PLUS FACTORS OF CONSCIOUS PARALLELISM ANTITRUST AGREEMENT IN COLOMBIA: THEY ARE A GUIDE PARAMETER FOR THE SUPERINTENDENCY OF INDUSTRY AND COMMERCE

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LOS FACTORES PLUS DEL ACUERDO ANTICOMPETITIVO DE PARALELISMO CONSCIENTE EN COLOMBIA: SON UN PARÁMETRO DE GUÍA PARA LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PLUS FACTORS OF CONSCIOUS PARALLELISM ANTITRUST AGREEMENT IN COLOMBIA: THEY ARE A GUIDE PARAMETER FOR THE SUPERINTENDENCY OF

INDUSTRY AND COMMERCE Laura Marcela Ramírez Cruz¹ Sumario

Introducción – I. EL PARALELISMO CONSCIENTE – 1. El mero paralelismo – 2. El elemento consciente. II. LOS FACTORES PLUS - 1. La doctrina de los factores plus – 2. El uso de los factores plus por la Superintendencia de Industria y Comercio. III. LA VALORACIÓN DE LOS FACTORES PLUS COMO INDICIOS - 1. Los indicios en la legislación civil colombiana – 2. El uso de los factores plus como indicios.

CONCLUSIONES – Bibliografía.

- Resumen: El acuerdo anticompetitivo de paralelismo consciente supone que los competidores deciden no competir bajo la consciencia de que la otra parte hará lo mismo y sin que exista una manifestación expresa en tal sentido. Los elementos de este acuerdo son: i) el mero paralelismo y el ii) elemento consciente. Para probar el elemento consciente, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha adoptado la doctrina de los “factores plus”, que son acciones de los competidores que podrían llevar a deducir que el comportamiento paralelo de éstos es el resultado de la concertación de obrar de forma coordinada y no competir. La presencia de una acción de un competidor que pueda ser considerada como un factor plus no implica per se la existencia de un acuerdo anticompetitivo; por el contrario, los factores plus son un parámetro de guía para la SIC, quien debe valorarlos como indicios, según la

1 Abogada egresada de la Universidad de Los Andes, especialista en Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana y en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes. Actualmente, Gerente de Competencia y Asuntos Legales en CEMEX Colombia S.A. Correo electrónico [email protected]

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normatividad colombiana, para acreditar la concurrencia de la voluntad de los competidores de no competir y, por consiguiente, la existencia de acuerdo.

Abstract: Antitrust agreement of conscious parallelism supposes that competitors

decide not to compete knowing that the others will do the same, and without explicit evidence about it. The elements of this agreement are: i) mere parallelism and ii) conscious element. To evidence the conscious element, the Superintendency of Industry and Commerce (SIC) has adopted the doctrine of "plus factors", which are competitors’ actions that could lead to deduce that their parallel behavior is the result of the coincidence of their will to act in a coordinated manner and not compete. The presence of a competitor’s action that can be considered a plus factor does not imply per se the existence of an anticompetitive agreement; plus factors are a guide parameter for the SIC, who must assess them as indications, according to Colombian regulations, to prove the concurrence of the will of the competitors not to compete and, therefore, the existence of an agreement.

- Palabras clave: acuerdos anticompetitivos, paralelismo consciente, mero paralelismo, elemento consciente, factores plus, indicios, antitrust agreements, conscious parallelism, plus factors, circumstancial evidence, indications.

INTRODUCCIÓN

La normatividad colombiana de promoción y protección de la libre competencia² dispone que están prohibidos todos los acuerdos tendientes a limitar la libre competencia, y define el acuerdo como “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”³. Esta definición, al referirse a la práctica

2 Artículo 1 de Ley 155 de 1959, 24 de diciembre de 1959, y artículos 45, 46 y 47 del Decreto 2153 de 1992, 30 de diciembre de 1992.

3 Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, 30 de diciembre de 1992.

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“conscientemente paralela”, introduce al ordenamiento jurídico colombiano la figura del paralelismo consciente, desarrollada doctrinariamente por la Superintendencia de Industria y Comercio ante la ausencia de su regulación normativa. Esta rama del derecho, que valora la forma en que las empresas participan en los mercados, implica que su análisis necesariamente interactúe con conceptos económicos, lo que la convierte en una temática técnica y que no es de uso ni conocimiento común.

La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, “la SIC”), encargada de promover y proteger la libre competencia en Colombia, está facultada para investigar a personas jurídicas y naturales y sancionarlas con multas cuando, en virtud de esas investigaciones, evidencie y acredite la existencia de acuerdos de paralelismo consciente y las demás conductas anticompetitivas que contempla la norma.

En mi concepto y según las fuentes consultadas, el paralelismo consciente es un tipo de acuerdo, en el que no hay evidencia expresa del mismo, y presupone que dos o más competidores se comportan de forma coordinada en el mercado como consecuencia de su determinación de no competir, bajo la consciencia de que la otra parte hará lo mismo y sin que exista una manifestación expresa de voluntad en tal sentido.

Esta figura se presenta principalmente en mercados concentrados- como los oligopolios⁴- en los que, como hay pocos oferentes, es relativamente fácil para éstos monitorear el comportamiento de sus competidores y decidir unilateralmente replicarlos, pues entienden que sus beneficios no sólo dependen de cuánto produce cada empresa, sino también de la cantidad que producen las demás empresas, y que sus decisiones pueden incidir en las de los demás⁵. Esta facilidad genera una interdependencia natural entre los competidores, que implica que el comportamiento paralelo pueda ser el resultado de esa interdependencia y de

4El oligopolio es una estructura de mercado en la que sólo pocos vendedores ofrecen productos similares o idénticos. N.

Gregory Mankiw. Principios de economía. (México: Cengage Learning, 2012), 349

5 N. Gregory Mankiw. Principios de economía. (México: Cengage Learning, 2012), 350.

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las decisiones unilaterales de los competidores de replicar los comportamientos de los demás, y no de un acuerdo anticompetitivo.⁶

La Figura 1 es un ejemplo gráfico de un mercado oligopólico. Según este ejemplo, la interdependencia implica que, si la empresa A sube el precio de sus productos, será muy fácil para las empresas B, C y D darse cuenta de la situación y decidir, por su propia cuenta, replicar el movimiento de incremento de precios, ya que puede ser una oportunidad para mejorar la rentabilidad de sus productos, ganar participación de mercado, entre otras.

*Figura 1. Mercado oligopólico. Elaboración propia.

Por consiguiente, el punto crítico del paralelismo consciente radica en que, dado que no hay una evidencia expresa o directa del acuerdo entre las empresas competidoras, surge la pregunta de cómo se configura y prueba la concurrencia de la manifestación de la voluntad de éstas para acreditar que, en efecto, existe un acuerdo y que no se trata de una simple consecuencia de una interdependencia natural de un mercado concentrado.

