Boletín 18-12-2007
Culpabilidad, Error y Prevención. Análisis de un caso
que nos permite renovar la discusión sobre los
alcances del error de prohibición indirecto.
Por Rubén Chaia I-Introducción
II-Análisis del caso
III-El principio de culpabilidad como barrera a la responsabilidad objetiva
IV-Ubicación del error en el marco de la Culpabilidad
V-El error dentro de la culpabilidad psicológica y normativa VI-Efectos del error en la formulación del reproche
VII-¿Error vencible o invencible? VIII- El error en el caso
IX-Consideraciones conclusivas
"Culpabilidad, Error y Prevención"
Análisis de un caso que nos permite renovar la
discusión sobre los alcances del error de prohibición
indirecto
Por Rubén Chaia (*)
I- Introducción:
Me he decidido a comentar este fallo atrapado por su doble carácter, ya que resulta al mismo tiempo simple y complejo. Simple porque lo más probable que a la hora de decidir un caso como el que se presenta aquí, la mayoría lo habría hecho de acuerdo a lo resuelto en primera instancia. Complejo se torna a partir del planteo defensivo y la posterior definición que le da la Cámara de Apelaciones.
El fallo ha sido un disparador y me ha permitido repasar conceptos básicos de la teoría del error y unirme a la prédica de aquellos autores que ponen de relieve la importancia de la culpabilidad como barrera a la pretensión punitiva de castigar ante la llamada responsabilidad por el resultado u objetiva. En ese andarivel transcurrirá la breve reseña que me he propuesto encarar.
II- Análisis del caso:
El sustento fáctico que da origen a este caso es el siguiente: dos jóvenes son imputados y procesados por el delito de Daño Calificado -art.184 inc. 5º del Código Penal-, atribuyéndoles previo romper el reflector de iluminación y saltar el enrejado perimetral de unos 70 centímetros de altura que rodea el tanque de guerra ubicado como monumento entre la Ruta Provincial Nº 11 y Avenida Los Horneros, en el ingreso a la localidad de Oro Verde, lo dañan escribiéndolo y pintándolo con distintas palabras y colores.
Disconforme con la resolución, interponen recurso de apelación por el cual, sintéticamente, el recurrente afirma que no se halla verificado el daño atribuido puesto que no ha sido acreditado el estado anterior del tanque, que no se ha podido establecer fehacientemente la autoría del hecho, destacando además que las conductas atribuidas
resultan insignificantes e indiferentes a la ley penal, agregando que la protesta social conlleva muchas veces la utilización de pintadas, grafitis y "escraches", por medio de los cuales las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos comunes hacen valer sus disidencias frente a determinadas decisiones políticas y que la representación del tanque Sherman está vinculada a los más graves hechos políticos ocurridos en el país, siendo un aparato de muerte que no participó en ninguna de las gestas patrias. Señala también, que el tanque en cuestión es un material de descarte, obsoleto, en desuso, una chatarra, que no pudiendo ser considerado un monumento ni homenaje a institución alguna de la Argentina , instalado sin la participación del Concejo Deliberante, la Legislatura Provincial o el Congreso Nacional.
Por último, y tocante con el tema que pretendo analizar, sostiene que quien o quienes lo pintaron se tomaron su tiempo, demostrando ello que lo hicieron sin temores, con la aparente certeza de que no cometían falta alguna y menos aún, un delito.
La Cámara del Crimen al resolver la cuestión entiende que se encuentra probado el daño causado al tanque, pero que éste no es calificado. Asimismo y sobre esa base sobresee a los incursos al encontrarlos inmersos en un error indirecto de prohibición, al que califica de invencible.
III- El principio de culpabilidad como barrera a la responsabilidad objetiva:
Para situarnos en el tema, debemos en primer lugar repasar la función y el contenido de la culpabilidad tanto como principio cuanto como elemento de la teoría del delito, ello en función de haberse convertido en una infranqueable barrera al poder punitivo estatal, lo
que motivara que fuera llamada la piedra fundamental e inconmovible del derecho penal moderno, a punto tal de imponerse la máxima: "nullum poena sine culpa"[1] o "ohne schuld, keine Strafe" [2].
Siguiendo KAUFMANN se asegura que el principio de culpabilidad resulta presupuesto necesario de la legitimidad de la pena estatal[3] y la vez, el resultado de una imputación reprobatoria, en el sentido de que la defraudación producida viene motivada por una voluntad defectuosa del sujeto. Es precisamente ese reproche por su acto lo que nos va a permitir evitar instrumentalizar, cosificar a la persona al momento de imponerle una pena. En ese orden, sólo será pasible de pena quien merezca un reproche en función de un hecho cometido, sin que el autor deba responder por su conducción en la vida, por acciones no controladas o por casos fortuitos.
En cuanto a la imposición de una sanción penal, se sostiene que la culpabilidad permite evitar que se sancione exclusivamente en base a criterios preventivos. Se argumenta así que la pena no ha de regirse únicamente por la utilidad pública esperada de ella, sino que debe mantenerse dentro del marco de culpabilidad del autor, pues se considera una derivación de los principios generales del estado de derecho material y además de la obligación estatal de respetar la dignidad humana[4]. Es claro entonces que la pena debe ser necesaria para el mantenimiento de un orden social, propósito sin el cual se torna inútil, pero jamás debe ser ese fin su fundamento.
La culpabilidad resulta así una barrera que actúa directamente sobre la facultad punitiva estatal dando por sentado que sólo puede ser castigado aquel que ha obrado con culpa. Se deduce entonces que no podrá ser sancionado el hijo, el tío, el padre o el amigo del autor, como tampoco su grupo de pertenencia civil, social o religiosa. La
culpabilidad borra definitivamente la posibilidad de castigar objetiva y solidariamente a quienes no son culpables del hecho lesivo.
A partir de esa realidad se erige un doble límite: 1) en primer lugar limita la facultad estatal de sancionar, exigiendo que la pena no persiga como único propósito la utilidad pública-preventiva, excluyendo con ello la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor; 2) en segundo lugar, se impone como límite a la intensidad de la sanción. En efecto, la pena no puede exceder la gravedad de la culpabilidad del autor para el caso concreto, pues ha de tenerse en cuenta que se reclama al sujeto haber actuado de determinada manera, teniendo la posibilidad de actuar conforme a derecho.
Vemos entonces que el principio de culpabilidad condiciona el sí y el cuánto de una sanción penal. Desde el primer supuesto permite determinar si la conducta del autor resulta punible, desde el segundo, en qué forma habrá de soportar el reproche, el que deberá ser equivalente a su culpabilidad[5].
En síntesis, esta formulación permite sostener que el principio de culpabilidad como presupuesto de pena no admite la responsabilidad objetiva, ni por el resultado[6], es decir exige la existencia de dolo o culpa. Esta cualidad hace que no sea viable un reproche penal a partir del mero acontecer causal, de actos llevados a cabo sin voluntad o, bajo los efectos del error.
Finalmente, puede ser pasible de castigo quien se encuentre en condiciones de acatar el llamado de la norma, de cumplir con los mandatos legales. Una vez que se haya superado ese análisis, al imponer la pena, ésta será proporcional a la gravedad de la culpabilidad del autor, sin que las necesidades de prevención general
o especial puedan por sí justificar una sanción o su imposición más allá de los límites antes expuestos[7].
