28 El Proceso Unico de Ejecucion

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GACETA

EL PROCESO ÚNICO

DE EJECUCIÓN

Mecanismos de ejecución

y de defensa

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PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2014 3,840 Ejemplares

© Dante Torres Altez © Alexander Rioja Bermúdez

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS

D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2014-02487

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-124-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221400151

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Rosa Alarcón Romero

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ

CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323

E-mail:ventas@gacetajuridica.com.pe GACETA JURÍDICA S.A.

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201-Surquillo Lima 34-Perú

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Uno de los temas álgidos en la expectativa de todo litigante, no se agota en el hecho de que se le reconozca el derecho que reclama, sino que este se reivindique de manera concreta; esto signifi ca que para al-canzar efi cacia en la tutela, no es sufi ciente declarar derechos, sino que estos tienen que materializarse a través de la tutela ejecutiva.

Los confl ictos no se pueden defi nir única y exclusivamente en sede judicial, también se puede alcanzar ello bajo la intervención de la auto-nomía privada de voluntades; en este último caso, los privados invocan-do su poder de autorregulación pueden decidir los términos y límites de cómo pondrán fi n a la relación jurídica en crisis; para lo cual pueden re-currir a una serie de modos o formas como la conciliación, la transacción y el arbitraje, por citar algunos. En igual forma, cuando la autoridad ad-ministrativa tiene confl ictos propios de su competencia con los adminis-trados, recurre al procedimiento administrativo para su defi nición. Pero, sea en uno u otro caso, la decisión que hayan adoptado para poner fi n a la controversia no necesariamente se agota allí, pues se requerirá, en algunos casos, vencer la resistencia de la parte llamada a cumplir lo pac-tado o decidido.

Esto signifi ca que no necesariamente la contraparte perdedora está dispuesta a cumplir voluntariamente lo ordenado, todo lo contrario, se coloca en una posición de resistencia que requiere ser vencida a través del uso de la fuerza; esta situación orientada a doblegar esa resistencia se alcanzará a través de la ejecución forzada.

Véase, pues, que el proceso de ejecución asume un rol vital en el tra-tamiento de los confl ictos, dado que permitirá transformar la situación confl ictiva para hacer realidad el acuerdo de partes o lo que la autori-dad judicial haya declarado con fi rmeza. El gran atributo del proceso de ejecución recae precisamente en el uso de la fuerza legitimada para im-ponerse sobre la voluntad del resistente; la vis compulsiva como parte del monopolio de la jurisdicción permitirá dar efi cacia a los mandatos fi nales y con ello otorgar satisfacción concreta sobre lo reclamado.

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Al margen del escenario (judicial o extrajudicial) en el que se haya construido la solución al confl icto, se requiere además que sea compren-dida como títulos ejecutivos; sin esta condición no se podrá ingresar al proceso ejecutivo, pero no es sufi ciente tener una obligación contenida en un título ejecutivo bajo los supuestos que enuncia el artículo 688 del Código Procesal Civil, sino que se requiere además que las obligaciones contengan los atributos de ser consideradas ciertas, expresas y exigibles.

Aun con un título ejecutivo válido, se requerirá utilizar la fuerza legi-timada del Estado para alcanzar o materializar esa decisión fi nal; es esta la fase de enseñoramiento del proceso ejecutivo, el que se va a expresar en todas las obligaciones, a través del remate y la adjudicación.

Al margen de las obligaciones que contengan los títulos hay la ten-dencia de convertir estas obligaciones específi cas, como la de dar bien mueble, de hacer, de no hacer, en obligaciones genéricas o dinerarias, recurriendo para su ejecución a un proceso de modelo único para todo acto ejecutivo que se quiera promover.

Nuestra legislación así lo establece, a partir del D. Leg. Nº 1069 que modifi ca diversos articulados del Código Procesal Civil, dejando la posi-bilidad de que las ejecuciones aseguradas con garantías (hipoteca) pue-dan también realizarse recurriendo a la ejecución forzada, con la salvedad en el manejo particular del título de la garantía que genera esa ejecución.

Gaceta Jurídica, en su actividad de difusión del pensamiento legal, ha optado por dirigir este trabajo al estudio del proceso de ejecución, particularizando en las “garantías reales” (hipoteca) y en los “mecanis-mos de defensa en el proceso de ejecución”, para lo cual se ha confi ado su redacción a los autores Dante Torres Altez y Alexander Rioja Bermú-dez, jóvenes cultores del Derecho Procesal, cuyo resultado es lo que se expone a continuación.

Desde ya felicitamos este esfuerzo y anhelamos que esta experiencia editorial sea pronto superada por una mirada crítica y refl exiva sobre la casuística que, en materia de tutela ejecutiva, se pueda ir mostrando a los lectores en futuras ediciones.

Lima, febrero de 2014

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PROCESO DE EJECUCIÓN

(Parte general)

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Un aspecto importante antes de desarrollar el presente trabajo es distinguir el proceso de ejecución con los demás procesos civiles que existen en nuestro ordenamiento procesal. Es conocido que son los pro-cesos de cognición (conocimiento, abreviado y sumarísimo), el proceso cautelar y el proceso de ejecución los que resuelven los confl ictos de in-tereses intersubjetivos y a la vez son manifestaciones de la tutela juris-diccional efectiva.

El proceso de ejecución busca en determinados casos, satisfacer ple-namente la pretensión de la parte procesal vencedora de un confl icto, pues es cierto que en determinados procesos es necesaria aún la inter-vención de la fuerza pública que el Estado-Juez proporciona a los justi-ciables para satisfacer recién sus pretensiones. Nos referimos a los casos en que, a pesar de contar con una sentencia favorable, la parte vencida no acata la orden impuesta en la sentencia (a diferencia de otras senten-cias que, con su sola emisión, transforman la situación jurídica de las partes, tan solo con el cumplimiento voluntario de la misma).

Para estos casos, se ha proporcionado a los litigantes la oportunidad de un proceso de ejecución que permita en algunos casos ingresar a la esfera de las personas con la fi nalidad de materializar el derecho cierto pero insatisfecho, pues la actividad jurisdiccional no puede convertirse en una actividad inútil.

Ahora bien, el proceso de ejecución no solamente interviene cuando ya se ha alcanzado una sentencia de condena pero que no ha logrado por sí sola los efectos que trae consigo, porque para ello es necesario in-gresar a la fase ejecutoria para satisfacer su cumplimiento, sino también el ordenamiento jurídico le ha brindado a las necesidades del mercado crediticio una vía privilegiada como lo es el proceso único de ejecución, contando con ciertas restricciones probatorias, causales limitadas de contradicción y menores plazos.

Lo cierto es que el privilegio nace de la importancia que se le ha otorgado al crédito, que constituye un bien jurídico que requiere una

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protección especial por ser valioso en la actividad comercial y, por lo tanto, general en las personas. Es así que en la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 10691, que mejora la administración de

justi-cia en materia comerjusti-cial, se señala: “En ese orden de ideas, si bien las fa-cultades delegadas por el Congreso de la República tienen por objeto la mejora de la administración de justicia en el área comercial, resultó im-perativo privilegiar qué tipo de procesos son los más vinculados a dicho quehacer, habiéndose identifi cado al proceso cautelar y a los procesos de ejecución, dado que estos últimos tienen por objeto hacer cumplir los compromisos asumidos en títulos valores y otros instrumentos cambia-rios y comerciales”.

