UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
Facultad de Derecho
Artículo académico, presentado como
Proyecto de grado
Sobre cómo decide la Corte Constitucional: Análisis crítico de la sentencia C 577 de 2011
Jackeline Paola Castellanos Mendoza
Código 200911401
Director de tesis:
Tabla de contenido
I. INTRODUCCIÓN ... 4
II. MARCO TEÓRICO ... 7
A. Duncan Kennedy y los Estudios Críticos del Derecho ... 7
III. LAS DECISIONES ESPERADAS ... 9
A. Las demandas ... 10
1. El concepto de familia ... 11
2. El concepto de matrimonio en el artículo 42 de la Constitución ... 12
3. La violación del derecho a la igualdad ... 12
4. El papel de la Corte frente al legislador ... 13
La posición de los demandantes. ... 14
B. El concepto de la Procuraduría ... 14
1. El concepto de familia ... 15
2. El concepto de matrimonio en el artículo 42 de la Constitución ... 15
3. La violación del derecho a la igualdad ... 16
4. El papel de la Corte frente al Legislador ... 16
La posición del Procurador ... 17
IV. LA CONSTRUCCIÓN DE LA DECISIÓN ... 17
1. El concepto de familia ... 18
2. El concepto de matrimonio en el artículo 42 de la Constitución. ... 19
3. La violación del derecho a la igualdad ... 21
4. El papel de la Corte frente al Legislador ... 22
V. LOS ARGUMENTOS DE LA CORTE ... 26
A. El comunicado de prensa número 30 de 2011 ... 26
1. El concepto de familia ... 27
2. El concepto de matrimonio en el artículo 42 de la Constitución ... 29
3. La violación del derecho a la igualdad ... 29
4. El papel de la Corte frente al Legislador ... 30
Los argumentos que prevalecieron ... 32
C. Aclaración de voto ... 33
1. Sobre la figura que debe diseñar el Congreso ... 33
2. Sobre la interpretación del numeral quinto de la parte resolutiva. ... 34
3. Consideraciones a las que se oponen ... 35
Sobre los argumentos expuestos ... 35
V. LA DEFENSA DE LA DECISIÓN ... 36
VI. CONCLUSIONES ... 37
I.
INTRODUCCIÓN
Tras una larga lucha por parte de la comunidad LGBT para obtener el reconocimiento de sus derechos como parejas, los cuales se negaban a causa de su orientación sexual, dicha comunidad ha alcanzado el reconocimiento de casi la totalidad de los derechos que tienen las parejas heterosexuales mediante diferentes sentencias de la Corte Constitucional la cual, por vía de interpretación y tutelando el Derecho a la igualdad, ha reconocido la totalidad de los derechos que tienen dos personas unidas bajo la figura de la unión marital de hecho. Sin embargo, aún faltaba el reconocimiento de su derecho a contraer matrimonio civil y ser cobijados por los derechos y obligaciones que esto implica. La necesidad del reconocimiento de ese derecho llevó a que dos organizaciones que trabajan en favor de la comunidad LGBT, como lo son Colombia Diversa1 y DeJusticia2 presentaran dos demandas de inconstitucionalidad, identificadas con los radicados No. D – 38673 y D – 83764, ante la Corte Constitucional, la cual decidió mediante la Sentencia C 577 de 2011. El caso que plantearon las demandas D - 3867 y D - 8376 enfrentó a la Corte
Constitucional a la decisión de reconocer o no el matrimonio como una forma de conformar familia entre personas del mismo sexo. Esta decisión no solo implicaba un cambio en la
forma de interpretación que hasta el momento se le había dado al artículo 13 del Código Civil y al artículo 42 de la Constitución Política de Colombia, sino que también implicaba un cambio en el imaginario social y un avance hacia el reconocimiento de los derechos de las personas del mismo sexo. Por lo tanto, la decisión que se tomara tendría un alto costo político en la imagen de los magistrados de la Corte Constitucional.
Lo resuelto por la Corte fue:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil.
1
Colombia Diversa es una organización no gubernamental que trabaja para promover la inclusión y el respeto de las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans y promueve sus derechos en diferentes áreas de la vida social.
2
DeJusticia es una organización no gubernamental que trabaja produciendo conocimiento experto en derechos humanos y por el reconocimiento de los mismos, influyendo en la opinión pública y el diseño de políticas públicas.
3
Demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo
4
Demanda de inconstitucionalidad presentada por los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez, Cesar Rodríguez Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal.
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud
sustantiva de las demandas.
TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de
1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales.
CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual 5
Posterior a la decisión se presentaron en el Congreso varios proyectos de ley, los cuales se acumularon finalmente en el proyecto de Ley 47 de 20126 (radicado del Senado), el cual se
aprobó en la comisión primera del Senado y se archivó en la votación de la plenaria el 24
de Abril del 2013. En consecuencia, se aplicó lo resuelto por la Corte en el numeral quinto de su decisión, dejando en incertidumbre a los notarios y jueces que debían aplicarla, ya
que, no se especificó la figura jurídica a usar para unir a las personas del mismo sexo.
Por lo tanto, han existido diferentes interpretaciones sobre el tema, de modo que algunos
jueces y notarios afirman que la Constitución excluye a las parejas del mismo sexo del
matrimonio y que la Corte confirmó este hecho, por lo cual no es posible extender las
normas sobre el matrimonio a las parejas del mismo sexo7; por el contrario, otros afirman
que la decisión de la Corte pretendía que se aplicara por analogía el contrato de
5
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 577 del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
6
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, SECRETARÍA DEL SENADO. Proyecto de Ley 47 de 2012 (Senado). Gaceta del Congreso No. 480 del 31 de Julio del 2012
7
EL TIEMPO. Jueces y notarios pueden negarse a celebrar vínculos gay: Procuraduría. 19 de Junio de 2013. [en línea]. [Consultado 14 May 2014]. Disponible en <http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12882768>
matrimonio, en caso que el Congreso no emitiera una ley que regulara el tema, y en
consecuencia han casado a algunas parejas mediante el contrato de matrimonio que regula
el artículo 113 del Código Civil8. Adicionalmente, el Procurador General de la Nación ha
intervenido en diferentes formas para impedir que se lleven a cabo los matrimonios de
parejas del mismo sexo9, llegando inclusive a solicitar la anulación de matrimonios por
medio de la tutela.
Así, mediante la revisión de las tutelas presentadas por la Procuraduría General de la
Nación, las cuales fueron negadas, el caso vuelve a la Corte para que sea esta la que defina
el alcance de su sentencia, y en esta ocasión sí cierre el debate sobre el matrimonio de
personas del mismo sexo10.
La decisión judicial ha sido un tema relevante para el derecho, alrededor del mismo se han planteado diversas teorías, las cuales han analizado desde las técnicas de interpretación que tienen los jueces, pasando por las motivaciones personales que los pueden llevar a decidir en determinado sentido, hasta la discusión sobre el papel transformador de la ley que tienen los jueces. El caso planteado por la C 577 es en este sentido un caso hito que permite realizar un análisis sobre la forma en que deciden los jueces, en particular cuando se enfrentan a una decisión que tiene implicaciones jurídicas importantes y que al ser
favorable a los demandantes genera una transformación en la sociedad, al reconocer la igualdad que existe entre las parejas heterosexuales y las del mismo sexo.