IV- Ubicación del error en el marco de la Culpabilidad :
Dentro del análisis sistemático que impone la teoría del delito, podemos sentenciar que la comprobación de la realización de una acción típica y antijurídica no resulta suficiente para imponer una pena al autor, debemos previamente determinar que ha obrado culpablemente. Ese aspecto es cubierto metodológicamente desde la culpabilidad como categoría del delito, pues se configura a partir de una serie de condiciones que determinan la posibilidad de responsabilizar penalmente al autor de una acción típica y antijurídica.
Hasta que se arriba al análisis de la culpabilidad, el comportamiento humano antijurídico no atiende a las características personales del autor. En ese sentido, ilustrativo resulta MAGGIORE al señalar que hasta el momento de analizar la culpabilidad el hecho se muestra como un "cuerpo sin alma"[8]. También JESCHECK aporta un claro ejemplo al indicar que la prohibición de hurtar vale tanto para los pobres como para los ricos, porque hasta este punto, el derecho penal se juzga sin consideraciones respecto de la persona[9], nos hace reflexionar sobre las verdaderas dimensiones de este elemento.
No es mi intención exponer aquí las diversas corrientes que detenidamente han estudiado la problemática de la pena, sin embargo considero necesario hacer un breve repaso de esa cuestión, puesto que la posición que se adopte impacta directamente con el tema a tratar: la culpabilidad. Básicamente podemos distinguir dos enfoques en relación a la culpabilidad y sus consecuencias sobre la
teoría de la pena: la culpabilidad ha sido definida desde el autor o desde el hecho.
a) En el primer supuesto se toma en cuenta el comportamiento del autor anterior y posterior al hecho, se juzga su personalidad, sus pensamientos y es a partir de la peligrosidad revelada por sus conductas antisociales que recibe una pena. El fundamento filosófico es de corte determinista, el hecho se explica en función del propio autor, es una manifestación de su personalidad. Todo efecto es necesario y por tanto inevitable: "no habría podido actuar de otro modo"[10].
b) En el segundo caso, se evalúa el acto contrario al ordenamiento comunitario, la lesión a un bien jurídico o el desacato a la norma, tomando como presupuesto filosófico la libertad de la voluntad, o mejor dicho en la formación de la voluntad. Es que en una sociedad compuesta por hombres libres, permite que estos decidan conforme o contra el derecho que los regula[11] y ello los hace responsables de sus actos. El autor debe tener la posibilidad de actuar de un modo distinto al reprochado, sino tenía esa alternativa no es factible que se le dirija un reproche[12].
Con lo expuesto, es evidente que nos enfrentamos al problema que plantea la libertad y sus diversas concepciones[13]. La postura que recoge el indeterminismo incondicional pretende demostrar que el hombre podría seguir en cada momento la voz de la conciencia o de la tentación y según ello el mérito y/o la culpabilidad se determinaría de acuerdo con su libre decisión. Es que para esta posición el sujeto "habría podido actuar de otro modo", pues el hombre es normalmente libre e incondicionado, lo que lo convierte en padre y dueño de sus acciones.
La discusión se ha mantenido viva por lo largo de los años, incluso ante la crítica de numerosos autores que dejan en claro la imposibilidad de argumentar el juicio de reproche desde datos empíricos o causales, sosteniendo que no debe mirarse a través del microscopio el fenómeno de la libertad[14]. Esta imposibilidad empírica o indemostrabilidad práctica del sustrato de libertad, ha llevado a determinar la necesidad de realizar un juicio de culpabilidad de tipo comparativo, el mismo requiere preguntarse si una persona cualquiera o un "hombre medio" colocado en esa situación, podría determinarse conforme a derecho[15].
Con estos retoques, es esta la solución que ha prevalecido en la doctrina[16], incluso sobre aquellos que sostienen que ha de reprocharse del autor su disposición, al no haber adquirido en el curso de su vida, la fuerza de voluntad necesaria para resistir a los impulsos del hecho antijurídico[17].
Más allá de la solución que se adopte en torno a esta materia, debemos advertir que esta cuestión tendrá un impacto excepcional en la formulación y determinación de la pena, pues como dijimos, la culpabilidad es considerada su fundamento y límite[18]. Así, para quienes proclaman la responsabilidad por el hecho, la pena será una retribución y para quienes lo hacen desde el autor, la pena se convierte en una medida de prevención especial.
Esta forma de distinguir entre autor por el hecho o autor por la conducción en la vida, ha dado también origen a diversas teorías sobre la pena. Las llamadas absolutas o retributivas, que no persiguen otro propósito que darle un castigo al sujeto culpable y aquellas tomadas por SENECA de PROTÁGORAS a principios de la era Cristiana y que hoy mantienen vigencia, fundadas en la máxima "nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur". Estas por
su fin, son llamadas teorías de prevención general y de prevención especial[19].
V- El error dentro de la culpabilidad psicológica y normativa:
Con lo expuesto hasta aquí es factible deducir que pena y culpabilidad guardan íntima relación, lo que impone un análisis y también una solución global de la cuestión. Ahora bien, una vez que tomemos una posición en relación a las distintas teorías de la pena, debemos verificar cuándo podemos afirmar que un sujeto ha actuado culpablemente, que puede ser objeto de pena por haber actuado con culpabilidad.
El anuncio es fácil, más no la tarea. Es que para hablar de culpabilidad y desentrañar su estructura, en forma previa debemos repasar la evolución de la culpabilidad y los distintos estadios que ha ido superando.
Para los autores alemanes es en el Derecho Penal Italiano en donde la culpabilidad hunde sus raíces, destacándose entre sus antecedentes la necesidad de no condenar en función de un resultado: "in maleficiis voluntas spectatur, non existus"[20]. Ven en la influencia de escritos situados a finales de la Edad Media , la fuente en la que abrevara la llamada concepción de la culpabilidad del Derecho Natural, siendo posteriormente SAMUEL PUFENDORF quien mediante el concepto de "imputatio" creara una estructura susceptible de desarrollo posterior en la materia, con asiento en la acción libre del autor. Con el paso de los años HEGEL contempla al delito como una desviación libre de la voluntad del individuo frente a la voluntad general personificada en la ley.
El avenimiento del positivismo y su orientación a lo fáctico, termina por sustituir esta posición por el concepto psicológico de culpabilidad el que fuera dejado de lado por aplicación de la llamada culpabilidad normativa o culpa normativa: "normative schuld", explicada en sus inicios por FRANK –descubrimiento que con justicia, la doctrina italiana la reclama como propio, reconociendo que fue sistematizado por los autores alemanes[21]- al considerar a la culpabilidad como juicio o reproche de valor sobre una situación psíquica apoyado en la orden normativa, postura que alcanza su máximo esplendor con la teoría final de la acción, al excluir todo contenido fáctico del concepto[22]. En este punto, primero GRAF ZU DOHNA distingue entre la voluntad de acción como objeto de la valoración, remitiéndolo al tipo subjetivo y la valoración del objeto consistente en un juicio sobre la motivación del autor, lo que es finalmente concluido por WELZEL al considerar al dolo como integrante de la acción y componente del tipo del injusto[23].
En esta evolución se dice que el paso siguiente fue asegurar al juicio de culpabilidad como una categoría exclusivamente normativa, que contó con un objeto de referencia propio: el objeto del juicio de culpabilidad, que incluye el hecho del autor en relación con la actitud interna jurídicamente deficiente o censurable pero frente al derecho, actitud de donde ha nacido la decisión de realizar aquel. En conclusión "la culpabilidad significa reprochabilidad del hecho en atención a la desaprobada actitud interna que se manifiesta en el mismo"[24]. El reproche proviene de la voluntad antijurídica demostrada en el hecho cuando, en función al conocimiento de la antijuridicidad, le era posible al autor actuar de otro modo. El objeto de valoración aquí es la voluntad –o su formación- de acción exteriorizada en el hecho antijurídico.