Por eso, para la profesora Eugenia Ariano: “(…) el proceso de eje-cución cuyo objeto es que el titular de un derecho, cuya existencia es ya cierta por haberlo así declarado el órgano jurisdiccional en un previo proceso de conocimiento o porque la ley lo considera cierto, obtenga, trámite la actividad del juez (sic), su concreta satisfacción”2.

Pero, además, recordando diremos que el proceso de ejecución a pesar de estar ligada a los procesos de cognición buscando su satisfac-ción en el plano material, es esencialmente autónoma. Por eso Francesco Carnelutti expresaba: “estatuir lo que debe ser, corresponde a la cogni-ción; convertir lo que debe ser en ser, es el cometido de la ejecución”3.

Tal autonomía se expresa en: los presupuestos del proceso, las preten-siones ejercitadas, las causales de contradicción, las pruebas ofrecidas, los plazos, etc.

Para Marianella Ledesma: “De este modo, cognición y ejecución se completan recíprocamente; la primera prepara y justifi ca la actuación de la sanción y esta da fuerza y vigor práctico a aquella. Entre el proceso de cognición y el de ejecución, la distribución de la actividad se hace por ley, en armonía con la función propia de cada uno de ellos. Por eso,

1 Este texto no fue publicado en el diario oficial El Peruano, ha sido enviado por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante Oficio Nº 650-2008-DP/SCM de fecha 24 de noviembre de 2008.

2 ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Juristas, Lima, 2003, p. 327.

3 CARNELUTTI, Francesco. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas, Lima, 1998, p. 165.

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corresponde al primero conocer y dirimir el derecho en confl icto. Al se-gundo, la actuación de la sanción”4.

Así también lo reconoce Hugo Alsina: “el proceso de ejecución es consecuencia necesaria del proceso de conocimiento, como lo prueba el hecho de que haya sentencias que no se ejecutan; ni el proceso de cono-cimiento es antecedente necesario del proceso de ejecución, ya que este puede tener un acto jurídico al que la ley le atribuye efectos análogos a los de la sentencia, como son los títulos ejecutivos extrajudiciales. El proceso de conocimiento solo tiene vinculación con el de ejecución, en cuanto se propone crear un título mediante una sentencia de condena”5,

Enrico Liebman por su parte “califi ca al proceso de ejecución como aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica”6.

En síntesis, el proceso de ejecución, como lo veremos, busca mate-rializar en la vida diaria el resultado obtenido en un proceso civil o de un acto jurídico al que la ley le atribuye efectos similares (título ejecuti-vo) para de esa manera satisfacer las pretensiones planteadas y obtener tutela de sus derechos.

Ahora bien, con respecto al desarrollo del presente trabajo, puntual-mente lo que concierne al proceso único de ejecución en sus vertientes (de dar, hacer, no hacer y ejecución de resoluciones judiciales), hemos creído conveniente, en primer lugar, identifi car los requisitos comunes que todo título ejecutivo debe contener para poseer mérito ejecutivo; en segundo lugar, desarrollar los títulos ejecutivos, uno por uno, regulados en el artículo 688 del Código Procesal Civil (en adelante CPC), para así comprender qué documentos ostentan tal calidad (sine qua non) para aperturar un proceso único de ejecución.

4 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 230.

5 ALSINA, Hugo. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 176.

6 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa- América (EJEA),

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Sin embargo, para que pueda ser mejor entendida nuestra preocu-pación sobre los diferentes tópicos que veremos a lo largo del presente trabajo; somos conscientes de que, antes de realizar un estudio exegético de las normas procesales vinculadas al tema central de la investigación, debemos conjugar las mismas con aspectos vinculados a la doctrina y sobre todo a la jurisprudencia; siendo la forma más concreta de aterrizar en los casos prácticos que día a día mueve la dinámica jurisdiccional, incidiendo sobre todo en aspectos de controversia que ameritan ser des-pejados para un mejor entendimiento del tema.

En tercer lugar, estudiaremos los siguientes ejes temáticos: el pro-cedimiento único de ejecución, ejecución de dar suma de dinero, bien mueble determinado, hacer, no hacer y de resoluciones judiciales. Inci-diendo en todos ellos, principalmente en el mandato ejecutivo y en su contradicción.

Finalmente, advertiremos las bondades y denunciaremos los defec-tos, con la fi nalidad de establecer la importancia que cumple la función jurisdiccional ejecutiva como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva.

II. LOS TÍTULOS EJECUTIVOS

1. Noción del título ejecutivo

El presupuesto infaltable para iniciar un proceso único de ejecución (aparte de los requisitos de los artículos 424 y 425 del CPC) es el títu-lo ejecutivo, de ahí que el brocardo Nulla executio sine títutítu-lo establece la imposibilidad de que haya ejecución sin título. Tal es así que, el maes-tro Calamandrei resume lo dicho con la siguiente frase: “como la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución, o mejor como la tar-jeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo”7.

Pero, ¿qué es realmente el título ejecutivo?, y ¿por qué su exigencia antes de iniciar un proceso único de ejecución?

7 CALAMANDREI, Piero. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Juristas, Lima, p. 181.

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Para responder estas dos preguntas es necesario ilustrarnos con la famosa polémica entre Carnelutti y Liebman sobre el título ejecutivo8.

Carnelutti sostenía que el título ejecutivo era el documento que contiene la obligación y no el acto que está representado; mientras que Liebman sostenía que el título no era el documento, sino el acto constituido en el documento.

Finalmente, ambos juristas se pusieron de acuerdo para llegar a una conclusión que fuera posteriormente el punto de partida para la regulación de muchos textos normativos: así Carnelutti se vio preci-sado a admitir que: “cuando el título es defi nido como documento, es claro que su efi cacia depende no solo del continente, sino además del contenido, esto es, no solo de algo que representa, sino de lo que está representado”9, mientras que Liebman no pudo dejar de admitir que:

”se llaman títulos ejecutivos también los documentos que acreditan la existencia de los actos” y en tal sentido el título ejecutivo está constitui-do por requisitos sustanciales (referentes al acto) y requisitos formales (referentes al documento)10.

Por su parte, el maestro colombiano Hernando Devis opinaba que: “El título ejecutivo exige requisitos de forma y requisitos de fondo. Los primeros son que se trate de documentos; que estos tengan auten-ticidad; que emanen de la autoridad judicial, o de otra clase si la ley lo autoriza, o del propio ejecutado o de su causante cuando aquel sea heredero de este. Los segundos son: que de esos documentos aparezca

8 Nos parece importante reproducir la cita elaborada por la profesora Eugenia Ariano en la página 183 de su libro El Proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal Peruano, para mayor reflexión de la importancia que tuvo la polémica de estos dos grandes maestros. “La polémica la inicio Liebman en su clásica monografía Le opposizioni di merito nel proceso esecutivo (Roma, 1931) al criticar la posición docu-mentalista adoptada por CARNELUTTI en sus Lezioni di diritto processuale civile. Processo di diesecuzione (Padova, 1929). A la crítica de LIEBMAN, replicó CARNELUTTI en un estudio de 1932, publicado en los

Studi in onore di Federico Cammeo (véase su traducción castellana en: Estudios de Derecho Procesal. Ob.

cit., Tomo I, pp. 655 a 663), bajo el simple título de Título ejecutivo; LIEBMAN contestó las observaciones carneluttianas en un magnífico estudio publicado en la Revista di diritto processuale civile de 1934, bajo el título de II titole esecutivo riguardo ai terzi (véase en: Problemi del proceso civile. Ob. cit., p. 355 y ss.) en las que formuló nuevas observaciones a la teoría carneluttiana; contra ellas CARNELUTTI replicó en una apostilla al estudio de LIEBMAN en la misma revista de 1934 (de la cual era director) bajo el título de Titolo

esecutivo e scienza del proceso (véase en: Estudios de Derecho Procesal. Ob. cit., pp. 667 a 673)”.

