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Tribunal de Contrataciones del Estado

1{eso{ucíón NO 1897-2017- TCE-S3

Sumilla: "La decisión de la Entidad de resolver el contrato ha quedado consentida al haberse archivado el proceso arbitral instado por el Contratista para solucionar la controversia referida a la resolución del Contrato".

Lima, O 4 SEr. 2017

Visto en sesión del 4 de setiembre de 2017, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1173/2015.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa Promotora, Contratistas Generales "El Alamo" Sociedad Anónima Cerrada Bienes Raíces y Construcción, y el señor Fran,cisco Salgado Cuba, integrantes del'Consorcio,Las Palmas, por su presunta ~esponsabilidad~al heber ocasiona.do que la Fuerza Aérea: de}. perú'r~su~lva el ,Contrato N° 0564-CEp¡-SEING-2013~en el marco de la Adjudicación de Menor CuantíalN° 19-2013cSEING/FAP - Segunda.Convocatoria¡para la "Contratación de consultoría para' reformulaciqn:.qeLexpediente

técnico PIP Incremento. d~ la capacidad operativa para la capacitacióh, iñstruccióñ

y

"entrenamiento del persona! milital'~y"'atendiendo a los siguientes>

I ael tstaGO

A' _l. A TECEDENTES:

. 2B d,

""ID

d, 2013, " F",~, AO", d" Pe"', en ,d,',"'" " Eo""d, ooo""'ó "

Adjudicación de Menor Cuantía N° 19-2013-SEING/FAP - Segunda Convocatoria derivada de la Adjudicación Directa Pública N° 3-2013-SEING/FAP para la" Contratación de consultoría para reformulación de expediente técnico PIP incremento de la capacidad operativa para la capacitación, instrucción

y

entrenamiento del personal milital', con un valor referencial de 5/. 203,000.00 (doscientos tres mil con 00/100 soles), en adelante el proceso de selección.

El 26 de setiembre de 2013, la Entidad y el Consorcio Las Palmas, en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato N° 0564-CEP-SEING-2013, en adelante el Contrato.

mbre de 2013 se llevó a cabo la presentación de propuestas y el 11 del mismo meW"f0 el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Las Palmas, integrado por la empresa P~otora, Contratistas Generales "El Alamo" Sociedad Anónima Cerrada Bienes Raíces y

onstrucción, y el señor Francisco Salgado Cuba.

2. Mediante Escrito N° 1 presentado el 11 de mayo de 2015 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad comunicó que el Contratista habría incurri.tJoen causal de sanción, para tal efecto adjuntó el Informe Técnico Legal N° 020- 2014 de fel}¡a 27 de noviembre de 2014, a través del cual indicó lo siguiente:

Por decreto del 19 de mayo de 2015, se admitió a trámite la denuncia interpuesta por la Entidad y, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, se requirió a la Entidad informar si la controversia se sometió a conciliación o arbitraje o algún otro mecanismo de solución de conflictos.

A

i.

ii.

iii.

iv.

De acuerdo a la Orden de Prestación N° 621 (CCI) 003-046-003000946700-9 del 26 de setiembre de 2013, las fechas de los entrega bies debieron haberse producido: i) Primer entregable: 4 de noviembre de 2013, ii) Segundo entregable: 23 de diciembre de 2013 y ¡ji) Tercer entregable: 23 de enero de 2014.

Mediante Carta Notarial N° NC-70-SICO- N° 1280 del 5 de setiembre de 2014, se exhortó al Contratista que cumpla con realizar las acciones correspondientes a culminar el servicio contratado al 100% en un plazo de quince (15) días hábiles, bajo apercibimiento de resolver el contrato. I

En atención al Informe emitido por el Jefe del Departamento de Abastecimiento, se determinó que el Contratista superó ampliamente el monto máximo de penalidades por mora, por lo que se encontró inmerso en la causal de resolución establecida en el numeral 2 del artículo 168 del Reglamento.

Mediante Resolución Jefatural N° 106 SEING del 9 de octubre de 2014, la Entidad resolvió el Contrato por causal atribuible al Contratista, dicha resolución fue notificada el 13 de octubre de 2014.

