Bogotá D.C., junio de 2014
Juan Sebastián Sánchez Córdoba
Trabajo de grado para optar al título de Abogado Directora: Eleonora Lozano Rodríguez
TABLA DE CONTENIDO
Introducción ... 3
Capítulo I. - Regulación de los Derechos de Reserva y Publicidad ... 6
Capítulo II. - Funcionamiento de los derechos de reserva y publicidad ... 9
Capítulo III. - La demanda interpuesta y el desarrollo del proceso judicial ... 12
Sección 3.1. - Las pretensiones de la demanda ... 13
Sección 3.2. - Fundamentos de Derecho y concepto de la violación ... 13
3.2.1.- Incompetencia de la gobernación y trasgresión del principio de legalidad ... 13
3.2.2.- Actuación adelantada a pesar de prohibición expresa de la ley ... 17
3.2.3.- Violación de los principios de igualdad y equidad ... 20
3.2.4.- Falsa motivación ... 23
Sección 3.3.- El derecho de defensa y contradicción ejercido por el Departamento ... 25
Sección 3.4.- Los pronunciamientos de las autoridades judiciales y el debate ... 26
3.4.1.- Con relación a la solicitud de suspensión provisional ... 26
3.4.2.- La sentencia de primera instancia ... 28
Sección 3.5.- El trámite en segunda instancia ... 31
Capítulo IV. - Los derechos de reserva y publicidad en la actualidad ... 33
Conclusiones ... 38
Bibliografía ... 41
Anexo 1 ... 44
Introducción
El artículo 61 de la ley 14 de 1983 constituyó como arbitrio rentístico de los departamentos, la producción, introducción y comercialización de licores destilados. Igualmente, esta ley facultó a las Asambleas Departamentales para regular o gravar el monopolio conforme a su conveniencia. Según la definición de la Corte Constitucional adoptada en interpretación del artículo 336 superior, puede entenderse por monopolio rentístico aquel instrumento que protege la explotación excluyente de determinadas actividades económicas a favor del estado, para procurarse “cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones”1. Instrumento que está sometido a un régimen propio que se encuentra fijado por ley “de iniciativa gubernamental y que tiene como finalidad un interés público o social”2.
En esa dirección, el artículo 63 de la ley 14 dispuso que para la introducción y venta de licores destilados en los departamentos que ejerzan el monopolio, será necesario que los interesados –entiéndase productores o distribuidores de carácter privado o público-, obtengan autorización de los entes territoriales como titulares del monopolio, previa celebración de convenios correspondientes en los cuales se establezca la participación porcentual del ente territorial en la venta del producto.
De acuerdo con lo anterior, optar por ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades al interior de un departamento, es un asunto que le corresponde determinar al mismo ente territorial titular del monopolio. Su decisión dependerá de las particulares circunstancias y condiciones que se presenten en el mercado. En caso de optarse por el monopolio sobre los licores destilados, la reglamentación para su ejercicio corresponde en forma exclusiva a la asamblea departamental a través de ordenanza. Por su parte, los departamentos representados por sus gobernadores, quedaron facultados para celebrar
1 Corte Constitucional. Sentencia C-540/01 del 22 de mayo del 2001. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño 2 Corte Constitucional. Sentencia T-624/09 del 4 de septiembre del 2009. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla
3 Ley 14 de 1983 - Articulo 67. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta Ley, los departamentos,
intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina
convenios económicos que permitan regular la producción, introducción y venta de los productos monopolizados, así como para establecer la participación del Departamento en el negocio de los contratistas, de acuerdo con la reglamentación que haya adoptado la asamblea departamental y las normas que regulan la contratación estatal.
Fue así que en ejercicio de las facultades concedidas por la ley 14, la asamblea departamental de Risaralda decidió ejercer y regular el monopolio rentístico, mediante ordenanza 009 de 2006 (modificada por las ordenanzas 008 de 2008 y 019 de 2009). Sin embargo, el artículo 36 de la referida ordenanza 009 de 2006 autorizó a la gobernación de Risaralda el pacto de derechos de explotación o regalías diferentes a la participación económica, en los contratos de concesión que el departamento celebrara con particulares interesados en la producción de alcoholes potables y/o licores destilados.
Esta ordenanza determinó que las regalías adicionales podrían establecerse por el gobierno departamental de manera general mediante acto administrativo, o en el convenio o contrato de introducción correspondiente. Lo anterior a pesar de que el artículo 67 de la ley 14 de 1983, prohibía expresamente a los departamentos establecer gravámenes adicionales -diferentes al impuesto al consumo o participación del ente territorial, según el caso-, sobre la fabricación, introducción, distribución, administración, bodegaje, venta o consumo de licores3.