En consecuencia, el objetivo principal de este texto es responder a la preguntar de ¿cómo llegó a lo resuelto la Corte Constitucional?; se dará respuesta a esta pregunta a partir de la teoría de los estudios críticos del derecho, la cual sugiere que el razonamiento jurídico es un proceso de creación de la ley, mediante el replanteamiento o la reformulación de los materiales con los que cuenta el juez (los hechos, la jurisprudencia, el texto legal, entre otras), y no consiste en una aplicación estricta de la ley.
8
EL TIEMPO. Se formaliza la primera unión gay en Antioquia. 21 de Junio de 2013. [en línea]. [Consultado 14 May 2014]. Disponible en <http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12887144>
9
COLOMBIA DIVERSA. Procurador persiguió sistemáticamente a parejas del mismo sexo durante el 2013. En: Página oficial de Colombia Diversa. [En línea]. [Consultado 14 May 2014]. Disponible en: <http://www.matrimonioigualitario.org/2013/12/procurador-persiguio-sistematicamente_4742.html>
10
Por lo tanto, la metodología del presente trabajo consiste en: analizar los diferentes argumentos e interpretaciones que realizaron los accionantes, y el Procurador General de la Nación, en torno a cuatro ejes temáticos fundamentales, i) el concepto de familia en la Constitución, ii) el concepto de matrimonio en el artículo 42 constitucional, iii) la violación del derecho a la igualdad, y iv) el papel de la Corte Constitucional frente al Legislador; con el objetivo de identificar la decisión que proyectaba cada uno. Posteriormente se analizarán los argumentos expuestos por los magistrados de la Corte Constitucional, tanto en las discusiones sobre la ponencia llevadas a cabo en Sala Plena, como los argumentos expuestos en el Comunicado de prensa No. 30 de 2011, en los considerandos de la C 577 del 2011, en las aclaraciones de voto y en el Auto 155 de 2013 que resuelve los incidentes de nulidad presentados en contra de la sentencia; todo lo anterior alrededor de los cuatro ejes temáticos señalados previamente y a la luz de la teoría crítica del derecho.
De este modo, el presente trabajo realiza un aporte a la teoría al realizar un estudio sobre los argumentos que motivaron la decisión y las técnicas argumentativas que se usaron, analizando la evolución de los argumentos, y demostrando que lo propuesto por la teoría crítica del derecho se aplica en la realidad colombiana.
II.
MARCO TEÓRICO
En este acápite se presentará la teoría de uno de los principales autores que ha estudiado la forma en la cual deciden los jueces, siendo este Duncan Kennedy y su texto “Libertad y restricción en la decisión judicial. El debate con la teoría crítica del derecho”11
, el cual será el sustento para analizar el texto desde una perspectiva crítica.
A. Duncan Kennedy y los Estudios Críticos del Derecho
Duncan Kennedy12 en su texto expone las diferentes formas en las cuales puede acercarse un juez a un caso en el cual hay un conflicto entre lo que determina la ley y lo que el Juez considera justo tanto a nivel personal como a partir de un análisis sistémico del Derecho.
11
KENEDY, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial. El debate con la teoría crítica del derecho (CLS). Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Ediciones Uniandes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 1999. 221 p. (Nuevo pensamiento jurídico. Serie temas).
12
KENEDY, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial. El debate con la teoría crítica del derecho (CLS). Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Ediciones Uniandes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 1999. 221 p. (Nuevo pensamiento jurídico. Serie temas).
En primer lugar es importante resaltar que el análisis realizado por Kennedy presupone que en el primer acercamiento que tiene el Juez sobre el caso, asume una posición inicial y decide que debe fallar en determinado sentido y que dicho sentido no está de acuerdo con lo que la ley determina ni con la jurisprudencia previa sobre este tema, es decir, que “la-sentencia-a-la-que-yo-quiero-llegar” y la ley están en conflicto.
Las motivaciones que expone el autor en su texto son tanto de orden político (como el considerar que la ley está favoreciendo a un grupo tradicionalmente favorecido o con mayor poder), como de orden jurídico (al considerar que la ley va en contra de una máxima superior o del ordenamiento jurídico en general), como de orden personal (en la medida que se tiene en cuenta la proyección que el Juez le ha dado a su carrera y las convicciones personales que lo llevaron a ser Juez y a fallar en determinado sentido casos anteriores).
Dichas motivaciones han de influenciar en gran medida al Juez al momento de hacer el análisis estricto de la legislación aplicable al tema y la jurisprudencia sobre el mismo, toda vez que, ese será el momento de decidir si ha de defender su posición inicial o fallará en otro sentido. La teoría de Kennedy en este sentido implica una visión del Derecho en la cual es posible realizar una interpretación de la ley muy amplia, de modo que, como él lo expresa: “El razonamiento jurídico es un tipo de trabajo que tiene un propósito y aquí el
propósito es hacer que el caso se resuelva tal y como mi sentido de la justicia me dice que debe resolverse a pesar de todo aquello que en primera instancia pueda parecerme como
resistencia y oposición que “la ley” ejerce”13.
A pesar de considerar la ley flexible, señala Kennedy la importancia de que la argumentación que sustenta la decisión sea buena, dado que el juez no solo arriesga su reputación y la credibilidad que ha construido a lo largo de su carrera, sino que también pone en riesgo la efectividad de su fallo porque puede ser apelado y posteriormente revocado por un juez superior; es así como introduce las diferentes técnicas de argumentación que permitan que la “sentencia-a-la-que-yo-quiero-llegar” sea acorde a la ley.
13
Las dos primeras técnicas, que son las que atacan de frente la ley y permiten incluso hacer una interpretación que transforme la norma, son: i) la modificación de los hechos, de modo que al interpretarlos parezcan estar dentro de la conducta señalada por la ley como correcta y ii) el reinterpretar los fallos previos (ratio decidendi) que determinan el campo de interpretación de la norma, de modo que la interpretación del Juez sea considerada como legítima y acorde a la ley dentro de ese campo de posibles interpretaciones, creado por el precedente judicial. La siguiente técnica es iii) el uso de “argumentos de conveniencia pública”14
, los cuales son útiles para convencer al lector de que si bien la ley parece estar en contra de la posición que se quiere defender, esta interpretación es la más conveniente o la única que evitaría un problema mayor.
Finalmente presenta las últimas dos técnicas: iv) apelar al núcleo del derecho, o a los límites del mismo, de modo que se amplíe o simplifique la interpretación del mismo y entonces la argumentación del Juez se mostrará como una legitima interpretación de la norma, o su posición se verá como la mejor forma de resolver un conflicto de derechos.
Todas estas técnicas y herramientas para construir la argumentación, que logre defender una sentencia que en principio parece contraria a la ley, son una clara muestra de la posición de las teorías criticas del Derecho y de una concepción del mismo como un área del conocimiento dinámica, en la que los límites de la ley no están necesariamente fijados por el legislador. La posición contraria en el debate se encuentra en los teóricos formalistas
como Laporta15, quien en su texto El imperio de la ley, una visión actual, presenta su concepción del derecho, mostrándolo como un campo el cual, si bien puede ser flexible no
puede ser discrecional y por ende, en lo que respecta a las decisiones judiciales considera que los jueces deben atenerse a lo que la ley les impone, sin intentar interpretar las normas de forma que estas se adapten a su decisión, como lo propone Duncan Kennedy.
