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Santiago Mir Puig
BASES
CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO PENAL
Con este trabajo Santiago Mir, uno de los más destacados penalistas europeos, ofrece al lector, con un lenguaje sencillo y directo, la base científica sobre la que se estructura toda su obra, la fundamentación constitucional del Derecho penal. Especialmente oportuno resulta este trabajo ante la expansión acometida por las políticas criminales internacionales de corte neoliberal y conservador que toman cuerpo en legislaciones cada vez más punitivistas. Frente a este escenario resulta adecuado repensar la propuesta de constitucionalización del Derecho penal a través de las previsiones positivas de la Constitución española de 1978 y la jurisprudencia constitucional acumulada en estos últimos treinta años, para de este modo señalar sus límites y adecuación a la función del tus puniendi del Estado social y democrático de Derecho.
Ahora bien, los fundamentos del Derecho penal constitucionalmente orientado no son el patrimonio exclusivo de ningún país. Este Derecho penal es el producto de una amplia corriente de pensamiento que surgió de la Ilustración y eclosionó jurídicamente en las Constituciones nacidas de la segunda posguerra mundial, por lo que las legislaciones penales del mundo encuentran su más sólido elemento en el respeto a los derechos humanos, como así se pone en evidencia por la protección que se les dispensa desde entonces a nivel internacional.
BASES CO? CIONALES DEi VAL
COLECCIÓN
BIBLIOTECA BÁSICA DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES
Dirigida por:
EDUARDO DEMETRIO CRESPO JOSÉ RJUVIÓN SERRANO-PIEDECASAS (Universidad de Castilla-La Mancha. Toledo)
SANTIAGO MIR PUIG
Catedrático de Derecho Penal Universidad de Barcelona
BASES
CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO PENAL
1.a edición, 2011
Todos los derechos reservados. Queda rigurosamente prohibida la reproducción, copia o transmisión, ya sea total o parcial, de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, incluidos la reprografía y el tratamiento informático, sin la autorización previa y por escrito de los titulares del Copyright.
© 2011, by Santiago Mir Puig lustel Portal Derecho, S. A. www.iustel.com Princesa, 29. 28008 Madrid ISBN: 978-84-9890-148-1 Depósito legal: M. 16.187-2011
Compuesto en Sociedad Anónima de Fotocomposición Talisio, 9. 28027 Madrid
Printed in Spain - Impreso en España
índice
I. Introducción 11
II. Evolución de las ideas políticas y evolución
del Derecho penal 15
1. LOS PRECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO
PENAL CONSTITUCIONAL 1 5 2. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERE-CHO Y EL DEREDERE-CHO PENAL 18 3. NEOLIBERALISMO CONSERVADOR E
INVOLU-CIÓN DEL DERECHO PENAL 20 4. ¿EL FIN DE LOS LÍMITES? 23 5. CRISIS FINANCIERA, CRISIS DEL
NEOLIBERALIS-MO Y DERECHO PENAL 30
III. Función del Derecho penal y Constitución. 33
1. LAS TEORÍAS DE LA PENA 33
1.1. La retribución como junción de la pena. . 33
1.2. Las teorías de la prevención 40 1.2.1. La prevención general 40 1.2.2. La prevención especial 43 1.3. La combinación de las funciones de
retribu-ción y prevenretribu-ción 49
2. LA FUNCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD . 55 3. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL
MO-DELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL 58 4. O T R O S PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN
RE-LACIONADOS CON LA FUNCIÓN DEL DERECHO
8 ÍNDICE
IV. Límites constitucionales del Derecho penal . 71
1. E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD C O M O LÍMITE F O R
-MAL DEL ¡US PUNIENDI EN EL ESTADO DE
DERE-CHO 71
1.1. Origen y sentido político 71 1.2. Garantías del principio de legalidad. . . . 72
1.3. El principio, de legalidad en la
Constitu-ción 77
2 . LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERE-CHO 94
2.1. El principio de proporcionalidad como
límite constitucional 96 2.1.1. Planteamiento 96 2.1.2. Fundamento constitucional. . 97
2.1.3. Reconocimiento por el
Tri-bunal Constitucional 102 2.2. Límites derivados del principio de
propor-cionalidad 111 2.2.1. Protección exclusiva de
bie-nes jurídicos como objetivo constitucionalmente legítimo. 111 2.2.2. Idoneidad de la intervención penal 116 2.2.3. Necesidad de la intervención penal 119 2.2.4. Proporcionalidad en sentido estricto 121 2.3. El principio de culpabilidad 125 2.4. El principio de humanidad 136 2.5. El principio de resocialización 140 Bibliografía 147
BASES CONSTITUCIONALES
DEL D E R E C H O PENAL
(*) Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación financiado por el Ministerio de Ciencia e Inno-vación «Constitución y Derecho Penal», referencia DER2008-04410/JURI.
Introducción
La aprobación en 1978 de la Constitución española abrió las puertas a una nueva etapa para el Derecho pe-nal español, tanto por lo que se refiere al substantivo como al procesal. No sólo el legislador, sino también la jurisprudencia (especialmente la del Tribunal
Constitu-cional) y la doctrina se han esforzado desde entonces en adaptar el Derecho penal a las exigencias que impone la Constitución. Personalmente, destaqué desde el princi-pio (en mi Función de la pena y teoría del delito en el Estado
social y democrático de Derecho, 1979) la necesidad de
re-plantear globalmente la función y los límites del Dere-cho penal a partir del modelo del Estado social y demo-crático de Derecho consagrado por el artículo 1.1 de la Constitución, que a mi juicio requería una reconsidera-ción general del sentido del Derecho penal más allá de los concretos puntos afectados expresamente por el tex-to constitucional (como los establecidos en su art. 25). Este enfoque constitucional del Derecho penal ha sido desde entonces el principal hilo conductor de mis inves-tigaciones posteriores, y en particular está en la base de mi Derecho Penal, Parte General (8.a ed. 2008), que ha contribuido modestamente a difundir esta forma de ver el Derecho penal a lo largo de los últimos veinticinco años. El presente librito me ofrece ahora la posibilidad de exponer en forma asequible a lectores no especiali-zados cuáles son las bases constitucionales del Derecho
12 I. I N T R O D U C C I Ó N penal y las consecuencias que han de tener en su de-sarrollo.
El Derecho penal constituye una de las armas esen-ciales del Estado y tradicionalmente se ha considerado competencia exclusiva de cada país. Sin embargo, del mismo modo que las Constituciones estatales proceden de un movimiento internacional que arranca de la Ilus-tración del siglo xvín, también las diferentes legislacio-nes penales responden a principios no exclusivamente nacionales, sino de alcance internacional. Nuestros prin-cipios constitucionales proceden de una cultura políti-co-jurídica ampliamente compartida por los países de-mocráticos, cuya máxima plasmación internacional pue-de verse en la Declaración Universal pue-de los Derechos Humanos (1948) y en otros convenios internacionales, como el Convenio Europeo de los Derechos Humanos (1996), la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos (1969) y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (1996). Esta ha sido la base sobre la cual se ha ido extendiendo en buena parte del mundo una cultura jurídipenal que responde también a principios
co-munes. Así como existe una conexión profunda entre las declaraciones internacionales de Derechos Humanos y los principios del Estado constitucional, igualmente el Derecho penal del Estado constitucional responde a principios ampliamente compartidos en la mayoría de países democráticos. El Derecho penal no ha de verse como un fenómeno de ámbito estatal contrapuesto a las corrientes internacionales. Todo Estado democrático que respete los derechos humanos ha de concebir su Derecho penal a partir de principios constitucionales si-milares. Las bases constitucionales del Derecho penal no
I. I N T R O D U C C I Ó N 13
son patrimonio exclusivo de ningún país, sino que cons-tituyen el más sólido elemento de encuentro de las le-gislaciones penales del mundo actual: de un mundo que necesita contrarrestar los efectos negativos de la globali-zación mediante principios jurídicos universales basados en último término en el reconocimiento de los dere-chos humanos. Del mismo modo que la evitación o li-mitación de los efectos perniciosos de la globalización económica requiere su sujeción a normas supranaciona-les y a principios jurídicos también globasupranaciona-les, es igual-mente necesario desarrollar las normas de Derecho pe-nal internaciope-nal protectoras de los derechos humanos y someter las legislaciones penales, incluidas las de los países hegemónicos, al respeto de los principios y dere-chos fundamentales reconocidos a nivel internacional y coherentes con los que sirven de base al Estado consti-tucional.
