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LIBRO PRIMERO

REGLAS APLICABLES A

TODAS LAS SOCIEDADES

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LIBRO PRIMERO

REGLAS APLICABLES A

TODAS LAS SOCIEDADES

Artículo 1º.- La Sociedad

Quienes constituyen la Sociedad convienen en

apor-tar bienes o servicios para el ejercicio en común de

actividades económicas.

I. En cuanto a las reglas generales de las Sociedades se introduce importantes novedades. Se está permitiendo, por ejemplo, que existan Sociedades, persigan o no fines de lucro. Basta que el ente tenga una actividad económica para que pueda constituirse en Sociedad.

Importante y nutrido debate, en la Comisión Revisora, originó la lec-tura del artículo primero, cuando la Comisión Redactora le presentó el siguiente texto: “Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas, persigan o no fines de lucro”. No podía pasar inadvertido. Constituir socie-dades sin propósitos lucrativos, llamaba la atención. Algunos lo considera-ban teórico y absolutamente irrealizable. La tradicional formación universi-taria en las Facultades de Derecho del país había forjado el esquema o prejuicio, que las instituciones mercantiles eran sinónimo de lucro y que a las civiles no las alumbraba ese animus lucrandi. Pero como lo sostene-mos, más era una apreciación anacrónica, apresurada y modernamente errónea, que una consideración serena y reflexiva que debía tomar en consideración los cambios producidos en la época actual.

II. En efecto, analicemos. El Código de Comercio de 1902, utilizan-do la expresión “Compañías Mercantiles” indicaba en su art. 124 “El con-trato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez

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tituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”.

Según es de verse de esta norma, la finalidad lucrativa es pretendi-da y buscapretendi-da por las personas que intervienen en el contrato de compa-ñía y éste se califica como mercantil siempre que se constituya con arre-glo a sus disposiciones. Según el art. 130 del mismo cuerpo legal, las “compañías” tenían que constituirse bajo una de estas tres formas: co-lectiva, comanditaria o anónima. Si la compañía se constituía bajo una de estas tres formas, era mercantil, sin más; no requería acreditar habi-tualidad ni realización de actos de intermediación lucrativa. Alfredo RO-CCO(1 )_{, nos informa que “mientras el hombre halla en vida multitud de} fines que puede realizar de distintos modos y en todas las formas posi-bles de actividad, la persona jurídica nace para realizar uno determina-do, y su actividad la marca y limita a éste, que es, en otros términos, la ley fundamental e inmutable de vida de la persona jurídica. Comprénda-se por tanto, que una persona jurídica Comprénda-sea comerciante por el hecho sólo de constituirse con el fin de ejercitar el comercio”. Quedaba claro que para el Código de 1902, la finalidad lucrativa era consustancial al térmi-no mercantil.

El Código Civil de 1936 definió en su art. 1686 el contrato de socie-dad en los términos siguientes: “Por la sociesocie-dad dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria, con el fin de dividir-se entre sí las utilidades”. Los conceptos respecto a sociedad, de los códigos citados, son iguales. Uno hable de lucro y otro de utilidad. El maestro Ulises MONTOYA MANFREDI nos dice que lucro y utilidad es lo mismo. En conclusión, aun y a pesar de que ambas sociedades (una se llamaba compañía) se constituían con fin lucrativo, la “forma” que adop-taban marcaba su calificación: si se fundaban bajo el molde de alguno de los tres modelos permitidos por el Código de Comercio, eran mercanti-les; bajo cualesquiera otro, civiles.

En 1966 se dicta la Ley 16123 cuyo artículo primero expresa: “Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, con el fin de repartirse las utilidades”. No hay mayor variación: igual que los Códigos de Comercio de 1902 y Civil de 1936.

En 1985 se promulga el D. Leg. 311 que básicamente integra la Ley 16123 de sociedades mercantiles con las sociedades civiles del Código de 1936 –no consideradas en el Código Civil de 1984– bajo el título Ley General de Sociedades.

(1) ROCCO, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil. Edición Nacional (Tratado de la Revista DJP), México, 1966.

27 Compartiendo la opinión de un importante sector de nuestra doctri-na, no debemos pasar inadvertido el cambio producido en el artículo primero. En este nuevo texto debemos subrayar que lo central es el ejer-cicio común de una actividad económica, el fin lícito y el beneficio común de los asociados. Marginalmente, y sólo marginal, “las utilidades netas, si las hubiera, se distribuyen entre todos los socios”. Este artículo prime-ro, ya no focaliza el “fin” del contrato de sociedad en la “obtención de lucro”; ni en “la división de utilidades”; ni en la “repartición de utilidades”, de 1902, 1936 y 1966 respectivamente. El lucro o la utilidad pasa a un segundo plano, ya no como fin, sino como resultado que puede o no producirse, “si las hubiera”.

Qué puede llamarnos la atención después de esta breve reseña acerca de cómo ha evolucionado el concepto de sociedad en este siglo, que en 1997, en las postrimerías de aquél, haciendo una ley para el próximo siglo y a propuesta de la Comisión Redactora, el legislador deci-da que la sociedeci-dad sea instrumento o vehículo para la conducción de una empresa: aportes y actividad económica, no más, persiga o no fines de lucro. No hay nada particular; era el itinerario y estaba en la dirección. III. Modernamente, la sociedad es un instrumento jurídico reconoci-da por su eficiente organización y tan permeable y flexible como para ser utilizada en cualquier proyecto empresarial, para que sea la titular de una empresa, tenga o no fines de lucro.

En primer lugar, cuando se alude a empresa, no tiene porque pen-sarse que ella necesariamente se inscribe en el ámbito comercial; la palabra no tiene la culpa que la gente la haya mercantilizado. Empresa también lo es, sin duda, cualquier plan o propósito en las áreas de edu-cación-cultura-arte-familia-literatura-deporte-teatro-pintura-música, etc. En segundo lugar, el término lucro siempre fue concebido como ganan-cia, rendimiento, ventaja, utilidad, beneficio o provecho económico que se reparte, vía dividendos, a los inversionistas. En los últimos dos lustros hemos apreciado casos, en los cuales las sociedades se transforman o fundan con abstracción del fin lucrativo, en la precitada acepción. Tal la ocurrencia de las sociedades anónimas deportivas en España, Argenti-na, Holanda o Italia y aun de las organizaciones de profesionales consti-tuidas como sociedades anónimas, en Chile. No tengo la menor duda que, guardando distancias, los clubes deportivos europeos que paulati-namente se han ido transformando o constituyendo en o como socieda-des anónimas, respectivamente, y los bufetes de abogados en Chile, que también lo son, realizan actividades dentro de un marco nítidamente económico, pues los primeros procuran obtener superávit de presupues-to para ser utilizados en la contratación de los mejores jugadores a quie-nes pagan remuneracioquie-nes y premios según las leyes del mercado, y cuyas abultadas cifras todos conocemos, además de procurarse afian-zamiento financiero; los segundos, realizan su actividad en su ámbito,

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pero en un contexto económico dado: sus fines, acrecentar su status económico personal y familiar, y conexo, mejorar la prestación de los servicios, entendiendo que al interior de tal encargo, subsista la idea de procurar la obtención del beneficio.

Conceptúo síntoma de apertura el considerar a las sociedades como vehículos o instrumentos útiles para cualquier actividad empresarial líci-ta, sin que necesaria e inexorablemente tenga que estar atada a un fin lucrativo.