4.

5.

6.

Mediante Escrito s/nl presentado el 22 de junio de 2015, la Entidad info'rmó que la controversia actualmente se encuentra sometida a arbitraje administrativo ante el OSCEcon Expediente N°

249-2014. I

Por decreto del 30 de junio de 2015, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista por su presunta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución ejel Contrato, otorgándosele el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descar~bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

ante Escrito s/n2 presentado el 25 de agosto de 2015, el Contratista formuló sus descargos los siguientes términos:

a) El objeto del contrato suscrito con la Entidad era la reformulación de un expediente técnico; sin embargo, debido a sucesivas indicaciones de la Entidad, no se efectuó una reformulación por deficiencias del expediente técnico, por lo que se formuló un nuevo proyecto, realizándose nuevos diseños de arquitectura, estructura, instalaciones

obrante en el folio 633 del expediente administrativo.

brante en los folios 649 al 653 del expediente administrativo.

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eléctricas y sanitarias.

b) Era necesario contar con un plazo mayor para culminar con el servicio, ello era de conocimiento de la Entidad, porque de no ser cierto, el contrato se habría resuelto con anterioridad y no se habría esperado a que se finalice el nuevo proyecto para que, de forma arbitraria, se resuelva el contrato. Afirma que la Entidad debió resolver el contrato cuando venció el plazo para la ejecución del servicio y no ocho (8) meses después, tiempo durante el cual se trabajó en las oficinas de la Entidad sin percibir pago alguno.

, \-

c) En el cuaderno de obra se dejó constancia, de manera reiterada, que su representada puso en conocimiento de la Entidad, la situación advertida; sin embargo, no existió pronunciamiento alguno por escrito por parte de la Entidad.

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Refiere que desde

~ u...

Ul}inicio cumlJlio con levantar todas las observaciones efectuadas^{I ::r l. "il;. i.... • ,} por las di~tintas 'esp"'ecialiaad~s del ~proyecto, p'0r io queJnoJ,existi9} r~traso o

incumplimiento algt¿no.'.

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I Contrataciones

AQrma.qúé el ln!orme técnico !miticjo p"or let arquitecta ~ar@3£te~!,ilar Gabilondo Cabrera es contradictorio porque señala que falta subsanar observaciones y, a su vez, señala que los pianos de arquitectura ya se encuentran aprobados y que falta entregar las especialidades de estructuras, instalaciones eléctricas y electromecánicas, sanitarias y seguridad y el equipamiento inmobiliario, metra dos y presupuesto, lo cual no se ajusta a la verdad de los hechos, puesto que lo entregaron el 26 de setiembre de 2014, situación que es reconocida por la propia arquitecta en el mencionado informe.

A

f) Concluye que, no obstante que su representada cumplió con entregar el proyecto terminado, la Entidad de manera arbitraria resolvió el contrato, motivo por el cual solicitó el arbitraje administrativo ante el OSCE (Exp. N° 249-2014).

r decreto del2de setiembre de2015, se remitió ei expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

Mediante Escrito s/n3 presentado ellO de setiembre de2015,el señor Víctor Francisco Salgado Cuba, se ratificó en los términos presentados en los escritos de descargos presentados por el representante común del Contratista.

9. Por decreto del 21de octubre de 2015, se programó audiencia pública para el 27^{de octubre} de 2015, la cual se declaró frustrada por inconcurrencia de las partes.

Documento obrante en los folios 681-682 del expediente administrativo.

10. Por decreto del 29 de octubre de 2015, se solicitó a la Entidad, al Contratista y a la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE que informen sobre el estado del proceso arbitral.

11. Con Memorando N° 2505-2015/ST presentado el 10 de noviembre de 2015 en la Mesa de Partes del Tribunal, se incorporó al expediente el Memorando N° 810-2015-DAA del 6 de noviembre de 2015, a través del cual la Dirección de Arbitraje Administrativo dei OSCE remitió el Memorando N° 260-2015/DAA-SPA indicando que el 17 de agosto de 2015 se instaló el Árbitro Único.