Hoy es urgente recordarlo. El siglo xxi empezó con malos augurios, con el ataque terrorista a las torres ge-melas el 11-S, una guerra consiguiente contraria al De-recho internacional, una legislación penal excepcional (la Patriot Act) y unas prácticas (Guantánamo y otras pri-siones secretas al margen del imperio de la ley) negado-ras de derechos humanos básicos. A ello ha de sumarse la creciente generalización, a nivel mundial, de un endu-recimiento del Derecho penal que invierte la tendencia a la humanización que había caracterizado la evolución de las legislaciones penales democráticas.
También en España atravesamos unos años en que resulta especialmente conveniente insistir en la necesi-dad de someter la legislación penal y su aplicación
(poli-cial, judicial y penitenciaria) a las exigencias de la Cons-titución. La población se siente preocupada por la delin-cuencia, en un clima de punitivismo favorecido por los medios y utilizado políticamente. Corremos el peligro de olvidar que un Estado social y democrático de Dere-cho como el nuestro no sólo ha de cumplir su función de protección frente al delito, sino que ha de hacerlo sin desbordar los límites que impone la Constitución al ejercicio del poder.
II
Evolución de las ideas políticas
y evolución del Derecho penal
1. Los precedentes históricos del Derecho penal constitucional
Todo Derecho penal responde a una determinada orientación política del tratamiento de la delincuencia, esto es: a una determinada Política criminal; y toda Políti-ca criminal depende de la polítiPolíti-ca general propia del Estado a que corresponde. Esta ha sido para mí una pre-misa fundamental, desde que en 1975 —ya antes de la Constitución de 1978— escribí mi Introducción a las
ba-ses del Derecho penal. La Política criminal de un
determi-nado país entronca directamente con los principios de su organización política. Ello se debe a que el Derecho penal constituye una de las atribuciones más característi-cas del Estado. En los Estados constitucionales, su Cons-titución sienta las bases de su Política criminal y de su Derecho penal. Pero ni siempre el Estado ha sido consti-tucional, ni lo es hoy en todos los países.
Una rápida ojeada a la Historia confirma que la evo-lución de las ideas penales es paralela a la de las concep-ciones políticas.
En el mundo antiguo, cuando la agricultura dispara el crecimiento demográfico y determina una
organiza-1 6 II. EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL
ción política de base territorial y de cierta complejidad, el poder suele ser teocrático. Del mismo modo, en la Europa medieval el poder político se legitimó en térmi-nos religiosos, el Papa investía al emperador y los reitérmi-nos se definían como cristianos. Ello hacía coherente una justificación también religiosa del Derecho penal. El
de-lito se vio como una forma de pecado y la pena pudo justificarse como exigencia de justicia análoga al castigo
divino.
Tal fundamentación se mantiene en la Edad Moder-na, pero el Estado evoluciona hacia el Absolutismo, se convierte en un Estado absoluto en el cual el Derecho penal es un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los subditos: fue la época del «terror penal», consecuencia de la atribución a la pena de una función de prevención general sin límites. Éste es el mo-delo de Política criminal del Anden Régime frente al cual se alza en el siglo xvm la voz de Beccaria (en su famoso e influyente librito, De los delitos y las penas, 1764), inspi-rada en la nueva filosofía política que defiende la Ilustra-ción y, especialmente, en el Contrato social de Rousseau.
En Europa la Revolución Francesa y en América las primeras Constituciones norteamericanas y la lucha por la independencia esgrimieron esta misma bandera y abrieron el paso, no sin importantes retrocesos, al Estado de Derecho y al Derecho penal contemporáneo. Preo-cupado ante todo por someter el poder al Derecho —en esto consiste el «Estado de Derecho»—, el Estado liberal clásico buscó antes la limitación jurídica de la po-testad punitiva que la prevención de delitos. Se preocu-pó más de las garantías del posible inculpado que de la
1. LOS PRECEDENTES HISTÓRICOS DEL D E R E C H O PENAL 1 7
protección de las víctimas. La limitación jurídica del Estado liberal se basó en buena parte en principios abs-tractos e ideales, como el de igualdad ante la ley, tras el cual se mantenía una concepción idealista del hombre, como hombre-razón. Kant y Hegel pudieron, entonces, fundar coherentemente la pena en otro principio ideal: la exigencia de Justicia, base de la retribución. Constituía un límite al poder punitivo del Estado, que sólo podía castigar según lo merecido, pero tenía el defecto de la ri-gidez y obligaba también a extender la pena adonde no era necesaria. Otros autores, como Bentham en Inglate-rra y Feuerbach en Alemania, defendieron una versión de la prevención general, la de Feuerbach estrictamente vinculada a y limitada por el principio de legalidad (es de este autor el aforismo nullum crimen, nulla poena sine
lege).
A lo largo del siglo xix, y al mismo tiempo que se van imponiendo las ideas liberales, se van creando las condiciones que acabarían por superarlas. La aparición del proletariado en las ciudades, consecuencia del ma-qumismo industrial, sirvió de base a movimientos socia-les, como el marxismo, que reivindicaron la necesidad de un Estado que abandonase el carácter de mero arbi-tro que le reservaba el liberalismo y que interviniese en la vida social en favor de los débiles. Esta exigencia de intervención estatal se produjo también en el ámbito de la delincuencia, que aumentó considerablemente. Fue el punto de partida de la Scuola Positiva italiana, que inició Lombroso en el último tercio del siglo xix y desarrolla-ron Ferri y Garofalo hasta principios del siglo xx. Ale-gaban algo que ahora, a principios de un nuevo milenio, se repite continuamente: que la Política criminal no
puede limitarse a asegurar garantías para los justiciables, sino que debe perseguir una lucha eficaz contra la cri-minalidad. La crisis del Estado liberal iba a ser también la crisis de su Política criminal. El tránsito hacia un Esta-do intervencionista enfatizó de nuevo la función de pre-vención —teorizada sobre todo como prepre-vención especial, como tratamiento científico e individualizado del delin-cuente— del Derecho penal. Nótese que la prevención especial no había podido encontrar acogida en el Estado liberal clásico porque suponía admitir un distinto trata-miento penal para autores de un mismo delito, lo que chocaba con la igualdad ante la ley entendida en la for-ma absoluta del liberalismo. En el nuevo contexto del Estado social-intervencionista pudieron aparecer las
me-didas de seguridad, instrumentos de prevención especial
inadecuados al estricto legalismo liberal clásico. En el siglo xx la tendencia intervencionista del Esta-do social condujo (siguienEsta-do el movimiento de la histo-ria descrito por Hegel de tesis, antítesis y síntesis) a la an-títesis del Estado liberal: a sistemas políticos totalitarios, como el soviético que surgió de la revolución de 1917, el fascista de Mussolini en la Italia de los años 20 y el nacio-nalsocialista de Hitler en los años 30. En todos ellos el Derecho penal se endureció, hasta los extremos que se al-canzaron en la Unión Soviética y en el III Reich.