III.
LAS DECISIONES ESPERADAS
En el presente acápite se presentan las decisiones esperadas por dos actores fundamentales en el proceso, siendo estos, los demandantes y el Procurador General de la Nación. Se
14
Ibíd. p. 143
15
presentan a continuación las decisiones que cada uno proyectó para la sentencia y los argumentos que sustentan las mismas, concentrándose en aquellos que revelan su posición personal frente a: i) el concepto de familia dentro de la Constitución, ii) el concepto de matrimonio en el artículo 42 constitucional, iii) la violación del derecho a la igualdad, y iv) el papel de la Corte Constitucional frente al Legislador.
Los textos de la demanda y el concepto de la Procuraduría se analizarán a partir de las teorías de argumentación propuestas por Duncan Kennedy en su texto16, mostrando la forma en que cada actor interpreta el Derecho y la forma en que se recurre a las mismas técnicas argumentativas17 para argumentar a favor de posiciones antagónicas.
A. Las demandas
Se presentaron dos demandas diferentes ante la Corte, una por el ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo, y otra por los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes y otros. Dichas demandas fueron acumuladas por la Corte, toda vez que demandaban las mismas expresiones legales, con argumentos muy similares. Para el presente texto se ha seleccionado solo la demanda presentada por los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes y otros para ser analizada en este acápite; se eligió esta demanda por considerarla más completa en su argumentación y en la medida que estos mismos ciudadanos habían formulado demandas previas ante la Corte Constitucional para exigir el reconocimiento de los derecho de las parejas del mismo sexo, por lo que su demanda demuestra un mayor conocimiento sobre los posibles contraargumentos que podrían ocasionar el rechazo de su petición.
Los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes y otros demandan las expresiones "un hombre y una mujer" y "de procrear", del artículo 113 del Código Civil; la expresión "de una hombre y una mujer" del primer inciso del artículo 2 de la Ley 294 de 1996; y la expresión "de un hombre y una mujer" del primer inciso del artículo 2 de la Ley
16
KENNEDY. Óp. cit.
17 Las técnicas argumentativas propuestas, son: i) la modificación de los hechos, ii) el reinterpretar los fallos previos (ratio
decidendi) que determinan el campo de interpretación de la norma, iii) el uso de “argumentos de conveniencia pública”, iv) apelar al núcleo del derecho, o a los límites del mismo.
1361 de 200918. Sin embargo, en el desarrollo de su demanda, en pro de evitar una decisión inhibitoria, solicitan a la Corte que se entienda demandada la totalidad del artículo 113 del Código Civil y que la decisión de la Corte declare que todas las normas en las que se haga referencia a los "cónyuges", o referencia a la pareja constituida por "un hombre y una mujer" en las normas que regulan el matrimonio, se entienda que dicha expresión incluye a las parejas conformadas por personas del mismo sexo.
La demanda tiene como pretensión principal que se declare la inconstitucionalidad de la expresión “de procrear” y que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión “de un hombre y una mujer”, reconociendo que existe una omisión legislativa relativa, al no
incluir a las parejas del mismo sexo en la regulación del matrimonio. En lo relacionado con los cuatro ejes temáticos fundamentales los demandantes exponen los siguientes argumentos:
1. El concepto de familia
Sobre el concepto de familia los demandantes se concentran en argumentar que la familia
protegida por la constitución no es únicamente la heterosexual monogámica, por lo cual, recurren a hacer una reinterpretación de la jurisprudencia previa, de modo que se entiendan
las uniones entre personas del mismo sexo como una forma de familia protegida constitucionalmente y a la que por ende se le deben garantizar todos los derechos propios de su tipo de unión.
Recurren los demandantes a una técnica argumentativa de apelar al núcleo del derecho y la finalidad del mismo. De este modo, señalan los demandantes que el artículo 42 consagra el derecho a conformar familia, definiendo las diferentes formas en que esta se crea, así, dan una interpretación amplia al texto del artículo, determinando que la familia se puede conformar por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer, o por la voluntad responsable de conformarla. Argumentan que una interpretación restrictiva que entendiera que la Constitución solo protege a la familia heterosexual sería violatoria del derecho a la igualdad e iría en contra del espíritu mismo de la Constitución;
18
SANCHEZ BUITRAGO, Marcela, et al. Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil, el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 297 de 1996, y el inciso 1 del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009. Radicado D – 8376 de 2011. p. 2.
así, presentan ejemplos de familias reconocidas actualmente por la Constitución y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, diferentes a la familia heterosexual monogámica, tales como: las familias monoparentales, las de abuelos y nietos, las de crianza, e incluso las conformadas por parejas del mismo sexo; estas últimas que han sido reconocidas de facto al protegerlos mediante la figura de la unión marital de hecho.
2. El concepto de matrimonio en el artículo 42 de la Constitución
Con base en el argumento anterior sobre la familia, exponen los demandantes que el artículo 42 de la Constitución no prohíbe el matrimonio entre las parejas del mismo sexo, toda vez que, de una interpretación amplia del mismo se desprende que, existe una obligación de consagrar el matrimonio entre un hombre y una mujer, pero se deja abierta la posibilidad de crear otras clases de matrimonio19. También argumentan que no es posible derivar del artículo 42 una prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que, las prohibiciones deben ser expresas, y dado que en el texto del artículo no existe ninguna expresión excluyente se debe entender que hay una regla especial mas no
excluyente.
3. La violación del derecho a la igualdad
En lo relacionado con el derecho a la igualdad los demandantes recurren a la técnica argumentativa de reinterpretación de los hechos y al uso de la jurisprudencia. Exponen a lo largo de la demanda que las parejas del mismo sexo son equivalentes a las heterosexuales en la medida que las necesidades de protección jurídica son las mismas, es decir que, en aspectos como los deberes de solidaridad, fidelidad, entre otros, que son una forma de protección ofrecida por la figura del matrimonio para las parejas heterosexuales, también es necesaria para las parejas del mismo sexo, toda vez que sus uniones con vocación de permanencia también se sustentan en los principios de solidaridad, ayuda mutua, fidelidad, entre otros. Por lo tanto, para los demandantes, no es correcto entender que las diferencias de hecho en la conformación de las parejas, las haga no asimilables ante la ley.
19
SANCHEZ BUITRAGO, Marcela, et al. Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil, el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 297 de 1996, y el inciso 1 del artículo 2 de la Ley 1361 de 2009. Radicado D – 8376 de 2011. p. 21
Los demandantes recurren a la técnica de reinterpretación de la jurisprudencia, al realizar ellos el test estricto de proporcionalidad, que se ha usado tradicionalmente por la Corte para determinar cuándo una disposición jurídica viola el derecho a la igualdad, tras realizar el test los demandantes concluyen que: (i) las parejas del mismo sexo sí se encuentran en una situación asimilable a las parejas heterosexuales, (ii) la medida no es proporcional al fin perseguido, ya que, la Constitución no excluye a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio y la prohibición no constituye una forma adecuada para proteger a la familia heterosexual, y (iii) el matrimonio ofrece una protección especial, tanto en las obligaciones de cohabitación, fidelidad y socorro, como en las obligaciones patrimoniales por lo que sería incorrecto afirmar que la unión marital de hecho cumple con la función de proteger a la familia conformada por parejas del mismo sexo.