No obstante, prescindiendo de tal prohibición, la gobernación del departamento de Risaralda decidió ejercitar las facultades conferidas por la ordenanza 009 de 2006, adoptando el decreto 949 del 23 de octubre del 2009 –modificado por los decretos 0574 y 1007 de 2010-, en los cuales se establecieron y reglamentaron los derechos de explotación adicionales a la participación económica, denominados “derechos de reserva y publicidad”.
3 Ley 14 de 1983 - Articulo 67. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta Ley, los departamentos,
intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina esta Ley.
Es más, según como quedaron establecidos, estos gravámenes adicionales denominados “derechos de reserva y publicidad” fueron creados de tal manera que pudieran ser contractualmente pactados por la gobernación tanto en los contratos de concesión para la producción de alcoholes potables y/o licores destilados -que era lo autorizado por la asamblea departamental de Risaralda inicialmente-; como también en los contratos de introducción y/o comercialización de licores, frente a lo cual no se contaba con autorización expresa del cuerpo legislativo de la referida entidad territorial.
Fue así que el proceder del departamento de Risaralda motivó la interposición de una demanda con solicitud de suspensión provisional. Lo anterior con la finalidad de obtener sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en la cual se respondieran las siguientes inquietudes: (i) ¿los “derechos de reserva y publicidad” constituyen tributos?; con base en la respuesta a la anterior inquietud, (ii) ¿la consagración e imposición de los mismos debió atender al principio de legalidad tributaria establecido en los artículos 300 numeral 4 y 338 de la Constitución Política?; así mismo, para verificar sí, al margen de ser catalogados como tributos o no, (iii) ¿los actos administrativos que establecieron los derechos de reserva y publicidad deben ser declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, tras haber sido establecidos por una autoridad que carecía de competencia para crearlos?. Finalmente, (iv) se pretende verificar sí, ¿tras haber sido proferida la sentencia de primera instancia, la Gobernación de Risaralda sigue pactando dichas regalías en los contratos de introducción celebrados con los introductores y productores de licores?. Así las cosas, se pretende exponer aquí la gestión adelantada para dar respuesta a las inquietudes planteadas. Para ello, se expondrá en primer lugar el tratamiento normativo que han recibido los denominados “derechos de reserva y publicidad” (Capítulo I). Posteriormente, se explicará qué son y cómo funcionan en la práctica estas regalías (Capítulo II). Luego, en el tercer capítulo, se pasará a sentar la posición defendida, exponiendo las pretensiones (Sección 3.1.) y principales fundamentos de derecho planteados en la demanda presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa (Sección 3.2.), con miras a la declaratoria de nulidad de los decretos que establecieron estos cobros. A tenor seguido, se expondrá el trámite judicial adelantado y las principales
disertaciones jurídicas que se presentaron tanto en primera como en segunda instancia del proceso judicial iniciado; allí se podrán dilucidar los principales problemas jurídicos a resolver por la jurisdicción contencioso administrativa (Secciones 3.3., 3.4. y 3.5.).
Finalmente, se expondrá el panorama actual en materia de convenios de introducción, contratos y/o actos jurídicos bilaterales vigentes de carácter estatal, celebrados por el Departamento de Risaralda con entidades de derecho público y/o privado en ejercicio del monopolio rentístico sobre los licores destilados, en los cuáles se haya acordado a cargo del contratista la obligación de pagar los derechos de reserva y publicidad (Capítulo IV). Para concluir se evaluará el impacto de la actuación del Departamento de Risaralda y las perspectivas que se auguran ante una eventual sentencia ejecutoriada que declare la ilegalidad del pacto de tales regalías (Capítulo V).
