El control del juez constitucional

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(1)FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO. EL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Por TANIA VALESKA BUSCH VENTHUR. Tesis para optar al grado académico de Doctora en Derecho. Director: Dr. Eduardo Aldunate Lizana. Agosto, 2018 Santiago, Chile.

(2) _____________________________________________________________________ © 2018, Tania Valeska Busch Venthur Se autoriza la reproducción total o parcial, con fines académicos, por cualquier medio o procedimiento, incluyendo la cita bibliográfica del documento..

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(4) AGRADECIMIENTOS A Manuel, por su permanente apoyo emocional e intelectual, en esta empresa de vida en común en el cual lo académico, lo familiar y la amistad constituyen un todo. A Florencia, Florentina y Ana Luisa, por haber fundado los cimientos de mi inquietud intelectual. A Hernán quién, pese a sus contradicciones, me enseñó no abandonar jamás los sueños. A Amalia, en la esperanza que todas las horas que le debo alguna vez le hagan sentido. A mi director, Eduardo Aldunate, por confiar en mis capacidades, por su comprensión, y paciencia. Pero sobre todo, por su implacable rigor en la crítica.. I.

(5) II.

(6) ÍNDICE. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 1 CAPÍTULO PRIMERO: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL JUEZ CONSTITUCIONAL ............ 10 1. Tensión del compromiso del Estado Constitucional de Derecho con los derechos fundamentales y la regla de la mayoría ........................................................................ 11 2.. Particularidades de la jurisdicción constitucional ................................................. 17. 3.. Particularidades del juicio de constitucionalidad .................................................. 24. 4.. Objeción democrática y crítica contramayoritaria a la jurisdicción constitucional 28. CAPÍTULO SEGUNDO: JUEZ CONSTITUCIONAL Y PRINCIPIOS EN TENSIÓN PARA EFECTOS DE SU CONTROL ...................................................................................................................... 38. 1.. Concepto de juez constitucional a utilizar ............................................................ 39. 2.. Juez constitucional y exigencias del Estado Constitucional de Derecho en tensión 40. 3.. Juez constitucional e independencia judicial ........................................................ 41. 4.. Juez constitucional e imparcialidad ...................................................................... 46. 5.. Control, independencia, imparcialidad y diseño institucional .............................. 48. CAPÍTULO TERCERO: LA CONSTRUCCIÓN DE UN MODELO DE JUEZ CONSTITUCIONAL IDEAL O LA "CONFIANZA EN LAS VIRTUDES" ................................................................................ 51. 1. Consideraciones generales sobre la aproximación de las virtudes del juez constitucional................................................................................................................ 51 2. El catálogo de virtudes y el modelo de juez constitucional ideal (o los jueces constitucionales dando testimonio) .............................................................................. 53 3. Las "virtudes pasivas" y la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables (o el juez constitucional auto limitándose) ........................................................................... 57 4. Las teorías de la decisión judicial centrada en las virtudes (o un juez constitucional virtuoso fallará virtuosamente) ..................................................................................... 78. III.

(7) 5. Conclusiones, posibilidades y limitaciones de la aproximación al problema del control del juez constitucional desde la confianza en las virtudes ............................... 84 CAPÍTULO CUARTO: LA TRIPLE PERSPECTIVA DEL CONTROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL . 90 1.. 2.. Conceptos generales y taxonomías del control del juez constitucional ................ 90 1.. a. Consideraciones sobre el control ................................................................... 92. 1.. b. La triple perspectiva del control del juez constitucional ............................... 98. 1.. c. Clasificaciones del control del juez constitucional ....................................... 99 El control del juez constitucional desde la perspectiva jurídico-institucional .... 100. 2. a. El estatuto del juez constitucional................................................................... 101 2. b. Exigencias normativas del juez constitucional ............................................... 103 2. c. Las instituciones de control y su correlación con las exigencias normativas del juez constitucional .................................................................................................. 106 2. d. El Tribunal Constitucional chileno ante el control jurídico institucional ....... 158 3. El control del juez constitucional desde la perspectiva de la opinión pública o el control social .............................................................................................................. 161 3. a. Vinculación entre opinión pública y justicia constitucional ........................... 163 3. b. Teorías que explican la vinculación entre justicia constitucional y la opinión pública..................................................................................................................... 168 3. c. Instituciones que posibilitan el control de la opinión pública......................... 173 3. d. El control social o de opinión pública en relación con el Tribunal Constitucional chileno..................................................................................................................... 204 4. El control del juez constitucional desde la perspectiva de la comunidad jurídica o control doctrinario ...................................................................................................... 206 4. a. Consideraciones sobre el rol del control de la comunidad jurídica ................ 209 4. b. Determinantes del control de la comunidad jurídica ...................................... 214 4. c. El Tribunal Constitucional chileno ante el control de la comunidad jurídica . 219 IV.

(8) CONCLUSIONES ............................................................................................................... 223 BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA ........................................................................................ 233 NORMAS CITADAS ........................................................................................................... 266 SENTENCIAS CITADAS ..................................................................................................... 269. V.

(9) INTRODUCCIÓN La especificidad de la jurisdicción constitucional, a medio camino entre lo político y lo jurídico, plantea desafíos importantes respecto de cómo ha de perfilarse el rol del juez constitucional dentro del sistema democrático, el estatuto que lo ha de regir, y el diseño institucional que ha de conciliar las exigencias que ha de cumplir para el ejercicio de su labor. Pese a las relevantes consecuencias que para la vida social y política importan las decisiones de los jueces constitucionales, el control y régimen de responsabilidad de estos magistrados es un ámbito poco estudiado en doctrina, tanto comparada como nacional. El desarrollo de la literatura no parece responder a la necesidad de abordar el problema del control del juez constitucional. La mayor parte de las obras que se refieren al tema tratan sobre a la crítica de la falta de legitimidad del control constitucional, o denuncian el amplio margen de acción que el texto constitucional a la creación jurídica. Los estudios suelen referirse a las cortes constitucionales como órgano, y poco se ha escrito sobre el control que debe recaer en los magistrados que ejercen la jurisdicción constitucional y el régimen de control a que se los debe someter. Chile, por cierto, no escapa a la regla, y la literatura publicada no pasa de unos cuantos artículos aislados. Una revisión bibliográfica sobre el tema del control del juez constitucional permite arribar a las siguientes conclusiones: (i) La literatura existente sobre justicia constitucional privilegia el tratamiento del tema de la jurisdicción constitucional como órgano. Los trabajos que se refieren específicamente al juez constitucional, además de ser escasos en número, tratan diversos temas no relacionados entre sí, lo que dificulta el intento de sintetizar o identificar elementos que permitan caracterizar el tratamiento doctrinario de los magistrados constitucionales con una perspectiva común1; (ii) La 1. No obstante, pueden enumerarse dentro de los trabajos que se refieren al juez constitucional en forma específica los siguientes trabajos: AZUELA (2009), BACHMAIER (2008), BERCHLOC (2015), DELGADO (2008), FAVOREU (1998), FERNÁNDEZ (2015), FIX y ASTUDILLO (2012), HAAS (2004), HERNANDO (2013), GUTIÉRREZ (2006), KELEMEN (2013), LAMPREA (2009), LAMPREA (2010), LANDA (2004), MONTOYA (2013), THEA (2014), ZAGREBELSKY (2006a), ZAGREBELSKY (2006b), ZAGREBELSKY. 1.

