la criminología y del derecho penal; y el castigo como institución social ha pasado a ser un tema de interés para la sociología (Garland, 1999, 2006, se refiere a una sociología del castigo), tal como lo ha sido siempre para la filosofía. Platón, Kant, Hegel, Nietzsche o, en tiempos más próximos, Foucault, han reflexionado sobre el sentido del castigo penal. A continuación veremos que la investigación crimi- nológica se ocupa de diversos aspectos relacionados con la evolución de las formas punitivas, las diversas modalidades de pena y los procesos de imposi- ción y ejecución de la pena, así como con la intervención que los diversos agentes del sistema de justicia penal tienen en estos procesos.
En la literatura penal y criminológica se hace referencia a la pena co- mo la medida de tipo aflictivo que se impone a la persona declarada responsable de un hecho delictivo.
El término pena es utilizado a menudo como sinónimo de sanción penal, aun- que este último tiene un campo semántico más amplio si se considera que, en la terminología legal, además de las penas, hay otras formas de sanción penal o de reacción penal. En un sentido más amplio se podrían incluir dentro del concepto de sanción penal las medidas de seguridad, impuestas como sustituto de las penas o como complemento punitivo, normalmente también postde- lictivo, según los casos y países y otras consecuencias accesorias restrictivas de derechos impuestas en un proceso penal.
Con respecto a los presupuestos, contenido material y finalidad, las sanciones penales, sea cual sea su denominación legal o doctrinal, tienen en común los siguientes elementos.
1) El presupuesto de la sanción penal es la comisión de un hecho delictivo, de manera que no se tienen que considerar las medidas de carácter predelic- tivo, incompatibles con un derecho penal democrático, basado en el hecho delictivo y no en el carácter, manera de vida o tipo criminológico del autor del hecho. Sobre esta base común, las diversas formas de reacción penal se pueden diferenciar a la culpabilidad y la peligrosidad en su grado de vincula- ción. En los sistemas jurídicos europeos y de otros países desarrollados, y en
muchos países latinoamericanos coexisten un derecho penal de culpabilidad y un derecho penal de peligrosidad, siendo aquél el presupuesto fundamental de las penas, mientras que el riesgo de reincidencia lo es de las medidas de seguridad. Culpabilidad y riesgo regulan de manera diferente los procesos de individualización y de ejecución de las sanciones, hecho que explica que los mecanismos de medición, suspensión o sustitución de las medidas de seguri- dad sean más flexibles que los de las penas.
2) Con respecto a su contenido�material, toda sanción penal consiste en una desventaja en las relaciones sociales. La nota de aflictividad es inherente a toda sanción, y en una sociedad democrática, que reconoce a todos los ciudadanos como iguales en derechos y deberes, la aflicción representa una restricción de sus derechos o un incremento de sus deberes. En una sociedad democrática hay mínimos intangibles que pertenecen al núcleo de la condición de ciudadanía.
Eso comporta la prohibición de restricciones de derechos que afecten a este núcleo o que tengan un carácter definitivo o permanente.
3) La finalidad de las sanciones es esencialmente preventiva, en su doble ver- tiente de prevención general y especial y la doble dimensión; en los dos casos, positiva y negativa. Una u otra finalidad puede predominar según la clase de sanción o la decisión que se adopte en la fase de imposición o en la de ejecu- ción de la pena. La prevención especial, tanto en su dimensión incapacitadora como rehabilitadora, predomina en las medidas de seguridad y en las aplica- bles a menores en su versión positiva o reeducadora, aunque coexista con una finalidad preventiva-general; y tiene un papel menos relevante en las penas aplicables a los adultos. La finalidad preventiva va acompañada de una fina- lidad reparadora, asociada en parte a la idea de prevención general positiva, basada en la restauración de las relaciones sociales. La cuestión de la finalidad nos remite a las doctrinas de la pena, de las que nos ocupamos a continuación.
2. Las doctrinas de la pena
2.1. Planteamiento
El debate en torno al sentido y la finalidad de la pena ha sido uno de los grandes temas de la discusión político-criminal y ha ocupado un importante lugar en la construcción conceptual propia de la dogmática penal, porque en la concepción sobre el fin de la pena se ha visto a menudo el punto de partida de toda una cadena de conceptos obtenida por vía deductiva.
Hoy en día se tiende a relativizar la significación de esta cuestión. Por otra parte, el desarrollo de la criminología de base empírica obliga a situar el deba- te en una dimensión más realista. Interesa distinguir las funciones que efec- tivamente cumple la pena en relación con el delincuente o con potenciales infractores de los fines que ha de perseguir el Estado cuando prevé legalmen- te, cuando impone y cuando ejecuta una pena, sin que las dos dimensiones puedan aparecer como elementos absolutamente independientes.
Así, por ejemplo, sólo tendrá sentido pretender disuadir al potencial infrac- tor si podemos fundadamente afirmar que la imposición de una pena está en condiciones de cumplir con este papel. Así, las investigaciones empíricas que evalúan el funcionamiento de la disuasión o de la rehabilitación de delincuen- tes pueden aportar grandes servicios a un debate que de otra manera corre el riesgo de teoricismo. En sentido inverso, hay que advertir también que la sola constatación de cómo funcionan realmente las penas no comporta la respues- ta a la pregunta del porqué de la pena, cuestión que no puede resolverse en el margen de la decisión, de tipo valorativo, de cuáles son los bienes jurídicos que hay que proteger y cuáles son los fines y los medios legítimos en un Estado democrático de derecho.
2.2. Las doctrinas absolutas: retribucionismo
Conocemos como doctrinas absolutas de la pena aquellas que conside- ran que ésta se justifica como fin en sí mismo, en la medida en que por medio de ella se realiza un ideal de justicia con la justa retribución del hecho ilícito.
Según Kant, la pena constituye un imperativo categórico, porque su justifica- ción no se encuentra condicionada a la satisfacción de otros objetivos más que la pura idea de justicia. Admitir que por medio de la pena se persiguen otras finalidades distintas al merecido castigo del culpable atentaría contra la
idea de dignidad humana, incompatible con el uso del ser humano al servicio de intereses que le son ajenos. El ejemplo de la comunidad humana que se disuelve y, por imperativo de justicia, ha de ejecutar al último asesino, ha pa- sado a ser un emblema de esta posición idealista. La concepción de Hegel es también idealista; se fundamenta en el razonamiento dialéctico según el cual si el delito constituye la negación del derecho, la pena es la negación de la negación y, por lo tanto, la confirmación del derecho vulnerado por el delito.
El retribucionismo ha tenido el mérito de haber establecido unas bases firmes sobre las que se apoya la proporcionalidad de la respuesta penal, con lo que representa un límite a la arbitrariedad punitiva. En momentos en que se ha visto amenazada la justicia penal por experiencias tiránicas o de grave crisis del derecho se ha producido un repliegue hacia planteamientos retribucionistas, como por ejemplo, después de la Segunda Guerra Mundial. También se ha producido un retorno en este tipo de planteamientos cuando se ha constatado el fracaso o abuso de los postulados de carácter preventivista, como sucedió a partir de los años ochenta del siglo XX en el mundo anglosajón, después de las críticas al modelo rehabilitador (el nothing works, de Martinson).