Capítulo I – Regulación de los Derechos de Reserva y Publicidad
Según se indicó, la ley 14 de 1983 facultó a las asambleas departamentales para regular o gravar el monopolio rentístico de dichas entidades territoriales, sobre la producción, introducción y comercialización de licores destilados conforme a su conveniencia. De ahí que las autoridades que han incidido en la configuración normativa que han recibido los referidos “derechos de reserva y publicidad”, hayan sido la Asamblea Departamental de Risaralda por intermedio de ordenanzas y la gobernación del mismo ente territorial, a través de decretos adoptados en ejercicio de las facultades conferidas por aquella. Así, desde su creación hasta la presentación de la demanda interpuesta, el tratamiento normativo de tales regalías puede compendiarse así:
A través de la ordenanza 009 de 2006, modificada por las ordenanzas 008 de 2008 y 019 de 2009, la asamblea optó por ejercer el monopolio sobre las tres fases que integran el privilegio de explotación, al disponer que: “…el Departamento de Risaralda continuará ejerciendo el monopolio rentístico sobre la producción, introducción y venta de los licores destilados, nacionales y extranjeros, de acuerdo con lo señalado en los artículos siguientes”. Sin embargo, la única disposición normativa que dio lugar al pacto de regalías adicionales a la participación económica, es el artículo 36 de la misma, que regula las concesiones de
la siguiente manera:
“Artículo 36. Concesiones. Para la producción de alcoholes potables y/o de licores destilados por particulares en jurisdicción Departamental, se requiere que previamente se haya otorgado la concesión correspondiente. En tales contratos, además de la participación económica, se podrán pactar regalías o derechos de explotación de la actividad a favor del Departamento. En la celebración de los contratos se observarán las normas que regulan la contratación estatal. Las regalías se establecerán por el gobierno departamental de manera general o en el convenio o contrato correspondiente.” (Subrayado fuera del texto).
Aferrados a lo dispuesto en el artículo 36 de la ordenanza 009 de 2006 y con el ánimo de ejercitar las facultades conferidas por la asamblea, mediante el artículo 3º del decreto 949 del 23 de octubre de 2009 (por medio del cual se reglamenta el capítulo III de la ordenanza 009 de 2006 sobre el ejercicio del monopolio de licores), la gobernación de Risaralda estableció los denominados derechos de reserva y publicidad en los siguientes términos:
“ARTICULO 3º.- APLICACIÓN DE DERECHOS DE RESERVA Y PUBLICIDAD. A partir de la vigencia del presente Decreto los derechos de reserva y publicidad se aplicarán a todos los productores, importadores y comercializadores que celebren o hayan celebrado convenios con el Departamento, en relación con el ejercicio del monopolio rentístico sobre los licores destilados, de modo que los gastos que estos deben asumir sean iguales para todos los contratistas. Háganse los trámites necesarios para la modificación de los convenios en que tale derechos no estén estipulados.”
Posteriormente, a través del decreto 0574 del 12 de mayo del 2010, la gobernación de Risaralda modificó el artículo tercero del decreto 0949 del 23 de octubre de 2009, estableciendo la obligación de pagar los derechos de reserva y publicidad únicamente en cabeza de las productoras de licores de carácter oficial, es decir, por las licoreras departamentales creadas como empresas industriales y comerciales del Estado:
“ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el Artículo Tercero del Decreto 0949 del 23 de octubre de 2009, el cual quedará así:
ARTÍCULO TERCERO: APLICACIÓN DEL DERECHO DE RESERVA Y PUBLICIDAD.
Los derechos de reserva y publicidad deberán ser pagados por los productores de las industrias licoreras de carácter públicas y/o por las concesionadas por el Estado.”
Transcurridos cuatro meses, el departamento de Risaralda nuevamente modificó el régimen sobre el particular, a través del decreto 1007 del 13 de septiembre 2010, cuyo artículo primero modificó el artículo primero del decreto 0574 del 12 de mayo del 2010 expedido por la misma entidad, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el Artículo primero del Decreto 574 del 12 de mayo de 2010, el cual quedará así: APLICACIÓN DEL DERECHO DE RESERVA Y PUBLICIDAD. Los derechos de reserva y publicidad deberán ser pagados por los productores y/o comercializadores que ingresen al Departamento de Risaralda más de trescientas cincuenta mil (350.000) unidades de licores por año.”
Nótese entonces que los decretos reglamentarios del artículo 36 de la ordenanza 009 de 2006, exceden las facultades conferidas por la asamblea departamental a la Gobernación de Risaralda. Esto en atención a que esa corporación facultó a la administración para cobrar regalías o derechos de explotación diferentes a la participación, únicamente en los contratos de concesión que se celebren para la producción de alcoholes potables y/o de licores destilados por particulares. No obstante, según como fueron promulgados los actos administrativos implementados bajo su amparo (decreto 0949 del 2009, modificado por los decretos 0574 y 1007 del 2010), el cobro de los derechos de reserva y publicidad se termina aplicando a todas las actividades adicionales a la producción, que hacen parte del monopolio rentístico; esto es, también a la introducción y venta de licores, cuando la
ordenanza sólo los había autorizado expresamente frente a la producción. Capítulo II – Funcionamiento de los derechos de reserva y publicidad
Ahora bien, luego de exponer el tratamiento normativo en torno a los derechos de reserva y publicidad y las autoridades que hasta ahora se han encargado de su regulación, es procedente explicar cómo funcionan en la realidad y cuál es la destinación fiscal que la gobernación de Risaralda imparte a los recursos recaudados luego de su cobro a los contratistas.