(10) mayoría de la literatura sobre justicia constitucional se refiere al problema de la legitimidad o ilegitimidad democrática de éste, y al carácter contramayoritario del control judicial de constitucionalidad ejercido por órganos jurisdiccionales, más que a mecanismos institucionales de control del juez constitucional2; (iii) Gran parte de la literatura observa el fenómeno desde la disciplina de la ciencia política más que desde el derecho3. Dentro de la literatura que se ha ocupado del tema desde una perspectiva jurídica, el control del juez constitucional se ha pensado principalmente desde la teoría de la argumentación jurídica y de la interpretación, más que desde la teoría constitucional4; (v) Respecto del tema específico del control del juez constitucional, hay diferencias cuantitativas importantes en el tratamiento según se trate de doctrina proveniente de países que tienen un sistema de control de constitucionalidad. (2008a), ZAGREBELSKY (2008b), y ZAGREBELSKY (2010). En doctrina nacional, se han ocupado de los ministros del Tribunal Constitucional los trabajos de BORDALÍ (2008), CEA (2003), CEA (2006), CEA (2010), CONTESSE (2007), MUÑOZ (2013), NOGUEIRA (2004), NOGUEIRA (2008), NOGUEIRA (2010), NOGUEIRA (2012), PARDOW y VERDUGO (2015), PFEFFER (2009), POYANCO (2013), RÍOS (2002), SALEM (2016), SALEM (2017) y SILVA GALLINATO (2015). 2 Sobre este punto, la literatura es prácticamente inabarcable. Sin ánimo ninguno de exhaustividad, cabe destacar los trabajos de ACKERMAN Y ROSENKRANTZ (1991), BAYÓN (2003), BAYÓN (2010), BELLAMY (2007), BICKEL (1986), ELSTER (2002), ELY (1980), FERRERES (1997), y FERRERES (2011), GARGARELLA (1996), GARGARELLA (2013), HIRSCHL (2004), HOLMES (1999), KRAMER (2011), LINARES (2008), NINO (1991), POST y SIEGEL (2013), RUIZ MIGUEL (2004), TUSHNET (1999), WALDRON (2005), WALDRON (2006). En Chile, ha tratado el tema de la dificultad contramayoritaria de la justicia constitucional ALDUNATE (1997), ALDUNATE (2002), ATRIA (1993), ATRIA (2000), ATRIA (2005), ATRIA (2016), BORDALÍ (2008), BELLO (2017), PAREDES (2015), PONCE DE LEÓN (2016), SIERRA y MAC-CLURE (2011), SILVA IRARRÁZAVAL (2012), SOLARI (2015), VERDUGO (2013), ZAPATA (2008), y ZÚÑIGA (2010). 3 Ver BASABE (2009), BILL CHÁVEZ (2007), CABALLERO (2010), CALABRESI y LINDGREN (2006), CASILLAS, ENNS y WOLHLFARTH (2011), CARROL y TIEDE (2011), CARROL y TIEDE (2012), DARGENT (2009), DURÁN (2014), HELMKE y RÍOS-FIGUEROA (2011), PÉREZ-LIÑÁN y CASTAGNOLA (2011), FEREJOHN (1999), GAROUPA y GINSBURG (2011), LAMPREA (2009), LAMPREA (2010), LARA-BORGES, CASTAGNOLA y PÉREZ-LIÑÁN (2012), LINARES (2008), MONTOYA (2013), PÉREZ-LIÑÁN y CASTAGNOLA (2011), SCHEDLER (2004), TIEDE (2015). 4 Entre los trabajos que adoptan esta perspectiva para abordar el problema del control del margen de acción o la arbitrariedad o discrecionalidad de los jueces constitucionales se cuentan los trabajos de AGUILÓ (1997), AGUILÓ (2003), BELTRÁN (1989), COLOMBO (2012), ETCHEVERRY (2014), FERRERES (1997), GARGARELLA (1996), HÄBERLE (2008), LINARES (2008) El trabajo de este autor se distingue porque aborda el tema desde diversas perspectivas, de ciencia política, de diseño institucional y de interpretación constitucional, MORA (2009), MORA (2014), y ZAGREBELSKY (2008). En doctrina nacional, pueden considerarse insertos en esta perspectiva los trabajos de BELLO (2017), CARMONA (2012), CONTESSE (2005), GUILLOFF (2008), PAREDES (2015), POYANCO (2013), SILVA IRARRÁZAVAL (2012), y ZAPATA (2008).. 2.

(11) concentrado o difuso. En los sistemas de control de constitucionalidad difuso o de judicial review se ha escrito sobre el rol del juez, la independencia judicial, rendición de cuentas y responsabilidad de la judicatura. En el ámbito latinoamericano, los países que cuentan con más bibliografía sobre el tema son Argentina5, México6, y Colombia7. Los dos primeros, probablemente porque siguen más de cerca el sistema norteamericano de control de constitucionalidad. El tercero, por la importancia e influencia de la Corte Constitucional colombiana. En materia de control y responsabilidad de magistrados de tribunales constitucionales la literatura es escasa, pese a algunos trabajos referidos al caso colombiano; (vi) En general, quienes escriben sobre el tema son académicos que son o han sido jueces constitucionales. Esta literatura pone el acento determinar el perfil de juez constitucional que debe preferirse, los principios y valores que deben informar su actuar y la forma de elección de éstos, más que en procedimientos para hacer efectiva la responsabilidad o el control de su labor una vez que el magistrado sea electo y en ejercicio de su función. Asimismo, otra característica del tratamiento de la cuestión es que muchas veces la forma en que se escribe sobre el tema adopta un matiz personal o testimonial, en que quien se ha desempañado en la magistratura habla desde su experiencia, más que una perspectiva propiamente académica Son ejemplos de esto los trabajos de Zagrebelsky, Barak, y en nuestro medio, Cea8; (vii) Parte relevante de la literatura que aborda el tema desde una perspectiva institucional identifica control del juez constitucional con la posibilidad del control por parte del parlamento a través del juicio político, acusación constitucional u. 5. Ver ABRAMOVICH (2013), ÁLVAREZ (2002), BERCHLOC (2015), BILL CHÁVEZ (2007), COLOMBO (2012), ETCHEVERRY (2014), GARGARELLA (1996), GARGARELLA (2013), GARGARELLA (2017), GIUFFRÉ (2016), LINARES (2003), LINARES (2008), LORENZETTI (2014), SABSAY (2004), SANCARI (2015), SINGMAN (2011), THURY (2009). 6 Ver AZUELA (2009), CABALLERO (2010), FIX y ASTUDILLO (2012), POU (2017a), POU (2017b), SCHEDLER (2004), SOTELO (2010). 7 Ver DURÁN (2014), LAMPREA (2009), LAMPREA (2010), MONTOYA (2013), MORA (2009), RUBIANO (2009), VALDERRAMA (2015). 8 Ver ÁLVAREZ y CANALES (2009), ARAGÓN (2002), AZUELA (2009), CEA (2003), CEA (2006), CEA (2010), LANDA (2004), ZAGREBELSKY (2006a), ZAGREBELSKY (2006b), ZAGREBELSKY (2008a), ZAGREBELSKY (2008b), ZAGREBELSKY (2010).. 3.