La ventaja de explicar normativamente la culpabilidad consiste en que se renuncia a mencionar las posibles alternativas que tuvo el sujeto a la hora de actuar, el juez no investiga las circunstancias de cada particular situación, tampoco está en condiciones de observar empíricamente todos los fenómenos, más bien parte de un preconcepto aportado por la ley, y en función de él presume un marco de acción conforme a un estándar de hombre medio, proyectando desde allí el juicio de reproche. Esto facilita enormemente la tarea jurisdiccional y también aporta los fundamentos para el castigo no ya desde la metafísica, sino desde el campo del derecho o del poder, y quien pretenda quedar excluido deberá demostrar lo contrario[25], pues pesa en su haber una presunción legal o forense de libertad.
La postura normativista de la culpabilidad ha sido blanco de críticas por parte de quienes sostiene que permite ampliar el espectro punitivo sin tener en cuenta el hecho del autor, sin embargo, desde quienes la avalan se sostiene que la ampliación punitiva no constituye una necesaria consecuencia de la normativización, más bien pretende ser un límite a la facultad punitiva estatal, permitiendo incluso –con criterio de utilidad- descartar la aplicación de una pena cuando el reproche individual así lo exija.
Recapitulando podemos sostener entonces que la culpabilidad psicológica se limita a comprobar el acaecer externo del hecho y su vinculación con el autor, la meta es la comprobación causal de la voluntad del autor respecto de un hecho ilícito. Para ello requiere un análisis de tres presupuestos: 1) relación causal entre la voluntad de una persona y un suceso, 2) desaprobación del hecho, 3) conciencia de la contrariedad al deber en el autor. En tanto la culpabilidad normativa verifica si el autor: 1) es normal o capaz, 2) si ha tenido una relación con el hecho o la posibilidad de tenerla, 3) ha obrado en
circunstancias normales. Debo aclarar que la teoría normativa, utilizada por esquemas funcionalistas, se ha impuesto en los países europeos y tiene cada vez mayor predicamento en el terreno de la doctrina nacional.
Delimitado el ámbito, podemos ahora sí definir los parámetros que han de tenerse en cuenta a la hora de hablar de un sujeto culpable – imputable[26]-, esto es que permita suponer que el hombre ha podido –pero no lo ha hecho- decidir libre y correctamente. Para esa faena debemos verificar: 1) en primer lugar la culpabilidad reclama que se opere en base a un sujeto capaz, esto es que tenga capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y en su caso, de comportarse conforme a derecho, elemento habitualmente llamado imputabilidad. 2) en segundo lugar, debemos determinar que tuvo la posibilidad de conocer la ilicitud, es decir, una virtual conciencia de la antijuridicidad del acto. Es aquí donde entra a jugar un rol medular el error de prohibición, pues la falta de comprensión de lo antijurídico de su conducta, podría tener directa vinculación con un error. 3) Por último, examinar que el sujeto no haya obrado en el marco de una circunstancia que permita excluir el reproche, es decir que la conducta ha de serle exigible.
Como vimos, culpabilidad y pena deben ser analizadas en armonía. No es posible asumir una posición aislada respecto de cada una de estas cuestiones, puesto que ese análisis nos llevaría a una dislocada conclusión. Para terminar este capítulo me resta señalar que las teorías que imponen la culpabilidad desde el hecho y no desde su autor, son las que se condicen de mejor manera con el estado democrático de derecho.
VI- Efectos del error en la formulación del reproche:
Una vez que hemos ubicado al error de prohibición dentro de su ámbito de acción, podemos iniciar su tratamiento, no sin antes dejar sentado que esta ardua e interesante tarea, ha merecido numerosos trabajos en la doctrina extranjera, principalmente entre los autores alemanes quienes, como veremos, coinciden a la hora de definir al error de prohibición, como también las diferencias con el error de tipo, aflorando las mayores discrepancias a la hora de determinar las consecuencias del error de prohibición indirecto[27], algo que me he propuesto poner de relieve en los siguientes párrafos.
En ese sentido se afirma que existe error de tipo existe cuando el autor no conoce una circunstancia que pertenece al tipo penal, el autor cree que su acción está permitida porque él no sabe lo que hace[28]. En otras palabras: quien no sabe lo que hace, no puede tener voluntad de hacer aquello que no sabe. En tanto el error de prohibición se da cuando el autor a pesar del pleno conocimiento de las circunstancias del injusto, es decir, no obstante el conocimiento de todas las circunstancias de las cuales resulta el tipo penal, no sabe que su acción es ilícita, pues le falta únicamente la conciencia de la ilegalidad. El autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que esa acción no resulta prohibida o está permitida[29], en definitiva, el autor carece de conciencia de lo ilícito que es su accionar.
Como se puede apreciar ambos errores responden a diversos principios. El error de tipo se rige por el principio del conocimiento. Si el autor no conoció las circunstancias del tipo no obró con dolo, aunque haya podido conocerlas, lo que lleva tratar la punibilidad de su acción como si fuera un delito imprudente. En cambio el error de prohibición se rige por el principio de responsabilidad. El autor es responsable en la medida de su desconocimiento: si pudo evitarlo será responsable aunque en menor medida de punición, si en cambio no pudo evitarlo no será responsable[30].
Hasta este punto no habría mayores inconvenientes, al menos teóricos, para conceptualizar un error de tipo o de prohibición, lo que nos permite avanzar sobre esta particular cuestión. En lo que hace al error de prohibición, la doctrina ha dividido su tratamiento en error de prohibición directo e indirecto. El primero es el que lleva al autor a errar sobre la existencia de una norma prohibitiva o imperativa que puede a su vez presentarse en tres formas diferentes: a) falta de conocimiento de la norma prohibitiva o de la norma imperativa, b) error de validez, c) error de subsunción[31]. En el segundo en cambio, el error radica en una norma permisiva, el autor supone la existencia errónea de una causa de justificación, que puede darse sobre la causa misma, sobre sus límites o sobre su intensidad.
Una vez atravesado velozmente el umbral que separa al error de tipo del error de prohibición y dentro de éste, al error de prohibición directo del indirecto, he de adentrarme al análisis de las diversas posiciones que existen en torno a éste último supuesto, que es en definitiva el tema que nos convoca .
Dentro de los autores que tratan al error de prohibición indirecto, podemos sintéticamente distinguir dos grandes corrientes:
1) La teoría del dolo: supone un sistema del delito con determinación objetiva del injusto, pues el injusto como objeto del dolo, debía estar situado delante del dolo mismo. La conciencia de lo injusto era pues una parte esencial del dolo como forma de la culpabilidad. El desconocimiento de la antijuridicidad del hecho suponía también la desaparición del dolo y dejaba abierta la posible responsabilidad por culpa, en caso de que el error fuese reprochable. Su exponente más encumbrado fue KARL BINDING, quien consideraba que la esencia del
delito radicaba en la desobediencia al mandato de la norma, en el rechazo consciente a la misma[32].
A su vez se subdivide en: a) teoría estricta del dolo, b) teoría modificada del dolo. En la teoría estricta del dolo la consciencia del injusto es un elemento del dolo, las consecuencias jurídicas del error es la eliminación del dolo si es invencible, subsistiendo en los casos en que este prevista la figura imprudente. En la teoría modificada del dolo, éste comprende junto al elemento final el conocimiento de la dañosidad social, de la peligrosidad social de la realización de los elementos del tipo[33]. Las consecuencias jurídicas son similares al anterior, con la excepción de que en este supuesto no se admite la participación en el hecho principal.