En lo atinente a la destinación fiscal de los recursos recaudados, la gobernación tuvo oportunidad de responder un derecho de petición en el que se le formuló la inquietud correspondiente. Sobre el particular se informó que los recursos recaudados por concepto de derechos por publicidad, se destinan “en su totalidad a promocionar y publicitar los productos de las empresas que pagan este derecho, dicha promoción y divulgación se realiza en diferentes eventos en los municipios del Departamento a solicitud de la comunidad o como iniciativa del Gobierno Departamental”. Mientras que los percibidos por concepto de reserva, se destinan “para cubrir los gastos de funcionamiento y operación de la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda”4; esta última, una empresa
industrial y comercial del Estado del orden departamental -creada en sustitución del extinto Fondo Rotatorio de Licores del Risaralda-, cuyo objeto social es el de introducir y comercializar los productos de la industria licorera y/o productos afines en jurisdicción de ese Departamento.
De otra parte, en lo referente a su funcionamiento, puede señalarse que en la práctica los derechos de reserva y publicidad son cobrados por la gobernación de Risaralda pactándose como obligaciones del contratista en el clausulado de los contratos de introducción de licores celebrados entre el ente territorial y los productores y comercializadores de licores. Según tuvo oportunidad de informar la gobernación de Risaralda en respuesta a derecho de petición elevado por el suscrito, el procedimiento para celebrar contratos de introducción con el departamento se inicia una vez el interesado presenta la documentación solicitada.
De cumplir los requisitos exigidos, “…el Departamento elabora contrato por un (01) año, el cual, una vez aprobado por la Secretaría Jurídica se envía al representante legal para la respectiva firma”5, enviándosele al contratista con las cláusulas sugeridas ya previamente diligenciadas por la misma administración.
De ahí que pueda hablarse de contratos de carácter estatal que bien podrían ubicarse bajo la clasificación de los contratos de adhesión, comoquiera que los “individuos que concurren a contratar se encuentran con modelos o condiciones generales preestablecidas”6 por el
departamento de Risaralda y en relación con los cuales, al contratista no le queda opción diferente que aceptarlos de manera integral, sin posibilidad de mayor discusión con relación al clausulado, los términos y/o consecuencias del acuerdo de voluntades a celebrar.
Para mayor ilustración, a continuación se transcriben las cláusulas que en relación con los derechos de reserva y publicidad, tiene actualmente pactadas la gobernación de Risaralda en el Contrato de Introducción de Licores 1241 del 7 de noviembre de 2013 celebrado con la empresa Comercial de Licores Ltda:
DECIMA NOVENA,- El contratista pagará por concepto de RESERVA la suma de ciento sesenta y nueve pesos m/cte ($169,00), por botella reducida a 750ml. La suma indicada será cancelada y girada a la COMERCIALIZADORA E INTRODUCTORA DE LICORES DE RISARALDA o a quien haga sus veces, al momento de la declaración y pago de la participación económica. La reserva se incrementará conforme al índice de precios al consumidor debidamente certificado por el DANE en enero de cada año.
VIGÉSIMA.- El contratista pagará por concepto de publicidad el seis por ciento (6%) del valor pagado por concepto de participación económica que declaran y pagan en cada período gravable. La suma indicada será cancelada y girada por
5 Gobernación de Risaralda. Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos. Oficio No. 000606 – 25616 del 13 de
diciembre del 2012.
6 Rodríguez Azuero, S. (2009). Contratos bancarios. Su significación en América Latina (Sexta Ed.). Bogotá, Colombia:
el contratista a la COMERCIALIZADORA E INTRODUCTORA DE LICORES DE RISARALDA o a quien haga sus veces, al momento de la declaración y pago de la participación económica.