(12) otras instituciones similares, aunque la literatura no desarrolla esta forma de control.9 Otros trabajos tratan el control del juez constitucional a propósito de la posibilidad de recusación de magistrados constitucionales, adoptando una perspectiva procesal.10 Las instituciones de control que ha recibido mayor tratamiento en este sistema se refieren a los sistemas de elección de los jueces constitucionales.11 La revisión bibliográfica realizada no ha dado con trabajos que traten el problema de un modo general, con una perspectiva institucional. Esto justifica la originalidad de esta tesis. Su relevancia está dada por la circunstancia de que el paradigma del Estado Constitucional de Derecho implica el sometimiento a control de todas las autoridades públicas, lo que incluye a los jueces constitucionales. Las garantías que los magistrados constitucionales requieren para el desarrollo de su labor no pueden obtenerse al costo de la irresponsabilidad de quienes tienen a su cargo una labor tan importante como la de la justicia constitucional. La hipótesis por demostrar consiste en que el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que requiere un grado de libertad e independencia respecto de los poderes políticos, es compatible con someter a los jueces constitucionales a un régimen de control. Así, un diseño institucional coherente compatibilizará sistemas de control y responsabilidad externos con las garantías de independencia e imparcialidad requeridas para el ejercicio de la justicia constitucional. Consecuentemente, el objetivo general de la investigación es determinar cómo es posible un régimen de control externo del juez constitucional que concilie el cumplimiento del principio de sujeción a control propio del Estado Constitucional de. 9. Ver BILL CHÁVEZ (2007), DARGENT (2009), HAAS (2004), NOGUEIRA (2004), NOGUEIRA (2008), NOGUEIRA (2010), NOGUEIRA (2012), PFEFFER (2009), ZÚÑIGA (2007). 10 Ver BACHMAIER (2008), CALVO (2009), DELGADO (2008). 11 Ver ALZAGA (2002), BERCHLOC (2015), FERNÁNDEZ (2015), GARCÍA MARTÍNEZ (2008), GECK (1988), GUTIÉRREZ (2006), HERNANDO (2013), KELEMEN (2013), LAMPREA 82009), LAMPREA (2010), LANDA (2004), MONTOYA (2013), RÍOS (2002), SALEM (2016), SALEM (2017).. 4.

(13) Derecho, con el resguardo la independencia e imparcialidad del magistrado constitucional. Para esto será necesario identificar los ámbitos en que se puede ejercer control sobre los jueces constitucionales, determinando si estos ámbitos se corresponden con controles internos o externos. Para cada ámbito habrá que identificar a los mecanismos o instituciones de control interno y externo de los jueces constitucionales existentes, estudiar cómo operan, y si resultan suficientes para cumplir con el principio de control que se deriva de la democracia constitucional aplicada a los jueces constitucionales. Se deberá también demostrar que el control externo de los jueces constitucionales es compatible con las exigencias de independencia e imparcialidad del juez constitucional. Finalmente, se analizará si el diseño institucional del estatuto del juez constitucional chileno contempla controles externos que permita afirmar que cumpla con la exigencia del control propia del Estado de Derecho. La tesis propone tres ámbitos o espacios de control externo de la actividad del juez constitucional, a saber: el ámbito jurídico-institucional, el político-social y el ámbito académico. Esta propuesta ofrece un marco para evaluar el diseño institucional del estatuto del juez constitucional y así determinar si éste permite o no el control externo del juez constitucional. La tesis se ubica dentro de la disciplina de la teoría constitucional. No obstante, se acude al derecho comparado y a la dogmática a efecto de ilustrar las propuestas y de analizar el estatuto del juez constitucional chileno desde el modelo propuesto. En cuanto a su estructura, la tesis se estructura en cuatro capítulos. El capítulo primero sitúa teóricamente el problema del control de juez constitucional, contextualizando y exponiendo los desafíos que la jurisdicción constitucional ha supuesto para la teoría constitucional. Con este objetivo se aborda la tensión que existe en el Estado Constitucional de Derecho. 5.

(14) entre derechos fundamentales y regla de la mayoría. Se exploran también las particularidades de la justicia constitucional en cuanto ejercicio de la jurisdicción y las particularidades del juicio de constitucionalidad en cuanto juicio jurídico. Finalmente, se trata la objeción democrática y crítica contramayoritaria a la jurisdicción constitucional. A través del tratamiento de los tópicos canónicos en materia de jurisdicción constitucional se busca explicitar las premisas teóricas desde las cuales se construye esta tesis. El capítulo segundo establece el concepto de juez constitucional a utilizar. Identifica las exigencias que respecto del juez existen en el Estado Constitucional de Derecho y cómo estas se aplican y ajustan al juez constitucional. Se trata especialmente la exigencia de independencia judicial e imparcialidad en relación con el juez constitucional y cómo se relacionan con el control y el diseño institucional. Asimismo, se identifican las tensiones que pueden surgir entre las diversas exigencias cuando se trata de ejercer jurisdicción constitucional. El capítulo tercero desarrolla cómo se ha abordado tradicionalmente el problema de la limitación del juez constitucional. En este tratamiento se identifican tres tipos de trabajos que convergen en la confianza en las virtudes del juez constitucionales. Se expone el modelo de juez constitucional ideal que ha desarrollado la doctrina y las teorías que se ofrecen al juez constitucional para su autolimitación. A continuación, se explicitan las limitaciones que tiene esta forma de aproximación al problema del control del juez constitucional. El capítulo cuarto desarrolla la propuesta de la tesis consistente en la triple perspectiva del control del juez constitucional. Este capítulo se divide en cuatro apartados. El primero está dedicado a establecer los conceptos con los que se trabajará y elabora taxonomías que permitirán la evaluación y análisis de los controles que pesan sobre el juez constitucional. Los siguientes tres apartados se dedican a desarrollar los ámbitos de control identificados: ámbito jurídico institucional, ámbito del control social o de opinión pública y ámbito del control doctrinal. Estos ámbitos se abordan 6.

(15) desde una perspectiva institucional, entendiendo por tal buscar determinar cómo un diseño institucional posibilita, favorece o desincentiva cada tipo de control. Esto se hace a través del estudio de las instituciones que rodean al juez constitucional recurriendo a la dogmática y al derecho comparado. El segundo apartado del capítulo cuarto está dedicado al ámbito de control jurídico-institucional. Expone el concepto de estatuto del juez constitucional. Luego, se identifican las exigencias normativas que se espera que el juez constitucional cumpla. A partir de éstas exigencias y de las taxonomías establecidas, se clasifican las instituciones de control y se determina a qué exigencia o exigencias normativas apunta el establecimiento de las instituciones identificadas. Cada institución se estudia en su concepto, y regulación dentro del estatuto de los jueces constitucionales de tribunales constitucionales de América Latina (Bolivia, Colombia, Guatemala, Perú y Ecuador). Se realiza una reflexión específica sobre cómo se contempla (o no) la institución en el estatuto del juez constitucional chileno. Se trata de determinar qué controles institucionales internos y externos pesan sobre los jueces constitucionales y cómo operan. Finalmente, se hace una evaluación del Tribunal Constitucional chileno ante el control jurídico institucional. El apartado dedicado al control del juez constitucional desde la perspectiva de la opinión pública o el control social trata de la vinculación entre opinión pública y justicia constitucional, estableciendo cómo la doctrina ha entendido ésta vinculación, ya sea como un modo de legitimación de la jurisdicción constitucional o como uno de los factores que constituyen una restricción o limitación de la labor del juez constitucional. Se estudian en particular teorías que explican la vinculación entre opinión pública y justicia constitucional. Luego, se identifican instituciones que, no siendo propiamente instituciones de control, lo hacen posible. Cada institución se estudia en su concepto y regulación en los sistemas de control de constitucionalidad que los contemplan, principalmente en los sistemas de control de constitucionalidad de América Latina. Se realiza una reflexión específica sobre cómo se contempla (o no) la institución en el estatuto del juez constitucional chileno. Finalmente, se hace una 7.

(16) evaluación del Tribunal Constitucional chileno ante el control social o de opinión pública. El apartado dedicado al control del juez constitucional desde la perspectiva de la comunidad jurídica o control doctrinario expone cuál es el rol del control del juez constitucional por parte de la comunidad jurídica. Se explicita cómo éste es un control diverso del control social o de opinión pública. Se identifican los factores determinantes para la existencia y eficacia de este tipo de control, distinguiendo entre factores institucionales y factores no institucionales Finalmente, se hace una evaluación del Tribunal Constitucional chileno ante el control de la comunidad jurídica. El apartado final, con las conclusiones, se desarrolla en base a las conclusiones que se llega en cada capítulo, tanto en lo teórico como en la aplicación del modelo normativo propuesto al caso del juez constitucional chileno.. 8.

(17) 9.