4. El papel de la Corte frente al legislador
Al proyectar el fallo, los demandantes, argumentan que existe una omisión legislativa relativa, la cual debe ser resuelta por el Congreso de la República; sin embargo, consideran
que la Corte no puede dejar desprotegidas a las parejas del mismo sexo, ante la inoperancia del Legislador. Por lo tanto, recurren al uso de argumentos de conveniencia pública para sugerir a la Corte que se dé un fallo aditivo, de modo que se garanticen los derechos de las parejas del mismo sexo, pero se respeten las funciones del legislador, así, sugieren a la Corte dar un plazo al legislador para que supla la omisión legislativa y que se dé la discusión democrática sobre la mejor forma de regular el tema. Sin embargo, señalan la necesidad de fijar un plazo para que no se extienda la desprotección jurídica por tiempo indefinido.
Los demandantes sugieren a la Corte diferentes decisiones que garanticen los derechos de las parejas del mismo sexo de forma inmediata; así presentan varios proyectos de sentencia. En primer lugar, proyectan la decisión ideal, siendo esta, una declaratoria de inexequibilidad de la expresión “de procrear” y una declaratoria de constitucionalidad
condicionada con efectos diferidos respecto de la expresión “de un hombre y una mujer”, esta última decisión implicaría una declaración inmediata de la Corte reconociendo el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, fijando un plazo para que el
Congreso legisle el tema de forma no discriminatoria y en caso de que no lo hiciera se aplicará la regulación existente sobre el matrimonio.
En segundo lugar, los demandantes presentan a la Corte decisiones que pueden servir como una alternativa subsidiaria a la sentencia deseada, entre otras, el reemplazar la declaración de constitucionalidad condicionada con efectos diferidos por una declaratoria de inexequibilidad de la interpretación del matrimonio en la que se excluya a las parejas del mismo sexo o en la que se declare inexequible por completo la expresión “de un hombre y una mujer”.
La posición de los demandantes.
En el texto de la demanda es posible identificar una visión del derecho como evolutivo y que responde a las realidades sociales, esto se muestra en las interpretaciones amplias que se realizan del texto constitucional y de la jurisprudencia misma. También se puede evidenciar que sus principales fuentes de argumentación son el texto de la Constitución, la jurisprudencia, el derecho comparado y los principios rectores del Estado Social de
Derecho; todas estas fuentes, son usadas desde una perspectiva del derecho como un regulador de realidades sociales y un transformador de las mismas, esto se evidencia en que
los demandantes consideran que el reconocimiento legal de las uniones entre personas del mismo sexo como matrimonio no solo garantizaría sus derechos, sino que traería un cambio en la concepción de la sociedad sobre este grupo, reconociendo que su opción de vida es igual de legítima y respetable que la de las parejas heterosexuales.
De este acápite se puede concluir que los demandantes reconocen que la ley, como se interpretaba en el momento, era contraria a sus intereses y a la sentencia a la que querían llegar, por lo tanto, recurren a todas las técnicas argumentativas expuestas por Kennedy20, con el objetivo de presentar a la Corte su proyecto de sentencia como acorde a la ley.
B. El concepto de la Procuraduría
En este acápite se resumen los argumentos expuestos por la Procuraduría General de la Nación, en cabeza del procurador, Alejandro Ordoñez Maldonado, con base en los cuatro
20
ejes temáticos definidos previamente y a las técnicas argumentativas propuestas por Duncan Kennedy.
1. El concepto de familia
En lo relacionado con el concepto de familia, argumenta que la norma es clara al limitar el concepto de familia y de matrimonio, resaltando que la figura del matrimonio está reservada para las parejas heterosexuales. De igual forma, argumenta que las parejas del mismo sexo no han sido reconocidas como familia por la Corte, afirmando que “la única familia que goza de protección constitucional es la heterosexual”21
. Sin embargo, no enfatiza en el concepto de familia aceptado y que debe regir la discusión, concentrándose principalmente en que, en su concepto, la demanda no cumple con las condiciones necesarias para ser admitida por la Corte.
2. El concepto de matrimonio en el artículo 42 de la Constitución
En lo relacionado con la interpretación del artículo 42 constitucional, recurre a la técnica de reinterpretación de los hechos, con el objetivo de mostrar que el artículo 42 establece una interpretación restrictiva, en la cual reserva el matrimonio para las parejas heterosexuales22. De igual forma, señala el Procurador que el cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil, se fundamenta en una interpretación subjetiva y errónea del mismo, puesto que solo reproduce el texto constitucional23. De este modo se observa cómo recurre a la misma técnica, para dar una interpretación contraria a la de los demandantes; recurriendo no solo a la literalidad del artículo, sino también a las discusiones dadas en la Asamblea Nacional Constituyente, para demostrar que fue la intención del constituyente primario excluir del matrimonio a las parejas del mismo sexo.
Recurre también el procurador a un argumento de conveniencia pública para defender su posición, en el sentido que, considera que admitir una interpretación amplia del artículo 42 acarrearía consecuencias nefastas para la institución familiar, afirmando que:
21
COLOMBIA. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Concepto 5110 del 1 de Marzo de 2011. p. 38
22
Ibíd. p. 24
23
Si para que el matrimonio sea una decisión libre fuese necesario respetarse la absoluta y total discreción de las personas para decidir cuán, con quién (o, incluso, con qué) y en qué condiciones casarse, entonces carecería completamente de sentido que en el artículo 42 constitucional se hubiese adoptado una definición de familia y se hubiesen reconocido dos medios específicos para constituirla.24.
3. La violación del derecho a la igualdad
En lo relacionado con el derecho a la igualdad, argumenta mediante una reinterpretación de los hechos y de la jurisprudencia, que no existe una violación al derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, ya que, en su concepto, existe una diferencia fundamental entre las parejas del mismo sexo y las heterosexuales, al estar las últimas conformadas por personas del mismo sexo, sostiene esta afirmación alegando que el “hombre y la mujer aunque iguales en derechos no son idénticos”25
, y en consecuencia, no son asimilables las parejas y tampoco pueden exigir un trato igualitario.
4. El papel de la Corte frente al Legislador
En lo relacionado con la función de la Corte respecto del Legislador y la omisión legislativa relativa, recurre el Procurador a un argumento sobre los fines del Derecho, en particular, sobre las funciones del Legislador frente a la Corte. De este modo, afirma que, en caso de que la Corte admitiera alguna de las propuestas de fallo, se excedería de sus funciones, usurpando las del Legislador y anulando la libertad de configuración de este último26. Por su parte, en lo relacionado con la omisión legislativa relativa, afirma el Procurador que no existe, toda vez que, el Legislador se limitó a reproducir una regla especial de la Constitución (el artículo 42), la cual excluye expresamente del matrimonio a las parejas del mismo sexo, por lo cual, no se puede afirmar que haya omitido incluir a las parejas del mismo sexo dentro de esta institución.