Como puede apreciarse, los pagos realizados por los contratistas por concepto de derechos de reserva y publicidad se depositan a favor de “Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda”. De suerte que la empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, resulta viéndose financiada con los recursos de otros introductores y comercializadores de licores que en el mercado están llamados a ser sus competidores y no sus benefactores. Máxime cuando según lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política, las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
Otro ejemplo sobre el modo de proceder del Departamento de Risaralda con relación a los “derechos de reserva y publicidad”, se encuentra consagrado en decreto No. 111 del 1º de febrero de 2010, por medio del cual se modificó unilateralmente el contrato de introducción de licores No. 526 de 2008 de fecha 5 de septiembre de 2008, celebrado entre el Departamento de Risaralda y la sociedad productora de licores PDC vinos y licores Ltda. El acto administrativo modificatorio del contrato estatal establecía:
ARTÍCULO 1º.- Modificar el Contrato de Introducción de Licores No. 526 del 5 de septiembre de 2008, celebrado entre el Departamento de Risaralda y la sociedad PDC Vinos y Licores Ltda. con NIT. 860.002.026-0, representada por el señor Ráphael Isaac Picciotto Lembert, con cédula de ciudadanía No. 80.715.371, en los siguientes términos:
CLÁUSULA DE DERECHOS DE RESERVA Y PUBLICIDAD; Aplicar los derechos de reserva por la cual deberá pagar la suma de ciento cuarenta pesos ($140) por botella reducidas a 750 c.c., La reserva se incrementará anualmente conforme al índice de precios al consumidor debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE.
El porcentaje correspondiente a publicidad será del seis por ciento (6%) liquidado, para productos nacionales con base en el precio de fábrica y para productos extranjeros sobre el valor en aduana más arancel. Anualmente se incrementará este porcentaje de común acuerdo entre las partes.
Los anteriores valores serán consignados a nombre de la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda en el caso de productos nacionales, al momento de la declaración y pago de la participación económica en el caso de productos extranjeros al momento del pago del excedente de participación económica.
Según como se desprende del decreto en cita, una vez implementadas las normas que facultaron el cobro de las regalías adicionales a la participación, la gobernación de Risaralda empleó la facultad exorbitante de la modificación unilateral de los contratos estatales prevista en el artículo 16 de la ley 80 de 1993, con base en la cual modificó el Contrato de introducción de licores No. 526 a efectos de incorporar la cláusula que impone al contratista la obligación de pago de los “derechos de reserva y publicidad” establecidos mediante el artículo 3º del decreto 949 del 2009. Siendo esta otra de las actuaciones a nuestro juicio arbitrarias, que motivaron la interposición de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según como pasará a ilustrarse.
Capítulo III.- La demanda interpuesta y el desarrollo del proceso judicial
Ante el panorama descrito, en marzo de 2011 se presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del entonces vigente decreto 01 de 1984 –en adelante C.C.A.-. Dicha demanda estuvo acompañada de solicitud de suspensión provisional y se presentó con las finalidades de dar respuesta a las inquietudes planteadas, así como de obtener pronunciamiento judicial frente a las actuaciones que a nuestro juicio constituyen un abuso de la administración en ejercicio del monopolio estatal sobre los licores destilados. Así pues, a efectos de exponer la posición que en el presente escrito se defenderá, es del caso sintetizar las pretensiones y cargos allí formulados.
3.1. - Las pretensiones de la demanda
En la demanda promovida en contra del departamento de Risaralda, se solicitó que una vez surtidas las formalidades del procedimiento ordinario previstas en el título XXIV, libro 4º, artículos 206 y siguientes del C.C.A, con previa intervención y audiencia del señor agente del ministerio público, el tribunal procediera declarar la nulidad del decreto 0574 del doce (12) de mayo del dos mil diez (2010) - Por medio de la cual se modifica el Decreto 0949 del 23 de octubre de 2009, y del decreto No. 1007 del trece (13) de septiembre del dos mil diez (2010) -por medio de la cual se modifica el Decreto 0574 del 12 de mayo de 2010-, ambos proferidos por la secretaría de hacienda de la gobernación del departamento de Risaralda.
Así mismo, se solicitó que una vez ejecutoriada la sentencia que accediera a las pretensiones, se comunicara a las autoridades administrativas que profirieron los actos administrativos acusados, para efectos de que en lo sucesivo se absuvieran de ejecutarlos.