IV. Respecto a las conocidas tesis “contractualista” e “instituciona-lista” que la doctrina del derecho societario nos informa, la ALGS suscri-bió la tesis mixta o ecléctica, pues leyendo sólo el Título Preliminar, sus artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º; 16º, 17º y 22º hacían expresa refe-rencia al “contrato” de sociedad, y de otro lado, sus artículos 3º, 14º, 19º y 21º mencionaban o aludían, respectivamente, al nacimiento y creación de un ente o persona jurídica. Sobre este tema se ha escrito mucho y se ha debatido bastante. En esta LGS, y teniendo como referente procurar se dicte una ley moderna para el siglo XXI que se avecina, nos hemos apartado, con intención y para fines legislativos, de la suscripción de sólo una de estas dos tesis, o de la tercera, la ecléctica. En el orden de ideas que precede, se retiró de todo el texto del Anteproyecto la cita o mención, a contrato; por cierto, habrán estudiosos del Derecho que en-tre líneas, leerán de la naturaleza contractual y por lo demás, de la esen-cia institucional de la sociedad, en numerosas de sus normas. En efecto, era posible retirar la palabra contrato del texto legal, no más; y era irrea-lizable dejar de ocuparnos de la personalidad jurídica de la sociedad. Ulises MONTOYA MANFREDI(2 ) _{ilustra que la trascendencia del} contra-to, desde el punto de vista del ente que origina, ha ido destacando cada vez con mayor fuerza, al punto que hoy se pregunta si no es más impor-tante el estudio de la persona moral surgida del contrato, que el del con-trato en sí, no faltando tratadistas que controvierten respecto a si la so-ciedad puede ser encuadrada dentro del marco de los contratos. Jean ESCARRA, por ejemplo, afirma que dada la singularidad del pacto con-tractual, en el que las prestaciones de las partes son cualitativamente iguales y en el que la coincidencia de intereses determina que la mani-festación de voluntad de los contratantes no se contrapongan, sino que confluyan en el contenido y se orienten hacia la misma dirección, más que de contrato habría que hablar de acto complejo. VAN RYAN sostiene que el derecho económico es esencialmente movedizo, y que en toda época este tema se ha polarizado de alguna manera, dentro de tres ten-dencias: contractual, estatutaria e institucional. En el contexto citado, to-mando en cuenta los cambios en el mundo empresarial y la asombrosa innovación de la tecnología, ¿no era mejor acaso mantenerse al margen

(2) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Impren-ta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1967. Páginas 9 a 11.

29 de estas corrientes finalmente tradicionales? Ni la Comisión Revisora ni la Comisión Permanente, se ocuparon jamás en discutir, hacer cuestión de Estado ni comentario particular alguno, sobre temática contractualis-ta, institucionalista o ecléctica.

V. Sobre el mismo tema del punto anterior. La doctrina clásica venía afirmando que la sociedad era un contrato hasta que parte de la doctrina moderna lo negó rotundamente. La teoría general del negocio jurídico ha alcanzado una mayor y más perfecta elaboración doctrinal. El creciente auge de las sociedades de capitales ha dado lugar a que se susciten aspectos y singularidades que no se explican ni resuelven mediante la simple aplicación de los esquemas contractuales. MESSINEO y gran parte de la doctrina alemana refieren que a diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto fundacional de la sociedad no existen prestaciones de las partes que se crucen como contraprestación, sino prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y que concurren a la formación de un patrimonio social; no existen dos partes con intereses contrapuestos, sino una sola, caracterizada por la posesión de un mismo interés; y a diferencia de los contratos bilaterales, del acto constitutivo de la sociedad nace una persona jurídica distinta de los socios.

GARRIGUES y MESSINEO afirman que más bien, se trata de un acuerdo colectivo (negocio jurídico unilateral) caracterizado por ser for-mado por varias personas que poseyendo un mismo interés actúan como una sola parte, a diferencia de la dualidad de partes que integra todo contrato. Parte de la doctrina alemana califica aquel negocio constitutivo de acto complejo en el cual varias personas animadas de un mismo rés funden sus voluntades, perdiendo éstas su individualidad para inte-grar una voluntad unitaria común a todas ellas. Por último, otro sector de la doctrina alemana que encabezan BESELER y GIERKE admite la na-turaleza contractual del negocio constitutivo pero sólo para las socieda-des de persona (colectivas y comanditarias) rechazándola para las so-ciedades capitalistas.

ASCARELLI(3 ) _{en cambio, insiste en afirmar que el negocio} consti-tutivo de la sociedad sí es un “contrato” plurilateral caracterizado por la existencia de dos o más partes que poseen intereses contrapuestos y una comunidad de fin. En opinión de ASCARELLI, haber negado el ca-rácter contractual al negocio constitutivo de la sociedad, se ha debido al equívoco de intentar adosar a éste los principios generales del contrato bilateral sinalagmático, que evidentemente le son inaplicables. Se trata de una nueva categoría de contrato que se caracteriza por las siguientes

(3) ASCARELLI, Tullio. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1964, 389 Páginas.

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notas: pluralidad de partes; intereses contrapuestos (cada uno intenta obtener el mejor partido de su aportación lo que obliga a prohibir los pactos leoninos); fin común (obtención de beneficios repartibles); patri-monio integrado; explotación de una actividad; y las obligaciones de las partes (los aportes) tienden a hacer posible la consecución del fin co-mún. SÁNCHEZ CALERO, en cambio, sostiene que la sociedad es un contrato de organización pues su finalidad es precisamente crear una organización que tiende a personificarse. Un sector de la doctrina nacio-nal inscribe a los contratos de organización en el ámbito de los contratos con prestaciones plurilaterales autónomas, ver arts. 1354 y 1434 del Código Civil. Ahora bien, también es interesante subrayar que hay situa-ciones que explicita la propia ley en las que propiamente no existe “con-trato” de sociedad, ejemplos arts. 186 de la Ley General de Minería y 75 del D. Leg. 823 de Propiedad Industrial; y más cercanamente, el art. 324 del D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF), acerca de que para la constitución de Sociedades de Pro-pósito Especial, no es exigible la pluralidad de accionistas, como tampo-co para las Subsidiarias de Bantampo-cos, art. 36 inc. 3 de la Ley 26702 de Instituciones Bancarias y Financieras, y por último, el propio art. 4 de la LGS, cuando el único titular (la ley dice socio, error; si es único, de quién puede ser “socio”) es el Estado.

Las formalidades constitutivas son el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción en el Registro. El legislador impone estos dos requisitos de forma y de publicidad y hace surgir de su observancia la personalidad jurídica de las sociedades. Corrientemente se piensa que la atribución de esta personalidad significa que el legislador crea otro tipo de “personas” al lado de las físicas o naturales. Por el contrario, como afirma el profesor Joaquín GARRIGUES(4) _{“si hablamos de} perso-na jurídica no es para dar a entender que admitimos otras persoperso-nas dis-tintas de las físicas, sino porque sometemos a la colectividad de los so-cios a un tratamiento jurídico-tributario de tal suerte que funcione en el tráfico como si fuera una persona”. Su régimen jurídico se caracteriza por lo siguiente: concede a la sociedad una individualidad que permite calificarla de empresario mercantil colectivo; dota a la sociedad de capa-cidad y autonomía jurídica para actuar y contratar; asigna a la sociedad un patrimonio autónomo cuya titularidad le corresponde; e, impone al ente colectivo las obligaciones y derechos que integran el “status” profe-sional propio de los empresarios mercantiles.

Ahora bien, el uso de la personalidad jurídica resulta en ocasiones, cercano al abuso. La licitud de estas conductas posee grados y matices diversos. La jurisprudencia y doctrina moderna están reaccionando, aún tímidamente –afirma el distinguido maestro Manuel BROSETA PONT(5)_–. (4) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Editorial PORRÚA S.A., México, 1993. (5) BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos S.A., Madrid,

31 Se afirma que la forma de sociedad anónima se utiliza como pantalla detrás de la que se esconden los socios y, en ocasiones, un único socio; que existe una real divergencia entre la apariencia y la realidad en las sociedades de capitales, SERICK; que está en crisis la personalidad de estas sociedades mercantiles, DE CASTRO. Los ejemplos más claros de este fenómeno son la constitución de sociedades capitalistas me-diante testaferros; la sociedad de un solo socio utilizada para ejercer una actividad económica con el beneficio de la responsabilidad limitada; la constitución en cadena de grupos de sociedades con participaciones recíprocas debilitando sus patrimonios respectivos; la atribución de gas-tos personales a la sociedad para eludir la imposición fiscal; la constitu-ción de sociedades nacionales por extranjeros con el fin de eludir ciertas prohibiciones de comerciar; la constitución de sociedades por comuni-dades o por personas que no pueden comerciar, o no desean que se conozca su intervención en la actividad económica; etc.