2. El Estado social y democrático de Derecho y el Derecho penal
La derrota de los fascismos en la segunda guerra mundial permitió a las democracias vencedoras
restable-cer el Estado de Derecho en toda la Europa Occidental —salvo en España, que quedó en manos de la dictadura de Franco hasta su muerte, en 1975—. Pero se aprove-chó la experiencia del fracaso del liberalismo clásico para proclamar un nuevo modelo de Estado que, al tiempo que reforzara sus límites jurídicos en un sentido
democrático, no abandonara sus deberes para con la
socie-dad, es decir, sin dejar de ser social. Surgió, así, tras la tesis del Estado liberal clásico y su antítesis, el Estado totalita-rio, la síntesis representada por la fórmula «Estado social y
democrático de Derecho». Acogida en la propia
Constitu-ción alemana de la postguerra, sirve de punto de arran-que a la Constitución española de 1978 (art. 1.1). Y, con éste u otros nombres, con unos u otros matices, dicho modelo de Estado ha dominado en las Constituciones, o en su interpretación y desarrollo, en la segunda parte del pasado siglo: los Estados democráticos trataron de com-binar, en mayor o menor medida, los principios de li-bertad del individuo (Estado de Derecho) e igualdad y solidaridad social (Estado social).
El Derecho penal de un tal Estado ha de asumir va-rias funciones, correlativas a los distintos aspectos que en él se combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado
social, debe legitimarse como sistema de protección social efectiva, lo que le atribuye la misión de prevención de
delitos en la medida —y sólo en la medida— de lo ne-cesario para aquella protección. Ello ya constituye un lí-mite de la prevención. Por otra parte, en cuanto Dere-cho penal de un Estado democrático de DereDere-cho, debe so-meter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de
con-2 0 II. EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL
tenido democrático el Derecho penal. Dos palabras re-sumen, a mi juicio, este programa político-criminal:
pre-vención limitada. Más adelante desarrollaré este programa
constitucional.
Aunque ello incorpora la necesidad de eficacia del Derecho penal, no concede menor importancia a la función garantista del Derecho penal. El modelo consti-tucional del Estado social y democrático de Derecho mantiene la exigencia liberal de que el Derecho penal respete ciertos límites, como garantías constitucionales de las que dependen libertades ciudadanas. Como muchos otros de mi generación, he relacionado este modelo po-lítico democrático con un Derecho penal caracterizado por sus límites.
3. Neoliberalismo conservador e involución del Derecho penal
Desde hace unos años el escenario internacional ha variado sustancialmente, de modo que el amplio con-senso que habíamos conseguido los penalistas europeos a favor de un Derecho penal estrictamente limitado, contrasta con la realidad opuesta de una evolución de la Política criminal internacional en el sentido contrario del endurecimiento y la expansión del Derecho penal. Convertido nuestro mundo en un espacio globalizado, los penalistas hemos de dirigir nuestra atención en estos momentos a esta preocupante involución del Derecho penal en el núcleo político de Occidente. Dicha involu-ción ha de relacionarse con la apariinvolu-ción y difusión del neoliberalismo político neoconservador. Ello confirma
3. NEOLIBERALISMO E I N V O L U C I Ó N DEL D E R E C H O PENAL 2 1
que todos los cambios históricos importantes en la orientación de la Política criminal han estado condicio-nados por cambios significativos en la concepción del poder político, y que todo ello ha dependido de una evolución de las ideas que cada vez más desborda los lí-mites nacionales.
Durante las tres últimas décadas se ha impuesto, principalmente en los EE.UU. pero también en otros países que han seguido su ejemplo en mayor o menor medida, un neoliberalismo neoconservador que ha modifica-do la concepción de las funciones del Estamodifica-do y ha teni-do graves consecuencias para la Política criminal y el Derecho penal. Lo curioso de ello es que este neolismo ha abandonado la tradicional relación entre libera-lismo y Política criminal restrictiva, de tal modo que, por el contrario, el neoliberalismo ha conducido a una Política criminal declaradamente expansiva, que vuelve a la pena de muerte y prolonga y endurece las condenas privativas de libertad, a la vez que disminuye sus posibi-lidades de sustitución por otras medidas. Junto a la exi-gencia de un Estado mínimo en la intervención econó-mica, se ha reclamado una intervención cada vez más intensa en la lucha del Estado contra el delito. Esta
asi-metría parte de la asunción expresa de una distinta
consi-deración por parte del Estado de los ciudadanos honrados y de los delincuentes. Se deja de lado el modelo ilustra-do que parte de una imagen única de ciudadano, válida para todas las personas, que les confiere iguales derechos y deberes. Los criminales ya no cuentan entre los ciudada-nos ante los cuales ha de retroceder la intervención del Estado. La Justicia penal deja de verse como un sistema de protección preferente de los derechos del acusado
(aquella Magna Chaña del delincuente de que hablara von Liszt), para convertirse en un medio de lucha contra el delincuente y de protección de las víctimas. Tiende a desaparecer la empatia con el delincuente y la preo-cupación por los condicionamientos sociales de su con-ducta. Ahora se admite que los delincuentes son «los otros», que «nosotros» y «ellos» no tenemos nada que ver. El Estado neoliberal en lo económico es un Estado
inso-lidario tanto con los perdedores en lo económico como
con los delincuentes. Tal Estado reduce los tres pilares de la Revolución Francesa, la libertad, la igualdad y la fraternidad, a uno y medio: el de la libertad y el de sólo una parte de la igualdad, entendida sólo como igualdad formal y teórica ante la ley; y se olvida de la fraternidad. Desde luego, esta falta de solidaridad viene favorecida por la falta de una completa integración de las minorías étnicas y culturales, que se relaciona estrechamente con una sobrerrepresentación escandalosa de delincuencia en las mismas.
El resultado ha sido el paso de una prevención preo-cupada por sus límites, a una prevención obsesionada por su ineficacia. Se espera superar esta ineficacia me-diante el endurecimiento del sistema penal, pero esta expectativa se ve defraudada continuamente por un su-puesto aumento imparable de la criminalidad.
La capacidad de influencia de la realidad norteameri-cana en el resto del planeta, acrecentada por la globaliza-ción, se está notando desde hace unos años en las políticas criminales de muchos otros países. En este contexto se produjeron los gravísimos atentados del 11-S y las tam-bién gravísimas medidas adoptadas por los EE.UU. y por
el Reino Unido, mediante las cuales se pretende reaccio-nar con contundencia frente al llamado «terrorismo in-ternacional». Con ellas se sacrificaron libertades en aras de la seguridad y se radicalizó una tendencia ya anterior-mente perceptible en determinadas normas internaciona-les contra el narcotráfico y contra la delincuencia organi-zada: la tendencia a concebir el Derecho penal más como un arma de guerra que como un orden de paz.
4. ¿El fin de los límites?
¿Cabe ver en ello la confirmación, a escala interna-cional, de una nueva era de restricción de libertades que considerábamos consustanciales al Estado de Derecho?
Es imposible predecir el futuro, pero sí podemos te-merlo. La ominosa idea según la cual la seguridad puede exigir el sacrificio de derechos constitucionales, que caracterizó la respuesta a los atentados del 11-S, vino a reforzar una tendencia que ya era evidente en la Políti-ca criminal de la última parte del siglo xx: una tenden-cia hatenden-cia su endurecimiento, contraria a la línea histórica que dio lugar al Derecho penal característico del Esta-do de Derecho. Hace ya tiempo que está en peligro el Derecho penal que surgió de las ideas ilustradas del si-glo xvín y que, tras el nefasto paréntesis de los totalita-rismos de entre guerras en Europa (y de la dictadura de Franco en España), considerábamos ya consolidado como una conquista indiscutible de la modernidad.
Los principios del Derecho penal garantista siguen dominando la doctrina (más que la legislación) del
De-2 4 II. EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECHO PENAL
recho penal actual, tanto en España como en los demás países de la Unión Europea. Pero en la evolución de las legislaciones penales de todos los países occidentales van apareciendo elementos que contradicen aquella concep-ción y van llevando al Derecho penal al camino con-trario: al camino de su ampliación y de su endurecimiento. Todos ellos son anteriores a los atentados del 11 de sep-tiembre de 2001.