Según la doctrina de la SIC, para que exista un acuerdo de paralelismo consciente deben confluir (i) el mero paralelismo y (ii) el elemento consciente, siendo este último indispensable para acreditar la determinación de las empresas de obrar de forma coordinada y anticompetitiva, ante la ausencia de pruebas directas que así lo demuestren.⁷ Para probar el elemento consciente, la SIC ha utilizado la figura norteamericana de “los factores plus”, que

6 William E. Kovacic, Robert Marshall, Leslie M. Marx y Halbert White, “Plus factors and agreement in antitrust law”.

Michigan Law Review No. 110:393. (2011) 395

7 Alfonso Miranda y Daniel Beltran, “El mero paralelismo de precios no equivale a un cartel”. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/paralelismo-no-es-igual-que-acuerdo.pdf

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son acciones y resultados económicos que, por medio de evidencia circunstancial económica, demuestran que el comportamiento paralelo es el resultado de un acuerdo entre los competidores y no de decisiones independientes y unilaterales⁸.

En otras palabras, los “factores plus” son comportamientos de las empresas que pueden dar lugar a creer que entre éstas hay un ánimo de no competir. Según la doctrina norteamericana, en los acuerdos de paralelismo consciente ha sido común encontrar, entre otros, los comportamientos que a continuación se mencionan y, por lo tanto, han sido considerados como “factores plus” por parte de las autoridades de competencia: (i) acciones contrarias a los intereses de cada una de las partes, a menos que hagan parte de un plan colectivo; (ii) evidencia de que los competidores crearon una oportunidad de comunicación permanente; y (iii) la ausencia de una justificación de negocio plausible y legítima para una conducta sospechosa (como comunicaciones con los competidores) o la presentación de justificaciones artificiosas para ciertas conductas.⁹ En los próximos capítulos, se abordará este tema con mayor amplitud.

Así pues, el reto que tiene la SIC al enfrentarse a esta práctica anticompetitiva es excluir que el paralelismo es resultado de decisiones unilaterales e independientes de las empresas y evidenciar la concurrencia de la manifestación de la voluntad de las empresas de no competir y, por consiguiente, la existencia del acuerdo. Esto así, el problema jurídico que este texto responde es: de acuerdo con la aplicación que la SIC ha hecho de la figura de los factores plus en Colombia, ¿son los factores plus en sí mismos una evidencia de la concurrencia de la manifestación de la voluntad de competidores en el paralelismo consciente, para que éste pueda ser considerado un acuerdo anticompetitivo?

La respuesta es que los factores plus no son por sí mismos una evidencia de la concurrencia de la manifestación de la voluntad de las empresas de no competir, sino que son un parámetro

Michigan Law Review No. 110:393. (2011) 406.

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de guía y evaluación de la evidencia fáctica y económica del obrar de aquellos para que, mediante el uso de la prueba indiciaria, la autoridad de competencia pueda probar la existencia del acuerdo anticompetitivo.

Por consiguiente, si una conducta de una empresa- individualmente considerada- coincide con una acción que ha sido catalogada como un factor plus- por ejemplo, comunicaciones entre los competidores-, esta situación, sin duda, se generará una bandera roja de alerta que debe ser evaluada por la SIC en conjunto con los demás elementos del caso, pero no implica que por tal coincidencia necesariamente exista un acuerdo anticompetitivo.

Así pues, para sustentar lo expuesto, este texto abordará, en primera medida, una conceptualización del paralelismo consciente junto con sus dos elementos; posteriormente, se presentará la figura de los factores plus; y finalmente se expondrá la valoración de los factores plus como indicios para probar el acuerdo anticompetitivo de paralelismo consciente.

I. EL PARALELISMO CONSCIENTE

El paralelismo consciente es una categoría de acuerdo tácito sui generis, por lo que es importante que sus componentes sean claros para el ordenamiento jurídico, y por demás para que pueda ser aplicado en procesos administrativos sancionatorios. Esta es una figura jurídica compleja que se mueve dentro de una fangosa zona gris y de los límites de lo que puede ser una conducta unilateral legal- la interdependencia de los oligopolios- o una concertación anticompetitiva e ilegal.

Se trata de un tipo de acuerdo tácito, en el que las autoridades de competencia no cuentan con pruebas directas que demuestren el acuerdo expreso, y por ello deben recurrir a indicios

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y pruebas incompletas que, valoradas conjuntamente, permitan determinar la existencia del mismo.¹⁰

Según la SIC, es un acuerdo en el que se advierte y comprueba una simetría de precios, con variaciones y tendencias homogéneas durante un periodo determinado, siempre que tal simetría esté acompañada de elementos adicionales que demuestren que ese comportamiento simétrico es el resultado de una concertación de las empresas o a una abstinencia de competir, y no a otras variables de otra naturaleza. Estos elementos adicionales son lo que la doctrina norteamericana, adoptada por la SIC, ha denominado factores plus,¹¹ que se abordarán más adelante.

La SIC¹² y la doctrina internacional reconocen que para sancionar un acuerdo de paralelismo consciente deben estar demostrados dos elementos: i) el mero paralelismo, y ii) el elemento consciente de obrar de forma anticompetitiva.¹³ En cada caso particular, estos dos elementos deberán evidenciar que en efecto existe un acuerdo, pues de lo contrario la conducta no se adecuaría al supuesto fáctico de la norma que lo prohíbe.

Según el Decreto 2153 de 1992, un acuerdo es “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”¹⁴. Nótese que esta no es una definición en sí de lo que un acuerdo es, sino un listado de lo que la normatividad de competencia califica como tal, por lo cual, es útil y necesario remitirse a la concepción de

“acuerdo” del derecho privado colombiano para verificar si una conducta de los competidores se configura como tal y, por tanto, puede ser sancionable.

11 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017.Pg 81.

12 Estos requisitos han sido reconocidos por la Superintendencia de Industria y Comercio en las Resoluciones 51694 de 2008, 4946 de 2009 y 71794 de 2011.

14 Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, 30 de diciembre de 1992.

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La definición de contrato del Código Civil¹⁵ establece que es un acto por medio del cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y que tal obligación surge del concurso real de las declaraciones de voluntad de dos o más personas sobre un objeto común¹⁶. Por su parte, el Código de Comercio¹⁷ lo define como un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. De esta regulación, se concluye que la existencia del acuerdo requiere necesariamente la concurrencia de la manifestación de la voluntad de dos o más personas y de un objeto jurídico a que dicha manifestación de voluntad se refiere.¹⁸ Para efectos de los acuerdos anticompetitivos, es claro que son de objeto ilícito y así mismo lo reconoce expresamente el artículo 46 del Decreto 2153¹⁹.