El «neorretribucionismo», defendido sobre todo por Von Hirsch, sostie- ne que la pena debe expresar la censura del hecho delictivo y comunicar este mensaje al infractor, a las víctimas y a la sociedad. La segunda exi- gencia que ha de satisfacer es la proporcionalidad, en el sentido que la aflicción ha de tener como medida el «merecimiento justo» de la pena, y ha de asegurarse la paridad de castigo.
A la hora de juzgar esta concepción no puede olvidarse que aparece en un contexto propio del Reino Unido y de otros países anglosajones, donde los jueces disponían de amplios márgenes de discrecionalidad en la selección y determinación de la pena, y que la pérdida de confianza en la rehabilitación de los delincuentes dejaba a los sistemas lo bastante maltrechos como los de las sentencias indeterminadas existentes en Estados Unidos.
Las críticas en el retribucionismo han acompañado siempre a las formulacio- nes de esta doctrina. Estas críticas son:
• No resulta racional castigar porque se haya delinquido, sino que sólo tiene sentido hacerlo para que no se delinca.
• El castigo infligido a un ser humano no puede aceptarse como algo bueno en sí mismo y si, por lo tanto, la pena consiste en un mal, imponerlo en ausencia de necesidad constituye un acto de tiranía.
Estas críticas se encuentran ya en Beccaria, quien se inspiró a su vez en Mon- tesquieu. Ya en la Ilustración, el utilitarismo coexistía con los postulados idea- listas. Posteriormente, las doctrinas realistas han sido en general contrarias a magnificar las concepciones idealistas del derecho. En todo caso, debe recono- cerse que, en un planteamiento absoluto de la pena, la política criminal tiene poco espacio de juego, aunque es cierto que las tesis retribucionistas que han tenido más resonancia los últimos años han sido versiones lo suficientemente alejadas de las concepciones puramente idealistas.
2.3. La prevención general
La doctrina de la prevención general afirma que la finalidad de la pe- na consiste en disuadir al potencial delincuente. Detrás de este plan- teamiento hay una actitud utilitarista, antitética al concepto kantiano, según la cual el fin que se persigue (evitar futuros delitos) justifica el medio utilizado (el castigo de quien ha delinquido).
Entre sus defensores hay que destacar a Feuerbach, quien sostuvo que la pena era la coacción psicológica por medio de la cual el legislador trataba de con- dicionar el comportamiento del destinatario de la norma, que tiene relación directa con el papel que, según el autor, tenía que ejercer el principio de lega- lidad, como exigencia de plasmación clara y tajante del mandato normativo.
También Bentham defendió el sentido preventivo-general de la pena; para él, la pena tenía que ser ejemplificadora y, en su forma de ejecución, tenía que comunicar al ciudadano el mensaje de que debía abstenerse de delinquir.
Estas tesis han recibido dos clases de críticas:
• En un plano etico-jurídico se ha señalado que con tales tesis, por medio del simple recurso al miedo, se trata al hombre como un animal, y, en la línea de lo que se ha expuesto ya anteriormente, se utiliza al condenado para finalidades que le son ajenas.
• En un plano fáctico, la prevención general ha sido acusada de poco rea- lista porque presume un tipo de delincuente que no se corresponde con el delincuente real. Éste, normalmente, no se siente contramotivado a de- linquir como consecuencia de la amenaza penal porque tiende a actuar de manera impulsiva o a confiar en que no estará descubierto. En este sentido, se ha señalado también que una política criminal que se propone mejorar la eficacia en la lucha contra el delito ha de actuar más sobre los mecanis- mos de persecución del delito que sobre las penas previstas en abstracto en la ley, o incluso sobre las que son impuestas a los infractores que llegan a ser condenados.
Los estudios de evaluación de la disuasión han aportado a este debate elemen- tos que han permanecido normalmente ausentes en la discusión doctrinal. Las investigaciones sobre la toma de decisiones delictivas muestran la existencia de procesos cuasi-racionales (Barberet, 1999). El delincuente tiende a evitar las situaciones de riesgo, pero a menudo sufre distorsiones que le hacen per- cibir erróneamente los riesgos a causa de hábitos de consumo de sustancias psicoactivas o de un exceso de confianza adquirido por la propia experiencia y la de personas conocidas que no han sido descubiertas. Asimismo, algunos estudios empíricos han revelado que las sanciones informales son más eficaces que la sanción formal; pero esto tiene que matizarse, porque el reproche social sólo funciona cuando el sujeto dispone realmente de redes sociales. Además, si tenemos en cuenta la relevancia de las subculturas en el mundo de deter- minados infractores, la reacción del entorno puede resultar contranormativa, porque hay delitos que no suscitan rechazo en el medio social del sujeto, o incluso el delito puede ser valorado por el grupo.
La concepción preventiva general ha experimentado un renacimiento por me- dio de la doctrina de la prevención general positiva, o integradora, que ha pasado a ocupar un lugar central en Alemania a partir de los años ochenta del siglo XX, así como, en menor grado, en los países más influenciados por la literatura penal germánica, como España y gran parte de Latinoamérica.
Según la doctrina de la prevención general positiva, que se fundamen- ta, con mayor o menor intensidad en postulados del funcionalismo so- ciológico, la pena ejerce una función de estabilización de expectativas y restaura la vigencia social de la norma. El efecto de la pena sobre el potencial delincuente no se produce como consecuencia del miedo de la sanción penal, sino porque la comunidad ve confirmada su confianza en que la norma sigue vigente; por lo que la pena actúa contrafáctica- mente después de que, con la comisión del delito, esta confianza había sido amenazada.
Se ha visto en esta formulación una peculiar síntesis entre la idea de la preven- ción general y los postulados retribucionistas, porque se reconoce a la pena una capacidad de restablecimiento de la orden jurídica. Se le reprocha tener aspectos autoritarios porque prioriza la promoción de valores de fidelidad a la norma sobre la regulación de la convivencia en términos respetuosos con los derechos individuales.
2.4. La prevención especial
El desarrollo de la concepción preventiva especial de la pena se produce, sobre todo, mediante el positivismo, que provoca una crisis profunda en la concep- ción clásica del delito y de la pena. Según esta concepción, la finalidad de la pena es conseguir que la persona a quien se impone no vuelva a delinquir. Pa-
ra eso, la pena tenía que intimidar al delincuente ocasional, corregir al habi- tualmente corregible e inocuizar al incorregible (Von Liszt). Las versiones más radicales de la scuola positiva italiana llegaron a sostener la necesidad sustituir las penas por medidas de seguridad de carácter predelictivo. Si el supuesto de la reacción penal pasaba de la culpabilidad del delincuente a la peligrosidad criminal, entonces en los casos en que un sujeto pudiera ser calificado como peligroso no deberíamos esperar a que cometiera el delito para intervenir pe- nalmente. Esta concepción surge en el contexto de una creciente confianza en las emergentes ciencias sociales, lo que lleva a repudiar el modus operandi especulativo de la escuela clásica. La investigación sobre las causas de la cri- minalidad lleva hacia una actitud determinista y a la crítica del concepto de culpabilidad.