Hay diversos factores que en los últimos lustros están determinando una expansión del Derecho penal —como se titula un exitoso libro de Silva Sánchez (2001)—. Si-guiendo en parte el análisis de este autor, los podemos agrupar en cuatro apartados: a) factores de evolución tecnológica; b) factores de evolución económica; c) fac-tores de evolución política; y d) facfac-tores de evolución cultural. Veámoslos brevemente.
a) Los avances tecnológicos han introducido nuevos
riesgos que están dando lugar a nuevas respuestas penales
que amplían el Derecho penal. Nuevos riesgos en los transportes, en la fabricación masiva de productos, en la energía nuclear, en la nueva genética, etc. Son riesgos que a menudo no afectan a individuos determinados, como los delitos más clásicos (homicidio, robo, viola-ción, etc.), sino a la población en general o a grandes co-lectivos (partícipes en el tráfico de automóviles, consu-midores, trabajadores), o a bienes también colectivos (como el medio ambiente). Este cúmulo de nuevos ries-gos se ha visto como una característica de nuestra socie-dad. Ha hecho fortuna la expresión «sociedad del ries-go», que acuñó Ulrich Bech en su conocido libro de 1986. Ante la proliferación de los riesgos la sociedad
re-4. ¿EL FIN DE LOS LIMITES? 25
clama mayor protección y exige que el Derecho penal extienda su alcance al control de los nuevos riesgos.
Los avances tecnológicos incluyen también los
me-dios de comunicación clásicos y las nuevas tecnologías. La
prensa, la televisión, la radio, amplifican la dimensión de las desgracias y de los delitos. Al informar de hechos ne-gativos que se producen en todo el mundo, hacen que el destinatario de la información tenga la sensación de que ahora ocurren muchos más que antes, cuando sólo se conocían los que sucedían en el ámbito de la vida per-sonal, de la familia, de los amigos y conocidos, y poco más. Por otra parte, los medios de comunicación tienden a dramatizar este tipo de noticias, especialmente cuando implican a menores, como las relativas a pornografía in-fantil, abusos de menores, asesinatos de menores por menores, etc. Internet es otra fuente de posibles delitos difíciles de perseguir. Todo ello va aumentando la sensa-ción de inseguridad y de vulnerabilidad, y se traduce en un mayor requerimiento de intervención y dureza por parte del Derecho penal.
Los transportes rápidos, como los aviones, facilitan también la movilidad de los delincuentes y de las orga-nizaciones criminales de carácter internacional. Ello está
internacionalizando formas graves de delincuencia y
difi-cultando su persecución. No hace falta recordar que los aviones se han convertido incluso en armas de destruc-ción masiva accesibles a terroristas suicidas, como los que los estrellaron contra las torres gemelas de Nueva York y contra el Pentágono. Éste ha sido el desencade-nante del drástico recorte de garantías fundamentales del ciudadano que más arriba hemos señalado. La lucha
contra el narcotráfico, que evidentemente tiene una di-mensión internacional, también ha generado un agra-vamiento muy considerable de las penas y ocupa una parte fundamental de la justicia penal de países como el nuestro.
b) La evolución económica —en parte favorecida por progresos tecnológicos— está ampliando las posibi-lidades de comisión de delitos en el marco de la activi-dad empresarial y mediante socieactivi-dades mercantiles, que no pocas veces se domicilian en paraísos fiscales y ocul-tan a las personas físicas responsables. Muy probable-mente, la grave crisis financiera global que explotó en 2008 vino propiciada por fraudes masivos cuyas conse-cuencias han sido infinitamente más graves que las de los clásicos delitos contra el patrimonio. El Derecho pe-nal económico se ha convertido en un importante sec-tor del Derecho penal.
c) La evolución política ha hecho que el Derecho penal alcance cada vez con más frecuencia a poderosos antes inmunes. Ello se debe especialmente al mayor co-nocimiento que se tiene de casos de corrupción políti-ca, en parte por la mayor información que es posible en las sociedades democráticas. También se empieza a exigir el enjuiciamiento de líderes políticos por críme-nes contra la humanidad. Por otra parte, una mayor realización del principio de igualdad está demandando más protección penal de los más débiles, como las muje-res y los menomuje-res frente a la violencia doméstica o a los delincuentes sexuales. Finalmente, es obvio que el te-rrorismo y su incidencia en el sistema penal obedecen a razones políticas.
d) La evolución cultural incluye un aumento preo-cupante de la violencia en la sociedad. Esto ocurre en muchos países, pero en el llamado primer mundo llama especialmente la atención el caso de los EE.UU., donde la violencia creciente de los delincuentes se corresponde con un Derecho penal igualmente violento, con penas de muerte cada vez más frecuentes, penas de prisión perpetuas, un número de reclusos extraordinariamente alto, prisiones duras. El fracaso de estas reacciones insti-tucionales, que muchas veces no logra reducir la crimi-nalidad, no disminuye el apoyo social generalizado a la política de mano dura (sólo el descubrimiento de que un porcentaje significativo de condenados a muerte es inocente ha rebajado el número de partidarios de la pena capital). Todo ello hace sospechar que tanto la vio-lencia de la delincuencia como la dureza del sistema pe-nal en los Estados Unidos puedan tener una raíz común en una determinada cultura de la violencia. Es razonable relacionar esta cultura de la violencia con la agresiva competitividad que está en la base del sistema económi-co capitalista y que, hasta hoy, ha eneconómi-contrado menos económi- co-rrecciones sociales en los Estados Unidos que en Euro-pa. Asimismo cabe relacionar la violencia social con la incapacidad del sistema para integrar verdaderamente a las importantes minorías étnicas.
Hasta los últimos años noventa en España, como en general en la Unión Europea, habíamos conseguido ha-cer compatibles un sistema penal moderado con una tasa de criminalidad relativamente pequeña. En la última década esta situación deseable parece evolucionar hacia un mayor reclamo de Derecho penal por parte de una opinión pública sensibilizada por la creciente atención
2 8 II. EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL
que dedican los medios de comunicación a la delin-cuencia. Puede que también esta evolución guarde rela-ción con el aumento de la competitividad económica y la disminución de la presencia del Estado social, y, por qué no, con la dificultad con que asimilamos un incre-mento importante de la inmigración económica.
Una valoración rigurosa de la tendencia a la amplia-ción y endurecimiento del sistema penal en nuestro mundo globalizado requeriría una extensión que des-bordaría los límites de esta obra. Pero querría apuntar al-gunas tesis que me parecen defendibles:
1) No se pueden valorar de forma unitaria las di-ferentes líneas de la actual expansión del Derecho penal. Algunas son necesarias, mientras que otras son recha-zables.
2) La aparición de nuevos riesgos y la internacio-nalización de la delincuencia (consecuencias de la evo-lución tecnológica), así como las nuevas formas de de-lincuencia económica, hacen comprensible la introduc-ción de nuevas técnicas penales.
3) Más evidente es aún la conveniencia de admitir que el Derecho penal alcance a los poderosos que delin-quen y proteja más a la mujer y a los menores.
4) Hay que oponerse rotundamente al clima de violencia penal que en los Estados Unidos ha ido desa-rrollándose en los últimos veinte años. Ni Europa ni los países latinoamericanos que comparten su tradición j u -rídica deben seguir su ejemplo. Abandonaríamos el nú-cleo del Derecho penal por el que hemos luchado si aceptáramos el grave retroceso que significa reinstaurar
4. ¿EL FIN DE LOS LÍMITES? 29
la pena de muerte, las penas de prisión efectivamente perpetuas y el encarnizamiento del sistema penal.