Ahora bien, la voluntad de cada una de las empresas debe ser exteriorizada, pues al derecho solamente le interesan las actividades que trascienden de su fuero interno y repercuten en la vida social²⁰. Así mismo, es necesario que esa manifestación de voluntad sea suficientemente clara e inteligible²¹, de manera que para las empresas competidoras sea evidente que convergen sobre un objeto común.

La SIC debe tener siempre en cuenta este aspecto al investigar conductas de paralelismo consciente, pues su obligación es evidenciar que existe un acuerdo. Aunque el paralelismo consciente no sea un acuerdo expreso, la SIC debe igualmente probar la concurrencia de la manifestación de la voluntad de los competidores, para así posibilitar la existencia del

15 Artículo 1495 de la Ley 84 de 1873 “Código Civil”, 26 de mayo de 1873.

16 Artículos 1494, 1502 y 1517 de la Ley 84 de 1873 “Código Civil”, 26 de mayo de 1873.

17 Artículo 864 del Decreto 410 de 1971 “Código de Comercio”, 27 de marzo de 1971,

18 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. (Bogotá:

Temis, 2009), 28-31.

19 Artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, 30 de diciembre de 1992. “En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presentes Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.”

Temis, 2009), 28.

Temis, 2009), 29.

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acuerdo y, por consiguiente, sancionar su anticompetitividad, pues “sin la voluntad manifestada, o sin el consentimiento no hay, por definición, acto jurídico”²² ni acuerdo.

La exteriorización y concurrencia de las voluntades es posible que se realicen por cualquier medio que se traduzca inequívocamente en la voluntad de actuar²³, salvo que la ley exija un requisito especial. En el paralelismo consciente, la voluntad de los competidores se configura como un consentimiento tácito que, en todo caso, debe ser cierto y no presunto y estar fundamentado en hechos reales y positivos que lo demuestren de forma indiscutible, pues la falta de concordancia entre las voluntades impide la existencia del acuerdo.²⁴

En el caso de los oligopolios, las autoridades de competencia tienen más complejidades para desarrollar estándares de evidencia apropiados para determinar la existencia de acuerdo, ya que, en este tipo de mercados, los competidores reconocen que sus acciones pueden incidir en los comportamientos de otras empresas y que por ello hay una interdependencia mutua;

entienden que son jugadores de un juego repetitivo y actúan de acuerdo con ello²⁵-como se indicó en la Figura No. 1-. Por consiguiente, las empresas tienen conocimiento que sus acciones tendrán efectos en el comportamiento de sus rivales, y esa interdependencia puede llevarlas a coordinar de forma independiente sus conductas simplemente por medio de la observación y la reacción a los movimientos de sus competidores.

La dificultad para probar este tipo de acuerdo tácito, no puede ser óbice para relajar los estándares de prueba que utiliza la SIC, ni para trasladarle la carga de prueba a las empresas investigadas. Por el contrario, la SIC debe robustecer y afinar aún más esos estándares y, como investigador, probar de forma sólida y convincente el encuentro de la voluntad de las empresas de obrar anticompetitivamente.

Temis, 2009), 84.

Temis, 2009), 29.

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC054-2015 del 26 de enero de 2015. M.P.: Ariel Salazar Ramírez, 20-21.

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De lo anterior, se concluye que para que la SIC pueda sancionar por paralelismo consciente, es necesario que demuestre el encuentro de voluntades de las empresas de no competir, así como la ausencia de independencia entre ellos para la toma de decisiones.²⁶ Este resulta ser un aspecto determinante del paralelismo consciente, pues resalta la responsabilidad y la carga probatoria a cargo de la SIC de demostrar fehacientemente que la voluntad de las empresas era la misma y coincidente. De no ser así, lo cierto es que no habrá acuerdo y la SIC no podría sancionarlas; de lo contrario, sería una decisión violatoria de la presunción de inocencia y el derecho de defensa que le asiste a tales empresas.

Dicho lo anterior, a continuación, se exponen los elementos del paralelismo consciente.

1. El mero paralelismo

El primer requisito, el mero paralelismo, es una situación en la que el comportamiento de las variables competitivas- por lo general, precio y cantidades- de las empresas involucradas en el presunto acuerdo presentan tendencias y variaciones armónicas y similares- no necesariamente idénticas- a través del tiempo.²⁷ Si se grafica el comportamiento de estas variables de los competidores, la imagen permitirá ver líneas paralelas o con tendencias muy similares, como se evidencia a continuación- de allí, la denominación de “paralelismo”

consciente-.

27 Superintendencia de Industria y Comercio. Resoluciones 51694 de 2008, 4946 de 2009 y 71794 de 2011.

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*Tomado de la Resolución 22625 de 2005 de la SIC.²⁸

Como se indicó anteriormente, en los mercados oligopólicos²⁹ es natural que existan tendencias armónicas en variables competitivas de las empresas, debido a la interdependencia que existe entre ellas, pues es relativamente sencillo monitorear el comportamiento de los demás competidores y decidir, individual y unilateralmente, replicarlo. Por lo tanto, es plenamente conocido que el mero paralelismo no implica per se la existencia de un acuerdo anticompetitivo. Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, en la mayoría de los países se reconoce que no es suficiente sólo probar la tendencia paralela entre los competidores, dado que ésta puede responder a acciones independientes y unilaterales de cada uno de éstos,³⁰ y a circunstancias económicas, legales y naturales de los mercados.

28 En esta gráfica, la SIC hizo referencia a un paralelismo en los precios de compra base del arroz paddy verde ofrecido por varias arroceras en el primer semestre de 2004. Tomado de la Sección III. Doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 22625 de 2005, disponible en https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/9- doctrina.pdf, pg. 26.

29 Aquellos en los que hay pocos oferentes- vendedores- de productos similares.

30 “Prosecuting cartels without direct evidence of agreement”, Organización para la Cooperación y del Desarrollo Económico, acceso el 19 de septiembre de 2021, https://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf, 5.

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La determinación de existencia del mero paralelismo parecería algo sencillo, pues bastaría con graficar el comportamiento de, por ejemplo, la variable de precios, y analizar si se presenta esa tendencia paralela. Sin embargo, tiene su complejidad pues los resultados de si hay o no un comportamiento paralelo depende, a su vez, de la definición de las variables que se van a comparar, las cuales se deben circunscribir a un mercado geográfico y a un periodo de tiempo determinado. De allí que sea tan importante una correcta definición del periodo de investigación y el mercado (tanto de producto como geográfico) en el que se evalúa la presunta conducta anticompetitiva, puesto que, si se realiza de forma incorrecta, las variables no serán comparables y arrojarán resultados distorsionados de la realidad.