(18) CAPÍTULO PRIMERO: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL JUEZ CONSTITUCIONAL El proceso de expansión experimentado por la jurisdicción constitucional a partir de la postguerra ha significado que hoy la institución del control de constitucionalidad de la ley, ya sea en su modelo de judicial review de origen norteamericano o en su modelo continental europeo o austriaco kelseniano, se encuentre consagrado en la gran mayoría de las constituciones del mundo occidental12, planteándose como uno de los elementos de garantía del Estado de Derecho. La evolución del derecho constitucional post segunda guerra mundial, que entiende a la carta fundamental como norma jurídica vinculante y directamente aplicable, y su consecuencia: la extensión virtualmente universal de la jurisdicción constitucional13, no ha zanjado la discusión teórica sobre ésta14. Pese al intenso debate que ha suscitado desde sus orígenes hasta la actualidad, y el continuo debate filosófico. 12. Si bien definir si un sistema pertenece a la categoría de control concentrado y difuso es crecientemente compleja, principalmente en los sistemas latinoamericanos, es posible señalar sin ánimo de exhaustividad, que cuentan con un sistema difuso o de revisión judicial Estados Unidos, Suecia, Finlandia y Dinamarca. En Europa se han creado tribunales constitucionales siguiendo un modelo de control concentrado en países como Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, España, Francia, Hungría, Italia,. Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal y Rumanía. Como modelos híbridos es posible señalar a Irlanda, Grecia, Chipre, y Estonia. En América Latina, cuentan con un sistema de control de constitucionalidad de competencia de un Tribunal Constitucional Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú. El control de constitucionalidad es competencia de una sala constitucional dentro de la Corte Suprema Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela. Se encarga el control de constitucional de un modo general a la Corte Suprema en Argentina, Brasil, República Dominicana, México, Uruguay y Panamá. También han surgidos tribunales constitucionales en otras partes del mundo como Corea del Sur, Indonesia, Tailandia y Sudáfrica. Ver FERRERES (2011); FROSINI y PERORAGO (2008); NAVIA y RÍOS FIGUEROA (2005); PERORAGO (2004). 13 La creación de tribunales constitucionales se expandió a través del planeta, partiendo con Europa Central poco después de terminada la guerra, España y Portugal en la primera ola de democratización en los años ‘70 y con los países post comunistas de Europa del Este en la segunda ola de democratización en los ’90. También en América Latina y más recientemente en Sudáfrica, se crearon tribunales constitucionales, en su mayoría producto del cambio de un régimen autoritario a la democracia con la finalidad de reforzar las nuevas constituciones y proteger la naciente democracia en los países de la región. Sobre la expansión de la justicia constitucional, incluso “universalización” en palabras de Favoreu, ARAGÓN (1998); FAVOREU (1994); FERRERES (2011); PERORAGO (2004); RUIZ MIGUEL (2004). 14 Las consecuencias teóricas del neoconstitucionalismo “metodológico” respecto del concepto de constitución y rol de los jueces son objeto de debate. Ver ALDUNATE (2010); BERNAL PULIDO (2006), y NÚÑEZ (2010).. 10.

(19) y desacuerdos en torno a su justificación, aportes o perjuicios que implica para la democracia, el control judicial de constitucionalidad se encuentra profundamente asentado en nuestra cultura constitucional, y todo indica que esta institución que no será abandonada a corto ni mediano plazo. El juez constitucional se ubica hoy en un lugar de destacada influencia dentro del sistema democrático, y plantea desafíos importantes respecto de cómo ha de perfilarse su rol dentro de éste, el estatuto que lo ha de regir y el diseño institucional que ha de conseguir el necesario equilibrio entre la independencia que requiere para cumplir su labor, con la exigencia del control que en un Estado de Derecho debe cumplir todo aquel que detenta poder público. De ahí la necesidad de pensar la jurisdicción constitucional desde la teoría constitucional y los arreglos de distribución del poder.. 1.. Tensión del compromiso del Estado Constitucional de Derecho con los derechos fundamentales y la regla de la mayoría El paradigma del Estado Constitucional de Derecho es el resultado del. desarrollo del constitucionalismo afianzado luego de la Segunda Guerra Mundial. Este modelo presenta como elementos canónicos de la democracia constitucional, por un lado, la vigencia de la democracia, que en un sentido mínimo significa un sistema representativo que garantiza la participación popular en el poder político a través de la libre y reiterada elección del parlamento15, y, por otro lado, la existencia de una constitución que consagra un catálogo de derechos fundamentales, y que tiene supremacía formal y material. La rigidez de la constitución, la supremacía constitucional y el encargar la garantía de dicha supremacía a órganos jurisdiccionales aparecen hoy como rasgos. 15. RUIZ MIGUEL (2004) p.51.. 11.

(20) característicos del Estado Constitucional de Derecho16, al punto que suelen identificarse con este concepto. No obstante, rigidez constitucional, supremacía constitucional y control jurisdiccional de constitucionalidad son elementos conceptualmente diferenciables, y se pueden presentar separadamente, admitiendo los sistemas constitucionales diversas combinaciones de éstos17. Quién ha de decidir los conflictos constitucionales es una cuestión de diseño institucional que admite más de una posibilidad. La decisión de encomendar la protección de los derechos a órganos jurisdiccionales sólo es una de estas posibilidades. No es una exigencia necesaria del ideal de los derechos ni de un Estado democrático.18 Con el paso del Estado legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales se sitúan en el centro de los sistemas jurídico-políticos. Positivizados en los catálogos de derechos de las constituciones de post guerra, y ahora vistos como verdadera y vinculante norma jurídica, su respeto juega un papel central en la justificación de la acción política y jurídica de una comunidad. El paradigma de la democracia constitucional niega la omnipotencia de la política. Ya no será la ley el centro de la legitimidad del actuar del poder, sino el respeto a los límites sustantivos que representan los derechos. En las actuales democracias constitucionales el poder no es ilimitado, sino que está sujeto al derecho. No obstante, esta pretensión de sujetar el poder de la mayoría al derecho lleva implícita una tensión o paradoja. La expresión “democracia constitucional” remite, por un lado a la vigencia de la regla de la mayoría: es el pueblo a través de sus representantes toma las decisiones que el mayor número de ciudadanas y ciudadanos considera adecuadas para la vida en sociedad. Por otro lado, el adjetivo. 16. Estoy pensando en los sistemas constitucionales de Europa continental y América Latina. Sobre las tradiciones del constitucionalismo, su evolución y los distintos significados del término constitucionalismo Ver COMANDUCCI (2002), RUIZ MIGUEL (2004). Desde una perspectiva histórica, BLANCO VALDÉS (1994). 17 O incluso puede prescindirse de algunos de ellos, sin que por ello pueda decirse que no existe democracia constitucional, como es el caso en Holanda y Reino Unido. 18 NIEMBRO (2017) p.9.. 12.