Se critica a las teorías del dolo su poca elasticidad, su rigidez o escasa flexibilidad a la hora de determinar si corresponde o no aplicar una sanción. Ello así puesto que solo puede alcanzar una pena quien al momento de la realización del tipo estaba consciente de cometer un injusto, lo que deja fuera muchos delitos graves. También es objeto de crítica el hecho de que son pocos los delitos dolosos sancionados culposamente, llevando a la impunidad muchos casos de relevancia, lo que es, desde el punto de vista político-criminal, indeseable[34]. La teoría del dolo ha quedado en minoría dentro del espectro de autores alemanes, siendo SCHMIDHAUSER y OTTO, sus exponentes más salientes. El último de ellos, a través de la teoría modificada del dolo ha intentado mantener la vigencia de la mencionada formulación.
2) La teoría de la culpabilidad: desplaza a la teoría del dolo y se impone en la posguerra. Su inspirador HANS WELZEL, padre del finalismo, separó la conciencia del injusto del dolo. Básicamente lo que dice WELZEL es que para configurar el dolo resulta irrelevante si
el autor es consciente o no consciente de la antijuridicidad de su hecho, cuestión que sí resulta trascendente a la hora de hablar de la culpabilidad. Se produce así un cambio copernicano en la construcción del delito, se reestructura todo el andamiaje teórico y se muda el dolo –como conocimiento y voluntad de la realización de los elementos del injusto penal- al hecho típico, quedando el conocimiento de la antijuridicidad en el estante correspondiente a la culpabilidad. En este sitio, cobra importancia el conocimiento –o la posibilidad- del obrar antijurídico, pasando a convertirse, junto a la imputabilidad y a la exigibilidad de la conducta conforme a derecho, en un elemento de la culpabilidad. Como consecuencia de ello, el error de prohibición se conforma a partir de la ausencia de ese conocimiento.
La teoría gano rápidamente terreno, entre otros motivos, porque otorga al operador cierta ventaja al no hacer depender la punibilidad de hechos cometidos en forma dolosa de la existencia de una amenaza penal para la ejecución culposa. Se dice además que no deja impune a ningún merecedor de pena, posibilitando acomodar la pena al grado de culpabilidad correspondiente al autor.
Dentro de la cual encontramos: a) teoría estricta de la culpabilidad, d) teoría de los elementos negativos del tipo, c) teoría limitada de la culpabilidad, d) teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas, e) teoría de la culpabilidad dependiente[35]. En todos los supuestos se exige que el análisis sobre las causas de justificación de quien pretende estar amparado en ellas se realice ex – ante, en la concreta circunstancia, tomando como parámetro a una persona razonable. De corrientes mencionadas escogeré para su tratamiento, las más difundidas en nuestro medio:
a-Teoría de la Culpabilidad estricta: desarrollada en el marco del finalismo y sostenida entre otros por WELZEL, MAURACH, GOSSEL, HIRSCH y ARMIN KAUFMANN, nos indica que el conocimiento o la reconocibilidad del ilícito no son parte del dolo, ni de la imprudencia, sino de la culpabilidad, siendo estricta porque el dolo y la imprudencia se limitan al tipo del ilícito, la relación subjetiva con el tipo de justificación es un problema de culpabilidad[36]. A partir de allí la suposición errónea de la realización de un tipo de justificación configura sólo un sub-caso del error de prohibición y su tratamiento se asimila a la hora de verificar los efectos que de su aplicación derivan. En efecto, si el error es invencible eliminará la culpabilidad, si es vencible la atenuará. Se trata como un error de prohibición inmediatamente, por tanto es importante tener presente que nunca excluye el dolo, pues actúa sobre la culpabilidad del autor, no sobre el tipo.
b-Teoría de los elementos negativos del tipo: para quienes siguen esta teoría la suposición errónea de una causa de justificación si es invencible excluye el dolo, y si es vencible deja subsistente la punibilidad por imprudencia[37]. No es posible la participación en el hecho principal.
c-Teoría de la Culpabilidad restringida o limitada: postulada entre otros por ENGISCH, STRATENWERTH, DREHER, ROXIN, RUDOLPHI y SCHONKE-SCHRODER-CRAMER, HRUSCHKA, ARTHUR KAUFMMANN, LACKNER, KULEN, coincide con la teoría de la culpabilidad estricta en su inicio, pero en cuanto a sus efectos aplica las reglas vigentes para el error de tipo, es decir que la situación objetiva justificante excluye la aplicación de la pena del delito doloso, y sólo subsiste la posibilidad de una sanción de acuerdo al tipo imprudente si ella está prevista[38]. Se aplica esta fórmula del error de tipo no de manera inmediata, sino por analogía. Parte de la idea de que el tipo legal sólo
se refiere al tipo de delito comprendido en las descripciones del hecho de la parte especial, pero pretende tratar la suposición errónea de una situación justificante como un error de tipo[39]. No es posible la participación en el hecho principal.
d-Teoría que remite a las consecuencia jurídica: sostenida tempranamente por GALLAS, formulada luego por JESCHECK y WESSELS, acepta que habría dolo de tipo pero que su ilícito se ve atenuado por el comportamiento en si fiel a derecho del autor y el reproche de culpabilidad subsistente se basaría en una falta de cuidado como en el error de tipo, no en una falta de valoración como en el error de prohibición, el reproche es entonces comparable con la imprudencia[40]. No atribuye efecto excluyente del dolo al error de tipo permisivo, pero pretende equiparar sus consecuencias jurídicas, en virtud de la culpabilidad disminuida del sujeto. Es posible la participación en el hecho principal.
Dentro de las variantes que presenta esta teoría se encuentra la teoría de la culpabilidad dependiente de JAKOBS[41]. Es dependiente porque sus consecuencias dependen de la pena del delito imprudente, por ello cuando sea punible la comisión imprudente, será factible castigar por delito doloso, reduciéndose el marco legal –y por supuesto la respuesta punitiva- de éste último al primero. Es posible la participación en el hecho principal.
e-Recapitulación: Al adoptar una de estas posiciones, debemos prever su imparto en el marco de la decisión final. La consecuencia tal vez más importante se va a dar en el ámbito de la participación criminal: si aceptamos que el comportamiento ha sido descuidado: imprudente, ésta se elimina. Si por el contrario sostenemos que el error solo puede afectar la conciencia de la antijuridicidad, no se
excluye el dolo, reduciéndose solamente la punibilidad del hecho, supuesto en el cual la participación será posible.
Resta señalar que de acuerdo a expresiones de los propios doctrinarios alemanes[42], éstos consideran dominante en aquel medio, a la tesis que sostiene la teoría restringida de la culpabilidad, y así se ve reflejado en la jurisprudencia de aquel país: "La suposición de un supuesto de hecho justificante excluye la punibilidad por delito doloso, aun cuando la suposición no se corresponda con la realidad. Hay que valorar tal error como un error sobre las circunstancias del hecho excluyente del dolo según el 16 ap. 1 StGB"[43].
VII- ¿Error vencible o invencible?
Un tema de suma importancia en atención a los efectos que trae aparejado es determinar si el error es vencible / evitable, o si por el contrario resulta invencible / inevitable. Desde la doctrina se han propuesto diversas fórmulas o baremos que pretenden objetivar la apreciación del tercero juzgador. Si bien no se podría afirmar que existe una propuesta única,[44] sí es posible verificar que detrás de una de las posiciones existe mayor consenso.