No se debe olvidar que las normas de competencia promueven que los mercados se comporten de forma natural por la intersección de la libre oferta y demanda, y que las empresas participen en el mercado con autonomía e independencia. Por consiguiente, lo que se sanciona es cualquier acuerdo entre competidores que pretenda falsear tal naturalidad y alterar los resultados de los mercados de forma artificial mediante acuerdos de no competir.

En ese sentido, si una empresa, de forma autónoma e independiente, decide replicar los comportamientos de un competidor- por ejemplo, una reducción de precios-, porque considera que tal decisión favorecerá sus propios resultados, ese comportamiento no tiene nada de reprochable, e inclusive es usual y legal.

Así pues, el mero paralelismo resulta ser un elemento necesario, pero no suficiente, para acreditar la existencia de un acuerdo anticompetitivo de paralelismo consciente. Por lo anterior, es que más allá del simple paralelismo para que sea posible el acuerdo anticompetitivo, se requiere acreditar que dicho comportamiento paralelo responde no a la interdependencia de los competidores sino a la voluntad de éstos de no competir. Dado el comportamiento paralelo, la línea diferencial entre decisiones unilaterales e independientes y un acuerdo anticompetitivo es el elemento consciente, que se expone a continuación.

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2. El elemento consciente

El segundo requisito es el elemento consciente que- como su nombre lo indica- es la consciencia de los competidores de obrar coordinadamente en un ambiente de conocimiento y convivencia entre ellos.³¹ Este elemento se evidencia mediante pruebas circunstanciales y de factores indirectos que permiten inferir que el paralelismo responde a un actuar concertado de los competidores.³² La SIC ha manifestado que el elemento consciente debe distinguir “la mera concordancia derivada de la interdependencia oligopólica, por medio de evidencia indirecta o circunstancial o factores plus.”³³ Este requisito es el fundamental para determinar que la conducta de las empresas es anticompetitiva, y en cuya demostración y valoración debe salir a relucir con claridad la manifestación de la voluntad coincidente de las empresas, para que la SIC pueda sancionarla.

Así, la tarea fundamental de la SIC será excluir, con una certeza razonable, la posibilidad de que las empresas actuaron unilateralmente según lo que cada una de ellas consideró lo mejor para sus propios intereses,³⁴ y que el paralelismo es el resultado de la concertación de éstas para obrar de forma coordinada y no competir.

Sin duda, la prueba del elemento consciente no es algo sencillo; por el contrario, es un gran reto para las autoridades de competencia, ya que deben acreditar que el comportamiento paralelo corresponde a la determinación de las empresas de obrar de forma coordinada y anticompetitiva, ante la ausencia de pruebas directas que así lo demuestren.³⁵

El elemento consciente no es otra cosa que la prueba de la concurrencia de la voluntad de las empresas de obrar anticompetitivamente. En consecuencia, es en este aspecto donde se debe

32 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017, 81.

33 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017,81.

34 “Prosecuting cartels without direct evidence of agreement”, Organización para la Cooperación y del Desarrollo Económico, acceso el 19 de septiembre de 2021, https://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf, 5

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desarrollar la mayor parte del esfuerzo probatorio por parte de la SIC, ya que este análisis y la estructuración de todas las pruebas recolectadas en el curso de la investigación deben evidenciar con un alto grado de certeza el encuentro de las voluntades de las empresas de no competir. Estas pruebas deben exhibir que hay algo más que la interdependencia natural que existe entre los competidores oligopolistas, y ese “algo más” es la consciencia de estar obrando concertadamente. Parece magia, pero lo que debe acreditar es un encuentro de las mentes de los competidores, en donde hay ningún tipo de manifestación expresa en ese sentido.

Para probar ese “algo más”, las cortes de Estados Unidos han utilizado los “factores plus”, los cuales tienden a evidenciar que el paralelismo no es un simple un efecto de la conducta unilateral e individual de las empresas, sino que se presta más para ser una acción coordinada de éstas en perjuicio de la competencia.³⁶ Estos factores plus son indicios de la existencia del acuerdo tácito entre las compañías.³⁷

En conclusión, la existencia del acuerdo de paralelismo consciente está sujeto a que estén probados los dos elementos expuestos y la conexión en éstos, por medio de un análisis conjunto del mero paralelismo y de los factores plus del elemento consciente, y descartar la posibilidad de cualquier otro fenómeno que pueda justificar el paralelismo.³⁸ Es decir, no basta con un análisis aislado de cada uno de estos elementos, por el contrario, la carga probatoria de la SIC radica en acreditar que la existencia del paralelismo no se debe a otra cosa que a la concurrencia de la voluntad de los competidores de obrar anticompetitivamente, y en esta valoración se debe incluir el nexo de causalidad entre el mero paralelismo y el elemento consciente.

II. LOS FACTORES PLUS

36 “Prosecuting cartels without direct evidence of agreement”, Organización para la Cooperación y del Desarrollo Económico, acceso el 19 de septiembre de 2021, https://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf, 5.

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1. La doctrina de los factores plus

Pocos aspectos en los análisis modernos de la libre competencia en Estados Unidos y en otras jurisdicciones es tan complejo como el diseño de estándares de evidencia para determinar si una conducta paralela proviene de una toma de decisiones colectiva o unilateral,³⁹ debido a la ausencia de prueba directa del acuerdo anticompetitivo. Por ello, las cortes de libre competencia permiten que, en el paralelismo consciente, la determinación del acuerdo se realice por medio de evidencia circunstancial, que debe ir más allá de un comportamiento paralelo en los precios para hallar que esa conducta de las empresas viola las normas de competencia. Esa evidencia económica circunstancial son los factores plus.⁴⁰

En este tipo de acuerdos se debe probar que las empresas concertaron en esa conducta paralela y que los factores plus están presentes. Estos factores plus son evidencias que sugieren que la conducta de los competidores es el resultado de un acuerdo, y no de un proceso de toma de decisiones independiente.⁴¹

Ahora bien, no hay una definición exacta de los factores plus, sino que tienen varias acepciones: elementos adicionales requeridos como un prerrequisito para probar que una conducta paralela es el resultado de una concertación; elementos para establecer que las empresas no están obrando bajo una interdependencia oligopolista, sino que es un acuerdo colusorio; no son un listado taxativo y rígido de actividades, sino elementos que deben ser considerados en conjunto.⁴²

Según el académico William E. Kovacic, los principales factores plus que llevan a determinar que el paralelismo es el resultado de un acuerdo son: (i) acciones contrarias a los intereses de

41 Christopher R. Leslie, “The decline and fall of circumstantial evidence in Antitrust law”. American University Law Review Vol.69 Issue 6 (2020), 8.

