La Acción de nulidad del laudo arbitral establecida en el artículo 31 de la ley de arbitraje y mediación Sus repercusiones y consecuencias jurídicas en el Ecuador

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(1)UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS. MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACION TESIS PRESENTADA COMO REQUISITO PARA OPTAR POR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN ARBITRAJE Y MEDIACION. TEMA “LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN. SUS REPERCUSIONES Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL ECUADOR”. AUTOR: AB. JUAN CARLOS ANDRADE QUINTERO C.C. 0911386803 TUTOR: DR. PUBLIO DÁVILA ÁLAVA, MSC.. GUAYAQUIL - ECUADOR NOVIEMBRE DEL 2015. i.

(2) REPOSITARIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA FICHA DE REGISTRO de tesis TITULO: LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN. SUS REPERCUSIONES Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL ECUADOR. AUTOR: TUTOR: AB. JUAN CARLOS ANDRADE QUINTERO DR. PUBLIO DÁVILA ÁLAVA, MSC. INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD: FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS. CARRERA: MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN FECHA DE PUBLICACIÓN: NOVIEMBRE 2015. N. DE PAGS: 186. ÁREAS TEMÁTICAS: Arbitraje comercial nacional e internacional. Acción de nulidad del laudo arbitral. PALABRAS CLAVE: ARBITRAJE-LAUDO ARBITRAL-ACCIÓN DE NULIDAD. RESUMEN: El presente estudio tiene como objetivo analizar la importancia de la acción de nulidad del laudo arbitral dispuesta en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación vigente en la República del Ecuador, tanto para nuestra legislación y para la colectividad.. N. DE REGISTRO (en base de datos):. N. DE CLASIFICACIÓN:. DIRECCIÓN URL (tesis en la web): ADJUNTO URL (tesis en la web): ADJUNTO PDF: CONTACTO CON AUTORES/ES: CONTACTO EN LA INSTITUCION:. X SI NO Teléfono: E-mail: juancarlosandradeq@gmail.com 0991098037 Nombre: Facultad De Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil Teléfono: 042293552 E-mail: mediación-arbitraje@hotmail.com. ii.

(3) CERTIFICADO DEL TUTOR. En mi calidad de Tutor del Postgrado “MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN” de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil.. CERTIFICO: Que, luego de la correspondiente revisión y análisis, apruebo en su totalidad el trabajo de Tesis de Grado presentado por el Ab. Juan Carlos Andrade Quintero, como requisito previo para acceder al grado académico de “MAGISTER EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN”. El tema de la investigación se refiere a “LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN. SUS REPERCUSIONES Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL ECUADOR”. Guayaquil, Noviembre de 2015. Dr. Publio Dávila Álava, MSc. Tutor de tesis. iii.

(4) DECLARACIÓN JURADA DEL AUTOR. Yo, ANDRADE QUINTERO JUAN CARLOS, declaro bajo juramento, que el trabajo. aquí. descrito,. así. como. sus. resultados,. conclusiones. y. recomendaciones son de mi autoría y exclusiva responsabilidad, que es inédito y no ha sido previamente presentado para ningún grado o calificación profesional.. La reproducción total o parcial de esta tesis en forma idéntica o modificada no autorizada por los editores transgrede los derechos de autoría. Cualquier utilización debe ser previamente solicitada a la Universidad de Guayaquil, a través de la Dirección de Postgrado o al autor.. Ab. Juan Carlos Andrade Quintero C.C. 0911386803. iv.

(5) AGRADECIMIENTOS. Es mi deseo agradecer de manera expresa a los personeros y funcionarios administrativos del Postgrado “Maestría en Arbitraje y Mediación de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil por su constante apoyo y trabajo efectivo para la buena consecución de este logro.. En particular, transmito mi agradecimiento al Dr. Publio Dávila Álava, MSc, tutor de la tesis, por su decidida intervención en el desarrollo de la revisión del. presente. estudio,. indicando. observaciones. y. comentarios. que. enriquecieron su texto.. Finalmente, agradezco al gran hacedor del Universo, a Dios, por todas sus bendiciones y dones recibidos de manera permanente.. v.

(6) DEDICATORIA. La presente tesis de maestría la dedico en primer lugar a Franklin y Marta, mis padres, tanto por haberme inculcado desde siempre el amor al estudio y la importancia de la educación en las vidas de las personas, como por su amor eterno. A Elízabeth, mi socia de la vida, por estar siempre a mi lado, apoyándome para que termine con felicidad todos mis retos. Sin ella hubiera sido imposible concluir con éxito el trabajo realizado. A Juan Martín y Valentina, nuestros hijos, como muestra de amor, fe y esperanza. A Pilar y a Walter, mis suegros. Por su infinito cariño y aprecio a esta persona. A la señorita Enriqueta Velasco Moreira y al Ing. Luis Alberto Quintero Robles, donde quieran que estén… Y en general a todos los que directa o indirectamente participaron en el proceso. También a ustedes les pertenece la presente obra.. Juan Carlos. vi.

(7) INDICE GENERAL. Carátula. i. Repositorio. ii. Certificado del Tutor. iii. Declaración Jurada del Autor. iv. Agradecimientos. v. Dedicatoria. vi. Índice General. vii. Resumen. xi. Introducción. 1. PRIMERA PARTE: CAPÍTULO I. EL PROBLEMA 1.1.. Planteamiento del problema. 3. 1.2.. Ubicación del problema en un contexto. 4. 1.3.. Situación conflicto. 5. 1.4.. Causas del Problema. Consecuencias. 5. 1.5.. Delimitación del Problema. 6. 1.6.. Definición del Problema. 6. 1.7.. Formulación del Problema. 6. 1.8.. Evaluación del Problema. 7. 1.9.. Hipótesis. 8. 1.10. Objetivos de la Investigación. 8. 1.10.1. Objetivo General. 8. vii.

(8) 1.10.2. Objetivos Específicos. 9. 1.11. Justificación e Importancia de la Investigación. 9. 1.12. Utilidad práctica de la investigación. 12. 1.13. Quiénes serán los beneficiarios. 15. CAPÍTULO II. MARCO TEÓRICO 2.1. Antecedentes del Estudio. 16. 2.2. Preguntas de la Investigación. 16. 2.3. Variables de la Investigación. 17. 2.3.1. Variable Independiente. 17. 2.3.2. Variable Dependiente. 17. 2.4. Definiciones Conceptuales. 17. CAPÍTULO III. METODOLOGÍA 3.1. Diseño de la Investigación. 18. 3.2. Población y Muestra. 18. 3.3. Instrumentos de la Investigación. 18. 3.4. Procedimientos de la Investigación. 19. 3.5. Recolección de la Información. 19. SEGUNDA PARTE CAPÍTULO I. EL ARBITRAJE: 1.1.. Introducción. 20. 1.2.. Los métodos alternativos de solución de conflictos. 21. 1.3.. El arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos. 25 viii.