12. Mediante Acuerdo N° 993-2015-TCE-S3 del 2 de diciembre de 2015, se acordó suspender el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra el Contratista, así como el plazo de prescripción por la presunta comisión de la infracción.

13. Por decreto del 9 de junio de 2017, se requirió a la Entidad, al Contratista ya la Dirección de Arbitraje del OSCE que informen sobre el estado o resultado del proceso arbitral.

4. Mediante Memorando N° 377-2017/DAR presentado el 27 de junio de 2017 ante el Tribunal, la Dirección de Arbitraje del OSCE remitió el Informe N° 023-2017/SPAR-PDL a través del cual indicó que mediante Resolución N° 5 de fecha 9 de junio de 2016, se ratificó el archivo de las actuaciones arbitrales ordenado mediante Resolución N° 2 de fecha 15 de febrero de 2016.

I i

Por decreto del 12 de julio de 2017, se puso a disposición de la Tercera Sala del Tri~unal el

expediente para su pronunciamiento. I

16. Por decreto dei 25 de agosto de 2017, se solicitó a la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE que remita copia de la Resolución N° 4 a través de la cual se resolvió el pedido de reposición formulado por el Contratista contra la Resolución N° 2 que dispuso el archivo de las actuaciones arbitrales.

17. Mediante Memorando N° 546-2017/DAR presentado el 1 de setiembre de 2017 ante el Tribunal, la Dirección de Arbitraje del OSCE remitió el Informe N° 024-2017/SPAR-MCP adjuntando~ia de la Resolución N° 4.

n.

materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad de los integrantes del Consorcio Las Palmas, por haber dado lugar a la resolución del Contrato por causal atribuible a su parte, hecho que se habría producido el 13 de octubre de 2014, cuando - se encontró vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo

N° 1017, modificada por la Ley N° 29873, en adelante la Ley.

Asimismol,¡en cuanto a las normas aplicabies al procedimiento de resolución contractual ya la e controversias, debe considerarse que el proceso de selección se convocó el 28 de

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agosto de 2013, cuando se encontró vigente la Ley y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, modificado por los Decretos Supremos N° 138-2012-EF Y N° 116- 2013-EF, en adelante el Reglamento.

Naturaleza de la infracción

2. La infracción materia de análisis se encontraba tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, la cual establecía para su configuración que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al propio contratista.

3. Ahora bien, para que se configure el supuesto de hecho que contenía la infracción imputada, debía necesariamente acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicios fuente de obligaciones, haya sido~resuelto por causal atribuible al propio contratista, de conformidad con lo dispuesto"'en el inciso c) del artículo 40 de'la Ley, en conco~8anc¡alco~\ío señalado en

, , ' , 1 . -" I .lIIf•• _,- 1 '> , t

el artJ~ulo 168 del Rteglamento

y

atendiendo al procedimient? que estu'{o regu,lado e.n:eJartículo 169 de :ste últim~ cuerpoJ10rmé!ti.v~. • .' -

I Con~r~taClones

En ese q,rden~de ideas, el ]iteral c) d~el.ar):lculo 40 de la Ley, (disponla1íque en caso

pe

incu'mplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que fue previamente

A

^bservada por la Entidad y no haya sido materia de subsanación, esta última podría resolver Icontrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en I que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.

4. Por su parte, el artículo 168 del Reglamento, contemplaba como causales de resolución por incumplimiento, los casos en los cuales: i) el contratista incumplía injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, ii)cuando el contratista llegaba a acumular el monto máximo de penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, y, iii)cuando el contratista paralizaba o reducía injustificadamente la ejecución de la prestación.

5.