Podemos decir que estamos en presencia de un error invencible cuando el autor, pese a realizar el esfuerzo de conciencia que le era exigible, desconoce la antijuridicidad de su conducta, y con ello pierde toda posibilidad de conducirse según lo establecido por el deber, circunstancia ésta que lleva a excluir su culpabilidad[45]. Al hablar de error vencible, se supone la existencia que hubiera podido ser evitado por el autor de haber tomado los recaudos del caso, sin que lleve a excluir la culpabilidad, sí provoca que se atenúe la respuesta punitiva. Sin embargo se reconoce que sólo pueden ser
Decimos entonces que los parámetros más utilizados a la hora de apreciar el grado de evitabilidad que ha tenido el error en el caso concreto, son aquellas circunstancias del hecho que le proporcionan al autor un indicio de posible antijuridicidad, las que le permiten pensar que el hecho puede ser antijurídico. A esto ha de sumarse la posibilidad que el sujeto ha tenido de obtener una correcta información sobre el derecho aplicable a esa circunstancia de hecho, cuestión que le hubiera permitido o no, conocer la ilicitud de su conducta[46].
Entre las razones que tiene el autor para pensar en la eventual antijuridicidad de su conducta, se exige o bien que el sujeto obre de manera autoreflexiva o que acuda a informarse. Entre estas dos posibilidades, se ve más potable a la última de ellas, ya que se entiende que va a ofrecer mayores garantías y seguridades a la hora de actuar. Siempre el consejo de un tercero, más si se trata de un abogado, será bienvenido a la hora de tomar una decisión que podría comprometer al sujeto.
Por último, la doctrina rechaza como excusa la opuesta por el sujeto irreflexivo, que pudiendo, no quiere informarse sobre las consecuencias de su conducta o, actúa conscientemente en función de su propia convicción. Esta forma de dirigirse configura cierta "ceguera jurídica", el autor reemplaza el orden valorativo social por el suyo, y queda obligado a asumir toda la responsabilidad que traiga aparejado su accionar[47]. Tampoco configura un supuesto de error la convicción contraria al derecho[48], pues la vigencia de las normas jurídicas no depende de la interpretación ni aprobación que le den los ciudadanos. El ordenamiento jurídico se vería devaluado y sin posibilidad de reflejos si su aplicación es condicionada a la buena voluntad o predisposición de cada individuo.
VIII- El error en el caso:
Vemos entonces que la solución del caso podría resultar de cualquiera de las variantes puestas en escena. Surge del pretorio que para el Tribunal se trató de un problema de culpabilidad no del injusto, lo que lleva como hemos visto a ubicarnos dentro de alguna de las teorías de la culpabilidad, para desde allí, partiendo de la base que existe un hecho típico, verificar si el error resulto vencible o invencible para los autores.
Al resolver la cuestión estima que se trata de un error invencible puesto que no considera que el defecto cognitivo sea sobre las normas llamadas "nucleares"[49] y tampoco pone en cabeza de los incursos hurgar ni esforzarse más de lo que lo hicieron al entender que perfectamente pudieron creer que estaban actuando en ejercicio de un derecho, como lo es el de expresión. Con todo, el Tribunal da por sentado que existió un error prohibición indirecto, e invencible.
Lo importante de éste caso es que nos permite, mediante diversas hipótesis, analizar los efectos que derivan de aplicar una u otra solución. Bajo esa premisa y si coincidimos en que el error era invencible, todas las teorías conducen a una idéntica solución: la imposibilidad de aplicar una sanción penal, la impunidad del hecho.
Ahora bien, si hacemos un ejercicio hipotético y caratulamos al error de vencible o evitable, podremos arribar a las siguientes conclusiones:
a) bajo los parámetros de la teoría de la culpabilidad estricta, la subsistencia del injusto hace que se deba aplicar una pena atenuada, esto es conforme a la culpabilidad exteriorizada en el hecho por el autor.
b) las consecuencias de la teoría de la culpabilidad limitada, nos llevaría por el contrario a la impunidad, porque al darle en la práctica igual tratamiento que el error de tipo, la ausencia de un tipo de daño culposo nos encamina hacia la imposibilidad de condena.
c) para la teoría de los elementos negativos del tipo, tendría idénticos efectos que si aplicamos la teoría de la responsabilidad limitada, esto es la impunidad.
d) en la teoría que remite a las consecuencias jurídicas, incluso con la variante de JAKOBS, los efectos prácticos serían asimilables a la de la culpabilidad limitada: analizada bajo en el punto b), aunque en palabras de JAKBOS, sólo se aplican las consecuencias jurídicas sobre un delito que sigue siendo doloso, quedando intactas las reglas de autoría propias del delito doloso.
IX- Consideraciones conclusivas:
Nuevamente señalo dos cuestiones en torno al fallo. En primer lugar que me ha dado la posibilidad de hurgar y extenderme en un tema que muchas veces resulta distante. La lucidez del planteo y de la respuesta jurisdiccional habilita tal cometido. Es notable como fórmulas tal vez, inicialmente intrincadas, nos pueden dar una mano a la hora de resolver un caso sencillo pero con aristas que lo tornan complejo.
La segunda conclusión que extraigo es que en un mundo tan industrializado y tecnificado, donde prima una suerte de contacto mecanizado y por tanto objetiva, que atiende exclusivamente en función de resultados, este fallo me ha permitido verificar en toda su dimensión la necesidad de recurrir a la culpabilidad ya sea de corte normativo o psicológico, como presupuesto indiscutido del castigo que se pretende aplicar a un ser humano.
En un escenario mercantilista donde la persona ha pasado a ser sujeto, consumidor, recurso humano, espectador, o simplemente un "target", volver a viejos aforismos como el nullum crimen sine culpa más que una antigüedad resulta una necesidad si se pretender racionalizar el poder punitivo y evitar caer en un estado policíaco. En otro sentido, debemos extremar los recaudos para encontrar soluciones justas, evitando aplicar responsabilidades solidarias, impersonales u objetivas. Nada hablita en una realidad tan compleja regida a partir de una intrincada maraña legislativa a sostener que todo el derecho se presume conocido y por tanto, no es excusa de pena: "error juris nocet".
En definitiva a partir de éste breve análisis comprobamos una vez más la imperiosa necesidad de contar con el principio de culpabilidad, como opuesto fundamental al ideal sociedad organizada bajo parámetros de responsabilidad objetiva, siendo claro que no existe ley natural, mística o fórmula mágica que habilite a imponernos una pena, como tampoco existirá posibilidad de sanción en aquellos casos que por error invencible no hayamos podido decidir libre y adecuadamente.
--- (*) Profesor de Derecho Procesal Penal
[1] Derivado del principio nulla actio sine culpa, y las tesis: nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla iniuria sine culpa, se garantiza que ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión, consiguientemente con ello, no puede ser castigado, si no es su acto intencional, esto es realizado con consciencia y voluntad propios de persona capaz de
comprender y de querer. FERRAJOLI, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2004, p. 487.
[2] En palabras de BELING: "Ein Satz, der sich als ein oder sogar als der Grundpfeiler des Strafrechts bezeichnen lasso, wie ein Fels im Meer unerschuttert standgehalten hat". von HIPPEL habla de culpabilidad como la conquista de la civilización, ello en contraposición al derecho penal privado donde la responsabilidad era concebida en función del resultado.