(9) 1.4.. Naturaleza jurídica del arbitraje. 26. 1.5.. Estudio histórico/jurídico del arbitraje en el Ecuador. 31. 1.6.. Ley de Arbitraje y Mediación respecto del arbitraje. 33. 1.7.. Arbitraje en derecho y en equidad. 42. 1.8.. Arbitraje comercial, nacional e internacional. 44. 1.9.. Estudio comparado del arbitraje (Laudo Arbitral). 46. CAPITULO II. EL LAUDO ARBITRAL: 2.1.. Introducción. 50. 2.2.. La naturaleza jurídica del Laudo Arbitral. 52. 2.3.. Desarrollo del Laudo Arbitral en el Ecuador. 53. 2.4.. Estudio del Laudo Arbitral en la Ley de Arbitraje y Mediación. 57. 2.5.. El laudo arbitral y su fundamentación. 60. 2.6.. El laudo arbitral y su inapelabilidad. 65. 2.7.. Los efectos del laudo arbitral. 67. 2.8.. La ejecución del laudo arbitral (Ámbito nacional e internacional). 69. 2.9.. Laudos arbitrales extranjeros: reconocimiento y ejecución. 74. CAPITULO III. LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL: 3.1. Introducción. 79. 3.2. La naturaleza jurídica de la acción de nulidad. 81. 3.3. La acción de nulidad en la Ley de Arbitraje y Mediación. 89. 3.4. Efectos de la acción de nulidad del laudo arbitral. 94. 3.5. Estudio de las causales de la acción de nulidad. 96. 3.6. El objeto de la acción de nulidad del laudo arbitral. 104. 3.7. Los sujetos de la acción de nulidad del laudo arbitral. 105 ix.

(10) 3.8. La acción de nulidad y las sentencias judiciales. 106. 3.9. Estudio comparado (Acción de nulidad). 107. 3.10 Análisis de los casos de arbitraje comercial. 113. Conclusiones. 115. Propuesta de reforma (Arts. 31 y 34 de la Ley de Arbitraje y Mediación) 117 Anexos. 120. Referencias Bibliográficas. 183. x.

(11) RESUMEN. Autor: Ab. Juan Carlos Andrade Quintero Tutor: Dr. Publio Dávila Álava, MSc.. El presente estudio tiene como objetivo analizar la importancia de la acción de nulidad del laudo arbitral dispuesta en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación vigente en la República del Ecuador, tanto para nuestra legislación y para la colectividad. Acción que tiene como finalidad dejar sin efecto un dictamen establecido por un árbitro o un tribunal arbitral, con el que se busca dar por terminado una controversia entre partes, por decisión propia de los intervinientes, considerando la autonomía de la voluntad para escoger el arbitraje como un método alternativo válido de solución de conflictos, tomando en cuenta que el mismo es un proceso jurídico cuya implementación ha sido decidida por las partes interesadas, teniendo como antecedente claro y expreso un conflicto que se ha originado entre dos partes, quienes procedieron a celebrar un contrato de manera previa. Instrumento contractual en el cual se estableció una cláusula arbitral en ese sentido.. DESCRIPTORES: Solución de conflictos - Arbitraje - laudo arbitral - acción de nulidad.. xi.

(12) INTRODUCCION. La actual Constitución de la República del Ecuador dispone en su artículo 5 que nuestro país es un territorio de paz. En relación a esta disposición encontramos lo dispuesto en el artículo 190 de la citada norma fundamental que reconoce al arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, los cuales se deberán aplicar con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.. La vigente Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) fue publicada en el Registro Oficial No. 417 de fecha 14 de diciembre del año 2006. Este cuerpo legal considera de manera textual lo siguiente en su artículo 1: “El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias”.. El artículo 7 de la preindicada Ley expresa que “El convenio arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida, impide someter el caso a la justicia ordinaria”.. Finalmente, y para efectos de la presente introducción, el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación detalla cinco circunstancias en las cuales las partes suscriptoras del convenio arbitral tienen la faculta de intentar la acción de nulidad del Laudo Arbitral.. 1.

(13) El sistema arbitral tiene tres principios fundamentales: el KompetenzKompetenz (Competencia por competencia); el de Separabilidad o Autonomía; y el de Pro Arbitraje, los cuales, amparados en la Autonomía de la Voluntad de las Partes como principio fundamental de los medios alternativos de solución de conflictos, constituyen al arbitraje como un medio válido y justo para resolver problemáticas que por su naturaleza se pueden transigir.. 2.

(14) PRIMERA PARTE. CAPITULO I. EL PROBLEMA. 1.1.. Planteamiento Del Problema:. En el caso del arbitraje, como ocurre con el resto de los medios alternativos para solución de conflictos, no se encuentra debidamente difundido en nuestro país como un proceso valido para encontrar soluciones a conflictos derivados de temas que son susceptibles de ser transigidos. El objetivo principal de nuestro estudio se concentrará en el desarrollo del arbitraje en el Ecuador, considerando que el mismo es un proceso jurídico cuya implementación ha sido decidida por las partes interesadas, teniendo como antecedente claro y expreso un conflicto que se ha originado entre dos partes, quienes procedieron a celebrar un contrato de manera previa. Instrumento contractual en el cual se estableció una cláusula arbitral. Mediante esta cláusula, las partes convinieron de manera irrevocable que en caso de surgir diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del citado contrato, realizarían los mejores esfuerzos para buscar y encontrar una solución mutuamente aceptable mediante la previa negociación directa o la mediación. Sin embargo, cualquiera de las partes, renunciando fuero y domicilio, podrían requerir directamente a la otra someter las diferencias al proceso de arbitraje en un Centro de Arbitraje y Conciliación o de Arbitraje y Mediación debidamente constituido, registrado y conformado de acuerdo a lo dispuesto en la legislación vigente en la República del Ecuador, con la finalidad primordial que estas diferencias sean sometidas al conocimiento de un tercero llamado “Tribunal Arbitral”.. 3.

(15) Finalmente debemos indicar que uno de los principios que rigen a la justicia en la doctrina jurídica es la celeridad. Tanto la Constitución de la República del Ecuador como el Código Orgánico de la Función Judicial reconocen este precepto. Si se considera la acción de nulidad tal y cual la establece el artículo 31 de la LAM permitirá que no se utilice de manera indiscriminada esta posibilidad procesal, lo que provocaría retardo en la consecución de solucionar un conflicto específico. El problema se lo desarrollará considerando los siguientes aspectos:. 1.2.. Ubicación del problema en un contexto:. Ubicaremos la problemática en el contexto del Ecuador desde el 14 de diciembre de 2006, fecha en la cual fue publicada la vigente Ley de Arbitraje y Mediación, tomando en cuenta los casos de procesos arbitrales que se han desarrollado en ese lapso y sin dejar de lado la problemática del arbitraje previo a la expedición del citado cuerpo legal, tomando en cuenta tanto lo que disponía la derogada Ley de Arbitraje Comercial como lo que se establecía al respecto en el Código de Procedimiento Civil. Esencial será así mismo el estudio que haremos del arbitraje en las constituciones que nos han regido a lo largo de nuestra vida republicana. Lo indicado tomando en cuenta la acción de nulidad objeto de nuestro estudio. Toda vez que en los últimos años se le ha brindado a los medios alternativos de solución de conflictos una importancia fundamental por parte del Estado, reconociendo los beneficios que estos procedimientos otorgan a quienes han optado por utilizarlos, como la celeridad.. 4.

(16) 1.3.. Situación del Conflicto:. De manera previa haremos un estudio sobre los medios alternativos de solución de conflictos en el Ecuador. Desarrollaremos los antecedentes históricos del proceso arbitral en el Ecuador, planteando su problemática actual, considerando de igual manera un estudio de derecho comparado con otras legislaciones, tanto de América como de Europa. Profundizaremos. respecto. de. la. naturaleza. jurídica. del. arbitraje.. Preguntándonos si este proceso se puede equiparar a un juicio o se trata de un. procedimiento. alternativo. sin. las. implicaciones. que. posee. un. procedimiento judicial con todas los principios y regulaciones que lo rigen. Realizaremos un estudio de la Ley de Arbitraje y Mediación en lo relacionado al arbitraje, puntualizando la acción de nulidad establecida en el artículo 31 de la citada ley.. 1.4.. Causas del problema. Consecuencias:. Estableceremos los problemas actuales que tiene el arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos, tanto en lo que a la Ley de Arbitraje y Mediación se refiere como al proceso arbitral como tal por errores en la transcripción de la cláusula arbitral o por considerar temas que no se pueden transigir de acuerdo a lo que la doctrina y la propia normativa constitucional y legal disponen al respecto. Finalmente revisaremos la intervención de las entidades del Estado en esta problemática. Todo lo indicado resaltando la acción de nulidad objeto de nuestro estudio. 5.