'--,

SeguidameQ!fr, el artículo 169 del Reglamento prescribía que en caso de incumplimiento de una de las partes involucradas, la parte perjudicada debía requerir a la otra m~e carta notarial que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (5) días,

, I apercibimiento de resolver el contrato; además, señalaba que dependiendo del monto Involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podía establecer plazos mayores, los cuales no superarían en ningún caso los quince (15) días, plazo que se otorgaba necesariamente en el caso de obras; finalmente, precisaba que si veriido dicho plazo y de continuar el incumplimiento contractual, la parte perjudicada podía re~lver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial tal

dOO"q

De igual forma, el tercer párrafo del artículo 169 precisaba que no era necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se debía a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no podía ser revertida, siendo que, en dicho caso, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, era necesario que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no había resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podía ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad.

I

Además, la decisión de la Entidad de resolver el contrato, debía haber quedado consentida o firme, conforme ha establecido este Tribunal en el Acuerdo de Sala Plena 006-2012, de fecha 20 de septiembre de 2012, el cual señala que

fr...)

En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituvendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Lev vsu Req/amento (. ..

r

6.

7.

A Análisis del procedimiento formal de resolución contractual

^I 8.

9.

Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción, en concordancia con lo establecido en el Acuerdo de

Sala Plena N° 006/2012. I

Sobre el parti lar, fluye de los antecedentes administrativos que mediante Carta N° NC-70- SICO-N° 4 deiS de setiembre de 2014, diligenciada notarialmente el 8 del mismo mes y año, idad requirió al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, bajo aR c' Imiento de resolver el Contrato.

ediante Resolución Jefatural N° 106-SEINGs del 9 de octubre de 2014 la Entidad resolvió ei Contrato debido a que el Contratista superó ampliamente el monto máximo de penalidad por mora en la ejecución del servicio contratado.

Dicha Resolución Jefatural N° 106-SEING fue notificada al Contratista mediante Carta

obrante en los folios 24 - 25 del expediente administrativo.

obrante en los folios 35 al 45 del expediente administrativo.

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N° NC-70-SICO-N°1477 del 9 de octubre de 2014, diligenciada notarialmente el 13 del mismo mes yaño.

11. En ese sentido, se advierte que la Entidad siguió adecuadamente el procedimiento de comunicación notarial para realizar la resolución del contrato, de acuerdo a lo previsto en el artículo 169 del Reglamento, habiendo efectuado incluso un requerimiento previo del cumplimiento de sus obligaciones contractuales a la Contratista (aun cuando no era en estricto indispensable dada la causal de resolución invocada), habiendo cumplido con comunicar notarialmente la decisión de resolver el contrato por la causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora.

Sobre el consentimiento de la resolución contractual

12. Al respecto,'reslJlta pertinente destaca~.que, de acuerd0⁴a lo que establecíaei,artículo 52 de la Ley, la's controversia"s que surgieran entre fas partes sobre' la eje'cú¿¡Ónl,"(nterpretación, resoluc¡'ón, inexiste~cia, in'eficii'cia, 'nulidad ~.Invalidez del contfato;' se£resolverían mediante conciliación o arbitraje, 'según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse eiini~io.de estos procedimientos en éualquiermom'ento anterior a la cullninación del co~tr¡ito~(corisiderada ésta

d: manerq indep~ndiente, _" .•••••_ p

l I ae b(ado !

A.

r'su parte, el artículo 170 del Reglamento disponía que cualquier controversia relacionada on la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o bitraje, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución, y que, encido el plazo sin que se haya iniciado ninguno de esos procedimientos, se entendería que a resolución del contrato ha quedado consentida.

13. Asimismo, respecto de la causal de resolución de contrato imputable al Contratista, este Tribunal estableció un criterio, plasmado en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 del 20 de setiembre de 2012, el cual señala que:

y...)

En el J!&fiimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el

COI)!2~L~nstituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. De haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, un requisito para la imposición de la sanción es que haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractual declarada por la Entidad o, en caso contrario, un acta o constancia emitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre e}ta decisión o una resolución que declare el archivamiento definitivo del proceso arbitral.

(

..

^.)"

.l...'

14.

15.

A

16.

Así pues, este Tribunal ha establecido que en el procedimiento sancionador constituye un elemento necesario para determinar la configuración de la infracción que estuvo establecida en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, verificar que la decisión de la Entidad de resolver el contrato haya quedado consentida por no haber iniciado el Contratista los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento, o que, de haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractual declarada por la Entidad.