42 Christopher R. Leslie, “The decline and fall of circumstantial evidence in Antitrust law”. American University Law Review Vol.69 Issue 6 (2020), 17-18.

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cada una de las empresas, a menos que hagan parte de un plan colectivo; (ii) un fenómeno que puede ser explicado racionalmente sólo si es resultado de una acción concertada; (iii) evidencia de que las empresas competidoras crearon una oportunidad de comunicación permanente; (iv) datos de desempeño y resultados de la industria- como ganancias extraordinarias- que sugieren una coordinación satisfactoria; y (v) la ausencia de una justificación de negocio plausible y legítima para una conducta sospechosa (como comunicaciones con los competidores) o la presentación de justificaciones artificiosas para ciertas conductas.⁴³ Es decir, que si las acciones de las empresas coinciden con varios de estos factores plus, será factible sospechar- pero no afirmar- que entre ellas hay un acuerdo anticompetitivo.

Aunque el análisis del elemento consciente depende de la naturaleza del producto, industria o mercado específico que está siendo investigado por la autoridad de competencia, lo cierto es que los factores plus tienden a residir en los mismos cinco indicados;⁴⁴ y el valor y la fuerza de cualquiera de éstos está crucialmente determinado por el contraste entre la probabilidad de una acción en presencia o no de un acuerdo.⁴⁵ Estos factores plus resultan ser pues una recolección de acciones que han sido frecuentes en los casos de acuerdos tácitos y que sirven de guía para la autoridad de competencia para concluir que la conducta de los competidores es conscientemente coordinada.

Sin embargo, tampoco se puede considerar que estos factores plus pueden ser aplicados como un simple silogismo o una lista de chequeo. Por el contrario, el valor agregado en el uso de los factores plus está determinado por el análisis adecuado y la valoración conjunta de los hechos probados en curso de la investigación, los cuales deben ser consistentes con el mero paralelismo y el elemento consciente. A pesar de que los factores plus son una buena herramienta este tipo de acuerdo tácito, el análisis de los mismos “es una de las doctrinas más

Michigan Law Review No. 110:393. (2011) 413-414.

Michigan Law Review No. 110:393. (2011) 414.

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inestables y perplejas de las normas de libre competencia moderna”⁴⁶, debido a su complejidad probatoria que implica la necesidad de acudir a la evidencia circunstancial y a indicios como elemento probatorio.⁴⁷ Esta evidencia no describirá específicamente los términos del acuerdo, pero sí comunicaciones entre las empresas competidoras o aspectos relativas al presunto cartel y asuntos económicos entorno al mercado y a la participación de éstos.

En todo caso, esta evidencia circunstancial también puede ser difícil de interpretar, por lo cual es necesario que sea valorada como un todo, y no individualmente.⁴⁸ De hecho, los factores plus siempre deben ser considerados en grupos o constelaciones, ya que el valor probatorio de esa constelación es mucho mayor que cada factor plus individualmente considerado.⁴⁹ Por consiguiente, la autoridad de competencia debe analizarlos de forma integral, holística y en relación de unos con otros.⁵⁰

La SIC reconoce que la prueba del elemento consciente depende de la valoración de los factores plus como evidencia circunstancial⁵¹, y que es el medio idóneo para deducir razonablemente un ambiente colaborativo y de abstención de competir, bajo criterios de sana crítica, en el que el actuar paralelo se puede entender como un resultado de una concertación antes que de un actuar autónomo.⁵² El problema radica en la aplicación de la teoría en la práctica, pues no basta con reconocerla sino que en cada caso sea aplicada de forma apropiada.

47 Ana Maria Ortegón, “Consejo de Estado ratifica decisión de la Superintendencia sobre el paralelismo de precios”.

Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia, http://www.acolcomp.org/wp- content/uploads/2017/06/Art%C3%ADculo-2.pdf

48 “Prosecuting cartels without direct evidence of agreement”, Organización para la Cooperación y del Desarrollo Económico, acceso el 19 de septiembre de 2021, https://www.oecd.org/competition/cartels/38704302.pdf

Michigan Law Review No. 110:393. (2011) 393-435.

50 Christopher L. Leslie, “The probative synergy of plus factors in price-fixing litigation”. Northwestern University Law Review Vol 115, No. 6 (2021) 1581.

51 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017, 105.

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En esta evaluación de la conducta de las empresas, el umbral de prueba más importante es la evidencia de cómo éstas comunicaron sus intenciones y confirmaron su compromiso con el curso de acción propuesto, y “la invitación a coludir es un factor plus importante porque es la mitad del elemento del acuerdo.”⁵³ Probablemente, lo que será determinante para probar el consenso será la evidencia de un patrón de extensas comunicaciones entre los competidores precedido de un comportamiento paralelo complejo que no podría ser fácilmente explicado como el producto del esfuerzo independiente de la empresa de identificar y adherirse a puntos focales para organizar su conducta.⁵⁴ Por consiguiente, las comunicaciones que la autoridad de competencia utilice para alegar la conciencia de las empresas de obrar de forma coordinada y paralela deben corresponder con tal paralelismo y dar cuenta de esa intención de no competir, y serán uno de los factores plus que se deberán tener en consideración.

Así pues, la simple coincidencia de la conducta de una empresa con algún factor plus no implica per se la existencia de una concertación entre los competidores, toda vez que la existencia del acuerdo está sujeto a la valoración conjunta que realice la SIC de todos los hechos probados en curso de la investigación y a la prueba de la concurrencia de las voluntades de aquellos. Esta valoración, en la cual los factores plus serán una referencia para ser analizada como indicios, deberá arrojar con un alto grado de certeza y de forma clara y soportada fácticamente que el paralelismo es el resultado de la decisión consciente de las empresas de obrar de forma coordinada y anticompetitiva.

Por consiguiente, será responsabilidad de la SIC, en las investigaciones administrativas, realizar un análisis juicioso, asertivo e integral de los elementos acreditados en el curso del proceso, con la guía de los factores plus como indicios, para probar la concurrencia de la manifestación de la voluntad de las empresas de obrar de forma concertada para no competir, para que el acuerdo sea posible. Así mismo, se requiere probar una relación de causalidad

53 Christopher L. Leslie, “The probative synergy of plus factors in price-fixing litigation”. Northwestern University Law Review Vol 115, No. 6 (2021) 1594.

54. William E. Kovacic, Robert Marshall, Leslie M. Marx y Halbert White, “Plus factors and agreement in antitrust law”.

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entre el mero paralelismo, el elemento consciente y los indicios probados de los factores plus, para que la SIC pueda acreditar la existencia de un acuerdo anticompetitivo y sancionarlo.