VI. A fin de evitar el uso abusivo de la personalidad jurídica societa-ria, se ha desarrollado la moderna teoría del “levantamiento del velo so-cietario”. Ella se ha materializado a través de la doctrina y jurisprudencia extranjera, aplicándose –con sólidos fundamentos– en sentencias fisca-les, de familia y criminales. “Por medio de ella, los jueces ordenan desco-nocer la personalidad jurídica de una sociedad, tanto para dilucidar he-chos cometidos u ocultados por la misma sociedad o por los socios; sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o se lesionen intereses de terceros; para pre-venir la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de la persona jurídica, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas. Al levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad”(6)_.

Así por ejemplo, en Colombia se dictó la Ley Nº 190/95, la misma que en su art. 44 –respecto al beneficiario real de las actividades de una sociedad– expresa que “las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”. Asi-mismo, el nuevo Código de Comercio de Colombia(7)_{, publicación de} LEGIS EDITORES S.A., formula al respecto, el siguiente comentario: “Este artículo es uno de los casos en que nuestro derecho acepta el allanamiento de la personalidad jurídica, pero sus alcances deben anali-zarse desde la perspectiva de la Ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para

(6) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo I, Editora Normas Legales, Trujillo 1999, Página 34.

(7) Nuevo Código de Comercio de Colombia. Decreto Ley Nº 410/1971. Legis Editores S.A., Bogotá, Actualizaciones a junio de 1996.

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erradicar la corrupción administrativa. En este sentido, el artículo 44 tie-ne por objeto evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las perso-nas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la admi-nistración pública, o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas. Con tales finalidades, la sociedad ya no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo (lifting the corporate veil) y se descubrirá al beneficiario oculto. Al res-pecto, ya había dicho la Sala de Casación Penal: ‘El que para efectos comerciales y civiles la persona jurídica sea un ente distinto de sus so-cios, es una verdad que no trasciende al ámbito penal (...). En el evento de las personas jurídicas, su patrimonio está constituido por el haber de los socios y sus actividades responden a la voluntad de sus dueños, quienes a través de ellas persiguen su propio beneficio. Si ello es así, la empresa misma puede servir de medio para cometer acciones delictuo-sas. Por tanto, debe destacarse que no se trata de acoger el allanamien-to de la personalidad jurídica como principio general, con allanamien-todos los efec-tos consiguientes, sino de una aplicación restringida para las finalidades de la Ley Anticorrupción’”.

VII. Georges RIPERT(8 ) _{nos informa de la primera gran clasificación} de las sociedades: sociedades de personas o por interés (intuitus perso-nae) y sociedades de capitales o por acciones (intuitus pecuniae). Den-tro de las primeras, en esta ley se regulan las sociedades colectivas y las sociedades civiles; dentro de las segundas, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada; constituyen formas mixtas, las comandi-tarias. Ahora bien, el catálogo o inventario puede ampliarse, en cuanto a matices: por ejemplo, la sociedad anónima cerrada y la sociedad de res-ponsabilidad limitada son sociedades de capitales, pero adulteradas; tie-nen compotie-nentes de sociedades de personas. E igual, las comandita-rias por acciones, son sociedades de personas pero contaminadas con ingredientes de sociedades de capitales.

VIII. Finalmente, la doctrina reconoce a las sociedades, en tanto personas jurídicas, los atributos de la persona física o natural: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio, capacidad, ocupación (objeto social), voluntad, responsabilidad y hasta lazos de parentesco (sociedad matriz y filial, entre otras); y es el propio maestro RIPERT quien explica que ésta nace sin patrimonio –durante su vida lo forja– y recién al fallecer, sus bienes se trasmiten a sus sucesores (art. 660 C.C.); en cambio, en aquéllas, el patrimonio precede, es sine qua non al nacimiento, y antes de la muerte (simbólicamente, extinción), trasmiten sus bienes o el pro-ducto de ellos a quienes ostentan los derechos para recibirlos, llámense

(8) RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo I, Sociedades, TEA, Buenos Aires, 1954, Páginas 41 y 42.

33 acreedores, socios o accionistas (proceso liquidatorio).

IX. En los debates en la Comisión Permanente del Congreso, mien-tras se aprobaba esta LGS, se cuestionó tres importantes ítems que convienen recordar, pues las respuestas a tales cuestionamientos per-miten entender el porqué de la frase “persigan o no fines de lucro”, no contenida en el art. 1 que ahora comentamos.

Se preguntó el porqué no habíamos regulado en esta ley de socie-da-des a las empresas individuales de responsabilidad limitada, a las empresas unipersonales, a la pequeña y microempresa. Asimismo, hubo preguntas en torno a si acaso no existiría incongruencia entre los arts. 1 y el 249, toda vez que para éste, sociedad anónima abierta, se exige más de 750 accionistas o en su caso, más de 175; y para aquél, basta 2. Finalmente, se dijo también si acaso no era la inclusión de la forma so-cietaria “sociedad civil”, al lado de las sociedades mercantiles, la respon-sable de que por “sociedad” se entienda el convenio de aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas, “persi-gan o no fines de lucro”.

A la primera de las interrogantes, se respondió que las empresas individuales no son ni pueden ser, sociedades; las PYMES ya tienen regulación legal que puede y debe ser perfeccionada. A la segunda, se explicó que una sociedad anónima abierta se puede fundar con dos socios siempre que, en su pacto social y estatuto, esté su propósito o su vocación de accionariado amplio o difundido, lo que la ley actual denomina, “abierta”. A la tercera y última, la respuesta fue ¡no!. Las sociedades civiles como las mercantiles pueden o no perseguir fines lucrativos, lo que las diferencia es que en aquéllas, de ordinario, el fin común se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión u oficio, su fin económico no constituye la especulación mercantil y el capital social no se destina a actividades de intermediación; por el contrario, en la sociedad mercantil típica, caso la sociedad anónima, el accionista no presta servicios o trabaja en ella (salvo la sociedad anónima cerrada, que por ser pequeña o de tipo familiar, el socio suele prestar su concurso), las actividades de la empresa de la que es titular la sociedad usa y utiliza los mecanismos lícitos de la especulación mercantil, y su capital social se destina justamente a ser invertido en actividades de intermediación: producir o comercializar en un mercado competitivo que se halla entre la oferta y la demanda, entre la producción y el consumo.

X. Al final, se cortó por lo sano. La frase “persigan o no fines de lucro”, fue retirada por la Comisión Permanente del Congreso de la Re-pública, aprobándose el nuevo texto por unanimidad; toda vez que en uno y otro caso (con fin o sin fin lucrativo), existe sociedad.

XI. Los arts. 1, 2, 3, 4 y 5 del D. Leg. 757 que aprueba la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, establecen que dicho dis-positivo “tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones

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privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la activi-dad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o con-tractuales permitidas por la Constitución y las leyes”; que “el Estado ga-rantiza la libre iniciativa privada. La economía social de mercado se de-sarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la acti-vidad económica”; que “se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad eco-nómica de su preferencia, que comprende la producción o comercializa-ción de bienes o la prestacomercializa-ción de servicios”; que “la libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la deman-da”; y que “el Estado garantiza el pluralismo económico. Toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislación nacional.

XII. El 9 de noviembre de 1996 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación (Decreto Legislativo Nº 882), la misma que en su art. 4 dispone: “Las Instituciones Educativas Particulares, deberán organizarse jurídicamente bajo cual-quiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimen societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativa, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal.”. Esta misma Ley, prescribe en su Tercera Disposición Transitoria que: “Las entidades promotoras de las universidades particulares que cuenten con autorización de funcionamiento provisional, otorgada de conformidad con la Ley Nº 26439, o que, habiendo sido creadas por Ley, se encuentren en proceso de organización, de conformidad con el Ar-tículo 7 de la Ley Nº 23733, así como las demás universidades particula-res, podrán adecuarse a lo dispuesto en la presente Ley.

Para tal efecto las solicitudes de adecuación, se presentarán ante el CONAFU, quien establecerá en cada caso y en un plazo no mayor de 120 días hábiles de presentada la solicitud, los procedimientos corres-pondientes.