El pensamiento preventivo especial resurgió después de la Segunda Guerra Mundial asociado a una preocupación por humanizar el tratamiento de los reclusos. Así, el Programa mínimo de la sociedad internacional de defensa so- cial, adoptado en el año 1954, entiende que la lucha contra la criminalidad exige el uso de métodos de actuación predelictivos y postdelictivos. Por eso, el derecho penal tiene que basarse en un análisis científico de la realidad y no en supuestos metafísicos (como las nociones de libre albedrío y culpabilidad), y hay que alcanzar un sistema único de reacción social frente al delito donde se combinen de manera flexible las penas con otras medidas. Por otra parte, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas en 1955 en la ONU, sitúan el principio de la reinserción social del penado como eje central del sistema penitenciario en un contexto de humanización de éste. Durante los años cincuenta y sesenta, el modelo rehabilitador adquiere un claro pre- dominio en el pensamiento político-criminal y en las políticas llevadas a cabo en buena parte de los Estados europeos más desarrollados.
En estas versiones destaca la idea de prevención general positiva (rehabilita- ción) por encima de la prevención especial en sentido negativo, basada en el uso del instrumento penal como medio de contención o seguridad. Sin em- bargo, recientemente ha resurgido la idea de incapacitación y, aunque cuesta reconocerlo de manera explícita, de inocuización, lo cual se manifiesta en las diversas prácticas de aplicación de medidas de seguridad, introducidas en di- versos países, e incluso en prácticas privativas de libertad, como la «custodia de seguridad» alemana (1998), a delincuentes violentos condenados por delitos graves y pronóstico de riesgo de reincidencia, que permiten una prolongación del control después de la extinción de la pena.
Las aportaciones del positivismo han sido criticadas esencialmente porque cuestionaban los principios clásicos liberales de responsabilidad por el hecho y la garantía de la postdelictualidad como contenido inherente al principio de legalidad y a la seguridad jurídica. También el modelo que hace compatible las garantías con el reconocimiento del fin de reinserción social del delincuente como idea central del sistema penal ha recibido diversas críticas, como las ba- sadas en las dificultades a que se enfrenta el tratamiento penitenciario. A pesar
de todo, el desánimo de Martinson cuando expresaba que la rehabilitación no funciona está provocando en los últimos tiempos actitudes menos pesimistas.
Éstas se basan en investigaciones que reflejan que determinados programas de tratamiento alcanzan éxitos relativos, pues disminuye la reincidencia (como más adelante tendremos ocasión de desarrollar). También se ha criticado que una orientación del sistema penal excesivamente centrada en ideales rehabi- litadores y con mecanismos muy flexibles de imposición y ejecución de pe- na comporta un doble riesgo: el de una intervención desmesurada atentatoria contra la autonomía moral del infractor y el de un déficit en la respuesta social que transmite el mensaje que se toma de modo poco serio el delito (como se expresa en la reivindicación del take crime seriously).
Nothing works
El 1974, Martinson, junto con otros autores, hicieron un metaanálisis de todas las eva- luaciones de los programas de rehabilitación realizados entre 1945 y 1967, y concluyeron que, con pocas excepciones aisladas, los esfuerzos de rehabilitación no han tenido efectos apreciables en la reducción de la reincidencia. Martinson sentenció que nada funcionaba (nothing works). Esta demoledora conclusión marcó un punto de inflexión en el modelo rehabilitador dominante entonces en los países anglosajones.
El desánimo con respecto a los ideales de la rehabilitación se fue extendiendo, lo que favoreció una dispersión de los enfoques teóricos y, con respecto a la política criminal oficial, una involución hacia tesis conservadoras. Posteriormente, se ha ido superando el pesimismo expresado por Martinson; de hecho, en 1978 reconoció que en su estudio había dejado de lado algunas investigaciones que habrían provocado una conclusión menos pesimista. Posteriormente, el debate criminológico sobre la rehabilitación se ha decantado hacia posiciones más realistas bajo el lema What works?, que implica una op- ción por buscar y explotar aquellas opciones rehabilitadores que funcionan.
2.5. Doctrinas mixtas y planteamientos integradores
Como puede deducirse de lo que hemos expuesto hasta ahora, las concepcio- nes propias de las doctrinas absolutas y de las relativas de la pena coexisten en el actual debate político-criminal, como también en la práctica del sistema de justicia penal. A menudo, las leyes penales consagran uno de los modelos examinados, como sucedió con la Criminal Justice Act británica de 1991, inspi- rada en la filosofía proporcionalista. Los postulados de carácter rehabilitador habitualmente han encontrado una realización legislativa, como ha sucedido en España con la Ley Orgánica General penitenciaria o con la introducción de referencias en la idea de peligrosidad criminal en el Código penal.
En todo caso, tanto si observamos la regulación legal del sistema de imposi- ción y ejecución de penas, como si nos basamos en la práctica judicial, pode- mos concluir que las diversas expectativas existentes con respecto a la pena se hacen presentes de una manera u otra. La idea de síntesis entre las diversas orientaciones se ha expresado por medio de las teorías. El ejemplo más cono- cido de teoría mixta es la de Roxin, quien ordenaba las manifestaciones de las diversas doctrinas según un criterio cronológico:
• en la conminación penal (comunicación de la amenaza de pena mediante la ley) predomina la prevención general;
• en el momento de imposición de la pena se da la retribución, en el sentido de satisfacer la expectativa de una pena adecuada a la culpabilidad del autor del hecho;
• en la fase de ejecución se imponen las necesidades de carácter preventi- vo-especial a fin de que el cumplimiento de la pena sea funcional con el objetivo de favorecer la reinserción social del delincuente.
Este tipo de fórmulas sufren un excesivo automatismo, pero aciertan en la me- dida en que reconocen que el sistema penal no se puede comprender según un principio único. Las diversas orientaciones están forzadas a coexistir, como lo reflejan la mayor parte de códigos penales, donde las decisiones judiciales de selección y determinación de la pena, así como los mecanismos de sustitución o de suspensión condicional de la ejecución, tienen que basarse en reglas don- de se conjugan aspectos referidos a la proporcionalidad, respecto a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor con expectativas de reinserción social.
Por otra parte, las ideas de proporcionalidad y de prevención general, que, en abstracto, pueden ser vistas en términos antitéticos, resultan conciliables si percibe que la necesidad de una reacción penal más o menos grave, en térmi- nos preventivos, a menudo va asociada a la importancia que la sociedad con- cede al bien jurídico y a la manera en que desvalora el hecho injusto, además de los elementos determinantes de una mayor o menor culpabilidad del autor.
Así, hay una mayor necesidad de asegurar el efecto intimidatorio o estabiliza- dor con respecto a aquellos hechos delictivos que se consideran más graves, y más interés en reducir el riesgo de sufrirlos. Con respecto a la culpabilidad, queda el asunto siempre incómodo de los sujetos considerados menos culpa- bles, pero sobre quienes puede detectarse un riesgo de delinquir igual o incluso más alto, como sucede con ciertos trastornos de personalidad. En estos casos, cabe la posibilidad de reaccionar por medio de medidas de seguridad, solas o combinadas con penas.
A su vez, nuevos enfoques que han ido surgiendo en la literatura penal o cri- minológica reflejan una síntesis entre aspectos vinculados a las diversas doc- trinas de la pena. Por ejemplo, la idea de reintegración mediante avergonza- miento (reintegration with shaming), de Braithwaite, concede la misma impor- tancia a la necesidad de expresar censura por el hecho y a que el reproche esté acompañado de una reintegración del infractor en la comunidad.