3.2. - Fundamentos de Derecho y concepto de la violación
Como sustento de las pretensiones de nulidad impetradas en contra de los decretos acusados, se alegó la violación de diversas normas superiores, cuyo concepto se formuló en cuatro cargos que a continuación se sintetizan:
3.2.1.- Incompetencia de la gobernación y trasgresión del principio de legalidad
Para formular este cargo, se sostuvo que los decretos acusados trasgreden los artículos 287, 300 (num. 4°), 305 (num 1°) y 338 de la Constitución Política de 1991; los artículos 85, 97 (numerales 3, 36 y 37) y 127 (num 1°) de la ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal); también el artículo 61 de la ley 14 de 1983; y los artículos 62 (numerales 1 y 15), 94 (numeral 1), 109, 110 y 121 del decreto extraordinario 1222 de abril 18 de 1986 (Código de régimen departamental).
Como sustento de la violación del artículo 338 de la Carta Política de 1991, se enfatizó en que las normas acusadas no hubiesen sido expedidas por la asamblea departamental de Risaralda, vulnerando así el principio de representación popular. Lo anterior por cuanto la
creación de los denominados “derechos de reserva y publicidad” no supuso la representatividad de los actores obligados al pago del mismo, ni tampoco un debate democrático previo, surtido al interior de una corporación de representación pluralista. De ahí que en el ordenamiento jurídico no exista ley ni ordenanza alguna, que haya establecido -o en su defecto hubiere facultado al gobernador de Risaralda para establecer mediante decreto-, los elementos de dicho gravamen que viene exigiéndose a los introductores de licores al Departamento de Risaralda. Como consecuencia de lo expuesto se alegaron vulnerados los artículos 300 (num. 4º) y 338 superior, cuyo tenor literal establece que: “en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”.
En segundo lugar, al disponer mediante decreto, que los “Derechos de Reserva y Publicidad” deben ser pagados “por los productores y/o comercializadores de licores que ingresen a Risaralda más de trescientas cincuenta mil (350.000) unidades de licores por año”, el departamento de Risaralda está trasgrediendo el principio de legalidad consagrado en el aludido artículo 338 constitucional. Lo anterior por cuanto no es una ley o una ordenanza la que está fijando directamente los sujetos pasivos de dicha carga fiscal, como bien lo ordena dicho artículo de la Carta Política, cuyo contenido establece que:
“ [. . .] La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.” (Subraya fuera de texto)
Se recordó que en interpretación de este artículo de la Carta Política, el Consejo de Estado sostuvo que: “… le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación “ex novo” de los tributos, y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de
imposición. Las entidades territoriales podrán entonces establecer tributos dentro de su jurisdicción, pero con sujeción a la ley que previamente los haya determinado.”7
A su vez, se señaló precedente de la Corte Constitucional sobre el principio de legalidad que se considera trasgredido por el Departamento de Risaralda, pues sobre el particular ese alto tribunal ha precisado que:
“…éste comprende al menos tres aspectos. De un lado, este principio incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación de los eventuales afectados. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (CP art. 338). De otro lado, la Carta consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas (CP art. 338). Y, finalmente, la Constitución autoriza a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonomía, pueden establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario, y por ende los departamentos y municipios no gozan de soberanía fiscal (CP arts 287 y 338).”8 (Se subraya)
En consecuencia, se alegó que además de la violación del principio de representación popular, los actos acusados riñen con el principio de la predeterminación de los tributos, por resultar estos imprecisos y plantear serias e insuperables dificultades de interpretación que también deberían instar a su salida del ordenamiento jurídico. Lo anterior por cuanto tales decretos solo se limitan a determinar los sujetos pasivos de la carga fiscal denominada “derechos de reserva y publicidad”, sin que exista otra norma, de igual o superior orden, mediante la cual se establecieren los restantes elementos, tales como: el hecho generador, la
7 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de junio 11 de 2004. CP. Dra. Ligia López Díaz. Radicado No. 13840
8 Corte Constitucional, Sentencia C-987 de diciembre nueve (9) de mil novecientos noventa y nueve (1999). M.P., Dr.
base gravable, la tarifa aplicable, los sujetos activos, la destinación y el beneficiario final de los recursos recaudados. Valga resaltar que sobre el particular ha venido sosteniendo la jurisprudencia constitucional que:
“…Las leyes tributarias como cualesquiera otras, pueden suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si estos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles pueden en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados, y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución...” 9
Por otra parte, se adujó que aún si los denominados “derechos de reserva y publicidad” – regulados por los decretos demandados-, no fuesen gravámenes o cargas fiscales o parafiscales de naturaleza tributaria, es claro que son las asambleas departamentales las únicas que están facultadas por la ley y la constitución para regular o gravar el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, según como lo expresa claramente el artículo 61 de la ley 14 de 1983 al preceptuar que:
“La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrario rentístico en los términos del articulo 31 la Constitución Política de Colombia10. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene conforme a lo dispuesto en esta Ley.” (Subraya y negrilla fuera de texto)
Disposición que sería reiterada por el artículo 121 del Código de régimen departamental (decreto extraordinario 1222 de 1986), el cual ratificó lo dispuesto en la ley 14 de 1983 (artículo 61).