(17) 1.5.. Delimitación del Problema:. 1. Tiempo: Desde el 14 de diciembre del año 2006 hasta la actualidad. Considerando así mismo las circunstancias en las cuales se manejaba este procedimiento previo a la expedición de la Ley de Arbitraje y Mediación. 2. Espacio: La República del Ecuador. Particularmente la ciudad de Guayaquil. 3. Campo: El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Guayaquil. 4. Área: Arbitrajes en derecho y arbitrajes en equidad. 5. Aspecto: Arbitrajes en el ámbito comercial. 6. Tema: Arbitrajes en el ámbito comercial. 7. Problema: La problemática relacionada con la LAM, con las clausulas arbitrales elaboradas e incluidas por las partes en los contratos y con la intervención del Estado. 8. Población: La ciudad de Guayaquil.. 1.6.. Definición del problema:. Las repercusiones y consecuencias jurídicas en el Ecuador de la acción de nulidad del Laudo Arbitral establecida en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación.. 1.7.. Formulación del problema:. La acción de nulidad del laudo arbitral está siendo intentada tomando en cuenta lo establecido en el artículo 31 de la LAM con todas las implicaciones, repercusiones y consecuencias jurídicas que esta implica o está siendo utilizada esta acción de manera indiscriminada sin cumplir los requisitos y exigencias de la ley. 6.

(18) 1.8.. Evaluación del Problema:. 1. Trascendencia científica: Fundamental, considerando que no se ha realizado un estudio tan pormenorizado en el Ecuador hasta el momento respecto de la acción de nulidad del laudo arbitral. 2. Factibilidad: Alta. Estimando los resultados del estudio de los casos en los cuales se ha intentado la acción de nulidad indicada. 3. Relevante: Lo es. Por su importancia al establecerse como una referencia al momento de querer revisar este aspecto de estudio. 4. Concreto: Lo es. Se ha tomado en cuenta para nuestro estudio un tema específico de gran importancia procedimental. 5. Pertinente: Lo es. Toda vez que en los últimos años se han conocido de casos de arbitraje preponderantes para el Ecuador. Y así mismo se ha visto aumentar el interés del Estado en los medios alternativos de solución de conflictos. 6. Corresponde a la Práctica Social: Si. El estudio podrá servir a todas aquellas personas que se encuentran urgidas de revisar este aspecto puntual del proceso arbitral. 7. Beneficiarios: Todas las personas que requieran inicialmente de la apertura de un proceso arbitral. Y que por circunstancias específicas requiriesen intentar una acción de nulidad. 8. Claridad de las variables: Es claro. Casos de arbitraje en los cuales se haya intentado la acción de nulidad del laudo arbitral considerando las cinco circunstancias detalladas en el artículo 31 de la LAM. 9. Tiempo, espacio, población: Desde el 14 de diciembre del año 2006 hasta la actualidad. Considerando así mismo las circunstancias en las cuales se manejaba este procedimiento previo a la expedición de la Ley. de. Arbitraje. y. Mediación.. La. República. del. Ecuador.. Particularmente la ciudad de Guayaquil. 7.

(19) 10. Objetivo. de. la. Propuesta:. Establecer. las. repercusiones. y. consecuencias jurídicas de la acción de nulidad establecida en el artículo 31 de LAM, buscando que se cumpla lo dispuesto en el mismo.. 1.9.. Hipótesis:. La acción de nulidad del laudo arbitral, amparada en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, es un mecanismo válido que las partes pueden interponer con la finalidad de encontrar una solución ante un procedimiento arbitral que no ha considerado los lineamientos establecidos en la norma y que ha concluido en un dictamen que no ha tomado en cuenta todos los aspectos necesarios y requeridos para que el juzgador, en este caso, el árbitro haya formado su criterio con el cumplimiento de todos los pasos procesales exigidos.. 1.10. Objetivos de la Investigación:. 1.10.1.. Objetivo General:. Que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 31 de la LAM. No obstante, se sugiere al final, una vez que se ha procedido a revisar el procedimiento, una propuesta de reforma al citado artículo, con la finalidad primordial que el procedimiento expuesto en la norma legal específica, sea más completo y acorde a la realidad de nuestro país.. 8.

(20) 1.10.2.. Objetivos Específicos:. 1) Que se fomente en la ciudadanía la práctica del arbitraje. 2) Que se resuelvan la mayoría de los conflictos de naturaleza comercial por la vía del arbitraje. 3) Que la acción de nulidad sea intentada respetando el procedimiento dispuesto en la LAM.. 1.11. Justificación e importancia de la Investigación:. El artículo 97 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que todas las organizaciones puedan desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley. En concordancia con este precepto, la norma suprema indica en su artículo 190 que se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. Por su parte el artículo 17 del Código Orgánico de la Función Judicial establece que la administración de la justicia por la función judicial es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por lo cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes. Resaltando que el arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades.. 9.

(21) Finalmente, el artículo 1 de la LAM dispone que: “El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias”. En nuestro ejercicio profesional nos hemos encontrado que existen básicamente dos modos de solucionar los conflictos o controversias: la adversarial que se desarrolla en la función judicial, en la cual solo una parte obtiene el beneficio esperado. La otra es la no adversarial (arbitraje, mediación, negociación, conciliación). A pesar que en la vía judicial si se observa la oportunidad procesal para llegar a un acuerdo amigable como en el caso de las audiencias y juntas de conciliación, las cuales son realizadas teniendo al juez como autoridad para llevar a cabo dichas diligencias, consideramos más oportuna la segunda vía por su celeridad y que se encuentra reconocida tanto por nuestra Constitución como por el Código Orgánico de la Función Judicial. Claro está, el arbitraje debe establecerse entre personas que tengan la suficiente capacidad legal para obligarse sin necesidad de la intervención de terceras personas. En relación a este tema en particular, la Ley de Arbitraje y Mediación dispone lo siguiente: “Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma”. Respecto a esto el Código Civil ecuatoriano dispone lo siguiente: “Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:. 10.

(22) 1.- Que sea legalmente capaz;. Art. 1462.- Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces. Art. 1463.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y la (sic) persona sorda que no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas. Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.. Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.. El arbitraje así como otros procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos deben ser rápidos, eficientes y satisfactorios para los intervinientes evitando cualquier tipo de desperdicio y teniendo como fin primordial que se haya atendido los intereses de las partes. Si una o varias personas buscan la intervención de un Centro de Arbitraje para que solucione de manera efectiva un conflicto presente se debe esperar que no solo se llegue a la aceptación de un Laudo Arbitral sino que los acuerdos u obligaciones a las cuales se comprometieron las partes a cumplir se acaten en la práctica. Los compromisos u obligaciones de carácter mercantil son susceptibles de ser resueltos por el arbitraje. Se justifica nuestra investigación debido a que 11.