Al respecto, considerando que mediante carta N° NC-70-SICO-N01477 la Entidad resolvió el contrato, el 13 de octubre de 2014, se tiene que el Contratista contaba con el plazo de quince (15) días hábiles siguientes a dicha fecha, para someter la controversia a arbitraje, esto es, hasta el 3 de noviembre de 2014. Sin embargo, de acuerdo a lo señalado en el Acta de Audiencia de Instalación de Árbitro Único, el Contratista interpusoll. su demanda el 17 de diciembre de 20146•

Es así que, el 22 de junio de 2015 la Entidad informó a este Tribunal que se había iniciado un arbitraje para solucionar la controversia referida a la resolución del Contrato. La instalación del Árbitro Único se produjo el 17 de agosto de 2015. Esto determinó que mediante Acuerdo N°

993-2015-TCE-S3 del 2 de diciembre de 2015 se disponga la suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

Ahora bien, mediante Memorando N° 377-2017/DAR la Dirección de Arbitraje del OSCE ha informado a este Tribunal que mediante Resolución N° 2 de fecha 15 de febrero de 2016 se ha dispuesto el archivo de las actuaciones arbitrales, debido a que el Contratista no acreditó el pago de los gastos administrativos de la Secretaría a su cargo y tampoco se subrogó en el pago de los gastos arbitrales de la Entidad, pese a que mediante Resolución N° 1 de fecha 23 de setiembre de 2015, se ie otorgó un plazo adicional de diez (10) días hábiles, bajo apercibimiento de procederse al archivo de las actuaciones arbitrales.

el 22 de febrero de 2016 el Contratista presentó un pedido de reposición ución N° 2 que ordenó el archivo de las actuaciones arbitrales, el cual fue declar o' undado a través de la Resolución N° 4, puesto que transcurrieron más de cuatro e s desde el requerimiento de pago o subrogración efectuado mediante la Resolución , hasta que se dispuso el archivo mediante la Resolución N° 2, tiempo en el cual el ntratista pudo haber activado el procedimiento de subrogración y haber acreditado el pago de los gastos arbitrales de la Entidad; sin embargo, no lo hizo.

El 11 de mayo de 2016, el Contratista presentó un pedido de reposición contra la Resolución N° 4 (que declaró infundado el pedido de reposición formulado contra la Resolución N° 2), el cual fue decla~do improcedente por cuanto ni en el Reglamento, ni eh la Ley de Arbitraje, ni

I

ue el arbitraje fue iniciado cuando ya había transcurrido el plazo de caducidad. Por lo que, en principio ntidad de resolver el contrato ya había quedado consentida.

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en las leyes que regulan las contrataciones con el Estado, ni en el Convenio Arbitral suscrito entre las partes se regula la interposición de un recurso de reposición contra una resolución que resolvió un recurso de reposición anterior.

17. En ese contexto, del recuento de las actuaciones del proceso arbitral, se aprecia que éste ha sido archivado debido a que el Contratista no cumplió con acreditar el pago de la parte que ie correspondía de los gastos administrativos de la Secretaría del SNA-OSCEni tampoco acreditó la subrogación en el pago de los gastos arbitrales de la Entidad. Se evidencia, de este modo, que la decisión de la Entidad de resolver el contrato ha quedado consentida al haberse archivado el proceso arbitral? instado por el Contratista para solucionar la controversia referida a la resolución del Contrato.