Mientras no se presente tal solicitud y no se culmine el procedimien-to, dichas universidades se regirán por las Leyes Nºs 23384, Ley General de Educación, 23733, Ley Universitaria y 26439, Ley del CONAFU”.

Para tal efecto, precísase que para la aplicación de las exoneracio-nes previstas por la Ley del Impuesta a la Renta, los centros educativos gozan de la misma personería jurídica que, de ser el caso, corresponda a sus promotores.”

Así, por Decreto Supremo Nº 001-98-ED, del 13 de enero de 1998, se aprobó las normas para el proceso de adecuación de universidades conforme a la Disposición Transitoria y Final antes referida.

En primer lugar, interesante y coincidente, ¿no? Interesante, por-que ahora los centros educativos particulares podrán constituirse y

fun-35 cionar, también, en cualquiera de las formas previstas en la Ley General de Sociedades. Este es un cambio substancial del enfoque, un cambio vital, que sin duda alguna redundará en beneficio de la educación nacio-nal. Coincidente con la nueva definición de sociedad: “quienes constitu-yen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas” y punto.

XIII. El art. 2247 del Código Civil Italiano de 1942 define el contrato de sociedad del siguiente modo: “Con el contrato de sociedad dos o más personas aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica a fin de repartirse las utilidades”.

Artículo 2º.- Ambito de aplicación de la Ley

Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas

previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un

ré-gimen legal especial son reguladas supletoriamente

por las disposiciones de la presente ley.

La comunidad de bienes, en cualquiera de sus

for-mas, se regula por las disposiciones pertinentes del

Código Civil.

LdeB : Arts. 12; 15; 36-3; 61; 74; 75; 87; 114; 267; 5ta. DFYC; LMV : Arts. 9; 185; 204; 223; 238 y 259; 270; 302; 324; LFI : 1era. D. F. LRP : Art. 81; RRS : Arts. 14; 39; 75; 80; 83; 92; 94; 102; 142; Legislación comparada. CCI. : Art. 2249 COMENTARIO.

I. En los artículos mencionados en las concordancias, se encuentran todos los modelos societarios de la Ley. La norma dispone que toda socie-dad debe adoptar alguna de estas formas jurídicas. Si actúa en el merca-do cual si fuera sociedad, sin haberse formalizamerca-do e inscrito, sufre las con-secuencias previstas en el art. 423 y sgts. de esta ley, es decir, se la señala como sociedad irregular, a pesar, obvio, de no ser “sociedad”, es decir, si no se ha constituido por escritura pública, pues no debemos confundir que la sociedad tiene partida de nacimiento con la escritura pública; la personali-dad jurídica la adquiere con su inscripción registral, que es otra cosa.

II. La ley establece en ocasiones, y sin duda por razones de interés social, público o ético, que algunas actividades deben ser desarrolladas

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por determinado modelo societario, y al diseñar y promulgar su régimen normativo, le precisa que supletoriamente debe aprovechar las disposi-ciones de la LGS. Hace mucho, en 1918, la Ley 2763, conocida como la Ley de los Almacenes Generales de Depósito, indicó que estas empre-sas debían constituirse como sociedades anónimas; supletoriamente, las regía el Código de Comercio (no había Ley de Sociedades). Recien-temente, la Ley 26702, conocida como Ley de Bancos, dispone que las Empresas Bancarias, Financieras y de Seguros, son sociedades anóni-mas que se regulan por tal dispositivo, y supletoriamente, por la LGS; en el D. Leg. 861 (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF) conocido como Ley del Mercado de Valores, está muy claro que la Sociedad Agente de Bolsa, la Sociedad Intermediaria de Valores, la Sociedad Administradora de Fondos Mutuos, la Sociedad Ti-tulizadora y la Sociedad de Propósito Especial, deben ser sociedades anónimas, rigiéndose supletoriamente por la Ley General de Sociedades; pero, por ejemplo, este mismo D. Leg. 861 (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF) informa en su art. 270 que la Empresa Clasificadora de Riesgo puede constituirse bajo cualquiera de las formas permitidas en la Ley General de Sociedades, no exigién-dole ser sociedad anónima.

III. El segundo párrafo de este art. 2, opta por establecer un manda-to aún más imperativo en comparación a su antecesor, el art. 2 del D. Leg. 311 que indicaba: “ La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. Obsérvese que se refería sólo al caso de aquella “constituida o continua-da” con un propósito específico: “uso o disfrute de uno o varios bienes”, y la define como copropiedad.

En primer lugar deseamos preguntarnos por qué el legislador optó por insistir sobre este tema y aclarar que las disposiciones de la legisla-ción común regirán sobre la comunidad de bienes y no las disposiciones de la ley societaria. Si bien la doctrina autorizada sostiene que la indica-ción resulta innecesaria por ser un concepto que deriva de la naturaleza de ambas instituciones jurídicas, el propósito del legislador al mencio-narlo era dejar explícitamente sentado dicho principio.

Todos comprendemos que hay diferencias sustanciales entre so-ciedad y comunidad de bienes y ninguno sospechará que puedan apli-carse al primer instituto las reglas y los principios que sustentan al se-gundo. No obstante, a pesar de este convencimiento, prácticamente ge-neral, todos admitimos que el debate doctrinario es interesante, pues lo que de primera intención nos parece que tal o cual argumento traza la distinción y el límite, entre uno y otro; hallamos luego, que también se encuentran o se pueden encontrar situaciones similares.

El reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad impor-ta que todos los bienes puestos en común pertenecen a la persona jurí-dica creada mediante un acto de voluntad de varias personas. Este es un dato que diferencia a la sociedad, de la comunidad de bienes.

37 • Tiene un derecho efectivo sobre los

bie-nes sin esperar que éste concluya. La cuo-ta ideal puede ser dispuescuo-ta e inclusive gravada por el copropietario.

• Puede nacer contra la voluntad de ellas (v. gr. la herencia); o por imposición de la ley (v. gr. las paredes medianeras). • Tiene una característica pasiva, constituye

una situación transitoria, donde se re-quiere la unanimidad de los integrantes y donde predominará la voluntad de la mayoría. Sin embargo, en la denominada multipropiedad o propiedad de tiempo compartido (donde las partes por razones • Tiene por finalidad el nacimiento de

otra persona jurídica en la que los socios o accionistas no tienen un de-recho sobre los bienes adquiridos, aunque se trate de inmuebles; sino solamente un derecho en el capital y utilidades de la misma.

• Nace por convención de las partes.

• El papel de la sociedad es activo, se constituye para una finalidad determi-nada.

Por la sociedad, se ponen en común determinados bienes, pero no se forma comunidad porque los bienes pasan al dominio de una sola persona que es la sociedad. En la comunidad, todos y cada uno de los condóminos, es propietario, en proporción a su participación, del bien o bienes que forman el condominio.

Por su origen, la sociedad resulta de un acto voluntario mientras que la comunidad puede resultar de un hecho ajeno, como ocurre en la “sociedad” mortis causa. Es verdad que también la comunidad puede resultar de un acto voluntario, de un contrato, cuando varias personas deciden adquirir conjuntamente determinados bienes.

La sociedad crea una situación duradera; la comunidad tiene ca-rácter transitorio.

En la comunidad o régimen de copropiedad, según es de verse del art. 971 del C.C., las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad, trátese de disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en co-modato o introducir modificaciones en él. En cambio, en la administra-ción societaria, lo ordinario es que las decisiones se adoptan por mayo-rías, simples o calificadas, pero mayorías; lo absolutamente excepcional es la unanimidad, que sólo subsiste para casos de sociedades de nas, y en muy contadas ocasiones para sociedades de capitales. La perso-nalidad jurídica es el elemento fundamental para diferenciar a la socie-dad, de la comunidad de bienes o copropiedad.

A continuación, se presenta un cuadro comparativo que permitirá esclarecer –aún más– los rasgos distintivos y semejantes entre ambas figuras:

SOCIEDAD COMUNIDAD DE BIENES O

38

SOCIEDAD COMUNIDAD DE BIENES O

RÉGIMEN DE COPROPIEDAD

• Los acuerdos se adoptan por mayoría.