9 Ídem. 10 Ídem.

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una obligación clara, expresa, exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma aritmética”11.

En tal sentido, nosotros consideramos que es título ejecutivo, tanto el documento como el acto jurídico contenido en el mismo, pero sobre todo que la propia ley disponga la calidad de título ejecutivo (expresa-mente) y que su exigencia antes de iniciar un proceso único de ejecución se debe al privilegio que la ley ha establecido para la solución de confl ic-tos en determinados casos específi cos, pero sobre todo porque el título ejecutivo es la llave que apertura dicho proceso y “tiene su razón de ser en la distensión diacrónica del proceso, o si se quiere, en la necesidad de pagar, en términos de tiempo, el precio de un satisfactorio accertamento de la verdad”12.

De esta forma, se ha establecido: “Que tratándose de una acción eje-cutiva, el accionante está obligado a promover y recaudar su demanda, con un título que amerite ejecución (es decir, con un título que pruebe de plano la pretensión del ejecutante) lo que ha sido cumplido en el caso de autos con la letra a la vista de fojas dos girada por cierre de cuen-ta corriente, en virtud de lo dispuesto en los artículos trescientos tres y trescientos siete del Decreto Legislativo número setecientos setenta (…)” (Exp. Nº 139-7-97-Lima).

Asimismo, se precisa la efectivización de lo que consta en un título ejecutivo: “En los procesos ejecutivos el juicio no discurre por el análisis de la cuestión de fondo que pudiera surgir de cualqui er relación jurídi-ca, sino que se tiene que hacer efectivo lo que consta y fl uye del propio título ejecutivo –partiendo de un derecho cierto pero satisfecho–, pues no se trata de pronunciarse sobre derechos dudosos y no controverti-dos, sino de llevar a efecto lo que consta de manera indubitable en el título que por su misma naturaleza constituye prueba del derecho que contiene y, por ende, hace del proceso ejecutivo uno en el que desapa-rece la fase en la que se trate de obtener la declaración de aquel” (Exp. Nº 213-2005-Lima).

11 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Vol. III, Editorial ABC, 1978, p. 559. 12 ANDOLINA, Ítalo. “Cognición” y “Ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional. Traducción

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Una versión más completa se ofrece en la siguiente defi nición: “En los procesos ejecutivos, el análisis no se centra en la cuestión de fondo respecto de las relaciones jurídicas sino por el contrario se trata de hacer efectivo lo que consta y fl uye del propio título ejecutivo, pues no se trata de emitir pronunciamiento sobre derechos dudosos y no controvertidos, sino de hacer efectivo lo que consta de manera indubitable en el título que, por sí mismo, constituye prueba del crédito y, por ende, hace del proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase en la que se trate de obtener la declaración de un derecho” (Exp. Nº 382-2005- Lima).

Sin embargo, ¿bastará que solamente se adjunte el título ejecutivo para iniciar un proceso único de ejecución? La respuesta es negativa, porque, previamente a ello, el título ejecutivo debe estar conformado por requisitos indispensables que ameriten su ejecución.

2. Requisitos indispensables del título ejecutivo

Para que proceda la ejecución de un título ejecutivo, es necesario que identifi quemos y expliquemos a detalle los requisitos comunes que todos ellos deben contener, nos referimos específi camente a los requisi-tos de fondo y de forma de todo título.

2.1. Requisitos de fondo

Son los que versan sobre la declaración de la existencia de la obli-gación. Están contemplados en el artículo 689 del CPC como requisitos comunes, el cual prescribe: “Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser, además, líquida o liquidable me-diante operación aritmética”. Veamos;

Cierta: Cuando su objeto (prestación) de la obligación como la par-ticipación de los sujetos (acreedor y deudor) están señalados en el título.

Expresa: Cuando aparece así (sin discusión) en el título y, no es re-sultado de una presunción legal o de la interpretación de algún pre-cepto normativo.

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Exigible: Cuando la obligación en el título no está sometida a

algu-na modalidad (plazo o condición) o a algualgu-na contraprestación. Por tanto, será exigible, por razón de tiempo, lugar y modo.

Líquida: Es una exigencia solo aplicable a las obligaciones

dinera-rias y aparece cuando el monto es claro y concreto. Y será

liquida-ble cuando gracias a una operación aritmética se puede obtener el

monto exacto. Asimismo, si en caso una parte de la obligación sea líquida y otra liquidable, entendemos que se deberá tener en cuen-ta el artículo 697 del CPC, esto es, se tendrá que demandar por ser líquida.

La Corte Suprema resume así lo expresado: “Que una obligación se considera cierta, cuando es conocida como verdadera e indubita-ble; es expresa cuando manifi esta claramente una intención o volun-tad, y es exigible cuando se refi ere a una obligación pura y simple, y si tiene plazo, que este haya vencido y no esté sujeta a condición” (Cas. N° 251-98-Lima).

Asimismo, algunos órganos jurisdiccionales han señalado: “Los procesos ejecutivos son eminentemente formales por cuanto los títulos ejecutivos que sustentan la pretensión deben contener una obligación cierta, expresa y exigible. Su tramitación es sui géneris desde que no es constitutiva de derechos, sino un requerimiento a una persona para el cumplimiento de una determinada obligación, teniéndose siempre pre-sente los fi nes del proceso conforme al artículo tercero del título preli-minar del Código Procesal Civil”. (Exp. Nº 1591-05-Lima); y asimismo se tiene que: “Para promover procesos de ejecución es necesario que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible. Una obligación resulta cierta cuando su objeto está señalado en el título mismo; es expresa cuando dicha obligación aparece en el propio título, y exigible cuando el plazo se ha vencido y se ha verifi cado la condición o se ha cumplido la contraprestación que aparece en el título” (Exp. Nº 447-98-Lima).

Hemos advertido que es necesario que los títulos ejecutivos cuen-ten con los requisitos de fondo para ser factibles de ejecución. Sin em-bargo, también es necesario, por su extrema formalidad, que los docu-mentos para que adquieran la calidad de título, además deban reunir

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otros requisitos formales para recién poder ejecutarlos. Veamos cómo se presenta.

2.2. Requisitos de forma

Son los que se refi eren a la existencia del documento mismo que contiene la obligación. La legislación en cada caso determinará los re-quisitos indispensables para que un documento tenga el carácter de un título. Así por ejemplo, la Ley de Títulos Valores señala la forma esen-cial del documento para que tenga calidad y efectos de título valor y como es obvio para que posteriormente sea título ejecutivo, con lo cual, concluimos que no basta que se cumplan los requisitos de fondo, sino también los de forma.

En esa línea: “Es errado considerar que la consignación de la fecha es un requisito esencial del endoso y que su omisión acarrea la pérdida del mérito ejecutivo del título valor, pues el artículo 34 de la Ley de Tí-tulos Valores regula de manera clara que la omisión de la fecha de endo-so hace presumir que ha sido efectuado con posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior. Esta norma busca preservar el título valor que ha sido objeto de endoso” (Cas. N° 1443-2009-Cajamarca); por tanto, se advierte que en estos casos sí amerita la ejecución del título valor como un título ejecutivo, debido a que la propia Ley de Títulos Valores regula el procedimiento y los requisitos formales.