(21) “constitucional” remite a la existencia de límites a esta regla de la mayoría. Remite a unas ciertas “reglas del juego” que ni la voluntad de la mayoría de los ciudadanos, dentro del juego democrático, puede transgredir. Éstas se plasman en la constitución, que es el pacto fundamental de convivencia política y que debe expresar los acuerdos fundamentales de la sociedad en que rige: aquellos que posibilitan una vida en común para personas disímiles que viven en una sociedad diversa y plural. Los acuerdos fundamentales de la comunidad política y los arreglos del poder que en la constitución se consagran, determinan los límites del proceso político, distinguiendo lo que quedará a la libre configuración de los poderes públicos dentro de sus competencias (el ámbito de lo infraconstitucional); de aquello que no queda a disposición de la política ordinaria, que ha contado con el consenso de los integrantes de la comunidad política, importando niveles de acuerdos extraordinarios (el ámbito de lo constitucionalizado). En este sentido, la expresión democracia constitucional implicaría una paradoja o una tensión irreconciliable entre la regla de la mayoría (de ahí el sustantivo democracia) y límites a lo que la mayoría puede decidir (de ahí el adjetivo constitucional). Esta idea ha sido calificada por Holmes como uno de los mitos centrales del pensamiento político moderno.19 Ahora bien, si separamos conceptualmente los elementos rigidez, supremacía y control jurisdiccional, esta tensión se desagrega en dos aspectos que no siempre son claramente distinguidos. Una cosa es demandar una justificación para que un pueblo se ate a sí mismo, imponiendo restricciones futuras para el desarrollo de su proceso político, y cosa distinta es justificar que el resguardo de dichas restricciones o ataduras sea garantizado por un órgano jurisdiccional. La primera dimensión del problema tiene que ver con el elemento de la rigidez de la constitución. Una comunidad política se ha dado una constitución y ha determinado que su modificación se someterá a procedimientos y quórums agravados. Esto significa que, desde el momento de su dictación en adelante, el proceso político ha de fluir dentro 19. HOLMES (1999) p.219.. 13.

(22) del cauce que ésta establece, incluso si la mayoría no está de acuerdo. Ser mayoría no es suficiente para tomar decisiones fuera de los márgenes de la constitución. Para apartarse de éstos, la decisión deberá contar con el acuerdo de (al menos parte de) la minoría, redefiniendo los límites del proceso político. ¿Cómo se justifica que la comunidad política respete estos límites? Algunos han señalado que este es un problema de justificación “generacional” resumiéndolo en la conocida pregunta ¿pueden los muertos obligar a los vivos? Ésta remite a la cuestión del precompromiso y el privilegio de una generación para determinar el destino de las generaciones que la suceden, y suele ser caracterizada con la metáfora de Ulises y las Sirenas.20 La cuestión de la rigidez es, no obstante, un problema del presente, no del pasado. Quizá este sea más un problema de explicación que de justificación. En realidad, nada justifica que la comunidad política de diez, cuarenta o cien años atrás pueda limitar a las mayorías de hoy. No son las generaciones anteriores las que limitan el proceso político presente. Lo que ha de explicarse es porqué y hasta qué punto la comunidad política hoy mantiene la voluntad de respetar ese compromiso, actualizándolo. Sin esa voluntad, no es más que un pedazo de papel. La particularidad de la constitución es precisamente que se trata de un instrumento “bajo permanente tensión de las fuerzas políticas, y cuya posibilidad de perdurar en el tiempo no está garantizada por ningún factor externo, sino por el propio consenso fundamental que pueda producirse bajo su vigencia”.21 La segunda dimensión de la tensión se relaciona con el elemento del control judicial de constitucionalidad, es decir, la decisión de encargar a un órgano jurisdiccional el vigilar el cumplimiento y vigencia de los márgenes constitucionales. El constitucionalismo de post guerra, intentando conjurar la amenaza de la “tiranía de la 20. Sobre el problema de la justificación y/o potencialidades democráticas del precompromiso son clásicos los textos de Jon Elster “Ulises y las Sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad”, cuyas tesis revisa en “Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones” ELSTER (2002). Asimismo, destacando las potenciales democráticas de los límites constitucionales y conciliando constitucionalismo y democracia, Stephen Holmes en “El precompromiso y la paradoja de la democracia”. HOLMES (1999). 21 ALDUNATE (1998) p.27.. 14.

(23) mayoría”22, consagra a la jurisdicción constitucional como uno de los elementos de garantía de la supremacía constitucional: la entrega a un órgano jurisdicción la misión de velar por la adecuación de la ley a lo prescrito por la constitución. Entregar el resguardo de la limitación constitucional al juego democrático a los jueces no es cuestión pacífica: esta labor se encuentra a medio camino entre lo político y lo jurídico, cuestionándose que la labor de los jueces constitucionales sea propiamente jurisdiccional. Se trata, como ha señalado Bordalí, de un “poder incómodo”23, que no se ajusta a las categorías propias de la separación de poderes y cuya legitimidad democrática ha sido objeto de profundas discusiones. Desde su surgimiento, y al mismo tiempo que la jurisdicción constitucional se desarrolla y expande, existe un debate que acompaña al control jurisdiccional de constitucionalidad. Tanto en la versión del sistema norteamericano, de judicial review o de control difuso, como en la versión del sistema continental, kelseniano o de control concentrado, persiste una discusión que no varía en su núcleo central: cuánto hay de jurídico y cuánto de actividad política en el ejercicio de la justicia constitucional.24. 22. El término refiere al temor a que las mayorías políticas, a través del poder obtenido democráticamente puedan llegar a avasallar los derechos fundamentales de las minorías. Este temor al poder político democrático encuentra antecedentes en los escritos políticos fundantes del constitucionalismo liberal, como “El Federalista”, donde Hamilton y Madison advertían sobre los peligros de entregar toda decisión a las mayorías, a las que se considera influenciable por las facciones y de racionalidad deficiente, fácilmente nublada por las pasiones de la política. No obstante, el fundamento más conocido y difundido del temor a la “tiranía de la mayoría” se encuentra en el trauma de las experiencias totalitarias de la Alemania nazi y la Italia fascista. Esta cuestión resulta fundamental para la comprensión de la evolución del constitucionalismo de post guerra y el paradigma de la democracia constitucional. 23 “No hay duda que los jueces constitucionales son un poder incómodo, pero deben tener cabida en la defensa del Estado Constitucional de Derecho, defensa que debe ser realizada con altos grados de legitimidad” BORDALÍ (2008) p.59. 24 Las discusiones sobre el rol del control jurisdiccional de constitucionalidad acompañan al control de constitucionalidad desde su creación. En la tradición norteamericana, ya con la dictación de su “acta de nacimiento”, la sentencia Marbury versus Madison, el mismo juez Marshall inaugura la doctrina de las political questions, que intentan neutralizar el poder político del juez que controla la constitucionalidad de la ley. En la misma tradición, y a fines del siglo XIX James B. Thayer propone la doctrina del self restraint. Ver THAYER (1893). En la década del cincuenta Alexander M. Bickel formula por primera vez la llamada “objeción contramayoritaria” Ver BICKEL (1986). En la tradición europea, también en los albores del surgimiento del sistema de control de constitucionalidad concentrado, encontramos la famosa polémica entre el creador de los tribunales constitucionales, Hans Kelsen y Carl Schmitt sobre quién. 15.

(24) Producto de las características del lenguaje constitucional, la escasa densidad normativa de la constitución, y la ley como expresión privilegiada de la soberanía popular, la labor del juez constitucional resulta una labor creadora de derecho que viene a desplazar parte del poder del legislador hacia la jurisdicción constitucional. En el más optimista de los casos, la justicia constitucional actuará como “legislador en sentido negativo” en las palabras de Hans Kelsen. Si bien toda actividad judicial en la aplicación del derecho en alguna medida es creadora de derecho, esto se acentúa en la actividad del juez constitucional, especialmente enfrentados ante los llamados “casos difíciles”. La dimensión política del ejercicio del control de constitucionalidad ha sido objeto de numerosas críticas y se encuentra en el centro del debate de la teoría constitucional. No resulta razonable hoy sostener la neutralidad de la justicia constitucional. El factor de lo político resulta decisivo en la interpretación constitucional, y todo intento por vincular a los jueces constitucionales a las exigencias de los restantes jueces tendría que considerar lo que tiene de particular la función de interpretar la constitución respecto de la interpretación jurídica del resto del ordenamiento, toda vez que el juez constitucional trabaja con el texto político por excelencia: la constitución.25 La politicidad es consustancial al proceso constitucional, ya que el conflicto constitucional que debe resolver se adjudicará conforme a un texto jurídico que es a la vez un pacto político sustentado únicamente en el consenso de la comunidad política. Con todo, la politicidad no convierte el asunto en puramente político ya que éste se resuelve mediante la forma y técnica jurídica, argumentando jurídicamente y. debe ser el guardián de la constitución. De esta suerte, es posible decir que el control jurisdiccional de constitucionalidad ha sido tan exitoso en su expansión, prácticamente universal, como intensa y persistentemente criticado y cuestionado en su legitimidad. Ver KELSEN y SCHMITT (2009). 25 Sobre el peso de “lo político” en la interpretación constitucional y una profundización de las razones que exigen distinguir la interpretación constitucional de la interpretación jurídica en sentido general ver MORA (2009) p.258 y ss.. 16.