(23) si un mayor porcentaje de acciones de nulidad respecto a laudos arbitrales de carácter mercantil se desarrollan acatando lo dispuesto en la LAM se priorizara la legalidad y la celeridad en estos procesos.. 1.12. Utilidad práctica de la investigación:. Un aspecto fundamental del arbitraje es la existencia previa de una cláusula compromisoria o de un convenio arbitral. La Ley de Arbitraje de Mediación no distingue la cláusula compromisoria del convenio arbitral. La LAM, por lo tanto, establece lo siguiente respecto al convenio arbitral: “Art. 5.- El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El convenio arbitral deberá constar por escrito y, si se refiere a un negocio jurídico al que no se incorpore el convenio en su texto, deberá constar en un documento que exprese el nombre de las partes y la determinación inequívoca del negocio jurídico a que se refiere. En los demás casos, es decir, de convenios arbitrales sobre las indemnizaciones civiles por delitos o cuasidelitos, el convenio arbitral deberá referirse a los hechos sobre los que versará el arbitraje. La nulidad de un contrato no afectará la vigencia del convenio arbitral. No obstante haber un juicio pendiente ante la justicia ordinaria en materia susceptible de transacción, las partes podrán recurrir al arbitraje, en este caso, conjuntamente solicitarán al Juez competente el archivo de la causa, acompañando a la solicitud una copia del convenio arbitral y, de hallarse pendiente un recurso, deberán, además, desistir de él.. 12.

(24) Art. 6.- Se entenderá que existe un convenio arbitral no sólo cuando el acuerdo figure en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. Art. 7.- El convenio arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida, impide someter el caso a la justicia ordinaria. Cuando las partes hayan convenido de mutuo acuerdo someter a arbitraje sus controversias, los jueces deberán inhibirse de conocer cualquier demanda que verse sobre las relaciones jurídicas que las hayan originado, salvo en los casos de excepción previstos en esta Ley. En caso de duda, el órgano judicial respectivo estará a favor de que las controversias sean resueltas mediante arbitraje. Toda resolución a este respecto deberá ser notificada a las partes en el término de dos días”. Es esencial lo dispuesto en el artículo 7 de la LAM respecto que las partes se obligan, por la suscripción del convenio arbitral, a acatar el laudo arbitral que se expida en el futuro. Paralelo a ello, se encuentran con una expresa prohibición legal de someter sus controversias a la justicia ordinaria. El artículo 31 de la LAM detalla lo siguiente respecto a la acción de nulidad: “Art. 31.- Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de un laudo arbitral, cuando: a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia; b) No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y este hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte; 13.

(25) c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hechos que deban justificarse; d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá de lo reclamado; o, e) Cuando se hayan violado los procedimientos previstos por esta Ley o por las partes para designar árbitros o constituir el tribunal arbitral. Del laudo arbitral podrá interponerse ante el árbitro o tribunal arbitral, acción de nulidad para ante el respectivo presidente de la corte superior de justicia, en el término de diez días contado desde la fecha que éste se ejecutorió. Presentada la acción de nulidad, el árbitro o tribunal arbitral dentro del término de tres días, remitirán el proceso al presidente de la corte superior de justicia, quien resolverá la acción de nulidad dentro del término de treinta días contados desde la fecha que avocó conocimiento de la causa. La acción de nulidad presentada fuera del término señalado, se tendrá por no interpuesta y no se la aceptará a trámite. Quien interponga la acción de nulidad, podrá solicitar al árbitro o tribunal arbitral que se suspenda la ejecución del laudo, rindiendo caución suficiente sobre los perjuicios estimados que la demora en la ejecución del laudo pueda causar a la otra parte. El árbitro o tribunal arbitral, en el término de tres días, deberán fijar el monto de la caución, disponiendo la suspensión de la ejecución del laudo. La caución deberá constituirse dentro del término de tres días, contados a partir de esta notificación”. Se concluye con este artículo que el mismo detalla una lista taxativa de circunstancias que de darse en la práctica se constituyen en causales para que cualquiera de las partes intervinientes en el proceso de arbitraje, puedan intentar la respectiva acción de nulidad. Las cuatro primeras causales están 14.

(26) relacionadas con el proceso arbitral como tal. La quinta en cambio implica dos cuestiones claras respecto a la violación de procedimientos: al procedimiento como tal que la Ley de Arbitraje y Mediación establece para el proceso arbitral; y al procedimiento que las partes establecieron para la designación de árbitros o del tribunal arbitral, es decir, que se toma en cuenta esta última causal al convenio arbitral. La practicidad de nuestro estudio determinará que de manera efectiva se puedan considerar las cinco causales al momento de intentar una acción de nulidad en contra del laudo arbitral. De igual manera, se procederá a revisar si las pasadas acciones de nulidad se han propuesto cumpliendo lo dispuesto en la LAM, puntualizando posibles errores de forma y de fondo al momento de plantear estas acciones.. 1.13. Quienes serán los beneficiarios:. Los colegas abogados y sus clientes, quienes han aceptado someter sus diferencias, controversias o conflictos de naturaleza transigible al proceso arbitral. Quienes de sentirse afectados por la expedición del laudo arbitral, podrán tener los fundamentos necesarios para intentar una acción de nulidad de dicho laudo, siguiendo todas las etapas que la LAM dispone para esta acción.. 15.

(27) CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. Antecedentes del Estudio: El marco teórico se lo estudiara desde dos estadios:. 1) El legal en el cual se revisará lo dispuesto en la vigente Constitución de la República del Ecuador (revisando de igual manera lo dispuesto en las anteriores constituciones), la Ley de Arbitraje y Mediación y así mismo lo que disponían otras normativas como la derogada Ley de Arbitraje Comercial o lo que establecía el Código de Procedimiento Civil al respecto. En este campo, se hará un estudio comparativo de lo que disponen otras constituciones u otras leyes de arbitraje de países vecinos de América o de Europa, puntualizando que se detallará lo indicado para la acción de nulidad propiamente dicha. De igual manera se revisará lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado y legislación afín (Fundamentación legal). 2) Se revisará lo que la doctrina jurídica establece al respecto de la acción de nulidad. Tomando en cuenta fallos jurisprudenciales sobre este tema específico. (Fundamentación teórica).. 2.2. Preguntas de la investigación: 1) ¿Es el arbitraje un método valido de solución de conflictos relacionados con el incumplimiento de obligaciones mercantiles? 2) ¿Las partes intervinientes en un proceso arbitral podrían aceptar, considerando el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, someter su diferencia comercial ante un tribunal arbitral? 3) ¿La acción de nulidad del laudo arbitral se constituye, considerando lo que la actual legislación dispone, en una medida efectiva para anular 16.

(28) laudos. arbitrales. que. efectivamente. hayan. irrespetado. los. procedimientos establecidos tanto en la ley para la elaboración y expedición del laudo arbitral como por las partes intervinientes para efectos de la designación de árbitros o del tribunal arbitral? 4) ¿Cabe una reforma a la LAM para mejorar el texto del artículo 31 con la finalidad de incluir causales adicionales a las ya establecidas? 5) ¿Cabe una reforma a la LAM para mejorar el texto del artículo 31 con la finalidad de agilitar el procedimiento relacionado con la acción de nulidad del laudo arbitral? 6) ¿La acción de nulidad del laudo arbitral ha sido utilizada con la prioridad que esta figura lo amerita? 7) ¿En los casos/ejemplos que se revisarán, se ha acatado lo dispuesto en el artículo 31 de la LAM para la interposición de la acción de nulidad?. 2.3. Variables de la Investigación: 2.3.1. Variable Independiente de la investigación: Casos de arbitraje en los cuales se haya intentado la acción de nulidad considerando las cinco circunstancias detalladas en el artículo 31 de la LAM. 2.3.2. Variable Dependiente de la investigación: Los procesos arbitrales como medios válidos para la solución de conflictos en el Ecuador.. 2.4. Definiciones Conceptuales: Se realizará un estudio formal de los antecedentes, circunstancias y repercusiones del arbitraje como tal y en particular la acción de nulidad tomando en cuenta para ello, los dos campos previamente detallados: la fundamentación legal y la fundamentación teórica.. 17.