Finalmente la decisión esperada por el Procurador es que la Corte se declare inhibida para fallar respecto de todos los cargos, en la medida que, según su concepto, ninguno cumple con los requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia, necesarios para que la Corte emita
24
COLOMBIA. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Concepto 5110 del 1 de Marzo de 2011. p. 28
25
Ibíd. p. 32
26
un fallo de fondo. No obstante, ante la posibilidad de que la Corte decida pronunciarse de fondo sobre la demanda, el procurador solicita, subsidiariamente, que se declaren exequibles todas las expresiones demandadas.
La posición del Procurador
A lo largo del concepto del Procurador es posible identificar que sus principales fuentes de argumentación son: el texto de la Constitución, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las cuales son interpretadas de forma literal y restrictiva; de igual forma, se evidencia que en su concepción del derecho este debe regular las realidades sociales y no se adapta a ellas, lo cual revela también un principio de moralismo jurídico, en el cual considera que la ley debe imponer un modelo de moral y de vida que rija a los ciudadanos.
Se puede concluir de este acápite que los argumentos de conveniencia pública, pretenden influenciar a los magistrados de la Corte con la idea de que una decisión a favor de los demandantes no sería bien recibida por la mayoría de la población colombiana, por lo cual pondrían en riesgo su imagen y credibilidad, al igual que se arriesgarían a que se presentara
un incidente de nulidad en contra del fallo.
IV.
LA CONSTRUCCIÓN DE LA DECISIÓN
A lo largo de este numeral se analizan las actas 4127, 4228 y 4329 de las sesiones de la sala plena de la Corte Constitucional, en las cuales se estudió y discutió la ponencia elaborada por el magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, resolviendo las demandas de
inconstitucionalidad No. D-8367 y D-8376. Se realiza un análisis de los principales argumentos expuestos por cada magistrado, con base en los cuatro ejes temáticos que se
han analizado hasta el momento y las técnicas argumentativas propuestas por Duncan Kennedy.
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 41 del veintidós (22) de Julio de dos mil once (2011)
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 42 del veinticinco (25) de Julio de dos mil once (2011)
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1. El concepto de familia
Sobre el concepto de familia en la Constitución, todos los magistrados concuerdan con que la Constitución admite las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin embargo, la discusión se concentra en las formas de conformar familia admitidas por la Constitución y el reconocimiento expreso de las familias conformadas por parejas del mismo sexo. La figura 1, que se muestra a continuación, presenta la posición tomada por los magistrados dentro de un espectro entre el reconocimiento expreso de las uniones entre personas del mismo sexo como familia y el considerar que pueden ser un matrimonio, y el rechazo de la posibilidad del matrimonio ni el reconocimiento expreso de ser familia.
Figura 1: Interpretación del concepto de familia en la Constitución.
Quienes interpretan la Constitución con un concepto amplio de la familia, y que las parejas del mismo sexo constituyen familia30, argumentan su posición a partir de los principios constitucionales como la igualdad y recurren a la jurisprudencia, de la cual se desprende que las uniones entre personas del mismo sexo sí constituyen familia31, y que la Corte ya ha reconocido algunas formas de conformarla en favor de ellos32 (ej: unión marital de hecho). El magistrado Jorge Palacio33 insiste en el hecho de que deben ser reconocidas todas las formas de conformar familia, en aplicación del principio de la igualdad.
30
Los magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Luis Ernesto Vargas Silva, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y la magistrada María Victoria Calle Correa parecen estar de acuerdo con que las uniones del mismo sexo constituyen familia, sin embargo, no realizaron una intervención sobre el concepto de familia en particular.
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 41 del veintidós (22) de Julio de dos mil once (2011). p. 4, 7
32
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 42 del veinticinco (25) de Julio de dos mil once (2011). p. 7.
33
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 41 del veintidós (22) de Julio de dos mil once (2011). p. 4
No son familia
Si son familia
Gabriel E Mendoza
Jorge I Palacio Humberto
Sierra P Nilson
El magistrado Nilson Pinilla Pinilla, enfatiza en la diferencia entre el concepto de familia y las formas de conformarla, negando que el matrimonio sea una posibilidad para las parejas del mismo sexo. No obstante, reconoce que las uniones entre personas del mismo sexo constituyen familia34, a la par que realiza una extensa intervención en la que resalta las definiciones tradicionales de la familia como institución, desde las civilizaciones antiguas hasta el día de hoy, recurriendo a un argumento de conveniencia pública basado en la supuesta decadencia en la que han caído las sociedades cuando ha existido un auge de las uniones entre personas del mismo sexo; de igual forma, señala la inconveniencia de estas uniones por su imposibilidad de procrear35.
2. El concepto de matrimonio en el artículo 42 de la Constitución.
En lo relacionado con la interpretación del artículo 42 la posición mayoritaria fue que el artículo no restringía el matrimonio a las parejas heterosexuales, sin embargo, un magistrado estuvo en contra de una interpretación abierta del artículo36. La discusión estuvo caracterizada por el enfrentamiento de argumentos de interpretación sistemática de la
Constitución y de los fines de la misma, frente a argumentos con interpretaciones exegéticas y que retomaban las consideraciones de la Asamblea Nacional Constituyente. La figura 2, que se muestra a continuación, presenta la posición tomada por los magistrados dentro de un espectro entre el reconocer que la Constitución permite el matrimonio entre las parejas del mismo sexo y el afirmar que la misma niega por completo esa posibilidad.
A lo largo de la discusión en la Sala Plena los magistrados se dividen entre aquellos que interpretan que el artículo 42 de la Constitución permite el matrimonio de las parejas del mismo sexo y aquellos que consideran que el artículo excluye a dichas parejas de la institución matrimonial37, matizando cada magistrado su posición de acuerdo a la interpretación del artículo.
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Ibíd. p. 9
35
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 42 del veinticinco (25) de Julio de dos mil once (2011). p. 1-3
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 41 del veintidós (22) de Julio de dos mil once (2011). p. 5
37 Si bien se encontraba presente al momento de la discusión, el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub no realizó una
Figura 2: Posición frente al matrimonio de parejas del mismo sexo.
Aquellos que consideran que la Constitución excluye a las parejas del mismo sexo del matrimonio recurren a una técnica de interpretación literal y gramatical del artículo, concluyendo que el mismo limita el matrimonio a las parejas heterosexuales, esta posición la comparten los magistrados Humberto Sierra38, Gabriel Mendoza, González39 y Pinilla40.
El magistrado Pinilla, es quien tiene la posición más radical frente al tema y recurre a argumentos relacionados con el constituyente primario, retomando las discusiones que se dieron en la Asamblea Nacional Constituyente para interpretar si se quería excluir a las
parejas del mismo sexo o no, determinando que sí era su deseo excluirlas41; el magistrado González se adhiere a este argumento.