[3] Así: KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 1.976, p. 15, cít. JAKOBS, "Responsabilidad por culpabilidad versus responsabilidad por el resultado", en Fundamentos del Derecho Penal, Ad Hoc, 1996, p. 16. JAKOBS estima que la pena debe ser útil para el mantenimiento del orden social. JESCHEK en tanto, habla de culpabilidad como fundamento y medida de la pena. Es reproche por el hecho y dentro de los límites fijados desde la culpabilidad. Tratado de Derecho Penal, PG., Comares, 1993, p. 364. En nuestro medio no se encuentra directamente regulado, se lo considera una derivación del principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Carta Magna , además reconocido por la C.S .J.N., al sentenciar que no hay pena sin culpa. [4] JAKOBS, recurriendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, "Responsabilidad por culpabilidad versus responsabilidad por el resultado", en Fundamentos del Derecho Penal, Ad Hoc, 1996, p. 16. Para BACIGALUPO, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad son los fundamentos de la culpabilidad. Derecho Penal, P.G., Hammurabi, 2007, p. 168.
[5] BACIGALUPO, Derecho Penal, P.G., Hammurabi, 2007, p. 169. [6] A apartándose del determinismo HASSEMER asegura que hay sucesos que no se producen exclusivamente por factores causales, sino por personas que los dirigen y ello constituye el límite entre la responsabilidad y el caso fortuito. Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p. 272.
[7] Así: JESCHEK, Derecho Penal PG., Comares, 1993, p. 367. BACIGALUPO, Derecho Penal, P.G., Hammurabi, 2007, p. 170.
[8] MAGGIORE, Derecho Penal, T. I, Temis, 2000, p. 447.
[9] JESCHEK, Tratado de Derecho Penal, PG., Comares, 1993, p. 364. [10] Señala WELZEL: "La culpabilidad no es un acto de libre autodeterminación, sino justamente la falta de determinación de acuerdo a sentido en un sujeto responsable", Derecho Penal Alemán, Ediciones Jurídicas Chile, 1987, p. 210.
[11] Es interesante la posición asumida por FERRAJOLI quien asegura que dentro del pensamiento ilustrado había discrepancias por la relevancia que se pretendía darle a la culpabilidad, rivalizando posiciones de tinte "subjetivas" y "objetivas". Afirma que desde la postura de KANT debía medirse de acuerdo a la "maldad interna de los criminales", en tanto desde la visión de BECCARIA se debía tomar la medida del daño hecho a la nación. Derecho y Razón, Trotta, 2004, p. 488 y ss. Es claro que detrás de cada una de estas visiones de la culpabilidad subyace la idea de culpabilidad del reo y por el hecho. La pretensión kantiana de castigar la "maldad interna" refleja la marcada influencia de la moral sobre el derecho, a punto tal que llega a confundirse. La punición por lo que se es, dio lugar a los procesos de corte inquisitivo, en donde era normal hurgar sobre los pensamientos, sobre la consciencia del presunto delincuente, lo que permitía verificar su "peligrosidad", lo que va contra la vieja máxima de Ulpiano: "Cogitationis poenam nemo partitur". En definitiva podemos afirmar que las ideas –pensamientos- no se matan, y tampoco se deben perseguir.
[12] HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p. 283.
[13] Reflejadas por la escuela clásica de BINDING y la llamada escuela moderna de von LISZT. Los primeros conservan las ideas tradicionales sobre culpabilidad y pena retributiva, en cuanto a reprochabilidad. El autor es culpable por haber podido obrar de otro
modo. Afirma BINDING, si la responsabilidad sólo puede tener origen en la libertad, entonces el hombre tiene que ser en su esencia libre. Obrar con libertad significa que la acción enraíza en la personalidad del sujeto actuante como una causa incondicionada en sí mismo y por tanto, el hombre no es tan sólo el punto de tránsito y el escenario de acontecimientos que le sobrevienen y arrastran su obrar. cfr. BINDING, Normas, II, p. 78. Por su parte los llamados "modernos", seguidores de von LISZT, expresan su convencimiento determinista, intentando quedar al margen de la polémica sobre el libre albedrío. Para von LISZT hay que renunciar al concepto tradicional de culpabilidad, aquel basado en el juicio: podrías haber obrado de otra manera, sostiene que se debe abandonar la arrogancia farisaica con que se mira al delincuente. Asegura que no se debe estigmatizar al delincuente y por tanto la pena no debe seguir siendo retributiva, sino que debe tener una finalidad: la protección, la necesidad de conservación del orden jurídico. Tratado de Derecho Penal, Valletta Ediciones, 2007, p. 406.
[14] Entre otros podemos mencionar a HASSEMER, para quien lo que se puede saber en el proceso penal son aproximaciones a la libertad y sobre la referencia de los demás a su y a mi libertad. Afirma que no se debe discutir sobre determinismo o indeterminismo lo que considera una polémica inútil e infructuosa. Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p. 283. FERRAJOLI por su parte critica tanto la hipótesis determinista como la indeterminista, señalando que los dos extremos han llevado a la disolución de la culpabilidad. Asegura que estas dos orientaciones tienen efectos antigarantistas. A su juicio la postura determinista desvincula al hecho delictivo de la culpabilidad y la indeterminista la culpabilidad del hecho delictivo. Derecho y Razón, Trotta, 2004, p. 494 y ss. MAURACH – ZIPF, dejan en claro que es insostenible la postura extrema de las dos corrientes, afirmando que debe reconocerse al determinismo haber descubierto que el comportamiento humano está condicionado por instintos y factores
causales, y por otra parte, al indeterminismo la posibilidad de comprender que en cierta medida el hombre es capaz no sólo de reconocer el valor o desvalor de esa conducta, a la que es llevado por sus impulsos, sino también de dirigir activamente su voluntad de conformidad a la representación valorativa obtenida, esto es decidir que es bueno y actuar conforme a esa comprensión. Derecho Penal, P.G., Astrea, 1994, T.I, p. 601.
[15] Ello en función de una prognósis póstuma. "En verdad lo que realiza el juez es una prognosis póstuma. Póstuma, porque el hecho yace en el pasado, pero prognosis, por cuanto el juicio ha de ser emitido retrotrayéndose a la situación del tiempo del hecho", KAUFMANN, cit. por ENGISCH, La Teoría de la Libertad de la Voluntad en la actual Doctrina Filosófica del Derecho Penal, B. de F., 2006, p. 55.