(29) CAPÍTULO III METODOLOGÍA 3.1. Diseño de la Investigación Se revisarán los casos de arbitraje en los cuales se haya iniciado una acción de nulidad. Estos casos serán obtenidos tanto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Guayaquil como de la jurisprudencia de nuestro país comunica al respecto.. 3.2. Población y muestra: Población: Los casos de acciones de nulidad de laudos arbitrales originados en la ciudad de Guayaquil y que se procesaron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Guayaquil. Muestra: Los casos de acciones de nulidad de laudos arbitrales originados en la ciudad de Guayaquil y que tengan un origen mercantil y que se procesaron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Guayaquil. 3.3. Instrumentos de la investigación: Se considerarán tres aspectos: 1. La fundamentación legal. 2. La fundamentación teórica. Considerando para ello a tratadistas tanto nacionales como internaciones. 3. La investigación directa en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Guayaquil respecto de los casos de acción de nulidad de los laudos arbitrales.. 18.

(30) 3.4.. Procedimientos de la investigación:. 1. Estudio de la fundamentación legal y teórica. 2. Revisión de los casos previamente indicados y que se hayan desarrollado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Guayaquil. 3.5.. Recolección de la información:. Se recogerá la información del citado Centro. La cual se la procesará y analizará tomando en cuenta los casos de arbitraje mercantil en los cuales se haya iniciado una acción de nulidad.. 19.

(31) SEGUNDA PARTE. Capítulo 1 EL ARBITRAJE 1.1.. Introducción:. El Diccionario Jurídico Espasa (1999) establece al arbitraje como toda decisión dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una cuestión o asunto controvertido. Integra además un sistema de obtener justicia sin recurrir a las medidas extremas, pero ateniéndose a derecho o justicia. El actual Código de Procedimiento Civil no determina un juicio de arbitraje, no obstante, su artículo 5 establece que la jurisdicción se ejerce por los tribunales y juzgados que integran la Función Judicial. También la ejercen, de acuerdo con la Constitución Política de la República y sus leyes propias: los jueces de paz, los árbitros, los tribunales de conciliación y arbitraje y las autoridades de los pueblos indígenas.. En esta parte es importante resaltar, en relación al anterior párrafo lo que dispone de manera expresa el Código Orgánico de la Función Judicial en su parte pertinente con el presente estudio: “Art. 7.- PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, JURISDICCION Y COMPETENCIA.La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones.. Los árbitros ejercerán funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Constitución y la ley”. (Lo resaltado es nuestro).. 20.

(32) Relacionado con este precepto, la norma en mención así mismo manifiesta lo siguiente de manera textual: “Art. 17.- PRINCIPIO DE SERVICIO A LA COMUNIDAD.- La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes.. El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades”. (Lo resaltado es nuestro).. De la revisión de los dos artículos transcritos se puede concluir que al arbitraje como uno de los medios alternativos de solución de conflictos, se lo encuadra en el universo de la función judicial, al transmitirle a los árbitros funciones. jurisdiccionales. y. circunscribir. al. arbitraje. dentro. de. la. administración de la justicia como servicio público.. Previo a detenernos de manera particular en el arbitraje y en el tema objeto de nuestro estudio, revisaremos a continuación lo que se establece como métodos alternativos de solución de conflictos.. 1.2. Métodos alternativos de solución de conflictos: El doctor Ernesto Salcedo Verduga en la segunda edición de su obra “El Arbitraje, la justicia alternativa” (Edición 2007-ISBN 978-9942-01-350-7) establece que la solución de conflictos interpartes reconoce dos formas primordiales: las adversariales y las no adversariales y estas a su vez 21.

(33) pueden ser legales o convencionales, tanto si se originan de la Ley o del libre acuerdo de las partes.. El doctor Verduga, citando a las tratadistas Álvarez y Highton (Álvarez, Gladys S-Higton, Elena I-Jassan, E: Mediación y Justicia, ob. Cit., Cap. IV, págs. 95-96) expone que los métodos adversariales o heterocompositivos se caracterizan por que en estos:. a) Las partes están enfrentadas y son contendientes; b) Un tercero (En el caso de nuestro estudio: el árbitro) suple la voluntad de las partes y toma la decisión; c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y d) La decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que necesariamente se resuelve el problema satisfaciendo el interés de las partes. Dentro de esta premisa se encuentra al arbitraje.. En los métodos no adversariales, como sigue indicando el Dr. Verduga: a) Las partes actúan juntas y cooperativamente; b) Mantienen el control del procedimiento; y c) Acuerdan la propia decisión, que resuelve el problema, sin importar la solución jurídica o los precedentes judiciales.. Encontrándose dentro de estos parámetros a la mediación, la transacción (Artículos 2348 al 2346 del Código Civil), el desistimiento (Artículos 373 al 379 del Código de Procedimiento Civil) y el allanamiento (Artículos 392 al 394 del Código de Procedimiento Civil).. Al respecto de estos últimos métodos de solución de conflictos, consideramos importante revisar lo que dispone el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) expedida el 12 de mayo de 2015 y publicada en el 22.

(34) Suplemento del Registro Oficial No. 506 del 22 de mayo de 2015, que de acuerdo a su Disposición Final Segunda entrará en vigencia luego de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial. La que deroga de manera expresa al Código de Procedimiento Civil actual.. El COGEP dispone lo siguiente: “Art. 235.- De la transacción. La transacción válidamente celebrada termina el proceso y el juez autorizará la conclusión del proceso cuando le sea presentada por cualquiera de las partes. Tratándose de transacción parcial, se estará a las reglas que sobre la conciliación parcial prevé el artículo anterior.. En caso de incumplimiento del acta transaccional podrá ejecutarse forzosamente, según lo dispuesto en el Artículo 363”. “Art. 237.- Desistimiento de la pretensión. En cualquier estado del proceso antes de la sentencia de primera instancia, la parte actora podrá desistir de su pretensión y no podrá presentar nuevamente su demanda.. La o el juzgador se limitará a examinar si el desistimiento procede por la naturaleza del derecho en litigio y por no afectar a intereses de la contraparte o de terceros.. La parte demandada que haya planteado reconvención, igualmente podrá desistir de su pretensión o renunciar al derecho, para lo cual se procederá en la forma señalada en el inciso anterior”.. Relacionado con el antedicho artículo, el COGEP dispone que no podrán desistir del proceso, entre otros, los que no puedan comprometer la causa en arbitraje (Numeral 1 del artículo 340). 23.

(35) “Art. 241.- Allanamiento a la demanda. La parte demandada podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia. La o el juzgador no aceptará el allanamiento cuando se trate de derechos indisponibles.. El allanamiento de una o uno o de varias o varios demandados, sobre una obligación común divisible, no afectará a las otras u otros y el proceso continuarán con quienes no se allanaron. Si la obligación es indivisible, el allanamiento deberá provenir de todos.. Si el allanamiento es parcial o condicional deberá seguirse el proceso con respecto a lo que no ha sido aceptado”.. El ya citado COGEP dispone lo siguiente respecto de los medios alternativos de solución de conflictos, y entre estos, el arbitraje: “Art. 153.- Excepciones previas. Solo se podrán plantear como excepciones previas las siguientes: 11. Existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación”. (Lo resaltado es nuestro). “Art. 363.- Títulos de ejecución.- Son títulos de ejecución los siguientes: 2. El laudo arbitral. 3. El acta de mediación. 5. La sentencia, el laudo arbitral o el acta de mediación expedidos en el extranjero, homologados conforme con las reglas de este Código.. Las y los juzgadores intervendrán directamente en la ejecución de los laudos arbitrales y de las actas de mediación. Además ejecutarán las. 24.