Por su parte aquellos magistrados que consideran que la Constitución no excluye a las parejas del mismo sexo del matrimonio recurren a una interpretación sistemática, en la cual tienen en cuenta el espíritu de la Constitución, los principios que rigen la misma y los tratados de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad, concluyendo que la Constitución no excluye a las parejas del mismo sexo del matrimonio, esta posición la comparten los magistrados Jorge Palacio42, Juan C. Henao43, María V Calle44, y Luis Vargas45. El magistrado Jorge Palacio46 rescata la interpretación realizada por los
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 42 del veinticinco (25) de Julio de dos mil once (2011). p. 4
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Ibíd. p. 7-8
40
Ibíd. p. 7
41
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 41 del veintidós (22) de Julio de dos mil once (2011). p. 6, 9
42
Ibíd. p. 7
43
Ibíd. p. 5-6
44
Ibíd. p. 8
45
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 42 del veinticinco (25) de Julio de dos mil once (2011). p.6
46
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 41 del veintidós (22) de Julio de dos mil once (2011). p. 4
No son matrimonio Si son matrimonio Nilson Pinilla Gabriel E Mendoza Jorge I Palacio Juan C Henao María V Calle Humberto Sierra P Luis E. Vargas Mauricio González
demandantes, entendiendo que el texto mismo de la Constitución prevé la conformación de la familia mediante la voluntad responsable de conformarla; de igual forma, el magistrado Luis Vargas recurre a la jurisprudencia de la Corte para señalar que tradicionalmente se ha aplicado la norma internacional cuando esta es más garantista que la nacional, y siendo este el caso se debe reconocer el derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo.
3. La violación del derecho a la igualdad
En lo relacionado con el derecho a la igualdad, los magistrados están de acuerdo en que existe un déficit de protección sobre las parejas del mismo sexo, sin embargo, hay discusión sobre la existencia o no de una desigualdad, ya que admitirla implicaría reconocer que las parejas del mismo sexo y las heterosexuales son equiparables en derechos. La figura 3, que se muestra a continuación, presenta la posición tomada por los magistrados dentro de un espectro entre el reconocer una desigualdad entre las parejas del mismo sexo y las heterosexuales, y el negar que exista una desigualdad porque dichas parejas no son
equiparables.
Figura 3: Posición frente a la posible violación del derecho a la igualdad
Quienes se encuentran a favor de reconocer la existencia de una desigualdad argumentan que las parejas del mismo sexo y las heterosexuales son equiparables y en esta medida deben estar protegidas por la ley en la misma forma, así el magistrado Humberto Sierra resalta cinco puntos en que las parejas del mismo sexo son desiguales, siendo estos: “a) formalización de un vínculo con obligatoriedad de deberes de cohabitación y mutuo
Nilson Pinilla
Gabriel E Mendoza
Jorge Pretelt Humberto
Sierra P
Luis E. Vargas Mauricio
González
No hay desigualdad
Si hay desigualdad
Juan C Henao
cuidado; b) obligación de alimentos que persiste no obstante la disolución; c) sociedad patrimonial automática; d) acceso a subsidio vivienda; e) penalización de la inasistencia alimentaria”47
; esta posición es defendida también por los magistrados Luis Vargas48 y Jorge Pretelt49, los cuales señalan la importancia de que la Corte tome una decisión definitiva sobre el tema para proteger los derechos de las parejas del mismo sexo, sugiriendo que se declare inexequible el artículo 113 del Código Civil.
El magistrado Gabriel Mendoza50 no reconoce que exista una desigualdad sino un déficit de protección, y en consecuencia no reconoce que sean equiparables a las parejas heterosexuales; de igual forma, los magistrados Nilson Pinilla, Mauricio González51, y Juan C. Henao52 reconocen la existencia del déficit de protección pero niegan que exista una desigualdad, en la medida que las parejas del mismo sexo y heterosexuales son diferentes por naturaleza y por ende la ley que rige su unión no puede ser igual, ni está obligada a serlo.
Los magistrados Jorge Palacio y María V. Calle apoyan la ponencia en reconocer que existe una discriminación por razón de la orientación sexual, sin embargo, no realizan una intervención sobre el particular.
4. El papel de la Corte frente al Legislador
Frente al tema de las funciones de la Corte, respecto de las funciones del Legislador, hay una gran discusión sobre la necesidad o no de dar un espacio al Congreso para que sea este el que decida la figura bajo la cual podrían unirse. De igual forma, es difícil alcanzar un consenso sobre el exhorto que se propone en la ponencia, en particular respecto del tiempo que se le dé para legislar y de la posibilidad de fijar parámetros para que se legisle sobre el tema. La figura 4, que se muestra a continuación, presenta la posición tomada por los magistrados dentro de un espectro entre permitir que el Congreso decida la figura jurídica para que las parejas del mismo sexo se unan, sin imponer ninguna consecuencia en caso de
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 42 del veinticinco (25) de Julio de dos mil once (2011). p. 5
48
Ibíd. p. 5
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 43 del veintiséis (26) de Julio de dos mil once (2011). p. 4
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 43 del veintiséis (26) de Julio de dos mil once (2011). p. 1-2
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Ibíd. p. 3
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que no se legisle, y el que sea la Corte la que decida mediante la sentencia; la figura 5 presenta la posición tomada por los magistrados dentro de un espectro entre determinar un plazo y parámetros específicos para que el Congreso legisle y el no determinar ninguna de las anteriores. Si bien estos temas se habían tratado en conjunto hasta el momento, es necesario realizar una división en este caso, puesto que los magistrados que están de acuerdo con permitir al Congreso decidir, no necesariamente están de acuerdo con imponer un plazo e imponer parámetros para que el Congreso legisle; en consecuencia es necesario separar los dos temas, para poder ubicar a los magistrados dentro del espectro
Figura 4: Posición frente a la posibilidad de permitir que el Congreso determine la figura para que se
unan. La Corte decide El Congreso decide Nilson Pinilla Gabriel E Mendoza Jorge I Palacio Juan C Henao María V Calle Humberto Sierra P Luis E. Vargas Mauricio González
El Congreso decide, pero la Corte establece unas
consecuencias
Jorge Pretelt
Imponer un plazo y parámetros para
legislar
No Imponer plazo, ni parámetros para
legislar Nilson Pinilla Gabriel E Mendoza Jorge I Palacio Juan C Henao María V Calle Humberto Sierra P Luis E. Vargas Mauricio González
Figura 5: Posición de los magistrados frente a la posibilidad de imponer un plazo y fijar parámetros al Congreso para que legisle sobre las uniones de personas del mismo sexo.
Los magistrados Jorge Palacio y Luis Vargas consideran que debe ser la Corte la que tome
una decisión definitiva y no es necesario trasladar el asunto al Congreso, toda vez que, la Corte es la encargada de interpretar la Constitución y tiene la capacidad de resolver el asunto en cuestión sin interferir en las competencias del Legislador. Por una parte, el magistrado Luis Vargas usa un argumento de conveniencia pública, para mostrar la inconveniencia de dejar esta decisión al Legislador, al afirmar que se ha intentado introducir esta reforma al Congreso en varias ocasiones y no se ha logrado. Por otra parte, el magistrado Jorge Palacio, en pro de alcanzar un consenso cede ante la alternativa de realizar un exhorto y permitir que el Congreso legisle, si no se le limita a un tema específico.