También se advierte: “Si se acredita que la letra de cambio, mate-ria del proceso ejecutivo, fue girada en garantía del cumplimiento de la obligación a cargo de los demandados-compradores, y su emisión no tenía como fi n la circulación, el documento puesto a cobro carece de idoneidad para promover un proceso ejecutivo al no constituir un título valor, en la forma que establece el artículo 1 de la Ley Nº 16587” (Cas. Nº 3049-2002-Lima).

En consecuencia, solamente con la concurrencia de ambos tipos de requisitos, el título tendrá mérito ejecutivo, y será apto para ser ejecuta-do, debiendo ser anexado a la demanda ejecutiva.

En ese entendimiento, el artículo 690-F del CPC advierte la denega-ción de la ejecudenega-ción: “Si el título ejecutivo no reúne los requisitos

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El auto denegatorio solo se notifi cará al ejecutado si queda consenti-do o ejecutoriaconsenti-do” (el resaltaconsenti-do es nuestro).

Al respecto, consideramos que si el título ejecutivo no reúne los re-quisitos formales establecidos por ley, el juez deberá declarar su impro-cedencia, pero no su inadmisibilidad, debido a que dichos requisitos no son materia para subsanarse.

Bajo el mismo criterio: “La nulidad formal establecida en un pro-ceso ejecutivo se confi gura cuando el título presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecución; situación que no impide que en un nuevo proceso el juzga-dor emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que se pronunciaría sobre la nulidad sustancial del título” (Cas. N° 2150-2008-Lambayeque).

3. Clasifi cación de los títulos ejecutivos

Aterrizando en la regulación de los títulos ejecutivos regulados por nuestra normatividad procesal, para un mayor entendimiento, hemos visto por conveniente clasifi car los títulos según su naturaleza, sea esta judicial o extrajudicial, tomando postura, desde ya, por la clasifi cación que planteamos; sin dejar pasar por alto que la distinción nos parece improductiva porque: limita el plazo, las causales para plantear la con-tradicción, como la actuación de los medios probatorios, dependiendo de la naturaleza del título sin existir sustento alguno del porqué de su distinción13.

Nuestra normatividad ha regulado los diferentes títulos ejecutivos en el artículo 688 del CPC. A saber:

13 El desaparecido autor del Código brasilero, Alfredo Buzaid: señalaba “El legislador brasilero que elaboró el Código del proceso civil de 1973 era libre de adoptar la política de unificación de los títulos ejecutivos o de mantener el dualismo de las acciones. El Código sigue la primera orientación, porque, en verdad, la acción ejecutiva no es otra cosa que una especie de ejecución general, y por ello, reúne los títulos judiciales y extrajudiciales, dándole un tratamiento unitario. Ninguna razón científica aconsejaba mantener el dualismo, y preponderantes razones de orden práctico recomendaban la supresión de acciones especiales, ya considera-blemente multiplicadas en el derecho nacional”. Citado por ARIANO, Eugenia. Problemas ... Ob. cit., p. 179.

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3.1. Títulos ejecutivos de naturaleza judicial

Los títulos ejecutivos judiciales son aquellos documentos que con-tienen un acto obtenido por un órgano jurisdiccional, los cuales son: las resoluciones judiciales fi rmes y la prueba anticipada.

En efecto, la razón nos dice que los títulos judiciales son aquellos de formación judicial, a diferencia de los títulos extrajudiciales que se fun-dan en la autonomía de la voluntad de las partes.

a. Resoluciones judiciales fi rmes

Las resoluciones judiciales se pueden clasifi car en: decretos, autos y sentencias. Pero para el estudio del presente trabajo, solamente nos refe-riremos a las sentencias y a algunos autos que permiten iniciar un pro-ceso único de ejecución.

Ahora bien, cuando hablamos de sentencias, doctrinariamente estas se pueden a su vez clasifi car en: sentencias declarativas, constitutivas y de condena. Siendo las sentencias declarativas, las que buscan la decla-ración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una determi-nada relación jurídica con la fi nalidad de eliminar una incertidumbre jurídica; así por ejemplo: la falsedad de un documento, la inexistencia de una obligación; en cambio, las sentencias constitutivas son las que crean, modifi can o extinguen una determinada relación jurídica; por citar un ejemplo, la resolución de un contrato o la disolución del vín-culo conyugal y fi nalmente las sentencias de condena, las que orientan no solo a declarar la certeza de una determinada situación jurídica, sino que además ordena al vencido el cumplimiento de un dar, hacer o no hacer algo; por ejemplo, la obligación de dar suma de dinero, el desalo-jo, etc.

Por lo tanto, como se puede apreciar, para el proceso único de eje-cución solamente la obtención del título ejecutivo se circunscribe a las sentencias de condena, porque solo ellas son las que “contienen un man-dato”; es decir, aquellas que imponen al vencido el cumplimiento de una determinada prestación a favor del demandante, capaz de exigir de la esfera patrimonial del demandado, el acatamiento de su obligación, incluso con ayuda de la fuerza pública.

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Así lo ha entendido Lino Palacio, solo son susceptibles de ejecución en sentido estricto las sentencias de condena, es decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer), pues la inscripción registral que en algunas hipótesis las leyes requieren con respecto a las sentencias declarativas o determinativas solo tiene por objeto extender a los terceros la efi cacia de cosa juzgada adquirida por tales sentencias, que, por lo tanto, son ajenas al concepto de ejecución forzada.

Un componente adicional es que la sentencia de condena sea fi rme, es decir, que haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada, de lo con-trario no ameritará ser un título ejecutivo. Sin embargo, es necesario precisar que existen algunas sentencias que por su propia fi nalidad no necesitan estar consentidas o ejecutoriadas para que puedan cumplirse materialmente, nos referimos a las sentencias de alimentos, porque a pesar de estar impugnadas, estas se tienen que ejecutar.

Por otro lado, un aspecto crucial en este tipo de títulos ejecutivos es lo siguiente: se suele confundir que una vez transitada en cualquier pro-ceso de cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo), y teniendo el privilegio el demandante de una sentencia fundada, tenga que tran-sitar, ahora, nuevamente por un proceso judicial, denominado proceso único de ejecución (porque ostenta un título ejecutivo: resolución judi-cial fi rme); sin embargo, tal interpretación es equivocada, pues no es necesario incoar un nuevo proceso, sino simplemente solicitar la ejecu-ción forzada de la sentencia de acuerdo a los artículos (725 y demás del CPC), en el mismo proceso iniciado.

Entonces, algunos operadores jurídicos se preguntan ¿en qué casos se puede iniciar un proceso único de ejecución teniendo como título ejecutivo una resolución judicial fi rme, específi camente una sentencia de condena? La pregunta parece indicar que no existen situaciones en las que se tenga que iniciar un proceso con tales características cuando se tiene el mecanismo de ejecución forzada para cumplir sus fi nes. Sin embargo, nos preguntamos ¿qué sucede cuando el juzgado que emitió nuestra sentencia de condena ya no existe?, es decir, ¿cómo podemos solicitar la ejecución forzada de la sentencia de condena ante el mismo juez si ya no existe funcionamiento del mismo?

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Como se puede apreciar, en este caso, cuando el juzgado ya no exis-te, uno tiene la posibilidad de accionar un proceso único de ejecución con su sentencia fi rme de condena en otro juzgado, porque tiene la cali-dad de título ejecutivo, por tanto (en este extremo) sí es viable su inicio, debido a la imposibilidad de solicitar la ejecución forzada en el mismo juzgado de donde obtuvo su sentencia fi rme.