(25) sustituyendo la argumentación política26. Por lo tanto, el parámetro de juzgamiento de las normas, la constitución, es jurídico-política y comunica esa naturaleza al órgano que la aplica y a los fallos que dicta. Luego, también la labor de los jueces constitucionales tiene esa doble naturaleza de jueces, en cuanto aplicadores de derecho, pero también de poder político puesto que el material jurídico con el que trabajan, la constitución, es político y así, sus decisiones son de alguna manera también políticas. El juez constitucional está siempre vinculado al derecho, y la indeterminación de éste no lo excusa de ajustarse al método jurídico. Se aplican a su labor las exigencias propias de la disciplina jurídica tanto en lo referido al ejercicio del juicio de constitucionalidad como en cuanto a lo exigido a quien toma la decisión. La decisión que toma, la sentencia que dicta, deberá enmarcarse dentro de la racionalidad jurídica, fundando la interpretación que realiza de la constitución en sus enunciados normativos, motivando adecuadamente sus sentencias y su labor será evaluada por la comunidad jurídica a la que pertenece con los criterios de adecuación o corrección de dicha comunidad.27 Al mismo tiempo, es evaluado en cuanto juez, y el procedimiento a través del cual llega a tomar su decisión deberá cumplir con las garantías exigidas a todo proceso, como la publicidad de éste, y las exigencias de independencia e imparcialidad. De esta suerte, legitimidad democrática, límites, controles y márgenes de discrecionalidad de los jueces constitucionales resultan temas de vigencia y suma importancia tanto en la teoría constitucional como en la contingencia política.. 2.. Particularidades de la jurisdicción constitucional En un sentido amplio, la justicia constitucional tiene como función asegurar la. constitucionalidad de la actividad del poder. Se trata de una garantía institucional de la supremacía constitucional, que implica otorgar a un órgano jurisdiccional la facultad. 26. NÚÑEZ (1997) p.122. Se profundizará sobre esto al tratar las posibilidades de la dogmática como morigeradora de la arbitrariedad del intérprete constitucional y el control del juez constitucional por la comunidad jurídica. 27. 17.

(26) de resguardar que los actos de los poderes públicos, paradigmáticamente la ley, se ajusten a lo prescrito por la constitución. En un sentido más restringido, haciendo referencia a su competencia fundamental del control de constitucionalidad de la ley, Perorago señala que la justicia constitucional alude "al cotejo, por parte de un órgano jurisdiccional (que actúa pues en posición de independencia) entre constitución (formalizada y rígida) y normas a ella subordinadas: una verificación reforzada por el poder de expulsar las normas contrarias al ordenamiento jurídico".28 Algunos autores distinguen justicia constitucional de jurisdicción constitucional atendiendo a diversos criterios, siendo lo más frecuente el considerar que la jurisdicción constitucional es una especie del género de la justicia constitucional. En este trabajo utilizaré los términos como sinónimos. En cuanto a las competencias que se entregan a la jurisdicción constitucional, hay que señalar que no se agotan en el control de constitucionalidad de la ley29. Esta es la competencia que da origen a la institución, pero actualmente son muchas más las controversias jurídicas cuyo conocimiento se entrega a la jurisdicción constitucional, teniendo todas como rasgo común el que han de resolverse a partir de la aplicación de la Constitución.30 Además del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos normativos, es competencia de la justicia constitucional el control de eficacia de los derechos fundamentales (jurisdicción constitucional de la libertad según la difundida 28. PERORAGO (2004) p.16. Competencia en torno a la cual ha tenido lugar la discusión sobre el problema de la objeción democrática o dificultad contramayoritaria, que trataré más adelante. 30 Perorago, en su estudio comparado, las califica como funciones ulteriores que precisan el ejercicio de un papel arbitral y las agrupa de la siguiente forma: (i) aquellas que se refieren a la resolución de conflictos entre órganos o poderes de Estado; (ii) vigilancia sobre las operaciones electorales, políticas o presidenciales e incluso administrativas y/o la decisión sobre los relativos recursos; (iii) conocer sobre la regularidad de los procesos de referéndum o sobre la admisibilidad de su celebración; (iv) con carácter general, los tribunales constitucionales están bastante implicados en los procedimientos de impeachment respecto al Presidente de la República y/o de los ministros, de parlamentarios, jueces u otros funcionarios; (v) en algún ordenamiento corresponde a los tribunales constitucionales la tarea de verificar la incapacidad temporal o definitiva del Jefe de Estado; (vi) en los ordenamientos “protegidos” contra la actividad de partidos o asociaciones anticonstitucionales las decisiones sobre la naturaleza de los mismos, como en algunos casos la imposición de las relativas sanciones sean encomendadas al Tribunal Constitucional; (vii) atribución de funciones de consultoría; viii) participar en el procedimiento de reforma constitucional. PERORAGO (2004) p.153 y ss. 29. 18.

(27) taxonomía de Cappelletti31); contiendas de un contenido constitucional concreto (la llamada jurisdicción constitucional orgánica); así como también en algunos sistemas como el chileno, la función de protección de la democracia constitucional. En cuanto a qué se entiende por justicia constitucional se puede observar que los autores la definen bien según una concepción orgánica de ésta, es decir, que pone el acento en el órgano, bien a partir de una concepción sustantiva, que pone el acento en la función que se desarrolla. Como señala Gozaíni, para dilucidar qué es la jurisdicción constitucional es posible razonar a partir del "órgano actuante", y será actividad de tal característica la que realizan, por ejemplo, los tribunales constitucionales; o bien, la interpretación se basa en la materia que desenvuelven los jueces –cualquier magistrado, en cuyo caso se concretará efectiva jurisdicción constitucional cuando se estén aplicando principios de supremacía y control constitucional.32 Desde una perspectiva orgánica, Aragón distingue los términos justicia constitucional y jurisdicción constitucional. Justicia constitucional se refiere a una comprensión material, a la totalidad de la actividad judicial de aplicación de la constitución, ya sea realizada por tribunales especializados o por tribunales ordinarios. La taxonomía es formulada por Cappelletti en su obra “La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco”. Ampliamente difundida en nuestro medio, ésta distingue entre jurisdicción constitucional orgánica, y jurisdicción constitucional de la libertad, agregando una tercera categoría de la jurisdicción constitucional transnacional o supranacional. CAPPELLETTI (1961) La distinción es recogida en nuestro medio por Humberto Nogueira quien afirma que en su núcleo esencial la jurisdicción constitucional está compuesta por tres dimensiones y sus respectivas finalidades: (a) la jurisdicción constitucional orgánica, que genera instituciones y procedimientos de control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales desarrollando una función depuradora del ordenamiento jurídico, que determinan las funciones y atribuciones de los órganos y agentes estatales, además de resolver los conflictos de competencias entre diferentes órganos del Estado, desarrollando aquí una función arbitral; (b) la jurisdicción constitucional de la libertad o protectora de derechos fundamentales que establece las instituciones de carácter procesal que protegen los derechos humanos o fundamentales frente a acciones u omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de tales derechos, como asimismo, la aplicación por las jurisdicciones internacionales y supranacionales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho humanitario, desarrollando una función garantista; y (c) jurisdicción constitucional transnacional o supranacional, que es aquél ámbito de relaciones entre el ordenamiento jurídico nacional con el derecho internacional, supra y transnacional, de aplicación directa en el ordenamiento jurídico nacional, como asimismo, la aplicación de las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas (función depuradora y arbitral). NOGUEIRA (2005) p.18 y NOGUEIRA (2009) p.34. 32 GOZAÍNI (1994) p.7. 31. 19.