• Existe un gerente y un grupo elegido que velan por la marcha de la socie-dad.

• En las sociedades basadas principal-mente en la confianza recíproca y en donde se hayan establecido limitacio-nes a la libre transmisibilidad, no es posible transmitir derechos sin el con-sentimiento de los demás.

• El socio sólo responde con los bienes que haya aportado (en el caso de so-ciedades colectivas, el socio responde con el propio).

• La sociedad puede versar sobre toda clase de bienes, inclusive los derechos.

• La sociedad concluye su vida institu-cional por el vencimiento del plazo, conclusión de su objeto y otras formas previstas en la ley o acuerdo adopta-do con arreglo al estatuto o convenio entre socios.

de esparcimiento o turismo buscan consti-tuirla de motu proprio), dicha situación no se plasma efectivamente, ya que ella no constituye una situación transitoria; sino más bien firme, a largo plazo e incluso perpetua. • Para la toma de decisiones, se requiere unanimidad para gravar o disponer. Excepto el caso de copropiedad sobre buques regulado por el Co. de Co. (el mismo que se mantiene en el Anteproyecto de Ley de Comercio y Navegación Marítima) donde las decisiones de las mayorías deben ser respetadas por las minorías.

• En principio, es necesaria la concurrencia de todos los condóminos para tomar un acuerdo; pero cuando algunos de los con-dóminos no están presentes, puede nom-brarse un administrador elegido de mutuo acuerdo entre los restantes; o solicitarse la designación de un administrador judicial o por una situación especial y en aras de lo-grar la correcta explotación del bien, uno de los copropietarios puede asumir la adminis-tración de facto; y quien ocupe este cargo, sería el encargado de tomas las decisiones para mantener el bien sobre el cual recae la copropiedad o velar por su correcta ex-plotación en caso sea un bien que produz-ca frutos.

• Los condóminos pueden vender su partici-pación sin consultar a los otros condómi-nos, cosa que de alguna manera se atenúa con el retracto.

• Determinada persona puede abandonar sus participaciones desligándose de toda obli-gación.

• La copropiedad se entiende sobre bienes materiales; aunque la tendencia moderna admite copropiedad respecto de marcas, patentes, nombres comerciales, know how y otros intangibles.

• El condominio puede terminar en cualquier momento, a solicitud de cualquiera de los condóminos, salvo pacto de indivisión o cuando se trate de uno impuesto por la ley.

39 IV. La Comisión Revisora de la actual LGS, recibió en cierta oca-sión una propuesta mediante la cual se planteaba que “lo mejor sería contar con una Ley de Personas Jurídicas antes que una ley limitada a las que constituyen ‘sociedades’... Al haberse eliminado la característica esencial que tenían las sociedades mercantiles de perseguir el lucro, lo acertado sería reunir en una sola norma legal todo aquello que caracte-riza a todas las personas jurídicas, cualquiera que fuese la modalidad de éstas, regulando enseguida en la misma norma, a cada una de ellas en sus características y regímenes peculiares y estructura organizativa pro-pia. Así, en esta misma Ley de Personas Jurídicas podrían incorporarse desde las Sociedades Mercantiles y Sociedades Civiles, hasta las Em-presas Individuales de Responsabilidad Limitada, las EmEm-presas Uniper-sonales, las Asociaciones, Comités y Fundaciones, así como las Coope-rativas, Mutuales, Cajas Rurales y otras. Así se lograría unificar y con-cordar toda la dispersa legislación hoy existente para las personas jurídi-cas, reuniéndola en una sola ley, que constituiría una suerte de Código de las Personas Jurídicas. Tal vez podrían incorporarse en ella, las regu-laciones sobre los patrimonios autónomos y demás formas empresaria-les no societarias o sin personalidad jurídica. De lo contrario, seguire-mos manteniendo el actual régimen de dispersión legal,... que debería terminar con la expedición de una norma legal única que regule y agrupe a todas ellas que, en realidad, constituyen simples variantes o modalida-des de personas jurídicas”.

El enfoque es interesante. Tal vez en un futuro, este planteamiento se concrete.

V. En los últimos tiempos, tanto la doctrina como la legislación se han ocupado de un concepto relativamente novedoso: los denominados patrimonios autónomos, habiéndose precisado muy recientemente que toda referencia a ellos debe entenderse efectuada a Patrimonios de Afec-tación. A tal propósito, véase en primer lugar el art. 65 del Código Proce-sal Civil, concerniente a la representación proceProce-sal de aquellos, que a la letra dice:

“Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una per-sona jurídica”.

La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son repre-sentados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la con-forman, siendo de aplicación, en este caso, el art. 93. (Litisconsorcio necesario: cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario).

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Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto en el art. 435. (Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto...: Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados... y se hará mediante edicto...”).

El que comparece como demandado y oculta que el derecho discu-tido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le im-pondrá una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unida-des de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4. (“Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil: con-cluido un proceso...puede demandar el resarcimiento por los daños y per-juicios que haya sufrido, sin perjuicio...de las costas, costos y multas...”).

La Décima Disposición Final del D. Leg. 861, LMV, modificó el art. 65 del CPC, precitado, cuyo texto quedó redactado como sigue:

“Un patrimonio es autónomo cuando una o más personas ejercen sobre él una titularidad limitada por encontrarse afecto a un fin específi-co señalado por el acto específi-constitutivo o la ley.

Cuando la titularidad o el dominio fiduciario del patrimonio autóno-mo sea ejercido por una sola persona, corresponde a ésta su represen-tación.

Cuando la titularidad del patrimonio autónomo sea ejercida por dos o más personas la representación corresponde a cualquiera de ellas si son demandantes. Si son demandados, la representación recae sobre la totalidad de sus titulares siendo de aplicación, en su caso, el art. 93.

Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto por el art. 435.

El que comparece como demandado y oculta que el derecho discuti-do pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impon-drá una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unidades de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 4º.”

La Ley 26827 publicada el 29 de junio de 1997 deroga la décima Disposición Final precitada, restituyendo la vigencia del art. 65 del CPC trascrito en los párrafos inmediatamente anteriores a los que precede. Esta misma norma legal, Ley 26827, es la que precisa que toda referen-cia a Patrimonio Autónomo contenida en el D. Leg. 861, LMV; D. Leg. 862, Ley de Fondos de Inversión; y Ley 26702 Ley de Bancos, se enten-derá efectuada al Patrimonio de Afectación. Incluso, y esto es también muy importante, la representación procesal de un Patrimonio de Afecta-ción corresponde a quien se encuentre facultado para ejercer su titulari-dad o su administración de conformititulari-dad con lo establecido en la ley o en el acto constitutivo de dicho patrimonio.

41 VI. Temas vinculados o conexos a patrimonios autónomos o patri-monios de afectación, véase Bloques patrimoniales y Fondos empresa-riales, arts. 369, 392 y otros de esta LGS.

VII. El concepto de comunidad de bienes y trasmisión de participa-ciones por sucesión se aprecia de la siguiente Resolución Nº 227-98-ORLC/ TR del 18 de junio de 1998 que guarda relación con los arts. 2 y 290 de esta Ley. Veamos: El hecho que la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo Nº 774, considere a las sucesiones indivisas como personas naturales para efectos de este tributo no implica que ello se generalice a todo el derecho; en ese sentido, la sucesión intestada declarada judicial-mente no puede considerarse como persona natural susceptible de in-cluirse como nuevo socio, independiente de los herederos.