Asimismo, se encuentran dentro de las resoluciones judiciales fi r-mes que ameriten título ejecutivo:

• Las sentencias extranjeras

Para que constituyan títulos ejecutivos requieren del trámite del exe-quátur, aquí al respecto Jorge Carrión nos enseña: “nuestros jueces veri-fi can si una sentencia judicial emitida en un país extranjero reúne o no los requisitos que permiten su homologación con las resoluciones nacio-nales en nuestro país. Es decir, si reúne los requisitos para permitir su cumplimiento en nuestra patria, como son, entre otros, la reciprocidad con nuestro país en el país de origen de la sentencia, la compatibilidad de la sentencia extranjera con nuestro ordenamiento jurídico, etc. Previo al trámite del exequátur se podrá determinar si la sentencia dictada en el extranjero y que contiene una obligación es efi caz, y, por lo tanto, pro-duce cosa juzgada en nuestro país. Cumplido este trámite favorable al acreedor, la sentencia extranjera constituirá título de ejecución para los fi nes a que se refi ere el Código Procesal Civil al regular el proceso único de ejecución”14.

• Las sentencias declarativas o constitutivas, pero siempre y cuando contengan en la resolución la condena de costas y costos

Limitándose enseguida la ejecución solamente a los extremos de las condenas en costas y costos no cumplidas materialmente por el demandado.

Por otro lado, la doctrina ha establecido la posibilidad de que algu-nos autos ameriten ejecución:

14 CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen V, proceso único de ejecución, Grijley, Lima, 2009, p. 29.

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• El auto que declara concluido un proceso por conciliación de las partes

Sobre el particular, el hecho que se encuentre suprimida la audien-cia de conciliación en el proceso, no signifi ca que las partes no puedan solicitarle al juez que convoque a una audiencia de conciliación y pue-dan resolver el caso intra proceso, lo que trae como consecuencia que tenga el mismo efecto que la sentencia que tiene autoridad de cosa juz-gada, tal cual lo dispone el artículo 328 del CPC.

Para mayor precisión, consideramos que el documento que alcanza título ejecutivo es el auto que declara concluido el proceso por concilia-ción intra proceso y no el acta de conciliaconcilia-ción (como veremos, esta inter-pretación es distinta del título ejecutivo regulado en el numeral 3 del artículo 688 del CPC, el cual señala que solamente se requiere presentar como título ejecutivo el acta de conciliación de acuerdo a ley).

Aunque parezca contradictorio, creemos que cuando se efectúa una conciliación en el interior del proceso, sí es necesario (como es obvio) para que fi nalice el mismo, que se emita un auto que declare la conclu-sión del proceso y, por lo tanto, este documento sea el título ejecutivo, a diferencia de la conciliación extrajudicial, que como estudiaremos, no apertura el aparato jurisdiccional a la espera de una decisión, por lo cual, la sola acta de conciliación es sufi ciente para iniciar un proceso único de ejecución.

• El auto que homologa la transacción extrajudicial

Cuando se efectuó por voluntad de las partes y luego se homologa en sede judicial. Este supuesto está creado para los casos en que ya se ha iniciado un proceso judicial y las partes procesales deciden realizar una autocomposición del confl icto, presentando a la instancia judicial el do-cumento que contiene la voluntad de transigir y legalizando sus fi rmas ante el secretario respectivo, o cuando la transacción fue realizada por escritura pública o documento con fi rma legalizada (art. 335 del CPC).

Como se puede apreciar, la homologación de la transacción, cum-pliendo con los requisitos indispensables: concesiones reciprocas, que versen sobre derechos patrimoniales, y no afecten el orden público o las buenas costumbres, declara concluido el proceso y obtiene la autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, es la resolución judicial (auto) que pone

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fi n al proceso, luego de homologada la transacción extrajudicial, la que, a nuestro criterio, constituye título ejecutivo.

b. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido

Una forma de materializar el derecho de acción, no solamente es con la interposición de la demanda, sino también en situaciones excepciona-les, a través de la prueba anticipada, acudiendo a un órgano jurisdiccio-nal en busca de tutela procesal de sus derechos.

La característica primordial de la actuación de una prueba anticipa-da es que busca garantizar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior, es decir, busca asegurar la efi cacia probatoria en el futuro proceso a promover.

La prueba anticipada, entonces, puede considerarse como un proce-so no contencioproce-so que busca preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, pues solo se invoca la jurisdic-ción para buscar tutela en la conservajurisdic-ción de los medios de prueba, de manera antelada y urgente o para buscar información preliminar para un futuro proceso.

En concordancia, el CPC en su artículo 284 establece que toda perso-na legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifi ca su actuación anticipada15. Los

cuales son los requisitos para que el juez admita la solicitud de prueba anticipada.

Esta norma procesal permite que la prueba anticipada pueda produ-cirse anticipadamente, para posteriormente ser incorporada al proceso en defi nitiva y el juez tenga que valorarla al momento de emitir la sen-tencia defi nitiva.

15 Algunos autores consideran que dentro de las características especiales de la prueba anticipada está la de ser un mecanismo de carácter preventivo y también de urgencia. Cfr. HURTADO REYES, Martín. “Tutela juris-diccional diferenciada”. En: Tesis & Monografías en Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 452.

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En ese mismo sentido en la doctrina se señala que: “(…) se entien-de por prueba anticipada toda aquella medida que tiene por objeto la realización de actos de prueba en sede judicial, que por ciertas circuns-tancias, valoradas por el legislador como dignas de protección, son rea-lizadas con anterioridad a la oportunidad que la regulación legal del proceso le destina”16.

El ordenamiento procesal civil advierte que, de esta forma, toda per-sona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión

gené-rica que va a reclamar y la razón que justifi ca su actuación anticipada

(art. 284 del CPC).

Un aspecto importante es entender, como lo hace Marianella Ledes-ma, “que la prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propósito garantista porque busca evitar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior”17.

De la misma forma lo entiende Oscar Zorzoli: “En consecuencia con-sideramos que, la prueba anticipada goza de una naturaleza procesal probatoria que se encamina a confi rmar medios o elementos de prueba que en un futuro pueden ser de imposible realización y, de una natura-leza procesal de confi rmación anticipada cautelar ante la posible pérdi-da o destrucción del medio probatorio que deseamos incorporar”18.

“(…) la motivación para la actuación probatoria antes del inicio del proceso tiene que estar referida a situaciones de urgencia, de modifi ca-ción, u otras análogas, que exigen una intervención pronta del órgano

16 DI IORIO, Alfredo. Citado por TOGNOLA GIUDICI, Vanesa. “La prueba anticipada”. En: Tratado de la

Prueba. Librería de la Paz. Resistencia. Chaco, Argentina, 2007, p. 392. Y citado a su vez por MARTEL

CHANG, Rolando. “Letra de Cambio y prueba anticipada. Si falta algún requisito a la letra de cambio o no se ha realizado el protesto obligatorio, ¿cabe acudir a la prueba anticipada para recuperar su mérito ejecutivo?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012.

17 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Con la colaboración de la Dra. Teresa Quezada Martínez. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2008, p. 994. 18 ZORZOLI, Oscar. “Teoría General del Proceso. Naturaleza procesal de las pruebas anticipadas en el Perú”.

En: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3ab8328046e118d79a509b44013c2be7/Teoria+general+del+pr oceso.+Naturaleza+procesal+de+las+pruebas+anticipadas.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3ab8328046e1 18d79a509b44013c2be7>. p. 17.

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jurisdiccional a efectos de que la prueba no pierda su utilidad y efi cacia (…)” (Exp. Nº 699-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Con-tenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto.