En ese orden de ideas, se cerró el cargo afirmando que con motivo de los actos censurados, la autoridad que los expidió ha infringido las normas constitucionales que asignaron a las
9 Corte Constitucional, Sentencia C-253 de junio siete (7) de mil novecientos noventa y cinco (1995). M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
10 Es claro que dicha ley hace referencia al artículo 31 de la Constitución Política de 1886, vigente hasta el año de 1991; el
asambleas departamentales las facultades exclusivas y privativas de: i) decretar los tributos necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales y para atender a los gastos de la Administración Pública (arts. 300, num 4° y 338 de la C.P.; art. 97, num. 3 de ley 4 de 1913; art. 62, num. 1 del decreto 1222 de 1986, etc); ii) regular todo lo relativo a la organización, recaudación, manejo e inversión de las rentas de los Departamentos (art. 97, num. 37 de ley 4 de 1913; art. 62, num. 5 del decreto 1222 de 1986, etc;); y iii) regular y gravar la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, en ejercicio del Monopolio rentístico de los Departamentos sobre tal industria (art. 97, num. 36 de ley 4 de 1913; art. 85 de la ley 14 de 1983; y art. 121 del decreto 1222 de 1986).
Todo lo cual llevó a concluir que al emitir los decretos acusados la gobernación de Risaralda faltó a su primigenia obligación de cumplir tanto la ley como la Constitución en sus actuaciones. Pues resulta claro que al promulgar tales actos administrativos, la Administración del ente territorial incurrió en usurpación de las funciones que constitucional y legalmente se atribuyeron a las asambleas departamentales, haciéndose evidente su falta de competencia para emitirlos.
3.2.2.- Actuación adelantada a pesar de prohibición expresa de la ley
En el segundo cargo formulado se sostuvo que al implementar los actos administrativos acusados, la gobernación de Risaralda transgredió la prohibición legal consagrada en el artículo 67 de la ley 14 de 1983. Argumento con base en el cual se soportó igualmente la petición de suspensión provisional de los actos acusados, por resultar claramente transgredida la norma en que deberían fundarse los decretos acusados.
Según se expresó, en el referido artículo 67 de la ley 14 de 1983 se prohíbe expresamente a los departamentos establecer gravámenes adicionales al impuesto al consumo que dicha ley consagra. La prohibición legal contemplada establece que:
“Los departamentos, intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o
cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina esta Ley.” (Subraya nuestra)
Se llamó la atención del despacho en lo referente a que, según la norma transcrita, salta a la vista que los denominados derechos de reserva y publicidad son un gravamen claramente adicional al impuesto al consumo. Pues gravan la introducción de licores conjuntamente con la participación porcentual cobrada por el Departamento de Risaralda en sustitución del impuesto al consumo, según como se explicará mas adelante.
Así mismo, con el ánimo de precaver el eventual contraargumento referente al carácter preconstitucional de la norma en cita y su eventual derogatoria tácita al haberse adoptado la Carta Política de 1991, se manifestó que jurisprudencia de la Corte Constitucional11 ha expresado que las normas preconstitucionales, dentro de las cuales se destacan la ley 14 de 1983 invocada, subsisten en el ordenamiento jurídico con posterioridad de la emisión de la Constitución de 1991. A su vez, se indicó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en lo tocante específicamente a la ley 14 de 1983, avaló la tesis propuesta por la Corte Constitucional y no dudo al reiterar la vigencia de la ley en comento. Pues en vista de que el legislador no ha sometido el monopolio de los licores a un régimen propio como lo ordena el inciso 3 del artículo 336 de la Carta Política, la sala consultiva de dicha corporación conceptuó al respecto que:
“El legislador expidió la ley 643 de 2000 por medio de la cual determinó el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar.
Sin embargo, aún no ha expedido una ley similar que regule íntegramente, en un solo cuerpo legal, el régimen propio del monopolio de licores. Pero esta sola circunstancia no significa que no exista un régimen propio de tal monopolio, pues la legislación preexistente, en la forma como se indicó anteriormente, estableció las normas propias aplicables en la explotación del monopolio de fabricación, distribución, introducción y venta de licores. Como lo explicó la Corte en la sentencia C-475/94 parcialmente trascrita antes, el régimen propio significa que debe ser característico o peculiar pero no por ello debe constar en un único cuerpo legal.