Algo similar podría afirmarse respecto a la justicia reparadora (restorative justi- ce), que busca integrar la restauración de las relaciones sociales; idea que evo- caría postulados retributivos y de prevención general positiva con el reintegro del infractor, además de la atención de la víctima. Con todo, en la justicia re- paradora se puede percibir un distanciamiento de las doctrinas tradicionales de la pena en un sentido antiformalista. La idea de restauración se opone a la de retribución porque aspira a incidir efectivamente, y no sólo formalmente, en las relaciones sociales afectadas por el hecho delictivo; de la misma manera
que no aspira a confirmar la vigencia de la norma como ente abstracto, sino la paz social y los intereses de las personas concretamente involucradas en el de- lito. La «reintegración mediante avergonzamiento», de difícil asunción fuera del contexto donde ha sido concebida, relacionado con prácticas aborígenes existentes en ciertos países anglosajones, ha sido vinculado por Braithwaite a prácticas de tipo restaurativo. Otro asunto son las penas basadas en la vergüen- za (shaming penalties), implantadas en algunas zonas de Estados Unidos, donde la vergüenza es utilizada como fin en sí mismo y al margen de un programa, y tiene aspectos que la conectan con las ya superadas penas infamantes.
Las investigaciones que han evaluado el efecto preventivo real de las penas ofrecen resultados que no confirman plenamente las doctrinas de la pena, pe- ro tampoco permiten prescindir de ellas. La pena tiene cierta capacidad de prevención general negativa, pese a que en la manera en que se produce este efecto inciden más los aspectos externos e internos (relacionados con la per- cepción subjetiva por parte del potencial delincuente del riesgo de sufrir la persecución de la justicia), que los relativos a la gravedad de la pena abstrac- ta. Eso no es incompatible con el reconocimiento de una capacidad preven- tiva-especial, tanto en sentido negativo como positivo. Sobre estas bases, se puede establecer un mínimo común consistente en la asunción de que sobre la pena se proyecta una pluralidad de expectativas (capacidad de expresar re- proche, de prevenir delitos y de favorecer, o al menos no impedir, la reinser- ción social del condenado, de restaurar la paz social), que estaría lejos de un posible diseño legislativo que pretendiera traducir de manera automática una determinada filosofía punitiva.
3. El sistema de justicia penal
Como ya hemos visto anteriormente, corresponde al sistema de justicia penal el ejercicio del control social formal del delito. En una sociedad democrática y regida por el derecho (ya sea según la idea del Estado de derecho y del princi- pio de legalidad propia de los países de la Europa continental, o del rule of law propio de los países anglosajones), la respuesta punitiva al delito es «ex post facto» y está basada en la aplicación de la pena que corresponde de acuerdo con el derecho, a la persona que haya sido declarada responsable de la comi- sión de un hecho delictivo.
El derecho penal y el derecho procesal penal se encargan del estudio de los elementos del delito, del régimen legal de imposición de las penas y de las normas que rigen el proceso penal y la ejecución de las penas. A la crimino- logía le corresponde el estudio empírico del funcionamiento del sistema en sus diversos elementos, tal como vamos a esbozar aquí al referirnos a los tres pilares que lo componen:
• el sistema policial;
• la Administración de justicia penal;
• los órganos de ejecución, con una especial atención al sistema penitencia- rio.
La idea de sistema es esencial, pues permite captar cómo las actuaciones de cada uno de los elementos tienen un impacto en el funcionamiento de la respuesta al delito y que, por lo tanto, la política criminal racional tiene que tener en cuenta la interacción e interdependencia de todos los elementos del sistema.
3.1. El sistema policial
Todo el mundo está familiarizado con la imagen de la policía asociada de ma- nera directa con la ley y el orden. La policía cumple con diversas funciones, entre las que hay que distinguir básicamente las dedicadas a la seguridad y la prevención, y las de persecución del delito. Aunque las dos funciones están vinculadas y responden a la idea genérica de prevención de la delincuencia, hay una diferencia clara entre la primera, dedicada a evitar que se produzcan delitos, además de otras alteraciones de la paz pública, y la segunda, que reac- ciona al delito ya cometido, donde la policía actúa como órgano del sistema
de justicia penal y, en una sociedad democrática y sometida al imperio del derecho, tiene un papel auxiliar con respecto a los órganos competentes de la Administración de justicia. Aparece, así, el concepto de policía judicial.
Policía judicial
La policía judicial son las unidades policiales que tienen como misión la investigación de delitos y la persecución de sus presuntos responsables para ser puestas a disposición de la justicia. Cuando actúa como policía judicial, está sometida a las órdenes de la au- toridad judicial, que puede ser el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción, según uno u otro órgano tenga encomendada la competencia de la instrucción criminal, hecho que varía en los diversos sistemas jurídicos. En los cuerpos policiales hay unidades de policía científica o de investigación que se dedican al esclarecimiento de los delitos.
Sin embargo, así como teóricamente no hay duda a la hora de afirmar que la policía actúa sometida a la ley y a la autoridad judicial, la criminología tiene que interesarse por estudiar la manera real en que la policía actúa en la per- secución del delito. Es indudable que la policía dispone de un margen de ma- niobra y, por lo tanto, de un poder de decisión que determina la intensidad y la extensión de la persecución de los delitos; y el análisis de cómo se ges- tiona este poder de decisión tiene una gran relevancia criminológica. La poli- cía puede decidir perseguir con más o menos celo un delito, en aplicación de criterios profesionales o técnicos con respecto al cálculo del coste/beneficio, por motivos políticos, para una valoración de las sensibilidades sociales domi- nantes, por motivos o intereses gremiales o razones personales (comodidad, problemas personales, frustración de expectativas profesionales, competencia y rivalidad entre diversos cuerpos o unidades, influencias o amiguismos...).
También puede decidir, para este tipo de motivos, priorizar unas investigacio- nes en lugar de otras.
Priorizar investigaciones
La policía puede decidir, por ejemplo, qué denuncias de robo serán investigadas con re- cogida de huellas (prueba dactiloscópica). Si los medios disponibles no permiten utilizar los instrumentos técnicos para todos los delitos, se podrá decidir investigar sólo aquellos robos que excedan de una determinada cantidad. Otro ejemplo sería la presión policial sobre el tráfico de drogas, que puede estar condicionada por factores como quejas veci- nales, efectivos disponibles o directrices políticas.
Aunque cueste aceptarlo explícitamente en ciertos ámbitos, especialmente en el discurso jurídico, existe una discrecionalidad policial, un poder de decisión real con respecto a si un hecho será o no investigado, con qué medios y si su presunto responsable será puesto a disposición de la justicia. Los motivos en que se basa el ejercicio de esta discrecionalidad son, en algunos casos, com- prensibles e incluso pueden ser elaborados, protocolizados y explicitados, co- mo sucede en las guidelines que elabora la Fiscalía en algunos países, como en Estados Unidos, para salir al paso de las críticas de arbitrariedad. En otros casos, obviamente forman parte de los vicios profesionales, de deficiencias de fun- cionamiento del servicio, situaciones que requieren actuaciones correctivas y de mejora. Pero, en la actualidad, las medidas para reducir la arbitrariedad en el ejercicio de la discrecionalidad no pasan por la negación de la evidencia (pues se ha demostrado que una política de tolerancia cero es imposible y so- cialmente inasumible) sino por mejorar los mecanismos de control interno de
los cuerpos policiales y establecer normas de conducta y procedimientos para estimular el respeto a la ética profesional. La información y el debate públi- co sobre los criterios de actuación policial pueden convertirse en una ayuda importante, por lo que pueden servir iniciativas como las juntas de seguridad locales, donde se plantean los problemas y se adopta un consenso entre las diversas autoridades competentes sobre las actuaciones más adecuadas para luchar contra los delitos que generan más preocupación social.