La magistrada María V. Calle53 tiene una posición intermedia y considera que sí se debe dar un espacio al legislador para que defina la figura que les permita unirse, sin embargo, usa un argumento de conveniencia pública para mostrar que el Congreso ha intentado aprobar una gran cantidad de proyectos de ley para regular las uniones entre personas del mismo sexo sin éxito, por lo tanto solicita que se considere imponer un plazo y una consecuencia en caso de que no se legisle, en la cual se determinen las normas que por analogía se aplicarían a las uniones entre personas del mismo sexo, con el fin de no extender indefinidamente la desprotección en la que se encuentran. Al igual que el magistrado Palacio, considera que en aras de alcanzar un consenso daría su voto a favor de un exhorto
al Congreso en el que se le imponga un plazo para legislar, sin cerrar la posibilidad de que se extienda la figura del matrimonio.
Los Magistrados Gabriel Mendoza, Nilson Pinilla54, Humberto Sierra55, Juan C. Henao56, Mauricio González57 y Jorge Pretelt58, recurren un argumento sobre los fines del derecho y usan la división de poderes establecida en la Constitución para afirmar que debe ser el
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 43 del veintiséis (26) de Julio de dos mil once (2011). p. 4
54
Ibíd. p. 4
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 42 del veinticinco (25) de Julio de dos mil once (2011). p. 7
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 41 del veintidós (22) de Julio de dos mil once (2011). p. 8
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 43 del veintiséis (26) de Julio de dos mil once (2011).p. 3
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Congreso el que decida la figura mediante la cual se unan las personas del mismo sexo. Sin embargo, no hay un consenso sobre los parámetros que se deben establecer para que se legisle.
Así los magistrados Gabriel Mendoza, Humberto Sierra, Juan C. Henao consideran que no se debe precalificar el ritual o la forma, sino dejar abierta la posibilidad al Congreso para que cree una nueva figura o extienda la actual figura del matrimonio, limitándose la Corte a dar un marco de interpretación en la sentencia; de igual forma, consideran que es necesario establecer un plazo para no extender indefinidamente la desprotección de las parejas del mismo sexo.
Por su parte los magistrados Nilson Pinilla59 y Mauricio González60 consideran que se debe señalar en la sentencia el carácter exclusivo del matrimonio para las parejas heterosexuales, puesto que, en caso de que el Congreso extendiera la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, dicha legislación sería inconstitucional.
Se puede concluir del análisis realizado a lo largo de este acápite, que los magistrados de la Corte que desean emitir un fallo en favor del matrimonio entre personas del mismo sexo encuentran en la ley un posible obstáculo, y en consecuencia recurren a técnicas argumentativas que acomoden su decisión a la ley, en lugar de acoplar su fallo a lo que la ley indica. Lo anterior se puede corroborar en el uso de técnicas argumentativas como la
reinterpretación de los hechos, la jurisprudencia y el recurrir a los fines del derecho para sustentar que la Constitución avala el matrimonio de las personas del mismo sexo.
También se puede identificar, a partir de los espectros de decisión construidos en las figuras de la 1 a la 5, que hay un grupo de magistrados que tienen una posición reiterada en favor de las parejas del mismo sexo, los cuales pueden ser denominados como progresistas, siendo estos: Humberto Sierra Porto, María Victoria Calle Correa, Jorge Pretelt Chaljub, Jorge Palacio, y Gabriel Mendoza Martelo.
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 43 del veintiséis (26) de Julio de dos mil once (2011).p.6
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Es posible identificar un magistrado que se mantiene en uno de los extremos del espectro,
siendo este Nilson Pinilla, es importante resaltar este hecho en la medida que, a lo largo de
las discusiones expresa que no está dispuesto a votar en favor de la ponencia si no se
reconoce en la sentencia que el artículo 42 de la Constitución excluye a las parejas del
mismo sexo de la institución del matrimonio61; siendo esta posición contraria a las de los
demás magistrados que afirman estar dispuestos a ceder en su posición personal, con el
objetivo de alcanzar un consenso62. Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará a
continuación cuál posición fue predominante en la decisión final.
V.
LOS ARGUMENTOS DE LA CORTE
Este acápite se concentra en determinar cuáles fueron los argumentos que predominaron en el proyecto final y que justificaron la decisión, respecto de los cuatro temas fundamentales que se han analizado a lo largo del texto.
A. El comunicado de prensa número 30 de 2011
El comunicado presenta los argumentos principales de la decisión, iniciando por la distinción entre el concepto de familia y las formas de conformarla, en particular, del matrimonio. Resaltando que tras un análisis del texto del artículo 42 de la Constitución se concluye que la familia puede ser conformada por diferentes uniones y que el derecho debe responder a la realidad actual, la cual implica el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como familia.
Continúan argumentando que la protección para las parejas del mismo sexo debe ir más allá de la protección patrimonial y cubrir las necesidades afectivas y de solidaridad, resaltando que existe un déficit de protección en las parejas del mismo sexo, el cual debe ser superado mediante el diseño de una figura jurídica que les reconozca derechos equivalentes a los del matrimonio pero respondiendo a las particularidades propias de su unión. En consecuencia, determinan que debe ser el Congreso el que defina la unión para las parejas del mismo sexo.
61
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. ACTA 41 del veintidós (22) de Julio de dos mil once (2011). p. 9 62
B. La sentencia C 577 de 2011
1. El concepto de familia
Sobre el concepto de familia la Corte realiza un análisis histórico del concepto de familia, con base en la jurisprudencia previa sobre el tema y el texto de la Constitución, diferencia así el concepto de familia como núcleo fundamental de la sociedad, de la institución del matrimonio, la cual es una de las formas de conformar familia. Establece entonces la Corte la definición de familia “‘en un sentido amplio’, como ‘aquella comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos’”63
. No obstante diferencia entre la familia y las formas de conformarla, así, determina que el matrimonio es una forma de conformar familia la cual se genera mediante la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges.
Así, por una parte, el matrimonio es solo una de las formas de conformar familia, la cual trae consigo obligaciones y derechos para los cónyuges, que deben prestar su consentimiento libre de vicios, para que dichas obligaciones sean exigibles y accedan a los derechos que trae consigo el matrimonio. Por otra parte, los vínculos naturales o la decisión responsable de conformar una familia, hace referencia a la unión marital de hecho, la cual,
como lo señala la Corte64, es una opción en la cual los compañeros no tienen las mismas obligaciones relacionadas con la fidelidad y la continuidad de la unión y es una unión que
ha sido reconocida para las parejas del mismo sexo
Con dicha distinción en mente, intenta la Corte construir un argumento alrededor de la forma en que la Asamblea Nacional Constituyente hubiera decidido el caso objeto de estudio, en consecuencia, realizan una interpretación literal gramatical del texto del artículo 42 de la Constitución llegando a la conclusión, que la familia que el constituyente quería proteger era la monogámica y heterosexual, no obstante, determina que dicha interpretación
63
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 577 del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo . p. 132
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 577 del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. p. 135
no es admisible en nuestro Estado colombiano, toda vez que “el derecho fundamental a la libre opción sexual impide ‘imponer o plasmar a través de la ley la opción sexual mayoritaria”65
, de modo que se debe buscar una interpretación sistemática, que sea acorde a los principios de la Constitución y a los derechos fundamentales que la misma establece.