(36) providencias preventivas ordenadas por los tribunales de arbitraje nacionales o internacionales”. (Lo resaltado es nuestro).. 1.3.. El arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos:. En la obra “El Arbitraje” de Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe M. Leonardi de Herbón (I.S.B.N. 950-20-1091-4-Editorial Abeledo Perrot-Buenos Aires, Argentina) exponen en su página 11 que “…el arbitraje aparece como una solución alternativa plausible” frente a una justicia ordinaria que puede aparecer como lenta que provoca como resultado “…la insatisfacción de los usuarios ante la insuficiencia del sistema judicial del Estado”, no obstante, haciendo. énfasis. en. que. “…el. arbitraje. necesita. para. su. mejor. desenvolvimiento de una justicia estatal eficaz”. Resaltando que “La posibilidad de un tribunal que brinde justicia accesible, rápida, menos costosa o de costo previsible, inmediación, idoneidad y confiabilidad es deseable y posible a través del arbitraje”. Los autores prenombrados, identifican al arbitraje como “…un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales”. Haciendo una diferenciación en este punto, entre los árbitros y los jueces que conforman la justicia ordinaria, al indicar que “Se llaman árbitros, a fin de distinguirlos de los “jueces” o “magistrados”. Los árbitros tienen una jurisdicción limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio”. Dándole aquí la importancia que tiene la justicia ordinaria al momento de intervenir en las acciones que harán posible la ejecución del laudo arbitral en aquellos casos en los cuales se dé el incumplimiento de los puntos que lo conformen. Con esto concuerda el tratadista Jorge Pallares Bossa en su obra “Arbitraje, Conciliación y Resolución de Conflictos: Teoría, Técnicas y Legislación” 25.

(37) (I.S.B.N. 958-690-523-3: Editorial LEYER-Bogotá, Colombia) que en su página 167 indica “El arbitraje es el método heterocompositivo más importante de resolución de conflictos y sin duda, el único que hasta ahora ha podido trascender las fronteras de los países y conseguido, por tanto, una verdadera proyección internacional”. El autor cita a Monroy Cabra al indicar que el “Arbitraje es un método de resolver extrajudicialmente las controversias que pueden ocurrir o que hayan surgido entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas (árbitros), los cuales derivan sus poderes del acuerdo de las partes, así como del reconocimiento que la ley hace de su función”. Concordamos con esta definición por ser la más acorde, de las que hemos revisado, con el espíritu de lo que representa el arbitraje como medio para solucionar conflictos de manera alternativa, tomando en cuenta como fundamento, las disposiciones de la Constitución, la ley y sobre todo, la autonomía de la voluntad de las partes como principio primigenio de este.. 1.4.. Naturaleza jurídica del arbitraje:. En este punto, siempre ha sido una constante en todas las obras que hemos revisado, el intenso debate y discusión que se forman tomando en cuenta las diversas teorías que desean establecer una naturaleza, ya sea contractual (Privatista) o jurisdiccional (Procesal), a este método.. Tal como lo expone la tratadista Marianella Ledesma Narváez en las “Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007-segunda parte (Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú)-Estudio Mario Castillo Freyre (I.S.S.N. 1996-8620): “Los que asumen la posición contractual consideran que el arbitraje no surge sin el concierto de voluntades, que se va a expresar en el convenio arbitral…” por lo que “…el arbitraje permanecería totalmente en el campo de la autonomía de la voluntad privada, como contrato o como suma de contratos 26.

(38) donde los árbitros tienen la misión de dirimir la controversia” resaltando que “La función de administrar justicia no corresponde al Estado de manera absoluta y exclusiva, pues ella también puede ser desarrollada en un ámbito privado, a través del arbitraje, la conciliación, la mediación, la transacción, entre otros. En este último caso, cuando la composición de los litigios, sólo afectan a los propios protagonistas, éstos pueden disponer libremente de sus derechos en conflicto, pueden renunciarlos y transigirlos, razón por la cual pueden acordar que someterán su desacuerdo a un tercero, encomendado por ellos para solucionar su conflicto”. En cambio y tal como lo expresa la tratadista Ledesma: “…sin embargo, el arbitraje no es estrictamente contractual, pues en algún momento adquiere fisonomía jurisdiccional y se yergue como un verdadero equivalente o sustituto de las funciones de la jurisdicción”. Por lo que, citando a Carnelutti (Carnelutti, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pp. 109-114) indica que “…el arbitraje es un medio extraordinario de administrar justicia, un poder para ciertas personas de solucionar litigios. Importa una jurisdicción de excepción al lado de la ordinaria, un equivalente jurisdiccional; los árbitros son jueces transitorios nombrados por las partes para que en un caso específico ejerzan la jurisdicción”. Lo resaltado es nuestro. Nos llamó la atención la denominación que utiliza el maestro Carnelutti al darle al arbitraje una equivalencia con el ámbito jurisdiccional, que para nuestro entender, empata con lo ya revisado en el Código Orgánico de la Función Judicial al considerar, dentro del ámbito jurisdiccional y dentro del servicio público de administrar justicia, al arbitraje.. Tanto es así, que al carecer el árbitro de la coertio y la executio necesariamente debe requerir del apoyo jurisdiccional en aquellos casos que el obligado no haya cumplido con el laudo arbitral.. 27.

(39) Si bien es cierto, en otro método alternativo de solución de conflictos como la mediación, también interviene un tercero en la figura de mediador, no es menos real que este tercero no tiene poder de decisión sobre la resolución que termine con el conflicto. Poder que si tiene el arbitraje, el cual juzga el caso en particular y lo resuelve bajo la figura de laudo arbitral. La intervención de la función jurisdiccional está relacionada con el llamado pacto social de los individuos que conforman la sociedad con el Estado, mediante el cual, las personas aceptan la intervención de la función judicial para la solución efectiva de conflictos particulares.. Ahora bien, algunos defienden la llamada teoría mixta o ecléctica, tal como lo indica el tratadista Jorge Pallares Bossa en su obra previamente citada, al indicar que “Teoría mixta o ecléctica, que defienden DALLOZ, MONGALVY y CARNACINI, que reconocen en la figura del Arbitraje un origen contractual porque la regla general es la jurisdicción ordinaria y para poder sustraerse de ella, es necesaria la firma de un pacto arbitral expreso salvo las excepciones. Dicho pacto, una vez celebrado abre la posibilidad de que los árbitros por ministerio de la ley, ejerzan una función jurisdiccional que se materializa en el laudo arbitral, y cuyos efectos son semejantes a los de una sentencia judicial”. Finalmente, en la obra ya expuesta de Sara L. Feldstein de Cárdenas y Hebe M. Leonardi de Herbón, respecto de la naturaleza jurídica del arbitraje, expresan que respecto a la teoría contractualista, esta “…sostiene que el arbitraje es equiparable a un “contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas (Ramón Méndez, F., Derecho Procesal, T. II, 4ª edición., Barcelona, 1990, pág. 1269). Considerando para este aspecto el origen del arbitraje, el cual surge “del pacto o convenio arbitral” arguyendo que las mismas partes al poder transigir la controversia, pueden ellas comprometerlas en árbitros.. 28.