VISTA, la apelación interpuesta por doña MARGARITA AMELIA CUYA MANCO VIUDA DE ALIAGA (Hoja de Trámite Documentario Nº 11169 del 13 de mayo de 1998) contra la observación formulada por el Registrador Público del Registro de Personas Jurídicas, Dr. Ricar-do Juan Cuadros Bustíos, a la solicitud de inscripción de inclusión de nuevo socio, aumento de capital y modificación de Estatuto, en mérito a la presentación de parte notarial de Escritura Pública. El título se presentó el 31 de marzo de 1998 bajo el Nº 53247. El Registrador denegó la inscripción formulando la siguiente observación: “De con-formidad con el art. 81 del Código Civil: la muertepone fin a la perso-na. No procede la inclusión como nuevo socio a la sucesión de Alber-to Aliaga Francia Alber-toda vez que la Ley General de Sociedades no pre-vé tal caso,a tenor de lo dispuesto por el art. 5 de la Ley General de Sociedades, sólo puedentener la calidad de socios o accionistas las personas naturales o jurídicas. Tal comoconsta al reingreso del pre-sente título se deja constancia que la sucesión de Alberto Aliaga Fran-cia constituye un patrimonio autónomo, el cual es considerado como persona natural como ficción sólo para efectos tributarios (contenidos

en normasautónomas) y procesales, en mérito a normas expresas en

las respectivas materias” interviniendo como Vocal ponente el Dr. Walter Poma Morales; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de la inclusión de socio, aumento de capital y modificación del Estatuto de “Leparis Sociedad de Responsabilidad Limitada”, en mérito a la Escritu-ra Pública de fecha 14 de setiembre de 1997, otorgada ante Notario Pú-blico Dr. Juan Francisco Ausejo Roncagliolo, que contiene el acta de Jun-ta General Extraordinaria del 20 de agosto de 1997;

Que, la citada sociedad se encuentra inscrita en la Ficha Nº 138135 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, en

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el que figuran como socios Margarita Amelia Cuya Manco viuda de Alia-ga, Marcelo Aliaga Cuya, Arturo Aliaga Cuya, Teresa Araminta Aliaga Cuya y Lucía Hermelinda Aliaga Cuya, con 400 participaciones cada uno; Que, consta en la Ficha Nº 101975 del Registro de Sucesiones Intes-tadas de Lima, que se encuentra inscrita la sucesión de don Alberto Aliaga Francia, declarándose como herederos a sus hijos y esposa quienes son las mismas personas que figuran como socios de la referida sociedad cuyos nombres han sido indicados en el considerando anterior;

Que, en la Junta General del 20 de agosto de 1997, se acordó in-corporar como nuevo socio de la sociedad a la sucesión de don Alberto Aliaga Francia, conformada por Margarita Amelia Cuya viuda de Aliaga, Marcelo Aliaga Cuya, Arturo Aliaga Cuya, Teresa Araminta Aliaga Cuya y Lucía Hermelinda Aliaga Cuya, quienes también son socios de la refe-rida sociedad, no habiendo tenido el referido causante participación en el capital de la sociedad, asimismo se acordó aumentar el capital social a la suma de S/. 84,510 nuevos soles aportando la sucesión de Alberto Aliaga Francia 82,510 participaciones;

Que, de conformidad con la Sétima Disposición Transitoria de la Ley Nº 26887, resulta aplicable al presente caso la Ley General de So-ciedades derogada, por lo que de una interpretación sistemática de la misma se deduce que los socios de una Sociedad de Responsabilidad Limitada deben ser personas naturales o jurídicas, tal como lo prevé la actual Ley General de Sociedades en su art. 4;

Que, una vez producida la muerte de la persona, su patrimonio se transmite a sus sucesores conforme se establece en el art. 660 del Códi-go Civil, constituyendo la sucesión mientras permanezca indivisa una comunidad de bienes;

Que, el estado de indivisión hereditaria se rige por las disposicio-nes relativas a la copropiedad, de conformidad con el artículo 845 del Código Civil, por lo que la sucesión no es una persona natural, no siendo exacto lo alegado por la apelante en el sentido que la Ley del Impuesto a la Renta –Decreto Legislativo Nº 774– al considerar a Ias sucesiones indivisas como personas naturales para efectos de este tributo generali-ce ese congenerali-cepto a todo el derecho; ya que esta Ley en su art. 17 indica que las rentas de las sucesiones indivisas se reputarán para fines del impuesto como de una persona natural, hasta el momento en que se dicte la declaratoria de herederos, lo que ya ha sucedido según consta de la Ficha Nº 101975 del Registro de Sucesiones Intestadas;

Que, asimismo, es necesario advertir que la sucesión tampoco os-tenta la calidad de persona jurídica al no tener personalidad distinta de sus miembros ya que los sucesores son copropietarios de todo el patrimonio; Que, si bien la comunidad de bienes es sujeto de derecho, ello no implica que sea una persona natural o jurídica, según se ha indicado,

43 razón por la que no podría considerarse a la sucesión como un nuevo socio de la sociedad, no configurándose en el presente caso el supuesto previsto en el art. 287 de la Ley General de Sociedades derogada y 290 de la actual Ley.

VIII. El art. 2249 del Código Civil italiano señala: “Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad comercial deben constituirse según los tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título. Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad diversa están reguladas por las disposiciones de la sociedad simple, a menos que los socios hayan querido constituir la sociedad conforme a los otros tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título.

Quedan a salvo las disposiciones referidas a las sociedades coo-perativas y a las leyes especiales que para el ejercicio de categorías particulares de empresa prescriben la constitución de la sociedad según un determinado tipo.”

IX. El Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el primero de setiembre del 2001 regula en sus artículos 39, 75, 80, 83, 92, 94 y 102 los aspectos registrales de la sociedad anónima, la sociedad anónima cerrada, la sociedad anónima abierta, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limita-da y las socielimita-dades civiles, respectivamente, advirtiendo que las dades anónimas cerradas y abiertas no son propiamente “formas socie-tarias” sino tipos o modalidades de la “forma”, llamada sociedad anóni-ma e indicando que a nuestro parecer, el art. 93 del Reglamento se equi-voca cuando indica que en el asiento de inscripción del pacto social debe indicarse la modalidad de la sociedad en comandita, es decir, si se trata de la “Simple” o la “Por Acciones”, lo cual es erróneo, porque estas dos últimas no son modalidades sino “formas”. Como lo hemos dicho en otras ocasiones las “formas societarias” son siete, a saber: (1) sociedad anó-nima, (2) sociedad colectiva, (3) sociedad en comandita simple, (4) so-ciedad en comandita por acciones, (5) soso-ciedad comercial de responsa-bilidad limitada, (6) sociedad civil ordinaria y, (7) sociedad civil de res-ponsabilidad limitada, y por ende, sólo entre ellas se da la figura de la “trans” “forma” “ción” societaria, a que se refiere el art. 333, como una de las opciones de Reorganización.

Artículo 3º.- Modalidades de Constitución

La sociedad anónima se constituye simultáneamente

en un solo acto por los socios fundadores o en forma

sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el

programa de fundación otorgado por los fundadores.

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La sociedad colectiva, las sociedades en comandita,

la sociedad comercial de responsabilidad limitada y

las sociedades civiles sólo pueden constituirse

simul-táneamente en un solo acto.

ALGS : Arts. 75; 76; 79;

LGS : Arts. 53 y 56; 57; 265; 278; 281; 282; 283; 295; Const. P. : Art. 62;

RRS : Arts. 23; 25;

Legislación comparada.

No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO.

I. La fundación simultánea sólo requiere del otorgamiento de la es-critura pública e inscripción en el Registro. La sociedad nace en virtud del acuerdo de los socios expresado en actos jurídicos en que intervie-nen los suscritores del capital social. No se da en esta forma de constitu-ción social, la posibilidad de posteriores dificultades o cambios de opi-nión de los suscritores desde el momento de la redacción del programa hasta que se realice la asamblea constituyente. La fundación de la socie-dad comporta un solo negocio jurídico, pero entendiendo que en éste se comprende la inscripción en el Registro respectivo. En la constitución simultánea, no puede hablarse de período fundacional. El acto constitu-tivo es único. Se denomina simultánea porque de modo concurrente o concomitante se da la firma de la minuta y escritura pública, con la sus-cripción del capital social; como se apreciará más adelante, en la otra forma de constitución social, el capital se suscribe con antelación y la firma de la escritura ocurre, de ordinario, varios meses más tarde, des-pués que la asamblea de suscriptores apruebe el estatuto, los aportes, designe a los administradores de la futura sociedad y a las personas que deban firmar la escritura.