Ju-risprudencia en Derecho Probatorio. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 588).

De la misma forma se ha estipulado la posibilidad de que las dispo-siciones relativas a la actuación de medios probatorios pueden aplicarse, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.

Por eso, dentro de los medios probatorios existentes, según el CPC pueden actuarse los siguientes medios probatorios: una pericia (cuando haya riesgo de que en el transcurso del tiempo u otra circunstancia al-teren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos). Los testigos (cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea indispensable recibir su declaración, el interesado puede solicitar su testimonio). El reconocimiento de documento

priva-do (cuanpriva-do cualquier interesapriva-do en el contenipriva-do o efectos de un priva-

docu-mento, puede solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan). Exhibición (cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relación o situación jurídica). Absolución de posiciones (cuando se solicita que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso) e Inspección judicial (en los mismos casos previstos en el artículo 290 del CPC).

Sin embargo, no toda prueba anticipada constituye título ejecutivo, sino solo aquella regulada en el artículo 688 del CPC. A saber:

“Artículo 688.- Títulos ejecutivos

Solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecuti-vos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son

títulos ejecutivos los siguientes:

(…)

6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido;

(…)” (el resaltado es nuestro).

Por lo tanto, como vimos, lo que se busca realmente es obtener un título ejecutivo, el mismo que servirá para poder accionar el proceso

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único de ejecución. Vale decir, que el título ejecutivo, es la prueba an-ticipada (expediente original del trámite judicial19) y no el documento

privado reconocido.

En esas consideraciones, la prueba anticipada es un título ejecutivo judicial porque la obtención del mismo es producto de la actuación ju-risdiccional del Estado, ya que si solo fuera el documento privado sim-plemente sería un título extrajudicial, pero es realmente el trámite judi-cial que le da el mérito ejecutivo.

Especifi cando, este título ejecutivo se puede conseguir concordando las normas con el artículo 296 del CPC, el cual señala que si el emplaza-do no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue citaemplaza-do, se aplicarán los siguientes apercibimientos: “(…). 1. En el reconocimien-to se tendrá por verdadero el documenreconocimien-to;

Es decir, el reconocimiento puede ser expreso o fi cto, porque no es necesario que la futura parte demandada se apersone para hacerlo, el solo emplazamiento y la sola no actuación del medio probatorio, otorga el camino para la ejecución.

‘El documento materia de la prueba anticipada reconocido fi ctamen-te anctamen-te la inconcurrencia del obligado a reconocer, constituye título eje-cutivo, tanto más, si el dar por verdadero un documento implica inelu-diblemente reconocerlo (…) sin diferenciar si el reconocimiento ha sido en forma expresa o fi cta’” (Exp. Nº 676-02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 6, Gaceta Ju-rídica, Lima, p. 711).

Sin embargo, por ejemplo, “no procede mediante la prueba anticipa-da recuperar el mérito ejecutivo de las cambiales si estas han perdido su mérito como instrumento de cambio por acción del tiempo. En la acción causal debe invocarse el negocio jurídico que originó la expedición de

19 Artículo 299 del CPC.- Entrega del expediente

Actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de este en el archivo del Juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado”. Vale decir, una vez actuada la prueba anticipada se entrega al interesado y peticionante el original del ex-pediente, quedando la copia certificada en el archivo del juzgado, con lo cual podemos decir que el título ejecutivo, tratándose de la prueba anticipada, es el expediente original, y no la copia certificada.

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las cambiales” (Exp. Nº 1415-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella. Ejecutorias. Tomo 3, Cusco, 1995, pp. 312-315).

Los presupuestos que deben cumplir la confesión en la prueba anti-cipada, para que tenga mérito ejecutivo es que: “El reconocimiento judi-cial de la fi rma es sufi ciente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido, asimismo, contiene mérito ejecutivo la confesión prestada en procedimiento de prueba anticipada, sin embargo, tiene que contener la existencia de una deuda líquida y exigible, condiciones esen-ciales en el título ejecutivo” (Cas. Nº 2322-98-Chincha).

Finalmente, otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicación de los apercibimientos a las partes, es decir: “La resolu-ción que hace efectivos los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notifi cada a las partes; en caso contrario carece de validez for-mal el título ejecutivo, en consecuencia no tiene mérito ejecutivo” (Cas. Nº 1401-97-Callao).

Ahora bien, no es sufi ciente que exista el reconocimiento expreso en prueba anticipada para que constituya título ejecutivo, sino que es nece-sario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el artículo 689 del CPC, esto es, que sea cierta, expresa y exigible la pres-tación; en caso contrario, resulta procedente denegar la ejecución en el procedimiento ejecutivo, por ser inútil el título generado en prueba an-ticipada. En ese sentido: “En prueba anticipada no aparece la obligación cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practi-cado sobre las notas de abono no contiene de modo expreso la obliga-ción de devoluobliga-ción del dinero ni plazo de vencimiento para ello” (Cas. Nº 1581-2001-Lima).

c. La copia certifi cada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o fi cta

Igualmente, como hemos analizado, el título ejecutivo anterior, el CPC, ha otorgado mérito ejecutivo para los casos en que la copia certifi -cada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, sea expresa o fi cta.

En estos casos es necesario aclarar que la absolución de posiciones, se defi ne en palabras de Marianella Ledesma “como un medio para

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provocar que el presunto adversario (absolvente) reconozca, bajo jura-mento o promesa de decir la verdad, un hecho pasado ‘pero que han de ser materia de un futuro proceso’, previamente afi rmado por el ponente, personal o de conocimiento personal de aquel y contrario al interés que sostiene en la concreta causa”20.

“La confesión no se alcanza aquí a través de un interrogatorio, sino a través de la formulación de una serie de proposiciones afi rmativas y juramentadas, respecto de las cuales se exige “del presunto contrario” una contestación afi rmativa o negativa pero no una descripción, sin per-juicio de las explicaciones que a continuación pueda agregar”21.

Entonces, solo constituye título ejecutivo aquella prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones expresa o fi cta. Debe seña-larse que la absolución de posiciones deberá ser hecha por la presunta contraparte, conforme lo establece el artículo 294 del CPC22; y asimismo

“la prueba anticipada que contiene un documento privado, la absolu-ción de posiciones expresa o fi cta, constituyen título ejecutivo, el acta de audiencia debe ser notifi cada a la parte demandada en el procedimiento previo, no en el nuevo proceso, su inobservancia origina nulidad de tí-tulo” (Cas. Nº 1401-97-Callao).

Por otro lado, también es necesario analizar el artículo 296 del CPC cuando señala que si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibi-mientos: “(…). 3. En la absolución de posiciones se tendrán por absuel-tas en sentido afi rmativo las pregunabsuel-tas del interrogatorio presentado.

Resumiendo, al igual que en el reconocimiento, en la absolución de posiciones no es necesario que el emplazado actúe el medio probatorio para el que fue citado, lo que constituirá en un sentido afi rmativo las preguntas del interrogatorio, otorgándole así mérito ejecutivo.

20 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código... Ob. cit., p. 1026.

21 Ídem.

22 Artículo 294 del CPC.

Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso.

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3.2. Títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial

Los títulos ejecutivos extrajudiciales son aquellos documentos de formación privada, los que nacen de la autonomía de la voluntad de las partes y que la ley les ha otorgado el privilegio de ser títulos ejecutivos. Situación que en la práctica dan posibilidad para que el acreedor ingrese a la ejecución sin más cognición judicial.

a. Los laudos arbitrales fi rmes

Una mención especial ocurre con los laudos arbitrales. Su regulación como título ejecutivo responde a la importancia del arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, y no solo por su regulación en nuestra Constitu-ción Política (que la consagra como una jurisdicConstitu-ción más), sino por los avances que han signifi cado las propias instituciones del arbitraje con el D. Leg. Nº 1071.