18. Llegado a este extremo del análisis, cabe señalar que el Contratista al formular sus descargos ha señalado, entre otros, que no se efectuó una reformulación por deficiencias del expediente técnicol'qUe e¡:a~ñecesa¡:iocontar con~n plazo-mayor para culminar coii!el"SeNicio, que en el cuaderno de obra

ser

dejó conS!anCi,a,de manera' reiterada;qe la ~itu:ac.i~l1a9ve.rticta]qu~ desde un inlcio cumplióJ con .••h;vantar¡ todas, las ob,se~a!=.iPf1es1fect~~9réjs¡,

89

r Olas distintas especi~lidades del proyecto y que cl,!mplio.con ~ntregarel p[oyectd terminado.1 ilt:S

I del Esté\do

Sob'reoello~ corresponde tener presente que, el Acuerdo de Sala Plena NO 006-2012 ha

Ai

stableCidO que "en el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la ntidad de resolver el contrato, constituvendo un elemento necesario para imponer la sanción.

verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Lev Vsu Reqlamentd'. Atendiendo a ello, debe quedar claro que en este procedimiento administrativo sancionador corresponde únicamente verificar que la Entidad haya seguido el procedimiento formal de resolución contractual que establece el Reglamento, y que dicha decisión haya quedado consentida -lo que ha ocurrido en el presente caso-, independientemente de las causas que hayan motivado la resolución contractual.

Además, es pertinente señalar que cuando un Contratista considera que el incumplimiento de sus obligacion se encuentra justificado debido a que respondería a causas ajenas a su voluntad, puede plear e impulsar los mecanismos de solución de controversias que la normativa prevé pa esolver las desavenencias que se generó con la Entidad, dado que un actuar contrario a lo icado (no impulsar un procedimiento arbitral), evidencia el consentimiento de la decisión adoptada por la Entidad de resolver el contrato por el incumplimiento de sus obligaciones. En el caso de autos, si bien el Contratista inició un proceso arbitral, no cumplió con el pago de los gastos arbitrales antes mencionados, lo que dio lugar a que el proceso arbitral fuera archivado y, por ende, que la decisión de la Entidad de resolver el Contrato quede consentida.

Cabe te~r en consideración que de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Nacional de Arbitraje, se procede al archi/o de las actuaciones arbitrales cuando ias partes no cumplen con realizar los pagos correspondientes.

19. Por lo expuesto, se concluye que existe responsabilidad administrativa por parte del Contratista, al haber dado lugar a la resolución del Contrato; infracción administrativa que estuvo contemplada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Sobre la aplicación del principio de retroactividad benigna

20.

21.

7Á

22.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada el 3 de abril de 2017 mediante el Decreto Legislativo N° 1341, en lo sucesivo la Ley N° 30225, Y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017- EF, en adelante el Reglamento de la Ley N° 30225.

I

Al respecto, resulta relevante señalar que el literal b) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225 establece para la infracción administrativa tipificada enl el literal f) del numeral 50.1 de su artículo 50, cuyo supuesto de hecho es el siguiente: "Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitra/'; una sanción de inhabilitación temporal no menor a tres (3) meses ni mayor a treinta y seis (36) meses.

En tanto que, el artículo 51 de la Ley estableció que los proveedores que den lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

Como se puede apreciar, el artículo 50 de la Ley N° 30225 ha reducido el extremo mínimo de la sanción aplicable a la infracción administrativa relativa a la resolución contractual ocasionada por el Contratista, de seis (6) a tres (3) meses de inhabilitación temporal.

En ese sentido si bien es cierto que en los procedimientos sancionadores como regla general,I

la norm 'cable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infr IÓ, sin embargo, se admite como excepción que si con posterioridad a la comisión de

1 Infr. cción, entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el ad nistrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipo infractor o porque

nservándose éste, se contempla ahora una sanción de naturaleza menos severa para el administrado, razón por la cual ésta podrá resultar aplicable retroactivamente.

En este escenario, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG, que establece io siguiente:

''ArtícU¡O '30,- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La pote sancionadora de todas ias entidades está regida adicionaimente por los siguientes principi 'Speciales:

(.

.

.)

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5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposicionessancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las oosteriores le sean más favorables.

( ..). "(El subrayado es nuestro).

Como es posible advertir, en materia sancionadora rigen en principio las disposiciones vigentes al momento de la comisión de la infracción, permitiéndose como excepción a esta regla la aplicación del principio de retroactividad benigna, en caso ia norma posterior le resulte más favorable al administrado.