II. La forma de constitución mediante oferta a terceros se utiliza en los casos en que es necesario poner en movimiento capitales de cierta envergadura, normalmente no al alcance de los fundadores, y en el que se precisa acudir a otros, varios o numerosos, “socios” que se puedan interesar en el proyecto empresarial que se desea poner en marcha. En la oferta a terceros, privada, probablemente el requerimiento económico sea menor, y de conformidad con lo previsto en el D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores, ésta debe dirigirse exclusivamente a los inversio-nistas institucionales, es decir, bancos, financieras, compañías de segu-ros, sociedades administradoras de fondos mutuos y de fondos de inver-sión, entre otros. En la oferta a terceros, pública, que se regula por esta Ley y por legislación especial de la materia, las demandas o exigencias económicas, posiblemente, sean harto mayores.

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Artículo 4º.- Pluralidad de Socios

La sociedad se constituye cuando menos por dos

so-cios, que pueden ser personas naturales o jurídicas.

Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios

y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se

disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.

No es exigible pluralidad de socios cuando el único

socio es el Estado o en otros casos señalados

expre-samente por ley.

ALGS : Arts. 76, 272, 331 y 359-7; LGS : Arts. 3; 50; 234; 249; 265; 281; 282; 283; 295; 407-6.; 423; Const. P. : Art. 60; PRRS : Art. 27; LdeB : Arts. 36-3; 50; 14 D.T.; EIRL : Arts. 1; 4; 5; LMV : Art. 327 a); RRS : Arts. 96; 163; RGRP : Art. 4; Legislación comparada.

CdeC, H : Art. 92 inc. 1 CdeC, C : Art. 374

COMENTARIO.

I. La ALGS señaló en dos (2), el número de personas naturales o jurídicas que se requerían para constituir cualquier modelo societario, excepto la anónima, que precisaba de tres (3). La sociedad es pluralidad: dos o más. Si la sociedad pierde la pluralidad y ella no se reconstituye en seis meses, se disuelve de pleno derecho.

Inicialmente, se consideró tres socios para la anónima, en el enten-dido que como en este modelo las decisiones se adoptan por mayoría, la presencia de sólo dos podía significar una traba en la adopción de deci-siones, es decir, de no ponerse de acuerdo. Me imagino que considera-ron dos personas de 50% de acciones cada una, en cuyo caso, en efec-to, puede darse tal situación. En una sociedad de personas, v. gr. la co-lectiva, las decisiones fundamentales se adoptan por unanimidad; en-tonces allí no hay problema, pero en la de capitales en donde la decisión se adopta por mayoría, puede haberlo. En la práctica, el supuesto en referencia carece de realismo. Para nada interesa tres, ni cinco como otros países, ni siete, como en Francia y Japón. En Honduras, por ejem-plo, el art. 92 inc. 1 de su Código de Comercio precisa que: “Para proce-der a la constitución de una sociedad anónima se requiere que haya cinco socios como mínimo y que cada uno de ellos suscriba una acción por lo menos”. En una sociedad de capitales, un socio puede tener el

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94% del capital social y sus seis consocios 1% cada uno. Las decisiones sobre los asuntos de interés societario las adopta el socio que posee el 94% de acciones, con total prescindencia de sus seis colegas, a menos por supuesto (que no es el caso para el ejemplo), que el pacto social haya establecido que las modificaciones de estatutos se adoptan con mayoría calificada del 98% del capital suscrito, lo que permitía el art. 134 último párrafo de la ALGS y lo autoriza ahora el art. 127 último párrafo de esta ley. El número, en toda circunstancia, y en particular en este tema, es absolutamente arbitrario.

II. Incluso, la tendencia se dirige ahora en acoger a sociedades constituidas por un solo socio; así, por ejemplo los ingleses tienen el “one man company” y los alemanes el “einmanngesellschaft”.

Asimismo, en lo concerniente a los países miembros de la Comuni-dad Económica Europea, se aprobó la Duodécima Directiva en materia de sociedades (Directiva Nº 89/67/CEE, del 21 de diciembre de 1989); la misma que prevé que las sociedades de responsabilidad limitada podrán tener un único socio, bien en el momento de su constitución, o bien me-diante la concentración de todas las participaciones en un solo titular; pudiendo los Estados miembros dejar al margen de esta regulación, los supuestos en los que una misma persona física sea socio único de va-rias sociedades (es decir, la persona física sería cabecera de un grupo de sociedades en las que él fuera socio único) o bien cuando el socio único no sea una persona física, sino otra sociedad o persona jurídica.

Sobre el particular, Fernando SÁNCHEZ CALERO(9 ) _{anota que esta} Directiva lo que ha querido fundamentalmente es abrir el cauce para que los pequeños empresarios, sin tener que acudir a hombres de paja o testaferros, puedan constituir directamente una sociedad ellos solos, todo ello a condición de que se haga constar en el Registro Mercantil la identidad de ese socio único, que asuma todas las funciones de la Jun-ta General Jun-también a condición de que haga consJun-tar por escrito sus decisiones sobre la vida de la sociedad. Como igualmente debe cons-tar por escrito los eventuales contratos celebrados entre el socio único y la sociedad.

La existencia de esta directiva hizo que la Dirección General de los Registros y del Notariado de España, en su resolución del 21 de julio de 1990, con el deseo sin duda de hacer frente a la realidad de las socieda-des unipersonales y también haciéndose eco de la aprobación de la Duodécima Directiva de la CEE referida; ha modificado su doctrina tradi-cional, admitiendo en forma expresa la licitud de la sociedad unipersonal

(9) SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Elección del tipo societario: Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones. En: Sociedad Anónima o Socie-dad de ResponsabiliSocie-dad Limitada. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, Página 235.

47 y la posibilidad de que los acuerdos adoptados por la sociedad –cuya finalidad independiente de la del socio, se reconoce plenamente– pue-dan ser inscritas en el Registro Mercantil.

Al respecto, Marcos SACRISTÁN REPRESA(10) _{apunta que debe} tenerse en cuenta dos situaciones respecto a las sociedades con socio único; en primer término está la sociedad devenida unipersonal, en la cual se produce la reunión o concentración de las acciones en una sola mano, la misma que –en su país, España– nunca ha sido expresamente considerada como causa de disolución de una sociedad anónima y en cuyo caso, tendrá que adaptarse a la particular situación de una socie-dad unipersonal; en segundo término está la unipersonalisocie-dad originaria o propiamente dicha, la misma que encuentra regulación en el art. 14.2 de la L.s.a. E.

III. No han faltado entidades que han manifestado su preocupación sobre la drástica sanción que significa la “disolución de pleno derecho” y cómo es que puede resultar seriamente afectado el interés de los terce-ros que contrataron de buena fe con la sociedad, y que por supuesto, ignoraban que la sociedad había perdido pluralidad o que teniéndola cuando celebró el contrato, luego la perdió.

A nuestro juicio, se trata de un acto de responsabilidad empresarial y aquel socio conocedor de su status, debe tomar las medidas conducentes a reconstituir su pluralidad en un lapso prudente de seis (6) meses. Por su parte, el tercero eventualmente acreedor debe mantenerse atento a los sucesos que constituyen las circunstancias de su cliente o deudor.

IV. La doctrina comenta sobre las sociedades familiares. No hay ningún inconveniente en formar sociedades entre padres e hijos, entre hermanos y entre otras personas vinculadas por lazos de parentesco. Lo que sí la ley peruana no permite, según el art. 312 del C.C., es la consti-tución de una sociedad entre cónyuges, pues está prohibido contratar entre ellos respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, a me-nos que hubiesen optado por la separación de patrimonios a que se refieren los arts. 295 y 296 del acotado, en cuya situación ya no tienen problema u obstáculo alguno. A mayor abundamiento, y sobre el mismo tópico, véase el art. 27 del Reglamento del Registro Mercantil que señala “No son inscribibles la escrituras de sociedad en las cuales los cónyuges aparezcan contratando separadamente”. También la doctrina escribe sobre las sociedades de una sola persona, con simulación de dos o más: se conoce que siempre hay la posibilidad de buscar testaferros o perso-nas complacientes para así obtener la pluralidad.

(10) SACRISTÁN REPRESA, Marcos. Concepto y número mínimo de fundadores. Sociedad unipersonal. En: Derecho de Sociedades Anónimas. Tomo I, La Fundación. Facultad de Derecho de Albacete, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991, Páginas 457 a 517.