El análisis de los factores plus no puede dejar de lado que éstos son una parte de la valoración total del posible acuerdo anticompetitivo y que deben guardar relación con la tendencia paralela evidenciada en el caso. En este punto se debe recordar que el paralelismo consciente como acuerdo anticompetitivo es la sumatoria del mero paralelismo y el elemento consciente;

es decir, que la tendencia paralela advertida es el resultado de la consciencia mutua de los agentes de mercado en no competir y, por consiguiente, los factores plus lo que deben llevar a demostrar es esa consciencia y el deseo de mantener tal comportamiento paralelo. De allí que sea tan importante que exista una relación directa entre los factores plus y el mero paralelismo, pues de lo contrario, se estaría frente a un “acuerdo” armado de retazos de simples afirmaciones e inferencias que no tendrán relación entre ellos.

* Figura 2. Paralelismo consciente. Elaboración propia.

Este asunto cobra especial relevancia en el marco de las actuaciones administrativas de la SIC para investigar y sancionar a las empresas que incurren en un acuerdo anticompetitivo de este tipo. Desde la perspectiva de la SIC, es importante ya que, como ente investigador y sancionador, está en la obligación de respetar el principio de presunción de inocencia y sólo

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sancionar cuando se acredite con certeza el cumplimiento del supuesto fáctico de la norma, esto es, la existencia de un acuerdo. Para tal fin, debe contar con un parámetro para estructurar un caso con evidencia sólida y justificada que acredite la concurrencia de la manifestación de la voluntad de las empresas para obrar de forma coordinada- ante ausencia de evidencia expresa del acuerdo-, pues de lo contrario, su decisión sería injusta y violaría los derechos de defensa y el principio de presunción de inocencia que le asiste a los agentes de mercado.

Por parte de las empresas investigadas, es relevante ya que es indispensable que, para su defensa en procesos administrativos, conozcan de antemano el criterio de valoración de la SIC del elemento consciente de esta modalidad de acuerdo anticompetitivo y así preparar una defensa clara y estructurada del caso que permita probar que la tendencia paralela que se evidencia en el mercado es el resultado de conductas unilaterales, y no a una concertación.

De igual manera, es importante conocer los límites de esta conducta para que las empresas puedan comportarse en el mercado dentro del marco de la legalidad.

2. El uso de los factores plus por la Superintendencia de Industria y Comercio

La SIC ha sido consistente en afirmar que no es suficiente la sola tendencia paralela para acreditar la existencia del acuerdo anticompetitivo, y que se requiere la presencia del elemento consciente. En relación con este último elemento, el primer desarrollo de los factores plus fue realizado por esta autoridad en la Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017, mediante la cual sancionó a varias empresas productoras de cemento por considerar que incurrieron en este tipo de acuerdo en el mercado de la producción y comercialización de cemento gris para el periodo comprendido entre 2010 y 2012. Hasta la fecha del presente texto, este caso ha sido el único en que la SIC ha desarrollado el uso de la doctrina de los factores plus.

En esta resolución, la SIC- citando al profesor norteamericano William Kovacic- indicó que los factores plus son acciones y resultados económicos que, más que el simple paralelismo,

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son inconsistentes con conductas unilaterales, pero consistentes con una acción explícitamente coordinada.⁵⁵ En otras palabras, son conductas de las empresas que no son coherentes con actuaciones unilaterales e independientes de cada una de éstas, y que sólo tienen sentido si son realizadas en un marco de colaboración anticompetitiva. Según la SIC,⁵⁶ los factores plus permiten deducir que el paralelismo es el resultado de un comportamiento amónico y colaborativo de los competidores, evitando de forma consciente la competencia entre ellos. Es decir que, “sin existir prueba directa de que los investigados celebraron expresamente un acuerdo cartelista, conscientemente sustituyen todos los riesgos que trae consigo la competencia, por un entorno armónico de cooperación práctica entre ellos.”⁵⁷

Si bien la SIC hizo un buen esfuerzo por incluir esta doctrina de los factores plus en el caso del cemento mencionado, realizó una aplicación porcionada e incompleta de esta valiosa doctrina, pues dejó de lado la valoración integral de todos los elementos del caso y de la relación que los factores plus deberían tener con el paralelismo. Es decir, los factores plus no pueden ser situaciones aisladas, sino que su valor probatorio radica en la relación que puedan tener entre ellos y con la tendencia paralela que advierte la autoridad de competencia. De lo contrario, se convierte en un análisis aislado de aspectos que no tienen relación entre sí y en piezas que no corresponden a un mismo rompecabezas. A continuación, se exponen algunos de los elementos valorados como factor plus por la SIC en este caso en los que se presentó esta valoración aislada.

La SIC consideró como factor plus la existencia de correos electrónicos del 2013 entre dos competidores, que hacían referencia al entendimiento mutuo que tenían entre éstos de no involucrarse en obras comenzadas en las que suministraban concreto premezclado (un producto producido a base de cemento y otras materias primas), y que eran una muestra de una cercanía entre los competidores y una dilución de la competencia en favor de la cooperación. Sin perjuicio de que los correos electrónicos en cuestión que la SIC expuso en

55 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017, Pg. 81.

56 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017.

57 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017, Pg105.

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la resolución resultan extraños en un ambiente en competencia, los mismos no tienen ninguna relación con las tendencias paralelas del mercado del cemento, pues estos mensajes hacían referencia al concreto premezclado, el cual es un producto diferente al del mercado investigado, y tampoco tienen relación con el periodo del 2010 al 2012 durante el cual se observó el comportamiento paralelo.

Adicionalmente, la SIC⁵⁸ expuso que un correo electrónico de 2013 remitido por un distribuidor a uno de los competidores, en el cual le mencionaba que otros dos productores de cemento no habían realizado un incremento de precio como sí lo hizo el primer competidor, denotaba un escenario de colaboración y abstención de competir, y que evidenciaba que los agentes de mercado investigados establecían “sus expectativas comerciales con base en acuerdos de precios que los competidores habrían hecho entre sí y expuesto a sus clientes”⁵⁹. Esta situación no podría ser considerada un factor plus ya que no se trata de una conducta de las empresas competidoras- sino de un tercero-, y es una mera afirmación, mediante la cual se le atribuye una connotación negativa a un mensaje de un cliente- que no hizo parte de la investigación- y respecto del cual el competidor no tiene la posibilidad de definir qué van a decir sus clientes, y que tampoco tiene una relación con el comportamiento paralelo.