En algunos países, la discrecionalidad policial es más fácilmente aceptada. En general, lo es poco en los países donde rige de manera estricta el principio de legalidad y además hay una tradición de desconfianza en la actividad policial, como en los países de la Europa meridional, especialmente en los que pueden recordar una dictadura. En diversos países del norte de Europa, en cambio, se tiende más a reconocer y aprovechar el papel que desempeña la policía en la resolución de conflictos antes que éstos lleguen al ámbito judicial.
En todo caso, en términos políticos constituye una paradoja el hecho de que, en general, en países de una y otra tradición, las encuestas de victimización reflejan un alto grado de satisfacción de los ciudadanos hacia la policía, más que hacia la Administración de justicia. La diferencia es especialmente desta- cable en el caso español. Según la encuesta de victimización referida al año 2008 (Díez Ripollés y García España, 2009), un 70% de las personas encues- tadas declara que confía mucho o bastante en la policía, mientras que, con respecto a los juzgados y tribunales, la proporción de los que confían mucho o bastante es sólo de un 39,4%, y se alcanza un 60,6% en el número de los que manifiestan tener poca o ninguna confianza. Las cifras no varían sustan- cialmente según se trate de los juzgados de lo penal de adultos o de la justicia de menores. En la valoración de las instituciones penitenciarias también se obtienen resultados similares. Una posible explicación de que la policía sea la institución mejor valorada del sistema de justicia penal puede encontrarse en los datos de conocimiento, que revelan que la ciudadanía conoce más a la policía que los tribunales o las prisiones. A pesar de todo, las diferencias son lo bastante destacables como para pensar en la necesidad de otras explicaciones, como la mala imagen de la justicia y el sistema penitenciario que en general proyectan los medios.
La tolerancia cero
Las políticas de «tolerancia cero» se han proclamado y, de manera limitada, aplicado en algunos lugares de Estados Unidos en la década de los noventa del siglo XX, en ocasiones a partir de teorías criminológicas como la de las «ventanas rotas». La frase se ha popu- larizado, y sirve para designar la voluntad de no ceder en la lucha contra el delito, con la idea de que tolerar delitos poco graves favorece la comisión de otros delitos de más gravedad. En general, la literatura criminológica tiende a poner de manifiesto que la to- lerancia cero es imposible, y pretender imponerla generaría más problemas que los que trata de resolver.
Redondo (2009) ha ilustrado, críticamente, con ejemplos referidos a España, cómo tras la apelación a la «tolerancia cero» se esconden generalmente pánicos morales y actitudes intolerantes con la diferencia y con personas o colectivos. Al fin y al cabo, estas políticas acaban generando una sobreactuación que limita la libertad individual y difícilmente resuelve los problemas que pretende combatir.
Un concepto propio de la actuación policial es el de esclarecimiento del delito. Un delito aclarado es el que ha sido previamente conocido y que la policía considera resuelto, ya que sabe quién ha sido el autor. Es un concepto policial; por lo tanto, es posible que en un «caso cerrado», an- te un hecho considerado resuelto y por el que el autor ha sido puesto a disposición judicial, finalmente éste no resulte condenado. El hecho podrá seguir considerándose resuelto si la absolución se ha debido a motivos como el de carecer de prueba judicialmente válida, la prescrip- ción del delito u otros propios del derecho penal y procesal penal. Pero, naturalmente, la policía revisará el caso si se detecta que ha habido error en la identificación del culpable.
Tasas de esclarecimiento de delitos
En el Anuario del Ministerio del Interior se suministran los datos de delitos esclarecidos.
En 2015 fueron 659.787, que respecto al total de 2.036.815 infracciones penales conoci- das representan una tasa de esclarecimiento de un 35,1. Los datos no incluyen el País Vasco. Puede considerarse una tasa baja si se compara con las de años anteriores: 39,9 en 2011, 39,1 en 2012, 41,9 en 2013 y 42,4 en 2014. También puede considerarse baja en comparación con otros países europeos, como Alemania, donde el porcentaje de delitos esclarecidos supera el 50%, aunque al tratarse de cifras oficiales hay que recordar que las comparaciones deben ser efectuadas siempre con cautela.
3.2. El sistema judicial
3.2.1. La justicia penal
Los jueces y tribunales tienen el cometido de «decir el derecho» (iuris dictio), es decir, de aplicar la previsión legal abstracta al caso concreto. Son represen- tantes de un poder independiente del Estado, el poder judicial, y cada juez es independiente en su actuación, de manera que no está sujeto más que a la ley. En el orden penal, los órganos judiciales se encargan, fundamentalmen- te, de conducir el proceso penal, que tiene como momento central el juicio oral, donde han de valorar los cargos y las pruebas presentadas por la acusa- ción contra el imputado y pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia. Si la prueba ha sido válida y suficiente para superar la presunción de inocencia a que tiene derecho toda persona imputada de un hecho delictivo, tienen que imponer la pena apropiada de acuerdo con la ley y establecer su extensión después de una valoración de las circunstancias que concurren en el hecho y en el autor. Los jueces, aunque jurídicamente sólo aplican la ley, disponen de un significativo margen de decisión, incluso en muchos casos de cierto poder discrecional, que se ven controlados por la obligación de «motivar» sus resolu- ciones (explicitar los motivos en que se basan), la intervención de las partes en el proceso y el sistema de recursos. Así, los jueces pueden decidir imponer una pena más o menos dura dentro del marco penal previsto por el Código penal;
suspender o no la ejecución de la pena de prisión; imponer o no, en caso de suspensión, reglas de conducta; optar entre dos penas previstas por la ley co- mo alternativas, o sustituir o no una pena de prisión por una menos aflictiva.
La manera en que los jueces ejercen este poder de hecho abre un importante margen de actuación a la investigación criminológica. En los países anglosajo- nes son habituales los estudios sobre los procesos de sentencing (la imposición de la pena), que permiten averiguar cuáles son los factores que inciden en las decisiones judiciales. Lo que se evalúa es la consistencia (consistency in senten- cing), es decir, si efectivamente los individuos que cometen delitos similares son condenados a penas similares. La inconsistencia o disparidad en las penas impuestas por los jueces es, según algunas investigaciones, la primera causa alegada de desconfianza en el sistema judicial. En la investigación criminoló- gica se puede analizar si el sistema discrimina objetivamente en razón de raza o de sexo, o si hay diferencias territoriales, lo que ha llevado a hablar, en este último caso, de justice by geography (Hucklesby y Wadihin, 2009).