[16] De forma deliberada he dejado de tratar la postura de JAKOBS, pues dicha tarea me insumiría varias veces la extensión del presente. Sólo he de afirmar que la visión aportada por JAKOBS se distancia del resto de los autores, poniendo de relieve la irrelevancia del libre albedrío y la necesidad de contar con un concepto funcional de culpabilidad derivado de la prevención necesidad y adaptable a los requerimientos de la sociedad en que debe tener vigencia. Para este autor, la culpabilidad no viene aparejada a un resultado sino que va de la mano de una vulneración de la norma lo que constituye una perturbación social, por tanto la culpabilidad, debe determinarse mediante un procedimiento normativo, que dejará en claro quien era competente, sin seguir estrictamente el curso natural o causal. La responsabilidad se ajusta así a la idea de incumplimiento del rol, o estándar de organización personal. "Responsabilidad por culpabilidad versus responsabilidad por el resultado", en Fundamentos del Derecho Penal, Ad Hoc, 1996, p. 26. Vemos entonces que para JAKOBS la culpabilidad tiene que ver con la falta de disposición para motivarse conforme a la norma correspondiente, lo que provoca un
déficit que afecta la confianza general en la norma, por ello remarca que culpabilidad es la falta de fidelidad al derecho o su infidelidad, resultando siempre un concepto determinado normativamente. Derecho Penal, PG., Marcial Pons, 1997, p. 566. Esta concepción se encuentra íntimamente ligada con la idea de que la pena debe servir para mantener la confianza general en la norma, ejercitar su reconocimiento y lograr estabilizar el ordenamiento jurídico. El déficit de motivación lleva al castigo del autor y la pena tiene una función preventivo-general. ibidem. p. 581. Finalmente, cerrando el bosquejo de la culpabilidad y la pena, estima que la culpabilidad ha de configurarse funcionalmente, es decir, que debe ser el fruto de la regulación conforme a determinados principios que rigen en una sociedad determinada. ibídem. p. 584. La postura de JAKOBS, asumida originalmente en el famoso artículo publicado en el año 1976, "Schuld und Pravention", deriva el principio de culpabilidad de la prevención, motivo por el que ha sido fuertemente criticada –entre otros- por HIRSCH, quien sostiene que la culpabilidad no deriva de la prevención sino que se le contrapone, que configura su barrera, es el límite de la responsabilidad individual frente a los desbordes de la prevención general. "Acerca de los errores y extravíos en la teoría contemporánea de la culpabilidad", RDPP, Lexis Nexis, Nº 10, 2007, p. 1877 y ss.
[17] JESCHEK asegura que la posibilidad de determinación de la actuación descansa en la capacidad del hombre para controlar los impulsos que inciden sobre él y dirigir sus decisiones conforme a sentido, valores y normas. Sostiene además que resulta imposible constatar empíricamente ese estado de libertad para decidir por lo que cree que debe verificarse la situación en que se encontraba el autor y desde allí verificar si hubiera podido actuar de otro modo, ello conforme a la experiencia de casos semejantes. Derecho Penal, PG, Comares, 1993, p. 368 y ss. También contrario a la posibilidad de
demostrar empíricamente este dato: HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p. 288 y ss.
[18] Sin perjuicio de aquellos autores que exigen que la culpabilidad vaya acompañada por la necesidad o utilidad de la pena. Entre otros: STRATENWERTH, ROXIN.
[19] HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p. 290, 347 y ss. Otras variantes en: BACIGALUPO, Derecho Penal, P.G., p. 414 y ss.
[20] Desde el derecho español, se considera como precursores en la materia a ALFONSO DE CASTRO (1550) De potestate egis poenalis, DOMINGO SOTO (1556) De iustitia et iure, DIDACUS COVARRUBIAS (1557) y FRANCISCO SUAREZ (1612) Tractctus de legibus ac deo legislatore. Un dato ilustrativo es aportado en los escritos de ALFONSO DE CASTRO quien acentúa la relación pena y culpabilidad al afirmar "la característica de la pena es ordenar la culpa, es decir, reafirmar el orden que la culpa ha pervertido", "Poenae enim proprie convenit ordinare culpam, ut videlicet corrigat ordinem, quem pervaratet culpa". ver: BACIGALUPO, Hacia el nuevo Derecho Penal, Hammurabi, 2007, p. 374 y ss. YACOBUCCI, El Sentido de los Principios Penales, Abaco, 2002, p. 293 y ss. La doctrina italiana, bucea dentro del derecho romano al establecerse que ningún injusto humano podía ser condenable sin que exista del reo el conocimiento de su injusticia. MAGGIORE remite a la Ley de las Doce Tablas, en donde se encuentra la siguiente sentencia: "si quis liberum hominem dolo sciens morti duit parricida esto" y otras soluciones que llevaban a sostener la necesidad de establecer la culpa por la voluntad y no por el resultado: "in maleficiis voluntas spectatur, non existus". Derecho Penal, T.I, Temis, 2000, p. 448 y ss. Actualmente FERRAJOLI, también sostiene que el principio de culpabilidad y responsabilidad personal fue consagrado por NUMA POMPILLO y pervivió, con excepciones, en al doctrina y jurisprudencia hasta la compilación justiniana, siendo posteriormente teorizado por la
tradición romana-cristiana y reelaborado por el iluminismo. Derecho y Razón, Trotta, 2004, p. 488.
[21] Así: MAGGIORE, Derecho Penal, Temis, 2000, T.I, p. 454. Entre los cultores de las bases sobre lo que luego sería la teoría normativa se puede mencionar a: ROSSI, ROMAGNOSI, CARMIGNIANI, PESSINA y CARRARA.
[22] En el camino de la construcción de la culpabilidad normativa alemana encontramos a: FRANK en Aufbau des Schuldbegriffs, de 1907, GOLDSCHMIDT, Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913, y GRAF ZU DOHNA, Aufbau der Verbrechenslebre, 1935.
[23] Para WELZEL las personas son responsables del contenido de sus decisiones y de que éste sea conforme al ordenamiento jurídico, en la medida de sus capacidades de conocimiento. En esa línea afirma: "a través de la voluntad el autor hubiera podido dirigir de acuerdo a la norma su conducta, el objeto primario del reproche de culpabilidad es la voluntad y sólo a través de ella también tuda la acción". Derecho Penal Alemán, Ediciones Jurídicas Chile, 1987, p. 198.
[24] Así: GALLAS, en JESCHEK, Derecho Penal, PG, Comares, 1993, p. 380.
[25] Según HASSEMER esta variante constituye la normativización del criterio del reproche, y es un ejemplo adecuado de los condicionamientos inmodificables del proceso penal. Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p. 288. El autor critica también el concepto normativo de culpabilidad, asegurando que dada su especial naturaleza lo que se le formula al autor es un reproche forense. idem. cit, p. 296 y ss.
[26] Con algunas variantes, puede consultarse: LISZT, Tratado de Derecho Penal, Valletta Ediciones, 2007, p. 406, 409 y ss. WELZEL, Derecho Penal Alemán, Ediciones Jurídicas Chile, 1987, p. 201 y 214 y ss. MEZGER, Derecho Penal, PG, El Foro, p. 199 y ss. MAURACH – ZIPF, Derecho Penal, P.G., Astrea, 1994, T.I, p. 592 y ss. MAGGIORE,
Derecho Penal, Temis, T. I, p. 489 y ss. ROXIN, Derecho Penal, P.G., Civitas, 1997, p. 822. JAKOBS, Derecho Penal, PG., Marcial Pons, 1997, p. 593. STRATENWERTH, Derecho Penal, P.G., Di Placido, 1999, p. 165.BACIGALUPO, Derecho Penal, P.G., p. 421.
[27] Según ROXIN, es uno de los problemas más discutidos dentro de la teoría del error. Derecho Penal, P.G., Civitas, 1997, p. 579.
[28] STRATENWERTH, Derecho Penal, P.G., Di Placido, 1999, p. 159. BACIGALUPO, Tipo y Error, Hammurabi, 2002, p. 86.
[29] STRATENWERTH, Derecho Penal, P.G., Di Placido, 1999, p. 178. KINDHAUSER, "Acerca de la distinción entre error de hecho y error de derecho", en El Error en el Derecho Penal, Ad Hoc, 1.999, p. 141. [30] Así: BACIGALUPO, Hacia el nuevo Derecho Penal, Hammurabi, 2006, p. 427.