Otro aspecto que la SIC tuvo en cuenta en su análisis como factor plus fue un archivo de Excel de uno de los competidores, que contenía análisis de mercado que sólo refería a los tres competidores más grandes y no consideraba a los pequeños, el cual a los ojos de la SIC evidencia que los competidores actuaban como un solo bloque o agente frente a terceros, reforzando el ambiente colaborativo. A este respecto, las empresas investigadas manifestaron que tal documento no podía ser valorado pues fue elaborado en el 2014, un año que no correspondía al periodo investigado por la SIC, sin embargo, esta indicó que ese archivo daba cuenta del comportamiento de los investigados con independencia de la fecha de creación.

58 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017, 111-112.

59 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017., 112.

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La SIC también consideró que la venta entre dos competidores de cemento concretero bajo un presunto precio especial, coincidencias migratorias de varios de los ejecutivos de las empresas investigadas, así como el préstamo gratuito de un ladrillo refractario para reparar un horno de producción de cementos, eran factores plus y que demostraban conductas incoherentes en ambientes competitivos.

Si bien la SIC expuso los elementos fácticos que consideraba como factores plus en esta investigación, lo cierto es que realizó un ejercicio incompleto ya que la resolución carece del análisis integral de la relación de los factores plus advertidos con las tendencias paralelas expuestas en el curso del proceso y circunscrito al periodo investigado. La valoración del mero paralelismo y el elemento consciente fue realizada por la SIC como si fueran dos aspectos aislados, y se limitó a exponer una serie de acciones de los competidores que, a su parecer, consideraba que no eran usuales en ambientes competitivos sin justificar cómo estos comportamientos tenían relación alguna con el paralelismo.

En este punto, no se debe olvidar que el mero paralelismo y el elemento consciente- y los factores plus para demostrar tal consciencia-, hacen parte de un todo que debe ser integral- y no aspectos aislados-, para acreditar con un alto grado de certeza que el comportamiento paralelo de los competidores se debe a que están involucrados en un acuerdo anticompetitivo y que no se trata de la interdependencia oligopólica natural.

El objetivo del elemento consciente es poder demostrar que las tendencias paralelas observadas del comportamiento de las empresas competidoras son el resultado de la consciencia de obrar coordinadamente. En consecuencia, la valoración de los factores plus no se puede reducir a una exposición del obrar de los competidores que la SIC considere que son inusuales en mercados en competencia, sino que debe ir más hasta demostrar la relación que hay en estas actuaciones con los resultados paralelos y evidenciar el encuentro de las voluntades de las empresas de obrar coordinadamente para no competir. De no hacerse de esta manera, existe el riesgo de la SIC termine sancionando falsos acuerdos anticompetitivos, en perjuicio de las empresas, de su prestigio y de sus relaciones comerciales.

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Ahora bien, es posible que conductas de los competidores coincidan con algún factor plus, aún sin hacer parte de un acuerdo anticompetitivo. Por ejemplo, la legislación colombiana no prohíbe contratos comerciales entre competidores, y de hecho puede ser usual que, por ejemplo, entre éstos pueden ser proveedores de materias primas y necesariamente deban comunicarse para desarrollar tal relación comercial. Así, la venta de productos entre éstas y la comunicación que las empresas puedan tener en desarrollo de aquellas no debe ser valorada negativamente per se, pues es posible que sean resultado de las conversaciones usuales entre cliente-proveedor totalmente legales. Un escenario como el recién mencionado pone en evidencia que el valor de los factores plus está dado por la valoración conjunta de todos los que se encuentren acreditados en el proceso y su conexión con las tendencias paralelas, y no de forma aislada y segregada, pues se estaría corriendo el riesgo de distorsionar la realidad.

De acuerdo con lo expuesto, el uso que la SIC ha dado a la doctrina de los factores plus en el único caso en que actualmente la ha utilizado, la Resolución 81391 del 11 de septiembre de 2017, considero que ha sido incompleta y principalmente descriptiva y expositiva, pues se limita a exponer como factores plus comportamientos que considera que no son usuales en mercados en competencia y que dan lugar a un ambiente de colaboración, sin embargo, hace falta en sus análisis la vinculación de tales comportamientos con el mero paralelismo y, por consiguiente, la evidencia la concurrencia de las voluntades de las empresas competidoras de estar en un cartel. El ejercicio argumentativo de la SIC no puede limitarse a realizar afirmaciones y presunciones sobre el comportamiento de los competidores, y a atribuir significados a tales comportamientos de forma aislada, pues la existencia del acuerdo anticompetitivo de paralelismo consciente es el resultado de la relación que hay entre el mero paralelismo y el elemento consciente, y los factores plus juegan un papel muy relevante en poder demostrar tal relación.

La doctrina de los factores plus es una herramienta muy valiosa para probar la existencia de un acuerdo anticompetitivo tácito, pero no es en sí mismo el acuerdo. Así, la forma apropiada

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del uso de esta doctrina para el caso colombiano es mediante la figura del indicio, que se abordará a continuación.

II. LA VALORACIÓN DE LOS FACTORES PLUS COMO INDICIOS

1. Los indicios en la legislación civil colombiana

Según el Diccionario de la Lengua Española, el indicio es el “fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”;⁶⁰ el término es una derivación del latín indicare que significa indicar, mostrar, señalar. En cuanto a su naturaleza, la doctrina afirma que “los indicios son una prueba crítica, lógica, indirecta”⁶¹, y que en esa prueba “ni el juez observa el hecho ni éste está representado, lo que tiene es un hecho que le sirve para indicarle otro”.⁶²

Según el artículo 165 del Código General del Proceso⁶³- Ley 1564 de 2012- (en adelante CGP), el indicio es un medio de prueba útil para la formación del convencimiento del juez en todas las materias y especialidades; de ahí su importancia en entenderlo, comprenderlo y aplicarlo de manera adecuada para que no se desnaturalice su esencia; esto es- como lo ordena el artículo 176 del CGP-, de apreciarlas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Si bien la prueba de indicio es de carácter legal, lo cierto es que su desarrollo y entendimiento en todas las áreas lo ha sido a través de la jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia ilustró sobre la forma en que se debe construir un indicio, así: i) debe existir un hecho indicador; ii) una regla de la experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio, y; iii) un hecho indicado o conclusión, presupuestos que se aplican a todas las especialidades.⁶⁴

60 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. https://dle.rae.es/indicio?m=form

61 Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. (Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2008), 668.

62 Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. (Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2008), 668.

63 “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.”

64 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1º de diciembre de 2021. Rad 51920. M.P. Hugo Quintero Bernate.

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En lo que corresponde al hecho indicador, la Corte Suprema de Justicia indicó que es una circunstancia o suceso que está debidamente demostrado.⁶⁵ Si no existen pruebas del hecho indicador o existiendo no se les da credibilidad, lo cierto será que el hecho indicador no podría declararse probado y, por ende, no podría intentarse la construcción de alguna inferencia lógico- jurídica, lo cual guarda concordancia con el artículo 240 del CGP, que establece que para que un hecho pueda ser considerado como un indicio deberá estar debidamente probado en el proceso.