Con respecto al factor étnico, las estadísticas oficiales ponen de relieve habi- tualmente que las personas pertenecientes a determinadas minorías reciben más penas de prisión y de más duración. En Inglaterra, Hood (1992) empren- dió un estudio en el que aisló factores a menudo asociados a la diferencia ét- nica que podían explicar las diferencias de las condenas, como el desempleo o la actitud de los acusados o sus defensores en el proceso, y, a pesar de todo, quedaba una diferencia de un 5% en la probabilidad de que un negro fuera condenado a una pena de prisión en comparación con un blanco, aunque res- pecto a otras minorías, como los asiáticos, no se apreciaron diferencias. En Es- tados Unidos, este es un aspecto muy sensible. Es un hecho bastante conocido:
el sistema de justicia penal selecciona de manera discriminatoria por razón de raza a las personas que acaban entrando en las prisiones.
El caso español
En el Estado español, hay indicios serios de que, en iguales condiciones, una persona migrante tiene más probabilidad de obtener una condena más dura que una persona autóctona. Esto no supone que haya una voluntad discriminatoria de los jueces, sino que los mecanismos de la Administración de justicia impactan, objetivamente, de manera desigual en uno y otro colectivo.
Así, por ejemplo, por inferioridad de recursos sociales y económicos, porque las perso- nas más lejanas culturalmente entran menos en la racionalidad del sistema y son más refractarios, por ejemplo, a declararse culpables a cambio de una condena más baja en un proceso de negociación entre el abogado defensor y la acusación. Es altamente signi- ficativo que el año 2009, en las prisiones españolas, dos de cada tres presos preventivos fueran extranjeros (cuando la población migrante era un 12%), dado que en la decisión sobre la prisión preventiva es donde hay un margen más alto de discrecionalidad judicial a la hora de valorar criterios como el arraigo social. Estas observaciones son confirmadas por algunos estudios cuantitativos que reflejan que cuando el migrante es denunciado es condenado en un 60% de casos, mientras que la tasa de condena es sólo de un 25% en los casos en que un migrante es denunciante. La pena de prisión se impone en un 50%
de las condenas en que el migrante es imputado, cifra que sólo es de un 27% cuando es denunciante (Calvo, Gascón y García, 2004).
Con respecto al género, puede constatarse que, en general, los hombres reci- ben más penas de prisión y de multa, mientras que las mujeres, proporcional- mente, son más beneficiarias de medidas de suspensión de la pena y probation.
Se ha apuntado que una de las razones de esta diferencia es el hecho de que los hombres cometen delitos más graves, suelen tener más antecedentes de- lictivos, que las mujeres están menos experimentadas y controlan menos la ansiedad en el proceso judicial, lo que puede ser identificado como indicio de remordimiento por parte de los jueces (Gelsthorpe y Loucks, 1997). Más allá de eso, la explicación se encontraría en estereotipos y en una actitud paternalista y protectora de jueces hacia las mujeres, hecho que se daría tanto en jueces de sexo masculino como de sexo femenino, o en el hecho de que las mujeres es- tán más vinculadas que los hombres por mecanismos de control social infor- mal. La cuestión de fondo que se plantea en relación con estos estudios es si las razones que se apuntan tienen que ver con si realmente las mujeres cometen delitos menos graves y reinciden menos o el sistema de justicia actúa bajo esta presunción y, por lo tanto, acaba reforzando estas diferencias preexistentes a su intervención. En el 2010, un estudio sobre las sentencias dictadas al Estado australiano de Victoria, elaborado por el Sentencing Advisory Council, confirma estas conclusiones. Las mujeres reciben menos penas de prisión y de menos duración y se benefician más de decisiones judiciales que impiden su ingreso en prisión.
La Fiscalía
La tarea del Ministerio Fiscal está normalmente asociada a la acusación. En algunos sis- temas tiene el monopolio de la acusación, pero en otros, como el español, los perjudica- dos por el hecho delictivo, o incluso otras personas o grupos, tienen derecho a ejercer la acusación particular. Entre sus funciones está también la de instruir el procedimiento criminal que permite imputar a los presuntos autores del delito y que sirve como prepa- ración del juicio oral. En el derecho español, el fiscal tiene sólo competencia para instruir en el procedimiento penal de menores regulado en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor. En el proceso penal de adultos, el poder de instruir radica en el juez instructor, a diferencia de lo que es habitual en los países anglosajones y en algunos países europeos y latinoamericanos.
Sin embargo, aunque el fiscal no tenga competencia para instruir, puede dictar instruc- ciones a la policía judicial para investigar hechos delictivos, que le permitan después pre- sentar una denuncia o querella delante del juez competente. La forma en que la Fiscalía ejerce sus decisiones es también materia de interés criminológico. La actuación de la Fis- calía, aunque esté presidida por el cumplimiento de la ley, supone un constante ejercicio de la discrecionalidad a la hora de perseguir unos u otros delitos, y desempeñar un papel más o menos activo en el proceso, o decidir retirar la acusación.
3.2.2. Los sistemas punitivos
El estudio comparado de los diversos sistemas punitivos pone de manifiesto importantes diferencias entre ellos. Si nos centramos en los Estados europeos, una sistematización de las diferencias no es tarea fácil. En principio, cabe dis- tinguir entre las dos grandes familias jurídicas (sistemas continentales y de common law), pero esta distinción aporta poco, pues la gran mayoría de siste- mas se inscribe en la primera categoría, pese a presentar diferencias muy sig- nificativas entre ellos. El criterio es incluso insuficiente si se reconoce un tercer grupo representado por los países nórdicos.
Lectura recomendada A modo de ejemplo pueden consultarse los datos que pu- blica en Australia el Senten- cing Advisory Council.
Esta clasificación tripartita ha sido utilizada en estudios de penología compa- rada centrados en las prácticas penales.
Se alcanza una mayor claridad con una clasificación que distinguiera entre cuatro�grandes�modelos:
• nórdico,
• anglosajón,
• continental central (básicamente germánico),
• meridional.
Tal clasificación tiene en cuenta las afinidades jurídicas, geográficas y cultu- rales, incluso político-económicas, aunque la homogeneidad dentro de cada grupo es muy desigual. Si puede hablarse con propiedad en el caso de los países nórdicos (los tres escandinavos más Finlandia) de un modelo político-crimi- nal y social, las diferencias internas en el grupo meridional son muy acusadas (para ejemplificarlo basta con referirse a Francia y España). Además, hay ca- sos difícilmente clasificables, como Holanda, con elementos comunes a la vez con el Reino Unido, los países nórdicos y los centroeuropeos; o Portugal, cuya opción por el modelo legislativo germánico no puede ocultar sus intrínsecos rasgos «meridionales».
Los rasgos que permiten diferenciar los diversos sistemas son los siguientes:
1) la riqueza y diversidad del cuadro de sanciones, 2) la centralidad de la pena de privación de libertad,
3) la previsión y el uso real de penas de prisión largas (por encima de los quince años),
4) el grado de flexibilidad del sistema de imposición de penas, 5) la gestión de la ejecución penal.
Por medio de estos cinco indicadores, podemos perfilar los diversos sistemas.