(40) Estos autores, al referirse en cambio a la teoría jurisdiccional o procesal, indican que esta teoría fundamenta su posición en principio, “…en el carácter del árbitro. Al equipararlo en su función decisoria al juez subraya el rasgo acerca de la equivalencia entre la sentencia y el laudo”. Por lo que “…la esencia del arbitraje se encuentra en la identidad de fondo de la función jurisdiccional otorgada a los tribunales, instituida por la ley de modo excepcional y temporario a los jueces privados que son los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria que le confieren las normas del exequatur (LINSMEAU, Jacqueline, L Arbitrage Volontaire en Droit Privé Belge, Bruxelles, 1991, punto 8, pág 18). En esta postura se establecen 4 aspectos fundamentales: “a) La existencia de una controversia o conflicto. b) El recurso a un tercero para que lo resuelva. c) Constituyendo un proceso, y d) La Kompetenz-kompetenz, consagrada en la ley”. Revisando las tres teorías: la contractualista o privatista, la jurisdiccional o procesal y la mixta o ecléctica, es nuestro criterio que el proceso arbitral es jurisdiccional. Es cierto que el arbitraje se origina por un acuerdo entre partes. La propia autonomía les permite a las partes hasta decidir que árbitro procederá a intervenir en el proceso arbitral. No obstante, una vez que ya se resuelva el problema con la expedición del Laudo, las partes de igual manera deberán acatar el mismo con los efectos legales que este establezca. En caso de incumplimiento del Laudo por cualquiera de las partes, la otra que se sienta afectada podrá plantear acciones dentro del ámbito de la justicia ordinaria. Aquí se asegura el llamado principio de seguridad jurídica.. Las medidas cautelares requeridas para la ejecución del fallo arbitral requiere de la intervención de la justicia ordinaria al no tener el árbitro estas facultades. El árbitro como tal tiene la facultad de tomar la decisión final más conveniente para las partes, la cual se detalla en el laudo arbitral que 29.

(41) establece un dictamen de carácter obligatorio para las partes (Con efecto de sentencia ejecutoriada-cosa juzgada). En cambio, al carecer del denominado “IMPERIUM” este carece de la capacidad o poder de coacción para hacer cumplir de manera obligatoria este fallo. No obstante el artículo 9 de la Ley de Arbitraje y Mediación si le concede al árbitro la capacidad de imponer medidas cautelares para la ejecución del laudo arbitral. Esto, sin perjuicio que las partes de manera voluntaria puedan solicitar la intervención de los jueces ordinarios en los casos en que no se mencione nada en el convenio arbitral respecto a la intervención de medidas cautelares. Para nosotros es determinante, y le da, como indicaron varios tratadistas de los que hemos estudiado, una equivalencia jurisdiccional al arbitraje, no sólo los enunciados doctrinarios, si no que el mismo Código Orgánico de la Función. Judicial,. establece. que. los. árbitros. ejercerán. funciones. jurisdiccionales (Art. 7) y El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma del servicio público relacionado con la administración de la justicia (Art. 17). Finalmente, transcribimos lo que indica al respecto el Dr. Enrique A. Palacios Pareja en su artículo “La motivación de los laudos y el recurso de anulación” contenida en la Revista Peruana de Arbitraje (I.S.B.N. 1819-7019. 2007. Lima, Perú): “Así entonces, la jurisdicción arbitral, a pesar de tener su origen en la autonomía de la voluntad privada, puesta de manifiesto en la decisión de las partes de sustraer la solución de su conflicto de intereses de la jurisdicción ordinaria, no constituye el simple ejercicio de un poder exclusivamente privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional, en tanto no se agota en las cláusulas contractuales del convenio arbitral, ni en lo establecido en la Ley General de Arbitraje, sino que en su calidad de sede jurisdiccional constitucionalmente reconocida, está obligada a respetar los derechos fundamentales de las partes”.. 30.

(42) 1.5.. Estudio histórico/jurídico del arbitraje en el Ecuador:. Mediante Decreto Supremo No. 735 de fecha 23 de octubre de 1963 publicado en el Registro Oficial No. 90 de fecha 28 de octubre de 1963 se expidió la Ley de Arbitraje Comercial (LAC). En el artículo 1 de la citada Ley se reconocía la validez de las cláusulas compromisorias o de los convenios en que las partes acordasen someter sus controversias comerciales existentes o futuras, a los Tribunales de Arbitraje de las Cámaras de Comercio o a los Tribunales o comisiones nacionales o internacionales de arbitraje. En ninguna parte del texto de la LAC se mencionaba una acción de nulidad en contra del laudo arbitral establecido por los tribunales. Se indicaba en su artículo 17 que las sentencias eran inapelables, no obstante podían las partes solicitar la aclaración, la ampliación o la corrección de la sentencia, antes de que el fallo se hubiera ejecutoriado en el término de tres días. En el ya revisado artículo 1 de la LAC se hacía mención al Juicio de Arbitraje que era regulado en la sección tercera del Código de Procedimiento Civil (CPC) publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 133 de fecha 7 de febrero de 1953 derogado por la Codificación No. 33, que fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 1202 de 20 de Agosto de 1960. En el citado Código de Procedimiento Civil se establecían las siguientes disposiciones relacionadas con la nulidad de la sentencia emitida por los árbitros: “Art. 1047.- Las sentencias arbitrales son nulas: 1. Por nulidad del compromiso; 2. Por haberse dado sobre asuntos no comprendidos en él; (Una causal que a nuestro entender se encuadra en la figura del Extra Petitio al resolver temas que no se había solicitado su solución originalmente en la solicitud de arbitraje). 31.

(43) 3. Por no haber concurrido todos los árbitros al pronunciamiento de la sentencia, salvo el caso del Art. 1043; y, 4. Por habérselas expedido después de terminado el compromiso, o por uno o más árbitros que hubiesen perdido ya su jurisdicción.. Art. 1048.- En los juicios arbitrales no se podrá interponer el recurso de apelación sino de la sentencia, incluyéndose en dicho recurso el de nulidad”.. Respecto a la causal de nulidad de la sentencia detallada en el numeral 1 del artículo 1047, esto es la nulidad del compromiso, el mismo cuerpo legal disponía lo siguiente:. “Art. 1027.- Será nulo el compromiso: 1. Por incapacidad de las partes para celebrarlo; 2. Por concurrir, respecto de alguno o algunos de los árbitros, alguna de las incapacidades determinadas en el Art. 101 de la Ley Orgánica del Poder judicial, siempre que el que demanda la nulidad haya ignorado, al celebrar el compromiso, aquella incapacidad; 3. Por no haberse determinado el asunto en la forma prescrita en el No. 2 del Art. 1022; 4. Por no haberse expresado en el texto de la escritura o documento los nombres, y apellidos de las partes compromitentes; y, 5. Por versar únicamente sobre asuntos que no pueden ser sometidos a juicio de árbitros. Si versare, ya sobre dichos asuntos, y ya también sobre otros que puedan ser materia del compromiso, éste será válido respecto de los segundos”.. 32.