Sin embargo, en la práctica se presentan serios problemas al mo-mento de ejecutar el laudo arbitral como un título ejecutivo regulado en el artículo 688 del CPC, las preguntas pasan por determinar previamen-te: ¿qué se entiende por laudo arbitral fi rme? ¿Es necesario para

ejecu-tar un laudo que este se encuentre consentido o ejecutoriado?

Para responder a las interrogantes, es necesario hacer la siguiente refl exión: cuando se incorpora el D. Leg. Nº 1069 (28/06/2008) que mo-difi ca el CPC también en forma paralela se publicó el D. Leg. Nº 1071 (28/06/2008), solo que nunca hubo una interconexión entre los proyec-tos de reforma y, por lo tanto, como veremos, sale a la luz esta contra-dicción de normas.

Es así que el D. Leg. Nº 1069, mantuvo la regulación como título eje-cutivo, ahora en el artículo 688 del CPC, como “laudos arbitrales fi rmes”

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entendido por algunos autores23, incluso por la Corte Suprema24 (pero

solo en un extremo), que un laudo llega a obtener fi rmeza cuando ha quedado consentida por las partes en el proceso arbitral, es decir, ningu-na de ellas ha interpuesto recurso impugningu-natorio o cuando luego de in-terpuesta el recurso de anulación esta ha quedado desestimada, (la cual incluso puede ser luego de la espera del resultado en sede casatoria) y por tanto ha alcanzado ejecutoriedad.

De esta forma, el laudo arbitral fi rme, señala el ordenamiento pro-cesal civil, solo tendrá mérito ejecutivo para iniciar un proceso único de ejecución en los supuestos antes señalados. En ese sentido, aquel que ostente hacerlo, deberá preocuparse por tener/presentar una resolu-ción que declare consentida un laudo o haber alcanzado la ejecutoria del mismo, sino el Estado-Juez rechazará in limine la demanda de ejecución. Esa es la interpretación, “aparentemente correcta” que se advierte de al-gunos juzgados a nivel nacional y que incluso se puede interpretar de la sola lectura del CPC.

No obstante, creemos que esa no es la respuesta más acertada a las dos preguntas que se materializan en la práctica judicial. Sino que esta-mos convencidos que la sola interpretación del CPC, a luz del D. Leg. Nº 1069 es insufi ciente para abordar la real preocupación para ejecutar un laudo arbitral.

Ingresemos más a fondo. Así como señalamos anteriormente, tam-bién se promulgó en la misma fecha el D. Leg. Nº 1071 que regula la nueva Ley de Arbitraje, la cual trae consigo artículos novedosos que en-señan la real dimensión de un laudo arbitral, que ubicados en el con-texto que se dictó el mencionado D. Leg. Nº 1071 a raíz del TLC con

23 Cf. GUZMÁN GALINDO, Julio César. “La ejecución judicial del laudo arbitral, la cosa juzgada y sus efec-tos contra terceros”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 161. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 35-43. ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas en la ejecución de laudo”. En: <http://www.youtube.com/ watch?v=Wlg212H3JTQ>, donde puntualiza la problemática específica del laudo firme para su ejecución en aplicación de la ley de arbitraje y la contradicción con el Código Procesal Civil, pero sin tomar postura sobre ello, sino advirtiendo que existen argumentos para ambas posiciones.

24 De la misma posición es la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República cuando en la Cas. Nº 2994-2010-Lima, Ejecución de laudo arbitral, señala en el Considerando octavo.- “Que, el laudo arbitral constituye la decisión que emite el árbitro, cuyo fallo pone término al procedimiento arbitral, resol-viendo de forma definitiva los cuestionamientos planteados en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de cosa juzgada transcurrido el plazo para solicitar su anulación, además dicho laudo equivale a una sentencia judicial y puede ejecutarse como tal (...)”.

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Estados Unidos, permiten interpretarla para entender su propósito en la vida diaria. Como era de esperarse el TLC contemplaba el compromi-so de hacer mejoras en los sistemas arbitrales a fi n de mejorar el cum-plimiento de las obligaciones entre los nacionales de ambos países, es decir, la reforma se dio en un contexto de promoción de las inversiones y con la fi nalidad de crear una atmósfera más favorable a los inversio-nistas y empresas que deseen hacer negocios en el Perú, consecuente-mente, las controversias surgidas por esa dinámica inversionista debía ser resuelta, no en los foros ordinarios, sino en el arbitraje como sistema alternativo de solución de confl ictos25.

Como lo señala la propia Exposición de Motivos Ofi cial de la nueva Ley de Arbitraje:

“En este orden de ideas, los cambios que se proponen en la nueva ley están dirigidos a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para arbitrar en razón a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estándares internaciona-les. (…) Se espera también, de otro lado, que estas nuevas reglas de juego consoliden y afi ancen una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una sincronización adecuada de estos operadores garantiza un desarrollo óptimo de la institución”26.

25 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZALES, Alfredo. “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”. En: Instituto Peruano de Arbitraje. 1ª edición, Lima, 2011, pp. 19-21.

26 Como lo señala la Exposición de Motivos, la reforma ha buscado principalmente:

a. Consolidar el carácter inevitable del arbitraje. Para ello se reforzó su carácter autónomo, tanto de la juris-dicción ordinaria, como de las reglas procesales comunes, protegiéndolo de intervenciones judiciales innece-sarias y reconociéndolo como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Para ello se fortaleció la competencia de los árbitros, se priorizó un control ex post del laudo por medio del recurso de anulación y se evitó el uso de recursos o intervenciones ex ante al laudo, dirigidas a evadir la obligación de someterse a arbitraje.

b. Restringir la necesidad de acudir a los jueces ordinarios en temas como la designación de árbitros y la resolución de recusaciones mediante una regulación que evite distorsiones o manipulaciones. En este sentido, se propuso la participación de las Cámaras de Comercio para las designaciones residuales de los árbitros y la resolución de recusaciones, en sustitución de los procesos judiciales complejos y extensos.

c. Flexibilizar las normas que regulan el convenio arbitral, en la línea de la versión 2006 de la Ley Modelo UNCITRAL, permitiendo la prueba de la existencia del convenio por cualquier medio, protegiéndolo con reglas supletorias que permitan corregir defectos en el mismo e incorporando una novedosa regulación sobre partes no signatarias.

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Por lo tanto, a la luz de lo mencionado debemos interpretar los dis-positivos normativos que trae consigo la Ley de Arbitraje para entender nuestro cometido. A saber:

El artículo 59 prescribe sobre los efectos de laudo:

“1. Todo laudo es defi nitivo, inapelable y de obligatorio cum-plimiento desde su notifi cación a las partes.

2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.

3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, den-tro de los quince (15) días de notifi cada con el laudo o con las rectifi caciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la

ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo

que resulte aplicable el artículo 67”.

En ese sentido, un laudo por el solo hecho de haber sido emitido por un tribunal arbitral, tiene desde ya, la facultad de ser ejecutado; es decir, puede constituir un título ejecutivo.