(28) Jurisdicción constitucional, por su parte, se corresponde para Aragón con un entendimiento formal, de tal modo que se identifica con un tribunal especializado cuyo cometido es aplicar la constitución.33 En una perspectiva similar, Nogueira señala que la existencia de la jurisdicción constitucional significa que existen tribunales que ejercen la potestad para conocer y resolver, mediante un procedimiento prestablecido y con efecto de cosa juzgada, los conflictos constitucionales que se promueven dentro del Estado respecto de las materias o actos que la constitución determine, garantizando la fuerza normativa de la constitución.34 Este autor indica que con el vocablo justicia constitucional se alude a la actividad desarrollada por un órgano jurisdiccional, que actúa como tercero imparcial, confrontando normas jurídicas y actos con la constitución en sentido formal y material, determinando la posible inconstitucionalidad de dichas normas o actos, su inaplicabilidad, su anulación o nulidad. La justicia constitucional es aquella desarrollada por los diversos tribunales y jueces de todos los órdenes con competencia en materia constitucional y de protección de los derechos fundamentales, mediante las acciones y recursos previstos en la respectiva constitución y leyes que asegura la integridad de la constitución.35 Distingue jurisdicción constitucional como una especie de la justicia constitucional, afirmando que ésta "es una forma de justicia constitucional ejercida con la finalidad específica de actuar el derecho de la constitución como tal a través de procedimientos y órganos jurisdiccionales”.36 Nogueira no obstante, no profundiza en qué consiste la especificidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional respecto de otras jurisdicciones especializadas.37. 33. ARAGÓN (1998) p.166. NOGUEIRA (2005) p.40. 35 NOGUEIRA (2005) p.17. 36 NOGUEIRA (2005) p.18. 37 Quiero decir que, leyendo el texto, pareciera lo mismo decir que jurisdicción constitucional es aquella que aplica el derecho de la constitución a través de un procedimiento judicial, que decir por ejemplo, que jurisdicción laboral es aquella que aplica el derecho del Código del Trabajo y leyes laborales a través de un procedimiento judicial. No parece haber nada sustantivamente diferente entre una y otra. 34. 20.

(29) En una perspectiva sustantiva, Ríos define a la jurisdicción constitucional como una potestad pública que posibilita la supremacía constitucional. Este autor afirma que "la expresión justicia constitucional es denotativa y abarca tanto a la potestad instituida para tutelar la vigencia del principio de supremacía de la constitución como a la magistratura titular de esa potestad y la regulación de las acciones y procedimientos establecidos para posibilitar su cabal eficacia. Son -por ende- elementos substanciales de la justicia constitucional, la jurisdicción de ese carácter, la judicatura correlativa, la competencia de cada uno de sus órganos, las acciones destinadas a poner en valor la supremacía de la constitución e instituidas por ésta, el proceso constitucional y los procedimientos que a dichas acciones se sujetan".38 Ríos concibe a la jurisdicción constitucional como una potestad pública dirigida a ciertos fines, donde lo jurisdiccional se sustantiva en los tribunales que la ejercen y lo constitucional en los fines específicos a que esta potestad se dirige. Los fines u objetivos a que se dirige se corresponden con las competencias que se le asignan. El núcleo del objetivo o finalidad de la jurisdicción constitucional es la primacía de la constitución como rectora del ordenamiento jurídico, con capacidad suspensiva o derogatoria o con efecto inaplicativo de la norma contraria a ella, según sea el sistema previsto en la constitución. Este núcleo es un contenido común a todas las jurisdicciones constitucionales. Otro rol de la jurisdicción constitucional para Ríos es resolver conflictos de competencia entre órganos de distinta especie y dependencia. Explica que lo que define en estos casos a la jurisdicción constitucional no es tanto el mecanismo ideado para solucionar los conflictos, sino la potestad que, aplicando criterios extraídos de la constitución, habilita al órgano para resolverlos de manera definitiva y categórica, bajo el supuesto de que la misma Carta que reparte las competencias entre sus órganos, contiene los criterios adecuados para dirimir tales controversias. En una tercera área, señala Ríos que la jurisdicción constitucional "se erige en vigilante y guardadora del sustrato de valores y principios que nutren a la constitución y que configuran las vigas. 38. RÍOS (2001) p.317.. 21.

(30) maestras de su proyecto político. En procura de esta finalidad, ella suspende ciertos derechos fundamentales, y aun elimina del sistema político, a las personas naturales, grupos, asociaciones o partidos que atentan contra las bases referidas. "39 Aldunate, por su parte, busca entregar un concepto sustancial de jurisdicción constitucional, con abstracción del sistema concreto de órganos y competencias.40 La jurisdicción constitucional, definida por sí misma y entendida como una facultad consistiría en "la atribución para agotar controversias jurídicas sobre la base de la norma constitucional como único derecho justiciable y para asegurar la primacía formal y material de este derecho".41 La especialidad de la función jurisdicción constitucional y de su concreción como facultad estará determinada por la norma a operar, la finalidad de la operación y el producto de la misma. El acento está puesto en el tipo de controversia a resolver por la jurisdicción constitucional y el derecho aplicable para la resolución de ésta. Concibiendo a la constitución como un pacto que da origen a un marco de competencias, esto es, como un pacto o decisión respecto de la distribución del poder, se distingue un ámbito que queda a disposición de la libre configuración por las mayorías, y otro ámbito que no está disponible para el proceso político ordinario. Así, en la línea de Ríos y Aldunate, entenderé que se ejerce justicia o jurisdicción constitucional cuando se entrega a un órgano judicial la facultad de resolver una controversia respecto de si un acto42 se ajusta o no a lo dispuesto por la constitución, teniendo como único parámetro o criterio de resolución de dicha controversia el texto constitucional. Entonces, la función de la jurisdicción constitucional será señalar cuándo una cuestión se encuentra dentro de los márgenes constitucionales (y por lo tanto dentro de lo que es decidible por los poderes políticos) y por otro lado, señalar. 39. RÍOS (2001) p.318. ALDUNATE (1993) p.355. 41 ALDUNATE (1993) p.355. 42 Cualquier acto del poder público o incluso de particulares para el caso de la competencia de protección de la democracia constitucional. 40. 22.

(31) cuándo una determinada decisión del poder público ha traspasado los márgenes del pacto político, desplazándose fuera del cauce dentro del cual éste debe fluir, y es por tanto, inconstitucional.43 Si se concibe a la constitución como el cauce del proceso político, dentro de cuyas riberas se resuelven las controversias políticas, entonces el rol de la jurisdicción constitucional se ceñirá a resguardar esas riberas normativas44, a "separar lo constitucionalmente resuelto de lo constitucionalmente no resuelto, esto último abierto a la regulación legislativa".45 La función de la jurisdicción constitucional es problemática. Primero, porque teóricamente no se ajusta a la división tripartita de las funciones, mito fundacional del constitucionalismo y parámetro de evaluación de la legitimidad de las instituciones. Segundo, porque ante la apertura del texto constitucional, la delimitación de la frontera de lo constitucional y lo inconstitucional fijará un límite que es variable.46 Y finalmente, porque la función de determinar con criterios y métodos jurídicos esta frontera aplicando únicamente la constitución, es la actualización de un pacto políticojurídico que se sostiene sobre sí mismo. Esto hace que la jurisdicción constitucional sea sustantivamente distinta al ejercicio de otra(s) jurisdicción(es).. 43. En este sentido ALDUNATE (2001); ALDUNATE (2002); ALDUNATE (2005). Y no a “expandir valores”. Como se apreciará, esta concepción de la función del juez constitucional es más bien restrictiva en su extensión y se corresponde con una perspectiva en la que el activismo es un vicio, y la deferencia una virtud. Más adelante profundizaré cómo, pese a lo dicho, la virtud de la deferencia o autorrestricción es insuficiente en cuanto control. 45 ALDUNATE (2005) p.121. 46 Sobre la interpretación constitucional dirá Aldunate “La interpretación constitucional es adecuación de la norma a un ritmo de evolución social y zona de contacto entre norma y realidad política. Es, a un tiempo definición de una opción posible. al establecer la proposición jurídica que recaerá sobre hechos políticos y, al mismo tiempo, decisión política”. ALDUNATE (1993) p.33. Si la delimitación de la frontera de lo constitucional es el resultado de la interpretación constitucional entendida de esta manera, entonces nos encontramos con fronteras “movedizas”. La controversia no se zanja de una vez y para siempre, dado que el parámetro de adjudicación, la constitución, está siempre actualizándose, cada vez de una forma renovada. 44. 23.