La comparación nos lleva a prestar una especial atención al grupo formado por los países escandinavos y Finlandia, que han logrado contener el recurso al encarcelamiento mediante un uso adecuado de las penas de cumplimiento en la comunidad y un sistema penitenciario muy flexible (destaca el uso elevado de la libertad anticipada). Por otro lado, el Reino Unido destaca por encima del resto de países por su alto intervencionismo y su dureza punitiva, con una utilización intensa de las penas de cumplimiento en la comunidad, que no ha supuesto una disminución del uso de la prisión.
En cuanto al sistema de imposición de pena, sigue siendo válida la distinción entre un norte judicialista y un sur legalista, aunque algunos países tradicio- nalmente legalistas han evolucionado en los años noventa del siglo XIX hacia fórmulas más flexibles; así, Portugal, que adopta un sistema de tipo germánico, y Francia, que ha roto radicalmente con el modelo napoleónico, lo que se ha traducido en una reducción de su población penitenciaria. En España e Italia coinciden un sistema más rígido de individualización de pena con un pobre repertorio de penas de tipo comunitario y un uso elevado de la pena de prisión, aunque España se encuentra a la cabeza en cuanto a población penitenciaria.
En todo caso, una observación desde la criminología y la política criminal debe partir de que las diferencias reales entre sistemas dependen más de aspectos de cultura jurídica que del derecho escrito. Algunas instituciones tienen conteni- dos legales bastante homogéneos, como la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad o la libertad anticipada y los aspectos en que los códigos penales se muestran más divergentes, como las reglas de tratamiento de la tentativa o de la autoría y la participación, que tienen, de hecho, escasa capacidad diferenciadora real.
El sistema penal debe enfrentarse de modo creciente a sujetos delincuentes más diver- sos por razones de procedencia nacional o étnica, económica (pues acceden a la justicia penal grupos sociales tradicionalmente alejados de la misma, por delitos económicos, de tráfico o de violencia contra las mujeres), religión, profesión, tipo de relaciones fami- liares, integración en grupos sociales o subculturales, etc. Ello parecería exigir un esfuer- zo de diversificación del cuadro de sanciones, de modo que la sanción aplicada pudiera satisfacer las exigencias de igualdad de aflicción, proporcionalidad y funcionalidad en términos de capacidad rehabilitadora. Un sistema de sanciones más rico debería poder relegar la pena privativa de libertad a un rol secundario en la respuesta a las formas de criminalidad menos grave.
Sin embargo, en la situación actual estamos lejos de alcanzar este objetivo. En un buen número de países, el sistema de sanciones se estructura esencialmente en torno a dos de ellas: el encarcelamiento y la multa. Tal es el caso de Alema- nia, Austria, Italia, Polonia o Portugal. El resto de sanciones (como inhabilita- ciones, prohibiciones, trabajos de utilidad social o prestaciones reparadoras) tienen un carácter secundario, y se recurre a ellas o bien como penas accesorias a las de prisión, o en sustitución de ésta. También funciona de hecho, según este esquema, el sistema español, aunque la ley penal ofrezca una imagen de una mayor diversificación que la de los países anteriormente citados.
El modelo tripartito por excelencia está representado por el Reino Uni- do, donde a la privación de libertad y la multa se añaden las «sancio- nes en la comunidad», integradas por un variado elenco de respuestas consistentes en prohibiciones, prestaciones, mecanismos de control y de incapacitación, cuya presencia no es en absoluto secundaria. Las tres clases de sanciones tienen en la actualidad un importante protagonis- mo, lo que convierte al Reino Unido en muestra paradigmática de cómo una alta diversidad punitiva puede ir asociada a un elevado interven- cionismo penal. Por medio de diversas intervenciones legislativas se ha perfilado una graduación de las tres clases de sanciones, de modo que la privación de libertad estaría reservada para los supuestos más graves, la multa se aplicaría a los más leves y las community sentences, a los de gravedad intermedia, aunque la jurisprudencia no ha sido siempre ple- namente consecuente con este criterio.
3.3. La ejecución penal. El sistema penitenciario
3.3.1. El encarcelamiento como principal instrumento punitivo
En la mayor parte de países, la pena privativa de libertad es actualmente el eje central del sistema punitivo. El proceso histórico de consolidación de la prisión como pena entre finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX ha sido sobradamente estudiado. Desde el punto de vista criminológico, un primer aspecto de interés es la evolución de la población penitenciaria. La estadística penitenciaria no es una información reveladora de la evolución de la delin- cuencia, pero sí lo es de la actitud punitiva oficial, como síntoma de la forma en que se está reaccionando al delito. Una alta tasa de población penitencia- ria se considera un indicador de la dureza de un sistema punitivo. Según una convención, la tasa se obtiene de la división del número de internos de un sistema penitenciario por 100.000 habitantes.
Según los datos publicados por el International Centre for Prison Studies (World Prison Population List, 11.ª edición), en el año 2015, la población inter- na en centros penitenciarios en todo el mundo era de más de diez millones de personas. En esta cifra se incluyen los condenados y los presos preventivos, además de quienes en determinados países con graves déficits democráticos, como China, están en régimen de «detención administrativa». Esto supone una tasa media de 144 presos por 100.000 habitantes si se cuenta sólo los «pe- nales», tasa que se eleva a 158 si se añaden los que están en detención admi- nistrativa. La distribución de esta población es muy desigual, como refleja el hecho de que casi la mitad del número de presos penados (incluso a los presos
«no penales» de China, cuya cifra resulta difícil de determinar) se encuentran en prisiones de Estados Unidos (2,2 millones de presos), China (1,65 millones) y Rusia (640.000). Los datos recogidos se basan, en su mayor parte, en fuentes
gubernamentales, lo que plantea el problema de la fiabilidad en países no de- mocráticos o en vías de desarrollo, aunque, en algún caso, la información se basa en fuentes alternativas. Hecha esta reserva, una observación de los datos de los diferentes países permite diferenciar entre:
• países con tasas de encarcelamiento muy altas, encabezados por Estados Unidos (698) y seguidos por la Federación Rusa (445), que ha evoluciona- do a la baja, y otros más pequeños, como, por ejemplo, Cuba (510) o El Salvador (492);
• países con tasas de encarcelamiento altas, como, en general, los países del Caribe, con una media superior a 300, y otros como Sudáfrica, Chile y Tai- landia; en los países de la Europa del Este las tasas han ido disminuyendo en comparación con las de la época soviética, pero en algunos de ellos se sitúan todavía por encima de la media mundial, como en Polonia o en las repúblicas bálticas;
• países con tasas de encarcelamiento próximas a la media mundial, el Reino Unido y algunos países anglosajones (Australia y Nueva Zelanda), España o algunos países de Sudamérica;
• países con baja población penitenciaria, como los del norte de Europa, países germánicos y Francia, entre los que destacan especialmente los paí- ses escandinavos y Finlandia, además de Japón.
El Consejo de Europa, en el informe Space I, publica datos sobre población penitenciaria. En general muestran las diferencias entre el grupo de países del Este, con tasas más elevadas; los países nórdicos, con tasas más reducidas, y otros países que se encuentran en una situación intermedia, como España. En 2014 la tasa española (Administración del Estado) era de 145,7 y la de Catalu- ña, de 132,5. Pese al descenso experimentado en los últimos cinco años, sigue encontrándose algo por encima de la media europea. En el contexto europeo, la comparación puede resultar más y se puede estudiar hasta qué punto la ta- sa de población penitenciaria es un indicador sensible a las oscilaciones de la política criminal oficial y a las reformas legales.