23. Bajo esa premisa, se advierte que resulta más favorable al Contratista que se efectué la graduación de la sanción que le corresponde dentro del rango de inhabilitación temporal de tres (3) a treinta y seis (36) meses; por consiguiente, corresponde aplicar el principio de retroactividad benigna al presente caso.

De la /rii:lividuiilizacion de la responsabilidad

'Jrganismo

SupeP/iso

^r

de ~as

Antes, ~de analizar ¡la .••gradu,aCió(l de I~ san~ón, corresponde t~Q.,erte~~¡.f()Rs,id~e!aciónlo establecido en :!.-artículo-220 del Reglamento de la Ley N° 30225{. el¡-cual dispone que ias infraccion"es'cometidas por un cónsorcio durante el procedimiento dé'selecdÓrl'y la ejecución

el cOntrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos

a

sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa 'ormal o contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de 'eChayorigen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba

e la individualización corresponde al presunto infractor.

24.

Bajo dicho tenor, corresponde que este Colegiado verifique si es posible individualizar la responsabilidad por la infracción cometida.

25. Al respecto, de la revisión de los documentos obrantes en el expediente fluye el Contrato suscrito con la Entidad, en el que no se aprecia que se hayan incluido pactos que permitan la individualización de responsabilidad entre los integrantes del Consorcio por la infracción incurrida. AsimismoW!e la revisión de la Promesa Formal de Consorcio se aprecia que las obligaciones se~buyeron de la siguiente manera:

ANEXON°4

PROMESAFORMAL DE CONSORGO (oo.)

Los suscritos declaramos expresamente que hemos convenido en forma irrevocable, durante el lapso que dure el proceso de selección. para presentar una propuesta conjunta a la ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA N° 019-2013- SEING/FAP 2DA CONVOCATORIA DERIVADA DE LA ADP 003-2013-SEING/FAP responsabilizándonos solidariamente por todas las acciones y omisiones que provengan del citado proceso.

(..)

Designl,pos al Sr. Hildebrando Sánchez Eyzaguirre, identIficadoconD.N.l N° 02708254, como representante común

del consorcio para efectos de participar en todas las etapas del proceso de selección y para suscribir el contrato correspondiente con la Entidad FUERZA AÉREA DEL PERÚ.

(..)

OBLIGACIONES DE PROMOTORA CONTRA TISTAS GENERALES EL ALAMO S.A.C: BO% de Obligaciones

I

Ejecución de Consultor/á, especialídades de Arquitectura, Estructuras E¡¿dricas, Sanitarias y Edificaciones en

general. ^I

OBLIGACIONES DE VIcrOR FRANCISCO SALGADO CUBA 20% de Obligaciones

26.

A

27.

Ejecución de Consultor/a, especialidades de suelos, topografJá, costos y presupuestos, metrados y valorizaciones.

TOTAL:100%"

A partir de lo expuesto, puede observarse que no se ha consignado alguna obligación de carácter específico que permita individualizar la responsabilidad 'por la comisión de la infracción, además de no haber sido solicitada por los integrantes del Contratista. Por el contrario, se aprecia que los integrantes del Contratista compartieron conjuntamente las obligaciones referidas a la ejecución de la consultoría de obra.

En tal sentido, en el presente caso no corresponde individualizar la responsabilidad por la infracción cometida.

Criterios de graduación de la sanción

^I

Conforme a lo antes analizado, en aplicación del principio de retroactividad benigna, se considerará los criterios de determinación gradual de la sanción, previstos en el artículo 226 del Reglamento de la Ley N° 30225, tal como se expone a continuación:

a) Naturalez~e la Infracción: con relación a ello, cabe considerar que desde el n que un proveedor asume un compromiso contractual frente a la Entidad, que~bligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que ,un incumplimiento suyo e comprometer un perjuicio al Estado. En el presente caso, el incumplimiento por arte del Contratista ocasionó un retraso en el logro de las metas institucionales de la Entidad y, por ende, de los fines públicos que esta persigue.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de conformidad con los medios de prueba aportados, se observa que el Contratista no cumplió con sus obligaciones contractuales, no obstante, de haber sido requerido para ello por la Entidad, lo que evidencia su renuencia al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

e) La in~istencia o grado mínimo de daño causado a la E~tidad:I debe precisarse Incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato derivado del proceso ción, por parte del Contratista, afectó los intereses de la Entidad contratante y