5) La respuesta del sistema penal al terrorismo ha de ser contundente, pero hay que alertar del peligro de que los Estados acaben utilizando métodos parecidos a los terroristas. Cuando lo hacen —y estamos viendo que lo hacen— se difumina la frontera que distingue al te-rrorista del que no lo es. Sólo el mantenimiento del sis-tema de libertades y garantías de un Estado de Derecho solidario (social y democrático) evitará que el terroris-mo provoque la deslegitimación del Estado y de su lu-cha contra aquél. La única reacción válida ante cada atentado terrorista es reclamar la aplicación efectiva de un Derecho penal que suponga la afirmación de los va-lores y principios jurídico-democráticos negados por el terrorismo. Este no sólo atenta contra las personas y los bienes, sino también contra la legitimidad del Derecho. La lucha contra el terrorismo ha de ser también la lucha por la legitimidad. Pasa entonces a un primer plano la necesidad de que la pena no persiga únicamente una fi-nalidad intimidatoria, de prevención general negativa, sino también una finalidad de prevención general positi-va que refuerce la legitimidad del Derecho y se la quite por completo al terrorismo. Ello sólo puede conseguirse respetando los límites consustanciales a un Derecho pe-nal legítimo, a un Derecho pepe-nal que no arroje por la borda los valores constitucionales vinculados a los dere-chos humanos —de todos, incluidos los delincuentes y los terroristas, y, por supuesto, los extranjeros y los inte-grantes de minorías.
5. Crisis financiera, crisis del neoliberalismo y Derecho penal
¿Qué influencia puede tener la crisis financiera ac-tual, con sus graves consecuencias para la economía real, en la evolución del Derecho penal? Si fue el neolibera-lismo conservador el que condujo al endurecimiento del Derecho penal en los EE.UU., la crisis de tal modelo neoliberal podría tener consecuencias para el Derecho penal. De hecho, la eclosión de la crisis financiera coin-cidió con el final del segundo mandato de Bush y una pérdida de apoyo popular a su presidencia sin preceden-tes. También coincidió con la calurosa acogida que reci-bió la campaña electoral de Barak Obama, abiertamente contraria a la política que durante los años anteriores había llevado al extremo el neoliberalismo neoconserva-dor. En este ambiente fue fácil vincular la crisis financie-ra a los excesos del neolibefinancie-ralismo y su doctrina de la desregulación. La «autorregulación» se había convertido en falta de control. La llegada al poder de Obama per-mitió afrontar la crisis renunciando al dogma neoliberal de la no intervención estatal en la economía. El alcance global de la crisis financiera obligó a seguir caminos pa-recidos en Europa. Ello no significa que el modelo neo-liberal se haya abandonado por completo en Occidente, pero sí que por el momento se ha impuesto la idea de que dicho modelo debe ser limitado, aunque no se sepa todavía hasta qué punto. Habrá que ver el grado de efi-cacia de las distintas medidas adoptadas por los Estados, algunas más abiertamente «sociales» que otras. Estamos en un momento de incertidumbre que durara por lo menos lo que dure la crisis financiera y su repercusión
en la economía real, cuyas consecuencias posteriores en los sistemas políticos y económicos aún desconocemos. Sin embargo, se ha abierto ya un período de reflexión en el que deben participar todos los sectores implicados, y uno de ellos es el Derecho penal.
Del mismo modo que el fin del gobierno de Bush no ha supuesto de momento un cambio radical en el modelo político estadounidense, sino sólo una (signifi-cativa) revisión de sus excesos, la crisis financiera no ha conducido por ahora más que a algunas correcciones del modelo económico. Por ello, sería precipitado pro-nosticar que el nuevo contexto ha de tener como con-secuencia un cambio drástico en la orientación del De-recho penal. Sin embargo, me atrevo a pronosticar tres posibles consecuencias:
1) La decisión de Obama de clausurar Guantána-mo —un espacio sin Derecho: la expresión más descarna-da del abandono del Estado de Derecho—, así como el anuncio de posibles responsabilidades para quienes per-mitieron torturas bajo la Administración anterior, pare-cieron indicar la voluntad de restablecer los límites pro-cesales propios de un Estado de Derecho. Sin embargo, lamentablemente tales decisiones no se han llegado to-davía a implementar.
2) Lo más probable es que por el momento se mantenga la tendencia al endurecimiento del Derecho penal material, una tendencia que parecen compartir en lo fundamental tanto los gobiernos conservadores como los de centro-izquierda. Aunque iniciada y llevada a un extremo desde el neoliberalismo, dicha tendencia ha
en-3 2 II. EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL
lazado con un populismo punitivo políticamente renta-ble a corto plazo para toda clase de gobiernos.
3) El reconocimiento de que la crisis financiera se debió en parte a la falta de control y al ocultamiento fraudulento de los riesgos inherentes a determinados productos financieros, hace comprensible una mayor de-manda de intervención-del Derecho penal para proteger el sistema financiero. Por ello, es particularmente previ-sible que se consolide la expansión del Derecho penal hacia el campo de los bienes jurídicos colectivos impli-cados en el sistema económico. De hecho, la tendencia a extender la protección jurídico-penal a los bienes jurí-dicos colectivos, que en Europa hace tiempo que se ma-nifiesta, no es consecuencia del neoliberalismo econó-mico, sino tal vez opuesto a él.
III
Función del Derecho penal
y Constitución
Desde antiguo se discute qué función ha de cumplir el Derecho penal. El debate se produce entre las llama-das teorías de la pena: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención general y la teoría de la prevención es-pecial, que a menudo se combinan dando lugar a teorías eclécticas. Tradicionalmente han sido razones religiosas o filosóficas las que se han esgrimido a favor de una u otra teoría. En mi opinión, la cuestión depende de las funciones que se asignen al Estado, y en el Estado cons-titucional tales funciones han de basarse en la Constitu-ción. Pero antes de examinar qué teoría de la pena se ajusta mejor a la Constitución, conviene explicar el sig-nificado de cada una de ellas. Por lo demás, hace ya tiempo que las penas han dejado de ser la única conse-cuencia que utiliza el Derecho penal. También las
medi-das de seguridad constituyen consecuencias penales,
dota-das de funciones específicas.
1. Las teorías de la pena
1.1. La retribución como función de la pena
«Retribución» significa «pago» por algo realizado, como el salario que se percibe por un trabajo. En el
contexto de la pena, concebirla como retribución equi-vale a entenderla como el pago que merece el delin-cuente por su delito. También significa que con la pena el delincuente debe pagar por el delito cometido. Desde esta perspectiva, al cumplir la pena el delincuente
salda-ría la deuda que habsalda-ría contraído con la sociedad.
Impo-ner la pena sería una exigencia de Justicia. Sería injusto que el delito quedase sin castigo. Para la teoría de la
retri-bución la función de la pena es, pues, la realización de la
Justicia. No es sólo que la pena sea un castigo por el de-lito, sino que tal castigo encuentra en sí mismo su co-metido y no necesita más justificación que la de ser el justo merecido por el delito.
Retribución no es venganza, aunque a veces ambas cosas se confunden. La retribución se presenta como una exigencia objetiva de Justicia: reclama la pena para que se haga Justicia. La venganza, en cambio, se mueve en el plano de las emociones, busca satisfacer una nece-sidad emocional de la víctima o allegados, busca la satis-facción que produce en ellas conseguir que el delin-cuente sufra por lo que hizo. El sufrimiento del castigo satisface emocionalmente al vengador, que con tal satis-facción espera compensar de algún modo el dolor cau-sado por el delito. Cuanto mayor sea el sufrimiento in-fligido al delincuente, mayor satisfacción emocional producirá al vengador, que por lo tanto tenderá a desear al delincuente mayor sufrimiento que el que éste causó, y aunque ello suponga extender la venganza a familiares o amigos inocentes. Como es sabido, la dura «ley del ta-lión» del ojo por ojo y diente por diente vino en reali-dad a limitar la venganza mediante un criterio de jus-ticia.
En las sociedades más primitivas de base familiar y tribal la reacción ante el delito queda en manos del gru-po familiar afectado, precisamente en forma de venganza
privada. Ello cambia cuando la sociedad se estructura en
formas políticas más complejas y se acaba confiriendo al Estado el monopolio de la potestad de imponer penas. Con ello se consigue terminar la cadena tendencial-mente ilimitada de venganza contra venganza. Por lo demás, el Estado, como institución, no siente la necesi-dad emocional de la venganza que tiene la víctima, y debe tener en cuenta no sólo los deseos de ésta, sino lo mejor para el conjunto social. De hecho, desde que la pena es estatal raramente se ha fundamentado en la idea de venganza. Y es cierto que en nuestra tradición cris-tiana la venganza no resulta algo éticamente valioso.