Ergo, hasta aquí, es necesario aclarar el panorama. La concepción que hagamos sobre la fi rmeza de un laudo, no la podemos realizar de la misma forma que interpretamos la actuación de una sentencia, sobre todo por la aceleración de tutela que brinda el arbitraje. No podemos pretender llenarle de contenido a la concepción del “laudo arbitral fi rme” con las mismas herramientas procesales con las que entendemos

d. Mejorar la regulación de las correcciones, aclaraciones e integraciones del laudo e incluir un nuevo su-puesto denominado “exclusión”, para retirar del laudo aquellos extremos no sometidos a decisión de los árbitros.

e. Mejorar la regulación del recurso de anulación, teniendo en cuenta que si bien, en términos generales, ha sido bien comprendido en sus alcances por las Cortes, se ha detectado en los últimos años su uso inadecuado en algunos casos con el fin de mediatizar la eficacia del arbitraje.

f. Mejorar la regulación de las medidas cautelares para reforzar no solo las facultades de los árbitros en este aspecto, sino para evitar conflictos entre las medidas dictadas en sede arbitral con las dictadas en sede judicial.

g. Mejorar la regulación de la ejecución del laudo para favorecer su cumplimiento, debiendo solo

sus-penderse ante la pendencia del recurso de anulación en la Corte Superior y siempre que se constituya una garantía adecuada. En el caso de reconocimientos y ejecución de laudos extranjeros, la nueva Ley tiene

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una “sentencia fi rme”. No tan solo porque existe una norma específi ca (D. Leg. Nº 1071.) que la regula, sino por el contenido que esta (en su contexto práctico) le ha consagrado al laudo arbitral.

Entonces, estaremos frente a un laudo arbitral “fi rme” de la lectura del artículo 59 del D. Leg Nº 1071, con la sola emisión del laudo por el tribunal arbitral, no solo porque este es defi nitivo, sino porque es inape-lable y, por tanto, no existe un segundo grado donde pueda volverse a resolver la discusión arbitral fo ndal, adquiriendo la calidad de cosa juz-gada. Entonces, laudo defi nitivo es lo mismo que laudo fi rme y no se encuentra a la espera del resultado del recurso de anulación27.

Hasta aquí parece resuelto el asunto, aplicamos la ley especial para el caso concreto (D. Leg. Nº 1071)28 y podemos ejecutar un laudo en un

27 Cabe precisar al respecto, como nos enseña la Dra. Tabata Arteta Pinto, previamente debe entenderse que: “La existencia del arbitraje se sostiene en la necesidad de las partes de contar con un mecanismo idóneo de solución de conflictos que, frente al proceso judicial, se presenta como más expeditivo y eficiente, pero a la que vez sea igualmente satisfactorio. Así pues, la existencia del arbitraje se sostiene en la voluntad de las partes, las cuales optan por someter sus controversias a la decisión de un árbitro (o árbitros) sustituyéndolas de la jurisdicción ordinaria, pero con la clara intención de obtener una decisión que tenga los efectos de una sentencia judicial firme; es decir, una decisión con autoridad de cosa juzgada. De esta manera, las partes “declinan” a la jurisdicción ordinaria y expresan su voluntad de someterse íntegramente a la autoridad de los árbitros y respetar la decisión final que adopten”. En: “La interpretación restrictiva de las causales del recurso de anulación de laudo arbitral”. En: Themis. Revista de Derecho, Año XXXXV, Nº 58, p. 110.

Por tanto, la irrecurribilidad del laudo es plenamente aceptada por la doctrina. Así Caivano Roque sostiene que “el laudo es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y es obli-gatoria (…)”. Citado por ARTETA. Tabata. Ob. cit., p. 112.

En este contexto podemos establecer que el laudo es irrecurrible no solo por la presunción de validez del mismo, sino además por el hecho de su carácter de definitivo. Por ello conviene tener presente el comentario de Miguel Fernando-Ballesteros: “por la propia naturaleza del arbitraje (…) el laudo que se dicta es firme desde el momento mismo que se dicta”. Ídem.

Fernando Mantilla advierte que el recurso de anulación propiamente es de carácter formal, cuya naturaleza impide la revisión del fondo de la controversia y se limita a la verificación de la no vulneración de aspectos formales; por ello la anulación se acerca más a un recurso extraordinario y formal que a uno de segunda instancia, citado por ARTETA, Tabata. Ob. cit., p. 114. Lo propio señala Raúl Ferrero, sostiene que el recurso de anulación tiene por finalidad “revisar defectos de índole formal contenidos en el laudo, y cuya naturaleza impide toda posibilidad de revisión de elementos de fondo. El recurso de anulación, aun cuando se tramita en sede judicial, no configura bajo ninguna circunstancia una demanda, una acción o una apelación”. FERRERO COSTA Raúl. “Anulación de laudo arbitral. Modificaciones introducidas por la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071)”. En: Libro Arbitraje. Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje

2009. Volumen 8, Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Embajada de Francia

en el Perú y Estudio Mario Castillo Freyre. Palestra, Lima, 2009, p. 586. Finalmente, Fernando Vidal afirma que: “la finalidad del recurso es cautelar la voluntad de las partes contenida en el convenio arbitral o en el acto de instalación del tribunal arbitral, así como la voluntad de las partes remitida al reglamento de la institución arbitral al cual se han sometido”. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 165.

28 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 238.

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proceso único de ejecución, sin más discusión de que si este es o no un laudo fi rme.

Sin embargo, en la práctica se presenta lo siguiente: la parte que re-sultó vencedora del proceso arbitral (ya cuenta con laudo arbitral y con ello, como hemos visto puede iniciar su ejecución en sede judicial), no obstante en algunos casos se solicita al tribunal arbitral que se le expi-da una resolución que declare consentiexpi-da su laudo (para evitar, como hemos visto, que le rechacen de forma errónea su demanda), porque la parte vencida, no comunicó que este presentó recurso de anulación29,

si-tuación que nos parece incorrecto. Pero a pesar de ello, inicia su deman-da adjuntando su resolución consentideman-da de laudo o el documento que le extienda el tribunal arbitral, continúa el error procedimental al ser planteada la contradicción por la causal de inexigibilidad de la obliga-ción contenida en el título (causal para títulos ejecutivos extrajudiciales), argumentando que el laudo no se encuentra fi rme, tal cual lo regula el artículo 688 del CPC, en vista de que se encuentra interpuesto el recur-so de anulación ante la Sala Civil y Comercial de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje, por lo que está pendiente la emisión del laudo fi rme, que constituya título ejecutivo para iniciar el proceso único de ejecución.

Como podemos apreciar, vuelve la discusión sobre la fi rmeza del tí-tulo, en este caso ya no solo desde el punto de partida para su ejecución (incluso por errores del propio tribunal arbitral, como lo hemos visto), sino desde el planteamiento de la oposición (en este caso nuevamente solo desde la mirada del CPC).

29 Al respecto, creemos que a pesar de que la parte vencida no ha comunicado al tribunal arbitral que se interpu-so el recurinterpu-so de anulación y, por tanto, algunos tribunales arbitrales emiten consecuentemente su reinterpu-solución declarando consentido el laudo, es equivocada por dos razones: la primera porque al interpretarse que la sola emisión del laudo adquiere firmeza, ya no es necesario que se emita una resolución que declare su consen-timiento, hacer lo propio, significa, rechazar la naturaleza del laudo y confundir aún más la forma como se debe proceder para ejecutarla; y la segunda, el hecho que la parte vencida no haya comunicado al tribunal arbitral de la no interposición del recurso de anulación, no amerita que se encuentre impedido de ser admitido el mismo ante la Sala Superior Civil y Comercial de la Corte Superior de Justicia donde se llevó a cabo el arbitraje.

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