Sobre la valoración del hecho indicador, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que aquel presenta un doble aspecto: de una parte, el que indica algo de una forma más o menos probable, y de otra parte, el que podría contradecirlo y eventualmente podría llegar a ser el real –contraindicio-, y como no es posible que los dos pueden ser verdaderos al mismo tiempo, pues una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo, es necesario confrontar los dos extremos- el indicio y el contraindicio- de forma que del cotejo de éstos pueda deducirse cuál de los dos es el pertinente. Por consiguiente, la valoración de los indicios se debe realizar de forma dinámica, confrontando los indicios con las circunstancias, con los motivos que los puedan desvanecer, bien sea que tales circunstancias se deriven del mismo hecho indicador o de otras pruebas del proceso.⁶⁶

Respecto al segundo elemento del indicio- una regla de la experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio-, afirmó la Corte Suprema de Justicia que éste hace referencia a la máxima de la experiencia, el principio de la lógica o el postulado científico, que permiten

65 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1 de diciembre de 2021. Rad 51920. M.P. Hugo Quintero Bernate, 26.

66 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de junio de 2008, M.P.: Edgardo Villamil Portilla.

Expediente. 2002 00055 01

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conectar al hecho indicador con una conclusión,⁶⁷ lo que puede entenderse como las reglas de la sana crítica, como lo enuncia el artículo 176 del CGP.

Sobre las reglas de la experiencia, la Corte Suprema de Justicia afirmó que son juicios hipotéticos de contenido general que provienen de la experiencia, que están desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, y que son aplicables de forma relativamente uniforme en el mundo material o histórico social. En consecuencia, no pueden ser una percepción particular y sesgada de quien la formula o en especulaciones que no sean objetivas,⁶⁸ sino como resultado de un análisis mental lógico del juzgador, bajo su autonomía y soberanía con los aspectos acreditados en el proceso.⁶⁹

Finalmente, el tercer elemento del indicio- el hecho indicado- es la consecuencia que se obtiene de la deducción hecha a partir de un hecho indicador y una regla de experiencia y un hecho indicador. Así pues, con un hecho indicado probado, procederá la evaluación del mismo con base en las reglas de la experiencia, en conjunto con otros medios probatorios, para concluir el hecho indicador que se quiere declarar probado,⁷⁰ como así lo impone el citado artículo 176 del CGP.

Visto de esa manera, pareciera que la construcción de un indicio es una tarea fácil, pero equivocada está esa afirmación porque no siempre se logran las inferencias lógicas de la forma correcta, pues es posible que ocurra que se condene con el sólo hecho indicador, no se descarte el contraindicio o, peor aún, las conclusiones resulten ser meras conjeturas.

68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de agosto de 2018. Rad. 52073. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, 18.

69Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia SC3140-2019 del 13 de agosto de 2019, radicado 2008 00867. M.P.

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

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De conformidad con lo expuesto, es claro que el indicio para que sea un medio de prueba válido debe ser el resultado de un ejercicio de un razonamiento estructurado, lógico, objetivo y juicioso, bajo la sana crítica, del hecho indicador- o los hechos, en caso de que sea un indicio contingente- para finalmente concluir que el hecho indicado se deriva con un gran grado de certeza del primero.

Esta valoración debe analizar con el mismo rigor el contraindicio, pues lo cierto es que el hecho indicado no puede ser simplemente aseveraciones caprichosas y sesgadas que el juzgador le quiera atribuir al hecho indicado. De allí la importancia de considerar que ese hecho indicado también puede ser un contraindicio y el resultado de otras circunstancias que le pueden atribuir una connotación diferente a la situación y, por consiguiente, un resultado distinto del juicio de razonamiento para arribar al hecho indicado.

De acuerdo con lo anterior, la aplicación de los factores plus por parte de la SIC debe ser bajo los parámetros legales del indicio y surtir la valoración según los elementos de éste, por lo cual necesariamente debe atender el artículo 240 del Código General del Proceso, que indica que “para que un hecho pueda considerarse como indicio debe estar probado en el proceso”⁷¹, y analizar esos indicios en conjunto, según su gravedad, concordancia y convergencia, así como con las demás pruebas que obren en el proceso.⁷²

2. El uso de los factores plus como indicios

Dicho lo anterior, los factores plus no son otra cosa que una herramienta probatoria para las autoridades de competencia. Mediante el indicio, estas autoridades tienen un insumo para

71 Artículo 240 de la Ley 1564 de 2012- Código General del Proceso. Diario Oficial No. 48.489 del 12 de julio de 2012.

72 Artículo 242 de la Ley 1564 de 2012- Código General del Proceso. Diario Oficial No. 48.489 del 12 de julio de 2012.

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demostrar la prueba indirecta del elemento consciente del paralelismo, así como a reconocer- en conjunto con otras pruebas- “la unidad de propósito, el diseño común de una estrategia o el acuerdo de voluntades.”⁷³

Así pues, el uso de los factores plus como prueba indiciaria del elemento consciente sirve como un parámetro de guía para identificar y fundamentar los hechos indicadores en cada caso en particular y para valorar las reglas de la experiencia que le otorgan fuerza probatoria a tales hechos, a partir de los cuales la SIC podrá concluir que entre las empresas hay una voluntad concurrente de no competir. En la medida en que el paralelismo consciente es un acuerdo en el que no hay evidencia expresa del mismo- por ejemplo, mensajes entre los competidores del valor al que venderán sus productos, o el porcentaje de descuentos que otorgarán al público-, la única forma de exponer su existencia es a partir de una correcta aplicación y análisis del indicio; es un acuerdo indiciario.

Como se mencionó en los capítulos anteriores, hay ciertos factores plus que tienden a ser comunes en los acuerdos de paralelismo consciente, tales como, comunicaciones permanentes entre las empresas competidoras, conductas colaborativas, evidencias de datos de desempeño y resultados de éstas que sugieren una coordinación, entre otros. Estas conductas serán la guía para la SIC para identificar los hechos indicadores en cada caso en particular y las reglas de experiencia que permitirán atribuirle un valor a tales hechos, en conjunto con los demás elementos del caso.

La forma en la que los factores plus deberían valorarse como indicios sería de la siguiente manera: aquellas situaciones que han sido comunes en otro tipo de acuerdos tácitos anticompetitivos podrá ser una pista o una guía para identificar aquellos hechos indicadores que la autoridad de competencia podría utilizar en la investigación. Como se mencionó, este hecho indicador tiene que estar probado, y pueden ser evidencias de comunicaciones o reuniones entre los competidores, intercambios de información entre éstos, estabilidad a lo