Por el contrario, la idea de la retribución ha ofrecido una de las fundamentaciones más clásicas de la pena.
Desde un punto de vista religioso, el cristianismo —como otras religiones— ha dado lugar a fundamenta-ciones tradicionales de la función retributiva de la pena. Así, el mensaje de Pío XII al VI Congreso Internacional de Derecho penal contenía el siguiente pasaje: «Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica únicamente el
principio de la retribución. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer». Se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia di-vina y la función de la pena. Como Dios castiga el peca-do en la otra vida, el Estapeca-do debe castigar el delito en este mundo.
Pero el cristianismo es también la religión del perdón. Dios perdona al pecador que se arrepiente, cosa que no
3 6 III. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN
admite la teoría de la retribución respecto al delincuen-te. La concepción retributiva de la pena parte de que se-ría injusto no imponer la pena al delincuente. Así, el perdón impartido por el sacerdote que asiste al conde-nado a muerte en sus últimos momentos, no impide que la pena capital se ejecute. Es difícil admitir que en esto se sigue el ejemplo de la justicia divina.
La fundamentación ética de la retribución más abso-luta se debe al filósofo alemán Kant. Como, según este autor, el hombre es un «fin en sí mismo» que no es lícito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sería éticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social: no sería admisible justificar la pena por su utilidad para prevenir delitos. No se pue-de castigar a una persona para proteger a otros. Sólo es admisible, entonces, basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la Justicia. Y si el delincuente merece la pena, entonces no sólo se puede, sino que éticamente se debe imponer, aunque no tenga ninguna utilidad. La Ley penal se presenta como una pura necesidad moral, un «imperativo categórico», es decir, como una exigencia incondicionada de la Justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la sociedad u otras.
Es muy ilustrativo al respecto el famoso ejemplo de Kant de una isla cuya población decidiese disolverse y dispersarse por el mundo, y en la que se plantease la cuestión de si hay que mantener el castigo pendiente de los delincuentes, a lo que el autor alemán responde que, aunque resultara del todo inútil para dicha sociedad —puesto que dejaría de existir—, debería ejecutarse
1. LAS TEORÍAS DE LA PENA 37
hasta el último asesino que se hallase en prisión, única-mente «para que todos comprendieran el valor de sus actos» (Kant, 1983). Se advierte aquí claramente una consecuencia fundamental de la concepción retributiva: según ésta, la pena ha de imponerse por el delito cometido
aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad.
Suele considerarse también retribucionista el sentido jurídico que Hegel atribuyó a la pena (1973, 186 ss.).
Para Hegel la pena es «justa en sí misma» (190) porque reafirma la vigencia de la «voluntad general» representa-da por el Derecho, que resultó negarepresenta-da por la «voluntad especial» del delincuente. Si la «voluntad general» es ne-gada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. Véase cómo se aplica, así, el método dialéctico hegeliano: la voluntad general (el Derecho) es la «tesis», la negación de la mis-ma por el delito es la «antítesis», y la negación de esta negación será la «síntesis», que tendrá lugar mediante el castigo del delito. Aunque el propio Hegel describe este proceso como de «retribución» (Wiedervergeltung) (192), su sentido fundamental no es dar su merecido al delin-cuente, sino reafirmar el Derecho negado por el delito, y ello se considera hoy objetivo propio de la llamada «pre-vención general positiva». Más adelante nos ocuparemos de este concepto.
Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teorías retribucionistas puras conciben a la pena de modo que «no sirve para nada» —que es lo que parece perseguir la concepción kantiana— (Roxin, 1976,12). Sin embargo, ello no significa que estas teorías
no asignen función alguna a la pena: tienen de común, precisamente, el atribuirle por una u otra vía, la función de realización de la Justicia. Ahora bien, ello se presenta como una exigencia incondicionada —ya sea religiosa, moral o jurídica—, puesto que se parte de la base de que la Justicia no puede depender de conveniencias utilita-rias relativas de cada momento, sino que se impone con carácter absoluto. De ahí que las teorías retribucionistas puras reciban el nombre de «teorías absolutas» —en con-traposición a las teorías relativas, que luego examina-remos—.
No obstante, tras las teorías absolutas del siglo xix se halla por lo general una filosofía política liberal, que ve en la proporcionalidad entre la pena y el delito un límite
de garantía para el ciudadano. No se podía castigar más
allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se oponía a que el individuo fuese utilizado como ins-trumento de consecución de fines sociales de preven-ción a él trascendentes. Tras la 2.a Guerra Mundial ello sirvió de base a un sector de la doctrina para justificar la vuelta a la concepción retributiva como el único modo de impedir los excesos que en nombre de la prevención cometió el Estado nacional-socialista del III Reich. En la misma línea cabría situar una cierta tendencia a volver la mirada hacia la retribución como forma de evitar una excesiva intervención del Derecho penal que se aprecia, en parte, en los últimos años.
Es correcto señalar la necesidad de que la pena guar-de una cierta proporcionalidad con el guar-delito, mas guar-de ello no se deriva la validez de la teoría de la retribución. La
proporcionalidad puede concebirse como un límite que debe respetar el ejercicio de la función punitiva. Otra cosa, más discutible, es admitir (como hacen las teorías retribucionistas puras) que el fundamento de esta fun-ción estatal sea la realizafun-ción de la Justicia sobre la tierra, y no la protección de intereses fundamentales de los ciudadanos.
De hecho, la concepción retribucionista de la pena no ha sido seguida en sus términos estrictos ni por la cien-cia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines sociales de prevención trascen-dentes a la sola función de realización de la Justicia en sí misma. Ello se debe a que la función del Estado moder-no moder-no se ve generalmente en la realización de la Justicia absoluta sobre la tierra. Esta tarea se considera hoy un cometido moral o religioso, pero no de un Estado como el actual, que quiere mantener deslindados los campos de la Moral y el Derecho porque no admite que la Ética o la Religión puedan imponerse por la fuerza de lo jurí-dico. No se admiten ya en nuestro ámbito de cultura las premisas del Estado teocrático, en el que sí era coheren-te atribuir a la pena el papel de instrumento de castigo del mal. En un Estado democrático las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo (Roxin, 1976, 14), y el Derecho sólo puede jus-tificarse como medio de asegurar la existencia de la so-ciedad y sus intereses. Este es el punto de partida de las «teorías de la prevención».
4 0 III. F U N C I Ó N DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I Ó N
1.2. Las teorías de la prevención
Las teorías de la prevención asignan a la pena la mi-sión de prevenir delitos como medio de protección de
deter-minados intereses sociales. Se trata de una función utilitaria,
que no se funda en postulados religiosos, morales, o en cualquier caso idealistas, sino en la consideración de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bie-nes sociales. La pena no se justificaría como mero casti-go del mal, como pura respuesta retributiva frente al deli-to (ya) cometido, sino como instrumendeli-to dirigido a pre-venir delitos futuros. Mientras que la retribución mira al
pasado, la prevención mira al futuro. En la terminología
clá-sica (que desde Protágoras, pasando por Platón y Séneca, llega hasta Grocio), desde esta óptica no se pena quia
pec-catum est, sed ne peccetur (no porque se ha pecado, sino
para que no se peque). Frente a las teorías absolutas, las teorías preventivistas reciben el nombre de «teorías
relati-vas», porque, a diferencia de la Justicia, que es absoluta,
las necesidades de prevención son relativas y circunstan-ciales.
Aunque todas las teorías relativas atribuyen a la pena y al Derecho penal la función de prevención de delitos, este punto de partida se concreta de forma muy distinta por la doctrina de la prevención general y la de la prevención
especial.
1.2.1. La prevención general
Prevención general es prevención frente a la colecti-vidad en general. La pena contribuiría a la prevención de delitos dirigiéndose a todos los ciudadanos.