(32) 3.. Particularidades del juicio de constitucionalidad La especial politicidad de la labor del juez viene determinada por el material. con el que trabaja. El juicio de constitucionalidad de las leyes implica trabajar con un material normativo que es sustantivamente político. Desde luego, trabaja con la constitución, que es a la vez derecho y pacto político, y la ley, expresión directa de la soberanía popular. El intérprete constitucional se ve personalmente comprometido frente al conflicto constitucional; determinar la norma que se deriva del texto constitucional frente a una controversia concreta es actualizar el pacto fundamental de la comunidad política a la que pertenece el intérprete. La interpretación de la constitución significará actualizar los límites de la mayoría en el proceso político. La apertura del texto constitucional es a la vez virtuosa y problemática. Es virtuosa en cuanto posibilita que la constitución evolucione junto con la comunidad política. En orden a cumplir su cometido de servir de pacto político fundamental y cause del proceso político, manteniendo su techo ideológico abierto, la constitución debe expresar los acuerdos y decisiones fundamentales de la comunidad política utilizando un lenguaje que permita efectivamente constituir a la comunidad política. Lo anterior importa expresarse en un lenguaje capaz de cobijar a las diferentes concepciones de justicia, interés general y opciones políticas e ideológicas que tienen los hombres y mujeres que constituyen la comunidad política, y esto, en el marco de la pluralidad que caracteriza a las sociedades contemporáneas. Al abstenerse de la regulación en detalle, expresándose en fórmulas de compromiso que permiten el pacto de convivencia política en la pluralidad, se posterga el debate sobre la concretización de las exigencias constitucionales. Aguiló Regla señala que las constituciones contienen normas con conceptos que son usados para canalizar las disputas acerca de las cuestiones socialmente más relevantes. Los derechos fundamentales operan como el punto de encuentro (la arena, el ring, el foro) en el que se ventilan las disputas políticas más relevantes. Nadie con aspiraciones de 24.

(33) incidir sobre la realidad social de una comunidad puede renunciar a su uso. Se trata de entrar en el ring y usar el concepto con el fin de ganar una disputa político-social, y ello desemboca siempre en la formulación de concepciones del concepto en cuestión.47 Luego, las controversias sobre la aplicación de las exigencias constitucionales a un problema concreto podrán ser resueltas por las mayorías contingentes a través de la deliberación política y su resultado, la legislación. Entonces, la indeterminación48 resulta virtuosa: permite dejar un espacio abierto a la deliberación social y que la constitución sea flexible a las distintas realidades sociales. Esto se ha postulado por autores como Post y Siegel como una paradoja: la posibilidad de desacuerdos sobre el significado de la constitución, debido al reconocimiento del pluralismo como un valor esencial en las democracias contemporáneas, es la que mantiene su autoridad toda vez que permite a las personas de concepciones y convicciones diferentes, observarla como si expresara sus compromisos más fundamentales y considerarla asimismo como el fundamento del sistema jurídico, a pesar incluso de que determinada interpretación oficial pueda diferir de la suya propia.49 Pero la apertura del lenguaje constitucional es también problemática. El lenguaje constitucional se destaca por características que hacen de la interpretación constitucional un proceso cuyo resultado admite diversas posibilidades. Si bien todo el derecho se expresa a través del lenguaje, y en este sentido está siempre abierto a la interpretación, esta circunstancia se agudiza en el derecho constitucional. El material normativo a utilizar para la resolución de las controversias a adjudicar por la justicia constitucional estará marcado por la indeterminación. La cuestión se encuentra estrechamente vinculada con el tópico de la justificación de la justicia constitucional: la escasa densidad normativa de la constitución y su naturaleza jurídico-política da. 47. AGUILÓ (2003) p.39. Waldron señala que la indeterminación es una palabra general para expresar las características de la ambigüedad, la vaguedad y la controvertibilidad del significado de las palabras. WALDRON (1994) p.509. Sobre la indeterminación del lenguaje ver NINO (1989), WALDRON (1994), FERRERES COMELLA (1997) en especial sobre la indeterminación del lenguaje constitucional. 49 POST Y SIEGEL (2013) p.20. 48. 25.

(34) margen para diversas posibilidades de actualización de ésta, y por tanto, a la creación de derecho por el juez constitucional, acercándolo de este modo a un "legislador positivo", función que corresponde al Parlamento y no a un órgano jurisdiccional.50 Así, una forma de aproximarse a la apertura del texto constitucional es considerarlo como un defecto o deficiencia: a través de ésta se abre la puerta a que una élite imponga sus valores subjetivos a través del ejercicio del control de constitucionalidad, puesto que la indeterminación nos enfrenta ante el problema de la dificultad para "descubrir" el significado de la constitución51 y el riesgo de que, ante la ausencia de un significado único a "descubrir", las subjetividades personales, y eventualmente, arbitrarias del intérprete sustituyan la voluntad de la mayoría. Esta circunstancia explica por qué el tema de cómo controlar o "domesticar" el poder del juez constitucional haya estado centrado en la disciplina de la argumentación jurídica y la interpretación constitucional, buscando entregar reglas al intérprete constitucional52 (paradigmáticamente el juez constitucional) o propuestas normativas respecto del modo adecuado o correcto para acercarse a la lectura del lenguaje de la constitución.53 La interpretación constitucional es uno de los temas más controvertidos. 50. Por esto, para algunos una solución o circunstancia que aminora la objeción democrática es la opción por una constitución de detalle, es decir, con disposiciones altamente específicas en cuanto al contenido de los derechos y libertades. Esto es, por ejemplo, lo sostenido por Sergio Verdugo, quien menciona esta característica como uno de los elementos que bajarían la intensidad de este problema para el caso chileno. VERDUGO (2013) p.210. El problema de esta postura es que una constitución de detalle, junto con la rigidez, si bien puede restringir la discrecionalidad del juez constitucional, restringe el número de cuestiones disponibles para ser decididas por la mayoría y en este sentido, agrava la tensión entre constitucionalismo y democracia. Para un desarrollo de los problemas de una constitución de detalle ver FERRERES (1997) p.79. 51 Y surge la pregunta entonces ¿existe un significado constitucional correcto por descubrir o éste es siempre creado por el intérprete? La cuestión remite a las teorías de la interpretación constitucional. 52 Todos los principios de la interpretación constitucional por ejemplo presunción de constitucionalidad, deferencia, corrección funcional y otras construcciones doctrinales y jurisprudenciales que se abordarán en otra parte de la tesis. 53 Originalismo y “constitución viva”, la tesis de Ely sobre la apertura del proceso democrático como prisma para la lectura de la constitución, o tesis como el “minimalismo constitucional” de Cass Sunstein, por dar algunos ejemplos.. 26.