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V. La E.I.R.L. no es sociedad, pero sí es persona jurídica; se cons-tituye por escritura pública y se inscribe en el Registro. El titular asigna un patrimonio y lo invierte para un negocio o empresa. Ese patrimonio responde por las obligaciones de la E.I.R.L., trabaja para la obtención de beneficios mediante una organización administrativa que dirige el geren-te, que puede ser el propio titular, en cuyo caso es titular-gerengeren-te, y dicho patrimonio corre el riesgo por el detrimento o pérdidas que soporte. Efec-tivamente, sobre este tema estamos trabajando con dedicación y entu-siasmo, en la Comisión encargada de la elaboración del Nuevo Código de Comercio, Ley 26595, en la que se está preparando, entre tanto, un proyecto de Código de la Empresa. En una reunión de trabajo en el Con-greso, con un grupo de Notarios, dirigida a debatir el modo cómo podían y debían apoyar las tareas conducentes a la legitimación de los comer-ciantes informales que operan ajenos a las leyes y reglamentos vigen-tes; la preocupación entre ellos se refería acerca del valor de los aportes no dinerarios que asignaban los titulares de las E.I.R.L., pues señalaban que en una sociedad anónima existe un régimen de revisión y eventual comprobación judicial de esta clase de aportes, pero ello es inexistente para las E.I.R.L. El Titular describe el bien e indica el valor de los aportes no dinerarios, y punto.

VI. Si el artículo cuatro que precede dice que la sociedad se cons-tituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, no existirá inconveniente legal para que El Trébol E.I.R.L. con RUC Nº 028233-B, domicilio tal y representado por Pedro Mendoza Al-varado, constituya con él mismo, con Pedro Mendoza AlAl-varado, con RUC Nº 03325676 y domicilio tal, una sociedad anónima, cuya persona jurídi-ca se denomine Don Juan S.A., y tenga un jurídi-capital tal, con sus demás datos que consten en el pacto social y en el estatuto. La ley dice dos o más personas naturales o jurídicas; en el ejemplo, concertan una perso-na perso-natural y uperso-na jurídica. Correcto. Para la Junta de Accionistas, el accio-nista El Trébol E.I.R.L. debiera designar su representante, para que con don Pedro hagan la junta general, pero por lo demás, ninguna norma prohibe ni impide hacer una junta general de una sola persona que actúa por sí misma y en representación del accionista El Trébol E.I.R.L., si es que éste hubiese conferido poder al mismo señor Pedro Mendoza. El mismo párrafo final del art. 125 de esta LGS dice: “En todo caso podrá llevarse a cabo la junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular”. Por lo demás, cuando el socio es el Esta-do ¿no se podría presentar la misma hipótesis?. Y en el caso de las subsidiarias de Bancos, que no precisan pluralidad, ¿no sería lo mis-mo?. Por último, en el caso de las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, CMAC, que tampoco precisan pluralidad (14 DT de la LdeB y R.SBS 410-97) ¿no ocurriría lo mismo? En estas situaciones, sus Estatutos debieran señalar que para ser director no se requiere ser accionista, porque no sólo no nos explicaríamos un directorio de uno, toda vez que

49 por definición es órgano colegiado, sino que además el art. 166 de la ALGS no daba otra opción, vista la insuficiencia de su art. 154. Ahora, en esta LGS, no sólo existe un art. 168 sobre quórum que no deja lugar a dudas, sino que lo acompaña el art. 155, objetivo y terminante.

VII. De otro lado, señala el art. 4 que no es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado (consideramos que la expre-sión es equívoca: si el Estado es el único, ya no es socio, porque socio de quién o con quién; socio, según el Diccionario de la Real Academia es “persona asociada con otra u otras para algún fin”; en ese sentido, pudo decirse “cuando el único accionista es el Estado” o “cuando el titular de la totalidad de las acciones sea el Estado). Con acierto se ha agregado “y en otros casos señalados expresamente por ley”, recogiendo el ejem-plo de los arts. 36-3 y 14 D.T. de la LdeB 26702 de diciembre de 1996, que respecta a la constitución de subsidiarias por parte de las empresas del sistema financiero y de seguros, y a las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, CMAC. Estimando que en el futuro pueden darse otras cir-cunstancias y casos que lo ameriten, se ha dejado abierta la posibilidad legal. Ejemplo, una Cooperativa de Consumidores o de Trabajadores conformada por 2,000 personas, por qué no podría constituir, ella sola, como accionista única, una sociedad anónima que se encargue de la prestación del servicio de transportes, o del corretaje de seguros de vida y accidentes, o sociedad agente de bolsa, o cualesquiera otro servicio que requiera la principal o el titular. Lo que requerirá, sin duda, será una ley autoritativa, y para ese tipo de opciones se agregó “y en otros casos señalados expresamente por ley”.

Artículo 5º.- Contenido y formalidades del acto

cons-titutivo

La sociedad se constituye por escritura pública, en la

que está contenido el pacto social, que incluye el

es-tatuto. Para cualquier modificación de éstos se

re-quiere la misma formalidad. En la escritura pública

de constitución se nombra a los primeros

administra-dores, de acuerdo con las características de cada

for-ma societaria.

Los actos referidos en el párrafo anterior se

inscri-ben obligatoriamente en el Registro del domicilio de

la sociedad.

Cuando el pacto social no se hubiese elevado a

escri-tura pública, cualquier socio puede demandar su

otor-gamiento por el proceso sumarísimo.

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ALGS : Arts. 4; 8;

LGS : Arts. 3; 15 a 18; 54; 55; 152; 198; 433;

CC : Arts. 2010; 2013;

CPC : Arts. 17; 18; 546 y sgtes.; LdelN : Arts. 37 a); 52;

EIRL : Art. 13;

RRS : TP I; TP III; TP V; TP VI; Arts. 2; 3; 14; 25; 26; 29; 30; 32; 37; 52; 53; 60; 78; 85; 90; 93; 97; 99; 104; 105; 108; 109; 125; 130; 142; RGRP : Arts. 7 y sgtes.; Legislación comparada. Lsa, Ch : Arts. 3 y 5 COMENTARIO.

I. La ALGS contenía una profusión lingüística sobre este asunto: acto fundacional, acto constitutivo, contrato social, escritura de constitu-ción, estatuto social, instrumento constitutivo, pacto social, etc. En esta Ley, se usa invariablemente, la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto.

Una somera descripción nos dice que el Pacto Social es el documen-to originario que inserta la identificación de los fundadores, la manifesta-ción de la voluntad de los socios de constituir sociedad, el monto del capi-tal suscrito y la forma de su pago, el nombre e identificación de los prime-ros administradores y el estatuto; y el Estatuto propiamente dicho, es la parte del Pacto Social que indica la denominación, domicilio y duración de la sociedad, su objeto, la descripción e integración del capital, el régimen del órgano formador de la voluntad social, la administración de la socie-dad: el directorio y la gerencia, requisitos para la modificación de sus esta-tutos, balance general anual y aplicación de utilidades, y normas para la disolución, liquidación y extinción de la sociedad.

II. Muy acertada la disposición en el sentido que establece que en la escritura de constitución se debe designar a los primeros administra-dores. Es verdad que el art. 5 inc. 10 de la ALGS lo señalaba, pero el art. 78 para la S.A., no, y en numerosas ocasiones se inscribía la sociedad y en la primera junta general la sociedad recién elegía a su Directorio y aquélla o éste, nombraba al Gerente. Lo más ordenado es que la primera inscripción, la constitutiva, incluya el nombre de los primeros adminis-tradores; con ello se evita el nacimiento de personas jurídicas que si bien cuentan con los órganos, éstos son de tipos ulceroso o neoplási-co, que por no contar con la designación de sus titulares, no permiten dar inicio a la actividad o gestión, propiamente, del ente o persona jurí-dica. La norma contenida en el art. 53 del Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el primero de setiembre del 2001, es termi-nante: “No se inscribirá la constitución de una sociedad anónima en cuyo pacto social no estén designados los miembros del directorio y el gerente