1. LAS TEORÍAS DE LA PENA 41
En el Antiguo Régimen la prevención general se es-peraba que surgiese del efecto disuasorio de la ejecución —a menudo brutal— de la pena. Después de la Revolu-ción francesa y desde la perspectiva legalista característi-ca del liberalismo, Feuerbach atendió al momento de la conminación penal contenida en la ley. Para Feuerbach, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciu-dadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, ope-ra como «coacción psicológica» en el momento abstope-racto de la incriminación legal. En esta concepción la ejecu-ción de la pena tiene el sentido de confirmar la seriedad de la amenaza legal (Feuerbach, 2007, 52 ss.).
La prevención general a través de la intimidación se conoce actualmente como «prevención general negativa», puesto que la intimidación trata de frenar, de impedir la comisión de delitos. A ella se contrapone otra forma de prevención general: la llamada «prevención general
posi-tiva». Esta otra modalidad se conseguiría mediante la afir-mación positiva del Derecho: como afirafir-mación de las
convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, de una actitud de respeto por el De-recho, o simplemente, y prescindiendo de efectos psi-co-sociales como éstos, como pura afirmación de la vi-gencia de la norma.
Esta vertiente de afirmación positiva de la preven-ción general podría resultar cuestionable si se concibie-se en términos tales que permitieconcibie-sen ampliar la inje-rencia del Derecho penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano. Sin embargo, también puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una preven-ción general puramente intimida.toria a caer en un
te-rror penal, por la vía de una progresiva agravación de la amenaza penal. Éste es el camino correcto en un mode-lo de Estado como el acogido en nuestra Constitución. Y, así, exigir que la prevención general no sólo se intente por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del Derecho en un Estado social y democrá-tico de Derecho, supondrá tener que limitar la preven-ción general por una serie de principios que deben res-tringir el Derecho penal en aquel modelo de Estado (Mir Puig, 2006,65 s.). Más adelante nos ocuparemos de tales principios, pero ya ahora podemos adelantar que entre ellos cuenta el principio constitucional de
propor-cionalidad. Admitirlo permitirá evitar las graves
objecio-nes que se han dirigido a una prevención general ilimi-tada. Ésta llevaría de suyo a extremos inadmisibles como los siguientes:
Por una parte, los hechos que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social, deberían ser castigados con las penas más graves, para contrarrestar la frecuencia de su realización y la de-bilidad de los contraestímulos sociales. Cuando la falta de enérgica reacción social frente al delito estuviese en contradicción con la opinión de la ley, ésta exasperaría su rigor, lo cual aumentaría más la distancia entre la vo-luntad de la sociedad —expresada por su leve reac-ción— y la del legislador, que utilizaría la pena en con-tra de las convicciones de la sociedad. Piénsese, por ejemplo, en las consecuencias que una prevención gene-ral sin límites podría tener ante la actual realidad de la leve sanción social contra el aborto: podría elevarse en exceso la pena de este delito para contrarrestar la falta de arraigo de la prohibición del aborto en amplios sectores
de la colectividad. Ello sería inadmisible para el Derecho penal de un Estado democrático.
Por otra parte, hechos reputados de máxima gravedad por la sociedad podrían ser objeto de penas de mínima cuantía, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena estatal. Podría razo-narse, por ejemplo, así: puesto que el número de casos en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos graves —como los delitos contra la propiedad— que se repiten continuamente.
Para evitar estas consecuencias es necesario limitar la
prevención general de modo que no pueda llevar a
contra-decir las valoraciones sociales. Pero con ello no se de-muestra que la prevención en sí misma deba ser relega-da, ni que la prevención general dentro de ciertos lími-tes no constituya una de las bases que legitiman el uso de la pena.
1.2.2. La prevención especial
A diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando la prevención especial se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La pre-vención especial no puede operar, pues, como la gene-ral, en el momento de la conminación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Como esta clase
4 4 III. F U N C I Ó N DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I Ó N
de prevención no se dirige a la generalidad de los ciu-dadanos, sino a individuos ya determinados, los ya de-lincuentes, también se denomina a veces «prevención individual».
Si prescindimos de lejanos precedentes —que ya se encuentran en Platón—, la idea de la prevención es-pecial o individual se extiende, sobre todo, a partir del último tercio del siglo xix. Presentándose entonces como una alternativa más moderna que la prevención general, fue defendida por distintas tendencias: el
correc-cionalismo en España, la Escuela Positiva en Italia y la
«di-rección moderna» de von Liszt en Alemania. El influjo más poderoso en favor de la generalización de los pun-tos de vista de la prevención especial en la concepción de la pena se debe especialmente a este último autor alemán.
En efecto. El correccionalismo de Dorado Montero no alcanzó seguidores consecuentes entre los penalistas, que no llegaron a aceptar la radical concepción del Derecho penal propuesta por Dorado como «Derecho protector de los criminales». El positivismo criminológico italiano ini-ciado por Lombroso y desarrollado sobre todo por Fe-rri, llevó los principios de la prevención especial a su úl-tima consecuencia: la sustitución de las penas por las medidas de seguridad. Con ello renunció a influir en la concepción de la pena, cuya idea misma rechazaba. En cambio, el eclecticismo de von Liszt, al respetar la presencia de la pena en los Códigos, pudo ejercer amplia influen-cia en las teorías penales y en las numerosas reformas de signo «político-criminal» introducidas en las legislaciones del siglo xx.
1. LAS TEORÍAS DE LA PENA 45
A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia del Derecho —en lo que seguía a Jhering en su segunda etapa, precursora de la teoría de los intereses de Heck—, von Liszt consideró que la pena sólo podía justificarse por su finalidad preventiva: de ahí su concepto de «pena
final». En su famoso «Programa de Marburgo»
—titula-do, en realidad, La idea de fin en Derecho penal (1883,1)— sentó el siguiente programa político-criminal: 1) «La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria», la que se determina con arreglo a la prevención especial. 2) La finalidad de prevención especial se cumple de for-ma distinta según las tres categorías de delincuentes que muestra la Criminología:
a) Frente al delincuente ocasional necesitado de co-rrectivo, la pena constituye un «recordatorio» que le in-hiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente no
oca-sional pero corregible —también llamado «de estado»
por-que en él el carácter delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia— deben perseguirse la correc-ción y resocializacorrec-ción por medio de una adecuada eje-cución de la pena; c) frente al delincuente habitual
incorre-gible la pena ha de conseguir su inocuización a través de
un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo. La función de pena es, pues, para von Liszt la pre-vención especial, por medio de la intimidación (del delin-cuente, no de la colectividad), la corrección o
resocializa-ción, y la inocuización (1970, 164). Tras este programa se
halla la influencia del positivismo científico que dominó la última parte del siglo xix y, sobre esta base, una con-cepción del Derecho penal como instrumento de lucha contra el delito, lucha dirigida a las causas empíricas del
de-lito, las cuales se reflejarían en la personalidad del delin-cuente. El objetivo a que ello debía llevar era la protección de bienes jurídicos (1970, 142).