[31] Orden dado por LESCH en "Fundamentos dogmáticos para el tratamiento del error de prohibición", traducido por Roberto J. Cadenas, en R.P.J., Nº 45, 1.997, p. 158 y ss. JESCHECK, por su parte considera que solo existen dos supuestos de error de prohibición indirecto: 1) en el caso que el autor supone por error la presencia de una causa de justificación acogida por el ordenamiento jurídico: error sobre la existencia, 2) en el caso que el autor ignore los límites jurídicos de una causa de justificación reconocida: error sobre los límites. Señala demás que si el autor tiene equivocadamente por dadas las circunstancias que si concurrieran justificarían el hecho: error sobre el tipo de permisión, constituiría un error sui generis. Tratado de Derecho Penal, P.G., Comares, Granada, p. 416. ZAFFARONI sostiene tanto la falsa creencia de la existencia de un precepto permisivo, como la falsa creencia de la existencia de una tipicidad permisiva objetiva, agregando: "aunque el error sobre los límites de una causa de justificación, puede considerarse en forma independiente, es una variable significativa de la primera". Derecho Penal, P.G., año 2002, p. 461.
[32] Aunque una minoría de la doctrina, consideraba que para la culpabilidad dolosa, bastaba con que el conocimiento de la antijuridicidad fuera posible. DAVID FELIP i SABORIT, Error Iuris, Atelier, 2000, p. 29.
[33] LESCH en "Fundamentos dogmáticos para el tratamiento del error de prohibición", R.P.J., Nº 45, 1.997, p. 166.
[34] Entre otros ver: JAKOBS, Derecho Penal, PG., Marcial Pons, 1997, p. 662. LESCH, "Fundamentos dogmáticos para el tratamiento del error de prohibición", en R.P.J., Nº 45, 1.997, p. 151. En igual sentido expone: DAVID FELIP i SABORIT, Error Iuris, Atelier, 2000, p. 34. Ante las criticas que se cernían sobre la teoría por resultar deficiente en la persecución penal, MEZGER intenta salvarla introduciendo modificaciones en lo que se llamo la "teoría limitada del dolo".
[35] Tratamiento dado por LESCH, "Fundamentos dogmáticos para el tratamiento del error de prohibición", en R.P.J., Nº 45, 1.997, p. 165 y ss., el que he reproducido en atención a su amplitud. Otras variantes se pueden encontrar en: ROXIN, Derecho Penal, P.G., Civitas, 1997, p. 579 y ss. MAURACH – ZIPF, Derecho Penal, P.G., Astrea, 1994, T.I, p. 644 y ss. GRUNWALD, "Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada", en El Error en el Derecho Penal, Ad Hoc, 1.999, p. 168 y ss. PAEFFGEN, "Observaciones acerca del error de tipo permisivo", El Error en el Derecho Penal, Ad Hoc, 1.999, p. 183 y ss. SANCINETTI, Teoría del Delito y Disvalor de Acción, Hammurabi, 2001, p. 580 y ss.
[36] ROXIN, Derecho Penal, P.G., Civitas, 1997, p. 582. BACIGALUPO adhiere a esta postura pues considera que es la que mejor protege los bienes jurídicos y exige un mayor esfuerzo por parte de quienes creen obrar justificadamente. Derecho Penal, P.G., Hammurabi, 2007, p. 384.
[38] STRATENWERTH, op. cit. p. 160 y ss. No se considera error de tipo, pero se aplica analógicamente el artículo 16, por semejanza estructural con el auténtico error de tipo, excluyéndose así el tipo doloso, lo que hace desaparecer la posibilidad de participación. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, PG., Comares, 1993, p. 419. [39] ROXIN, Derecho Penal, P.G., Civitas, 1997, p. 581.
[40] Para JESCHECK, esta es la teoría correcta, afirmando que el error sobre los presupuestos de una causa de justificación reconocida, sólo puede subsumirse en el artículo 16 del C.P., en cuanto a las consecuencias jurídicas. El injusto sigue siendo doloso, pero merecerá el castigo de un imprudente. Tratado de Derecho Penal, PG., Comares, 1993, p. 420 y ss.
[41] JAKOBS, Derecho Penal, PG., Marcial Pons, 1997, p. 681 y ss. ROXIN, Derecho Penal, P.G., Civitas, 1997, p. 581.
[42] ROXIN, Derecho Penal, P.G., Civitas, 1997, p. 581. Afirma STRATENWERTH, "se ha impuesto preponderantemente la concepción que propugna la aplicación de las reglas vigentes sobre el error de tipo", op. cit. p. 160. JESCHECK, afirma que la doctrina y jurisprudencia dominante adoptan una posición ecléctica que desemboca en una conclusión similar a la doctrina de los elementos negativos del tipo, pero fundada en la teoría restringida de la culpabilidad, Tratado de Derecho Penal, PG., Comares, 1993, p. 419 [43] ROXIN, Derecho Penal, P.G., Civitas, 1997, p. 583. Aunque debemos tener presente lo dicho por JESCHECK, al sentenciar que la postura adoptada por los tribunales alemanes ha sido ecléctica.
[44] Siguiendo a BACIGALUPO, podemos afirmar que existen propuestas objetivas encarnadas en la postura de GOMEZ BENITEZ, propuestas que recurren a la capacidad del autor, línea seguida por OCTAVIO DE TOLEDO – HUERTA, y aquellos que al hablar de evitabilidad suponen que el autor haya tenido razones para pensar en la antijuridicidad y la posibilidad de obtener una información, en esta senda se encuentra el propio BACIGALUPO y ZUGALDIA ESPINAR,
entre otros, op. cit. p. 437 y ss. Otro tratamiento en PADOVANI TULIO, Diritto Penale, 2004, Giuffré, p. 228. El jurista italiano, al reseñar los criterios seguidos por la Corte , afirma que puede ser: objetivo puro o mixto.
[45] STRATENWERTH, Derecho Penal, P.G., p. 184. JAKOBS, "Responsabilidad por culpabilidad versus responsabilidad por el resultado", en Fundamentos del Derecho Penal, Ad Hoc, 1996, p. 29. BACIGALUPO, Derecho Penal, P.G., p. 433. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, PG., Comares, 1993, p. 372.
[46] BACIGALUPO, Derecho Penal, P.G., p. 439.
[47] "<< No podía saberlo >> es una excusa válida, pero se considera que << no tenía ganas >> no lo es". JAKOBS, "Responsabilidad por culpabilidad versus responsabilidad por el resultado", en Fundamentos del Derecho Penal, Ad Hoc, 1996, p. 20. También: LESCH, "Fundamentos dogmáticos para el tratamiento del error de prohibición", en R.P.J., Nº 45, 1.997, p. 152.
[48] JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, PG., Comares, 1993, p. 372.
[49] JAKOBS define a las normas centrales o nucleares como aquellas que pueden ser revocadas mediante un acto de revolución estatal o social, agregando que la inevitabilidad de este error sólo cabe concebirla en personas pertenecientes a otras culturas. Derecho Penal, PG., Marcial Pons, 1997, p. 567. Recordemos que la expansión del derecho penal ha hecho que el conjunto de normas básicas se multiplique geométricamente, por tanto las que no configuran el llamado "núcleo duro", ofrecen un campo propicio para el tratamiento del error de prohibición. En este punto, es importante traer a colación lo expuesto por LOCKE al tratar el delito y sus eximentes. El filósofo inglés afirma que "La ignorancia de la ley de naturaleza no excusa a nadie porque cuando una persona ha alcanzado el uso de razón, se la supone consciente de que no debe hacer a otro lo que no quiere que le hagan a él". Leviatán, Ediciones del Libertador, 2004, p. 201.
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