11

^Ministeriode Economía yFinanzas

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

Tribunal de Contrataciones del Estado

1{eso{ucíón :NO ^{1897-2017- TCE-S3}

generó evidentes retrasos en la satisfacción de necesidades públicas, pues no se pudo contar oportunamente con la reformulación de expediente técnico del proyecto de inversión pública

''Incremento de la capacidad operativa para la capacitación, instrucción

y

entrenamiento del personal militar de la Fuerza Aérea del Perú':

d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en lo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, se observa que los integrantes del Contratista no cuentan con antecedentes de haber_sido sancionados con inhabilitación temporai,en sus.'derechos:de participar en

,"'" ',. , p_ I I '.1 "h '.1{>Ji! IV

procesos de seleccion~y contratar con el Estado.u_ (' • 1

\. ~ •. ~ ~ • }l¡~pr/lsnr

de

,as

Conducta

R¡'o~esal:

aeb~ cb~sidera~se que lo~ in~egreüt~~,'¡.~qt!c¡S9m~tlsta se aJ?ersonaroríal presente procedimiento; así como presentaron sus descargos.

; ~ •••••••.•' _ "r .•••~ _ .. _

J . (lel :;.snao

A ^9f

La adopción e implementación del modelo de prevención debidamente '. certificado: de los elementos de juicio aportados por los integrantes del Contratista no

se advierte la adopción de ningún modelo de prevención que se encuentre certificado.

8. Cob,meo',,", q"," oom"'o, d, " Iof,,"o, tipificad, eo " lite", b) d,' ""m,,,' 51.1 d,'

artículo 51 de la Ley, y que actualmente se encuentra en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, tuvo lugar el 13 de octubre de 2014, fecha en la que se notificó la resolución de contrato por parte de la Entidad.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Antonio Corrales Gonzales, y la intervención de los Vocales Mario Arteaga Zegarra y Peter Palomino Figueroa, y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 15-2017-0SCEjCD de fecha 12 de mayo de 2017, y en ejerc"' de las facultades conferidas en los artículos 52 y 59 de la Ley NO 30225, Ley de Contra ones del Estado, y en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización

y

Funciones del CE, aprobado por Resolución Ministerial NQ 789-2011-EFjl0 y modificado por Decreto remo N° 006-2014-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa PROMOTORA, CONTRATISTAS GENERALES "EL ALAMO"

SOCIEPAD ANONIMA CERRADA BIENES RAICES y CONSTRUCCION (R.U.C.

N° 2a'ÁS4074632), por un periodo de ocho (8) meses de inhabilitación temporal en sus

derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 Y modificada por Ley N° 29873, la cual actualmente se encuentra tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, por su responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato N° 0564-CEP-SEING-2013 derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 19-2013- SEING/FAP - Segunda Convocatoria, para la

"Contratación de consultoría para reformulación de expediente técnico PIP incremento de la capacidad operativa para la capacitación, instrucción

y

entrenamiento del personal militar",

conforme a los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

-2-

la sanción en el Disponer que la

correspondiente.

3.

2. SANCIONAR al señor VICTOR FRANCISCO SALGADO ^ICUBA, con (R.U.C.

N° 10078546463), por un periodo de ocho (8) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 Y modificada por Ley N° 29873, la cual actualmente se encuentra tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, por su responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato N° 0564-CEP-SEING-2013 derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 19-2013- SEING/FAP - Segunda Convocatoria, para la

"Contratación de consultoría para reformulación de expediente técnico PIP incremento de la capacidad operativa para la capacitación, instrucción y entrenamiento del personal milital',

conforme a los fundamentos exp'uestos, la cual entrará en vigencia a partivd.el sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

Ss.

Arteaga Zegarra.

Corrales Gonzales Palomino Figueroa.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del MemorandooN° 687-2012jTCE, del 3.10.12".