(44) De acuerdo al artículo 128 del CPC del año 1953, si hubiere estado manifiesta la nulidad del compromiso, el árbitro debía abstenerse de conocer y fallar el asunto sobre que versare el conflicto, y la debía someter a la decisión del juez competente.. Finalmente a lo que respecta al CPC del año 1953 el artículo 1036 establecía que cualquiera de los compromitentes podía rectractarse (SIC) del compromiso antes de que hubieran tomado posesión de su cargo los primeros, árbitro o árbitros, que debiesen entrar inmediatamente al desempeño de sus funciones. Podían también retractarse por el hecho de que alguno o algunos de los otros compromitentes hubiere alegado la nulidad o falsedad del compromiso como acción anterior o como medio de oposición a la solicitud de que el juez reciba el juramento de los sobredichos árbitros.. Terminaba el artículo 1036 indicando que después de este juramento, tanto los árbitros como los jueces ordinarios o especiales a quienes hubiere acudido alguno de los compromitentes, debían rechazar, con el máximo de la multa legal, como maliciosa y tendiente a retardar la litis, toda solicitud en que se alegase nulidad, falsedad o terminación del compromiso, con el propósito de impedir que los árbitros expidieran su fallo, sin perjuicio de la acción o excepción de nulidad de éste, después de expedido, por alguna de las causas legales.(Lo resaltado es nuestro).. 1.6.. Ley de Arbitraje y Mediación respecto del arbitraje:. Procederemos a continuación a detallar los puntos que consideramos más resaltables de la Ley de Arbitraje y Mediación-LAM (Expedida el 29 de noviembre de 2006 y publicada en el Registro Oficial No. 417 del 14 de diciembre de 2006) en lo relacionado con el arbitraje, no constituyéndose esta parte en una crítica o una defensa a su texto, si no en una revisión. 33.

(45) objetiva del mismo. Para ello hemos decidido enumerar los detalles que consideramos más importantes: 1) En la LAM no se establece de manera absoluta que las partes (considerando la autonomía de la voluntad) tengan la libertad total para tomar las decisiones relacionadas con el proceso arbitral. Coincidimos con lo establecido por el Dr. Cesar Coronel Jones en su artículo “Presente y futuro del Arbitraje Comercial en el Ecuador: Hacia una nueva ley” publicado en la Revista Ecuatoriana de Arbitraje del Instituto Ecuatoriano de Arbitraje (I.S.B.N. 13: 978-9978-392-11-9. Edición 2011, Quito) al expresar que los artículos 2, 37 y 38 “…generan dudas de que se haya dado a las partes esta facultad de escoger el procedimiento”. Veamos lo que disponen estos artículos: “Arbitraje administrado o independiente Art. 2.- El arbitraje es administrado cuando se desarrolla con sujeción a esta Ley y a las normas y procedimientos expedidos por un centro de arbitraje, y es independiente cuando se realiza conforme a lo que las partes pacten, con arreglo a esta Ley. (Lo resaltado es nuestro).. Normas supletorias Art. 37.- En todo lo que no esté previsto en esta Ley, se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil, Código de Procedimiento Civil o Código de Comercio y otras leyes conexas, siempre que se trate, de arbitraje en derecho. (Lo resaltado es nuestro).. Procedimiento Art. 38.- El arbitraje se sujetará a las normas de procedimiento señaladas en esta Ley, al procedimiento establecido en los centros de arbitraje, al determinado en el convenio arbitral o al que las partes escojan, sin perjuicio de las normas supletorias que sean aplicables”. (Lo resaltado es nuestro).. 34.

(46) El Dr. Coronel Jones indica que en el artículo 2 “…hay un cierto titubeo en declarar. expresa. y abiertamente. que el procedimiento. puede. ser. determinado exclusivamente por las partes en forma directa o por referencia a las normas de un centro arbitral. Pero esa timidez se torna en nefasta ambigüedad en el artículo 37 al disponer que en todo lo que no esté previsto en la ley, se apliquen supletoriamente las normas del Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio u otras leyes conexas “siempre que se trate de arbitraje en derecho””.. Por lo antes visto, el texto de estos artículos genera dudas sobre la independencia de las partes al momento de decidir cómo querrán que su arbitraje se desarrolle. Cierto es, que la LAM debe regular todos los aspectos relacionados con el procedimiento arbitral, el problema radica en cambio, que margen de acción les deja a las partes en su poder de decisión. ¿Se ve afectada entonces la autonomía de la voluntad de las partes por las disposiciones legales de la LAM? Parecería que sí.. 2) En otros artículos de la LAM se limita la capacidad de acción de las partes o se dificulta su accionar. Veamos por ejemplo los siguientes ejemplos:. Demanda arbitral “Art. 10.- La demanda se presentará ante el director del centro de arbitraje correspondiente o ante el árbitro o árbitros independientes que se hubieren establecido en el convenio. La demanda contendrá: 1. La designación del centro o del árbitro ante quien se la propone. 2. La identificación del actor y la del demandado. 3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión. 4. La cosa, cantidad o hecho que se exige. 5. La determinación de la cuantía. 35.

(47) 6. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe notificarse al actor. 7. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso. Se deberán, además, cumplir los requisitos señalados en el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil. A la demanda se acompañará necesariamente el instrumento en que conste el respectivo convenio arbitral o copia auténtica de éste. Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en la demanda”. (Lo resaltado es nuestro). De acuerdo al Dr. Cesar Coronel, en su artículo ya enunciado, “El artículo 10 determina el contenido mínimo de la demanda con mayor precisión aun que el Código de Procedimiento Civil y exige que se adjunten las pruebas y se solicite la práctica de diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en la demanda. Además dispone que se presente ante el director del centro de arbitraje correspondiente, asumiendo así que todos los centros deben contar con un director y no pueden usar otra estructura interna de funcionamiento”. “Modificación de la demanda o contestación Art. 13.- Las partes podrán modificar la demanda, la contestación a ésta, la reconvención a la demanda, o la contestación a ésta, por una sola vez, en el término de cinco días luego de presentada cualquiera de éstas. Las partes tendrán el término de tres días para contestar cualquiera de las modificaciones, en cuyo caso no correrán los términos que estuvieren transcurriendo”. En este caso, el Dr. Cesar Coronel expone que “En el mismo sentido, el artículo 13 pone límites a las posibilidades de modificación de la demanda y señala brevísimos términos de 5 y 3 días para ello”.. 36.

(48) “Citación y contestación de la demanda arbitral Art. 11.- Presentada la demanda, el director del centro de arbitraje, o si fuere el caso, el árbitro o árbitros independientes previa su posesión conforme lo establecido en el artículo 17, calificarán la demanda y mandarán a citar a la otra parte, debiendo practicarse la diligencia de citación dentro de los cinco días subsiguientes, concediéndole el término de diez días para que conteste con los mismos requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil para la contestación de la demanda. Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las diligencias probatorias, que justifiquen lo aducido en la contestación”. Al respecto de este artículo, el Dr. Cesar Coronel manifiesta que “El artículo 11 se ocupa de reglamentar la citación y contestación de la demanda y señala breves términos para ello, cuando eso es algo que bien podría quedar librado a la decisión de los reglamentos de los centros o instituciones arbitrales y respecto de lo cual debería haber una cierta flexibilidad que privilegie el adecuado ejercicio del derecho de defensa de las partes. La norma de la LAM parece responder a la ilusión del legislador ecuatoriano de creer que con la reducción de los términos se puede lograr celeridad en los procesos, lo que ha sido criticado acertadamente por los tratadistas del derecho procesal”. “Audiencia de mediación Art. 15.- Una vez contestada o no la demanda o la reconvención, el director del centro de arbitraje o el árbitro o árbitros independientes notificarán a las partes, señalando día y hora para que tenga lugar la audiencia de mediación a fin de procurar un avenimiento de las partes. En la audiencia podrán intervenir las partes, sus apoderados o representantes y podrán concurrir con sus abogados defensores. Esta audiencia se efectuará con la intervención de un mediador designado por el director del centro de arbitraje o el tribunal independiente, quien escuchará las 37.