Apela la Corte a un argumento de conveniencia pública, para reconocer las parejas del mismo sexo como familia, poniendo de presente el hecho de que no es posible imponer la opinión de la mayoría en un Estado social de derecho, y resaltando el hecho de que en la actualidad las parejas del mismo sexo y las personas con orientaciones sexuales diferentes a la heterosexual, son aceptadas y reconocidas en la sociedad y han librado una larga batalla por sus derechos. En relación con este último punto realiza la Corte un recuento de los fallos previos relacionados con los derechos de las parejas del mismo sexo, resalta los fallos más relevantes y concluye que hasta el momento la protección para estas parejas se había concentrado en el reconocimiento de derechos patrimoniales, mas no se les había reconocido como familia en estricto sensu.
Por lo tanto, concluye la Corte que es necesario reinterpretar la Constitución dándole un sentido acorde al derecho a la igualdad y que evolucione con la sociedad, creando una sub regla que amplía la definición de la familia así:
La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la situación de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya
65
que la “voluntad responsable de conformarla” también puede dar origen a familias
surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales.66
Es sorprendente que la Corte dedica una buena parte de sus considerandos a determinar el concepto de familia, sin embargo, en las discusiones de la sala plena no se da tanta importancia a este tema y hay pocas intervenciones relacionadas con el mismo.
2. El concepto de matrimonio en el artículo 42 de la Constitución
Sobre la interpretación del artículo 42 de la Constitución, retoma la Corte los argumentos sobre lo deseado por el constituyente primario y la interpretación literal del texto, de modo que concluye que el matrimonio se encuentra reservado para las parejas heterosexuales. No obstante, continúa argumentando que hay una necesidad de protección de las parejas del mismo sexo la cual debe ser suplida, esto lleva a la Corte a plantear el exhorto al Congreso para que sea éste el que determine la forma de solemnizar el vínculo entre las parejas del mismo sexo.
La Corte reconoce posteriormente, que si bien la Constitución limitó el matrimonio a las
parejas heterosexuales, esto no implica que haya proscrito cualquier otra forma de unión, que garantice los mismos derechos que el matrimonio; en consecuencia, la Corte determina que: “de la misma manera como los miembros de la pareja heterosexual pueden escoger
libremente entre el vínculo natural y el vínculo jurídico para dar origen a la familia, los integrantes de la pareja del mismo sexo deben disponer de la posibilidad de optar que actualmente no tienen , pues falta una institución de índole contractual que, en su caso, concrete el vínculo jurídico que dé lugar a la constitución formal y solemne de su familia”67
.
3. La violación del derecho a la igualdad
En lo relacionado con la violación al derecho a la igualdad la Corte lo descarta argumentando que el artículo 113 del Código Civil tan solo reproduce el texto del artículo 42 de la Constitución, el cual limita el matrimonio a las parejas heterosexuales, por lo cual no es lógico afirmar que exista una discriminación al no incluir a los homosexuales en la
66
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 577 del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo . p. 161
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 577 del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. p. 176
institución del matrimonio; sobre este punto la Corte hace uso de su jurisprudencia para afirmar que ya se ha reconocido la inexistencia de un imperativo constitucional que obligue a dar trato igual a las parejas del mismo sexo y las heterosexuales, por ser estas diferentes en su naturaleza. En este caso la Corte no realiza un test estricto de proporcionalidad como lo hace siempre en los casos de una posible violación al derecho a la igualdad, sino que descarta el cargo mediante el argumento descrito.
No obstante, determina que existe un déficit de protección de las parejas del mismo sexo en la medida que su familia no tienen la misma protección que se le garantiza a la familia heterosexual, así, concluye la Corte que hay una vulneración al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la determinación personal, toda vez que, las parejas del mismo sexo no cuentan con la opción de elegir bajo qué figura jurídica desean unirse.
La decisión final emitida por la Corte no recoge todos los argumentos que se dan por aceptados durante las sesiones de la sala plena y por el contrario, en general no refleja los argumentos expuestos por los magistrados, limitándose a recoger los acuerdos a los que se llegó en la discusión de la ponencia y no trata en extenso los temas que más se debatieron en la sala plena. Así, en relación con la interpretación del artículo 42 de la Constitución se limita a retomar la interpretación literal del mismo, estableciendo que no están restringidas las uniones entre personas del mismo sexo, pero sin considerar la interpretación amplia que permitiría extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo. De igual forma, la decisión
adopta los puntos en que los magistrados coincidieron, revelando que la posición mayoritaria que consideraba equiparables a las parejas del mismo sexo y las heterosexuales,
y reconocía una violación del derecho a la igualdad, cedió en su posición con el objetivo de alcanzar el consenso.
4. El papel de la Corte frente al Legislador
Así, en lo relacionado con el papel que tiene la Corte frente al Legislador, recurre primero a un argumento de conveniencia pública y sobre los fines del derecho, al afirmar que una decisión con una gran trascendencia social como la de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, no debía ser tomada por la Corte, sino por el Congreso, al ser este el órgano representativo por excelencia y el foro en el cual se pueden presentar todas
las posiciones para que sean tenidas en cuenta, y dado que en este caso se requiere diseñar una figura especial que responda a las necesidades propias de las parejas del mismo sexo.
De igual forma, la Corte resalta que es necesario que el Congreso establezca una regla clara que les permita a los jueces decidir sobre los casos concretos y le facilité la determinación de cuándo una situación se debe tratar de manera igual y cuándo no.
Argumenta la Corte que en el derecho comparado se encuentra evidencia de las múltiples alternativas con las que cuenta el Legislador para regular la unión que supere el déficit de protección de las parejas del mismo sexo, sugiriendo a la par que lo importante no es el nombre que se le asigne al contrato sino que garantice los derechos y obligaciones propios del matrimonio. De este modo la Corte establece sutilmente los parámetros en los que se desea que se concentre la discusión del Congreso sin emitir una orden directa sobre cómo legislar la materia.
En lo relacionado con la omisión legislativa relativa, la Corte determina que no es cierto que exista, toda vez que, el artículo 113 del Código Civil, regula una institución en concordancia con la Constitución, insistiendo en que existe un déficit de protección mas no una omisión legislativa.
Finalmente, la Corte realiza el exhorto al Congreso usando un argumento sobre los fines y el núcleo del derecho, determinando que es necesario permitir que el Legislador actúe, tal como lo establece la Constitución, sin perder de vista la naturaleza de los derechos en
juego, siendo estos derechos fundamentales que al momento de emitir la sentencia están siendo vulnerados; en consecuencia, la Corte fija un plazo para que el Congreso legisle sobre el tema, con el objetivo de no extender indefinidamente la desprotección en la que se encuentran las parejas del mismo sexo, y estableciendo como consecuencia, que en caso de no legislar dentro de dicho término las parejas del mismo sexo podrán solemnizar su unión ante juez o notario.
En lo relacionado con el Congreso, la decisión final adopta el plazo con el objetivo de proteger los derechos de las parejas del mismo sexo, sin embargo, se descarta por completo la sugerencia dada por la magistrada María V Calle, en relación con establecer la figura o