Como también se ha podido verificar en Estados Unidos, la introducción de modificaciones legales que limitan la discrecionalidad judicial a la hora de determinar la pena aplicable, imponiendo mínimos de pena o elevando los marcos penales, o bien que reducen la posibilidad de acordar beneficios peni- tenciarios, tienen como efecto un aumento del encarcelamiento. La compa- ración internacional puede evitar también extraer conclusiones precipitadas de la observación de los datos en el ámbito nacional. Un caso especialmente analizado ha sido el de Finlandia, donde durante la segunda mitad del siglo XX
se ha producido el continuado descenso de la población penitenciaria, a la vez que ha habido un aumento de la criminalidad. Una observación superficial podría hacer pensar que el relajamiento de la presión punitiva incentiva (o
Lectura complementaria Puede verse la lista com- pleta en World Prison Po- pulation List (11.ª ed.):
www.prisonstudies.org
desincentiva menos) la comisión de delitos, pero la comparación con países de características similares, como son los países escandinavos, permite cons- tatar que la tendencia al incremento de la delincuencia, que se manifiesta en los mismos términos en todo el grupo de países nórdicos, ha de explicarse por otras razones (Kury, 2000). Se confirma así la tesis, generalmente aceptada, de la independencia entre la evolución de la población penitenciaria y la tasa de criminalidad (Aebi y Kuhn, 2000).
3.3.2. El sistema penitenciario catalán y español
El sistema penitenciario catalán es autónomo del español. Es la única comunidad autónoma del Estado donde la ejecución penal es ejercida plenamente por el Gobierno autonómico.
Los datos de población penitenciaria muestran una diferencia constante entre la tasa catalana y la del resto del Estado. La primera es inferior a la segunda en términos relativos, teniendo en cuenta el número de internos por 100.000 habitantes, que es la medida utilizada en el ámbito internacional. Si tomamos la serie de los últimos doce años (2003-2014), podemos ver que ha habido una evolución ascendente del número de internos hasta el año 2009 y una poste- rior disminución (véase la tabla). La diferencia entre la tasa catalana y la espa- ñola se acusa en los años de más crecimiento y se atenúa en los últimos años, en los que la población española ha disminuido más deprisa que la catalana.
En todo caso, lo más relevante es que la diferencia se mantiene esencialmente a lo largo de los años y la evolución de las dos tendencias (la catalana y la española) es paralela, de forma que ambos sistemas penitenciarios responden de modo parecido a las causas que determinan el incremento y el decremento poblacional.
A partir del año 2010 se ha producido una disminución de la población peni- tenciaria, tanto en el conjunto de las prisiones del Estado como en las de Cata- luña. Este hecho se ha explicado por el impacto de la reforma del Código penal de 2010, que afectó a la pena mínima para los delitos de tráfico de drogas, y por razones gerenciales relacionadas con el contexto de crisis económica. Así lo revelarían datos como el aumento del número de personas que han obteni- do la libertad condicional. Así, se estaría manifestando que, ante la necesidad de reducir gasto público y dado el coste elevado que supone el mantenimien- to de los internos, las administraciones se muestran más inclinadas a adoptar decisiones que comportan una disminución de la población encarcelada.
Lectura recomendada Se recomienda consultar los Descriptores estadís- ticos de los servicios pe- nitenciarios publicados por el Departamento de Justicia de la Generalitat:
http://www.gencat.cat/jus- ticia/estadistiques_serveis _penitenciaris/. La estadís- tica es más completa y ela- borada que la que ofrece la Secretaría de Institucio- nes Penitenciarias del Mi- nisterio del Interior (http://
www.institucionpenitenciaria .es/web/portal/documentos/
estadisticas.html) e incluye los datos comparativos entre Cataluña y los datos estata- les.
Es sintomático que en Cataluña la disminución de presos haya sido paralela a la del número de funcionarios penitenciarios1. Hay que suponer, de entrada, que esto ha sido una consecuencia de la disminución del número de internos, pero la presión que ha afectado a las administraciones para ahorrar gasto per- mite creer razonablemente que ambos fenómenos interactúen a la vez como
(1)En 2011 el número de funciona- rios era de 5.050, dato que bajó hasta 4.677 en 2014. Fuente: Des- criptores estadísticos, Departamen- to de Justicia.
causa y efecto. Un hecho concordante con los anteriores ha sido el aumento de las expulsiones de extranjeros. De todas formas, un factor a menudo men- cionado, que ha sido la disminución de la población migrante, aporta poco a la explicación del descenso, dado que, a pesar de disminuir la proporción de presos extranjeros, hay también una reducción notable de la población de nacionalidad española. Más importante es la disminución del número de pre- ventivos, que afecta tanto a la población extranjera como a la española.
Evolución de la población penitenciaria en Cataluña y en el resto del Estado
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
Cataluña 110,6 118,8 118,7 125,7 130,3 136,5 140,8 140,7 139,9 133,5 129,7 123
Resto Estado 131,2 139,6 142 146,4 152,3 163,6 166,9 162 147,8 147,8 144 141,2
Fuente: Descriptores estadísticos del Departamento de Justicia
Datos de la población penitenciaria en Cataluña y en el resto del Estado Los datos publicados por el Departamento de Justicia concuerdan con los del Ministerio del Interior, pero no con los del Consejo de Europa, donde consta una tasa de 132,5 en Cataluña y de 143,6 en el conjunto del Estado (145,7 en el territorio español administrado por el Gobierno del Estado), con datos referidos a 1 de enero de 2014. La desviación es consecuencia de un error de cálculo en la tasa de población penitenciaria de Cataluña por habitante que aporta el Consejo de Europa.
Con los datos disponibles no puede aportarse una explicación clara sobre la existencia de una posible singularidad catalana en términos que permitan de- finir una política criminal propia. Hay indicios de una actitud menos puniti- va o menos intervencionista por parte de los actores del sistema penal que operan en Cataluña, entre los que se encontrarían los órganos con capacidad de decisión dentro del sistema penitenciario. De todas formas, los datos ofi- ciales y los que hasta ahora ha podido aportar la investigación criminológica no permiten identificar una causa que explique por qué en Cataluña la pobla- ción penitenciaria es inferior a la del resto del Estado. Más bien este hecho es resultado de una agregación de varios factores, cada uno de los cuales tiene un poder explicativo discreto por sí solo. En Cataluña hay menos presos bá- sicamente porque hay menos encarcelamientos y porque los internos pasan menos tiempo en prisión. No hay ninguna prueba de que esto sea debido a que los jueces y otros actores con capacidad de decisión tengan más confianza en las penas alternativas a la prisión o tiendan en mayor medida a evitar la ejecución de esta pena, dado que el menor número de personas encarceladas corresponde a un menor número de condenas penales.
3.3.3. El impacto de la prisión sobre los internos
La institución carcelaria ha sido objeto de gran atención en la literatura cien- tífica, lo que en gran parte se explica por su importante poder simbólico en la sociedad contemporánea. La prisión es objeto de expectativas y frustraciones, tensiones, críticas y un intenso debate social, político y científico. En crimino-