En Italia, tras el intento fracasado de la Scuola Positiva de sustituir las penas por medidas de seguridad, Grama-tica trasladó c o m o von Liszt a la pena el programa de prevención especial liderando el «Movimiento de Defensa Social», que tuvo continuación hasta nuestros días en Francia gracias a la línea más moderada de la «Nouvelle Déjense Sociale» de Marc Ancel. Por otra parte, las ideas de la prevención especial influyeron especialmente en la legislación y en la práctica de los países escandinavos y anglosajones (hasta el giro neorretribucionista que se produjo a partir de 1980). Desde los años sesenta el ideario de la prevención especial se extendió también en Alemania, en que se vivió u n «retorno a von Liszt». Ello se reflejó, c o m o resultado sobresaliente, en el Proyecto Alternativo alemán que opuso u n g r u p o de profesores c o m o alternativa «progresista» al Proyecto Oficial de C ó d i g o Penal de 1962, y que acabó influyendo de for-ma decisiva en la orientación del sistefor-ma de sanciones del actual C ó d i g o penal alemán (cuya Parte General procede de 1975). Este sería u n o de los rasgos centrales del llamado «movimiento internacional de reforma p e -nal». Dejando aparte la introducción de medidas de se-guridad, que obedece a la misma finalidad de preven-ción especial, esta idea es la que ha llevado a la aparipreven-ción de una serie de instituciones que p e r m i t e n dejar de i m -p o n e r o ejecutar total o -parcialmente la -pena en delitos poco graves cuando lo p e r m i t e n las condiciones del d e -lincuente — c o m o la «condena condicional», la «libertad condicional» y la posibilidad de sustitución de las penas
privativas de libertad por otras que prevé el actual C P español, así c o m o otras figuras procesales y penales que conoce el D e r e c h o c o m p a r a d o — . También responde a la acentuación de la prevención especial la concepción re-socializadora de las prisiones que se ha extendido en distin-tas legislaciones, entre ellas la nuestra.
b) Sin embargo, el optimismo de la prevención especial ha cedido en gran medida en los últimos años, s o -bre t o d o ante las dificultades teóricas y prácticas que suscita la meta de la resocialización, principal esperanza que alentaba la fe en la prevención especial. A continuación examina-remos estas y otras objeciones con que tropieza la idea de la prevención especial.
La prevención especial n o puede, por sí sola, justificar el recurso a la pena: en algunos casos la pena n o será ne-cesaria para la prevención especial, en otros n o será posible y, finalmente, en ocasiones n o será lícita, y, sin embargo, sería absurda la impunidad del sujeto. Veamos:
C o n frecuencia los delincuentes primarios y ocasionales n o manifiestan peligro de volver a delinquir — p i é n -sese en una parte importante de los autores de delitos i m p r u d e n t e s — , p o r lo que no son necesarias frente a ellos ni la intimidación, ni la resocialización, ni la inocuiza-ción. Pero también puede resultar innecesaria la preven-ción especial frente a sujetos que han cometido delitos graves, c o m o sucedió con los delincuentes
nacional-so-cialistas juzgados años después de concluida la guerra: pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situación política dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligro-sidad criminal, condicionada al régimen que potenció su actividad delictiva. Tampoco es necesaria la
preven-4 8 III. F U N C I Ó N DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I Ó N
ción especial cuando, como sucede en no pocos delitos graves, la actuación del delincuente obedeció a estímu-los y circunstancias que casi con seguridad no volverán a repetirse en la vida del individuo.
El delincuente habitual no puede a veces ser resociali-zado, y tampoco le hace mella la intimidación de la pena; sus delitos no son a menudo lo suficientemente graves como para que parezca razonable un apartamien-to suficiente de la sociedad. Por último, la resocializa-ción, que puede aparecer como la única forma útil de prevención especial, puede no resultar lícita. Así, ya es evidente que frente a los delincuentes por convicción, políticos, terroristas, no cabe intentar la persuasión por la fuerza de un tratamiento. Además, en un Estado de-mocrático, la resocialización nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Sobre esto último volve-remos más adelante.
Sin embargo, en todos los casos mencionados sería difícil admitir que el delincuente quedase impune. Pero, si debe castigarse, no podrá hacerse por razones de pre-vención especial, sino de otra clase. La idea de la
preven-ción especial no basta para legitimar la pena. ¿Significa esto
que deba rechazarse por completo? En absoluto. Quien vea en la protección de bienes jurídicos la función del Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la misión de prevenir delitos, deberá admitir que en mu-chos casos contribuye a la evitación de delitos una con-figuración de las penas que tienda a impedir la recaída en el delito, en especial mediante un adecuado trata-miento resocializador, o que, al menos, no favorezca la desocialización del delincuente. Como a continuación
1. LAS TEORÍAS DE LA PENA 49
se verá, las críticas contra la prevención especial se opo-nen por lo general a su exclusiva toma en consideración, no a que pueda y deba contribuir a la función de preven-ción.
Antes de concluir este apartado, quiero llamar la atención sobre el hecho, poco señalado en la doctrina, de que, al igual que la prevención general, la prevención especial también puede manifestarse no sólo como pre-vención negativa, sino también como prepre-vención positiva. Mientras que cuando tiende a la intimidación especial del delincuente, a su escarmiento, se presenta en forma de prevención especial negativa, cuando se persigue a través de la resocialización constituye prevención especial po-sitiva. Ambos aspectos parecen necesarios. De hecho, frente al delincuente concreto que manifiesta déficit de socialización parece particularmente oportuno intentar la prevención no sólo mediante su intimidación o sepa-ración de la sociedad (prevención especial negativa), sino también aprovechando el cumplimiento de la pena para ofrecer (no imponer) un tratamiento educativo o psicológico que le facilite una vida futura sin delitos (prevención especial positiva).
1.3. La combinación de las funciones de retribución
y prevención
Las críticas expuestas a cada una de las posiciones extremas que cabe adoptar ante la cuestión de la fun-ción de la pena —realizafun-ción de la Justicia; protecfun-ción de la sociedad a través de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; y protección de la sociedad evitando la
reincidencia del delincuente— se dirigen principalmen-te a combatir la exclusividad de cada una de estas con-cepciones. No es, por ello, de extrañar que la «lucha de escuelas» que tuvo lugar a principios del siglo XX en Alemania dejara paso a una dirección ecléctica, que desde entonces ha venido constituyendo la opinión dominan-te en aquel país. En el nuestro, ha sido y es ésdominan-te el plan-teamiento más generalizado: se suele entender que la re-tribución, la prevención general y la especial son distin-tos aspecdistin-tos de un fenómeno complejo como la pena.
Es común a las distintas teorías eclécticas asignar al De-recho penal la función de protección de la sociedad. A partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan. Dejando a un lado los innumerables matices, cabría dis-tinguir dos grandes direcciones respecto a la relación entre
retribución y prevención. Por una parte, quienes creen que
la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución
justa y en la determinación de la pena conceden a los
fi-nes de prevención un mero papel complementario, den-tro del marco de la retribución. Por otra parte, quienes invierten los términos de la relación: fundamento de la
pena es la defensa de la sociedad (protección de bienes
jurí-dicos), y a la retribución (con éste u otro nombre) co-rresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. A diferencia de la primera posición, ésta permitiría dis-minuir o incluso prescindir de la pena por debajo de lo que exigiría la retribución.
Más oscura es la relación en que conciben las teorías eclécticas la prevención general y la especial. A menudo se
limitan a adicionarlas sin orden cualitativo claro. Tal vez pudiera aventurarse que la dirección tradicional tiende a destacar la prevención general, por cuanto hasta cierto punto constituye un efecto inherente a la retribución, mientras que ambas cosas, la prevención general y la re-tribución, pueden chocar en mayor medida con las exi-gencias de prevención especial —piénsese en los ejem-plos más arriba aducidos para mostrar las insuficiencias de la prevención especial—. En cambio, la corriente más «moderna» que desde von Liszt llegó al Proyecto Alter-nativo alemán y ha inspirado numerosas reformas en las legislaciones de la mayoría de países, parece inclinarse hacia la prevención especial o, al menos, a acentuar su im-portancia junto a la prevención general.
Esto no significa necesariamente que en caso de
con-flicto entre las exigencias de prevención general y especial se
sa-crifiquen las necesidades de prevención general. Cabe acentuar la importancia de la prevención especial en comparación con la que se le concedía tradicionalmente —que era poca— y, sin embargo, reconocer que la pre-vención especial debe retroceder cuando resulte absolu-tamente incompatible con las necesidades generales de protección de la sociedad. Así, la suspensión condicional de la pena, o la sustitución de la pena de privación de li-bertad, solamente suelen aceptarse para ciertos delitos no graves. Esto puede verse como un límite que la pre-vención general impone a la prepre-vención especial.
Mención especial requiere una corriente doctrinal que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teorías sobre la pena: asignándole/wna'íwes