11 Corte Constitucional. Sentencia C-571/04 del ocho (8) de junio de dos mil cuatro (2004). M.P. Dr. Rodrigo Escobar
Dentro de estas normas propias o aplicables en el manejo del monopolio de licores, se encuentra la ley 14 de 1.983 […]”12
Criterio que además sería ratificado por la sección tercera del Consejo de Estado, pues en sentencia del 1° de marzo de dos mil seis (2006) avaló la plena subsistencia de la ley 14 de 1983 en los siguientes términos:
“[…]lo cierto es que luego de la Constitución de 1991, y por regla general ante la ausencia de normas que suplan la ley requerida en el mandato constitucional de monopolio, se hizo necesario acudir a las leyes que antecedieron a la Nueva Carta Política, tales como la ley 14 de 1983 y el decreto ley 1.222 de 1986, esto es, la llamada legislación preconstitucional como bien lo planteó la Corte Constitucional frente a la subsistencia de éste último decreto ley, al estudiar que no podía entenderse derogado por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, salvo en aquellas normas que fueran contrarias a ella; así lo plasmó en sentencia C-571 de 8 de junio de 2004. Esa legislación preconstitucional subsistente otorga el marco jurídico al monopolio de ciertas actividades como el de licores y su manejo dentro del ámbito seccional, a la cual obviamente es necesario acomodarla en su texto a los mandatos constitucionales de 1991. […]”13
Luego de haber enfatizado en la plena vigencia de la ley 14 de 1983, en el cargo se contempló otro eventual contraargumento de la parte demandada, referido a que la ley 14 de 1983 proscribe el cobro de gravámenes adicionales al impuesto al consumo, pero en Risaralda no se cobra impuesto al consumo, sino participación porcentual14. Razón por la cual, en la demanda se agregó que el artículo 51 de la ley 788 de 2002 establece que los departamentos podrán cobrar, en lugar del impuesto al Consumo, una participación en el mercado a favor del ente territorial. Dispuso la ley 788 que esa participación se establecerá por grado alcoholimétrico, que en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto al consumo y que esta sería única para todos los productos tanto nacionales como extranjeros,
12 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de noviembre siete (7) de dos mil dos (2002). C.P. Dra.
Susana Montes de Echeverri. Rad. No. 1.458. Actor: Ministerio de Salud.
13 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del primero (1º) de marzo de dos mil seis (2006). C.P. María Elena
Giraldo Gómez. Rad. No.: 47001-23-31-000-1996-04901-01(15471)
14 Así lo determinó la Asamblea Departamental de Risaralda mediante el artículo 37 de la Ordenanza 008 del 1º de julio
de 2008, modificado por el artículo 2° de la Ordenanza número 019 de agosto 6 de 2009, en el cual se establece que: La producción, introducción y venta de licores destilados en jurisdicción del Departamento, generará a favor de este el derecho de percibir participaciones económicas con base en la graduación alcoholimétrica de los productos.
incluidos los que produzca la entidad territorial. De suerte que en uno y otro caso, -tanto si el ente territorial ha optado por recaudar el impuesto al consumo o, por el contrario, por cobrar la participación porcentual-, aplica la prohibición legal, pues estos gravámenes, según como fueron establecidos por la ley 788 de 2002, tienen carácter de sustitutos. De lo que se sigue entonces, que además de proscribir el cobro simultáneo del impuesto al consumo o la participación en el mercado de los licores destilados (por ser sustitutos), la ley también proscribe el cobro de cualquier gravamen adicional a uno u otro, según el caso. Razón por la cual, se concluyó que resulta censurable el cobro que ha venido haciendo el departamento de Risaralda de los denominados “derechos de reserva y publicidad” –a la postre, única entidad territorial del país que lo exige-, pues se trata de gravámenes adicionales al impuesto al consumo o a la participación en el mercado, que transgreden la prohibición estipulada en el artículo 67 de la ley 14 de 1983.
Argumento que a su vez sirvió para sustentar la necesidad de impartir la medida de suspensión provisional invocada, señalando que tras el simple cotejo entre los actos acusados y el artículo 67 de la ley 14 de 1983 (norma superior de derecho a la cual deberían estar sujetos tales actos), se advierte prima facie la clara, ostensible, flagrante y manifiesta violación de la prohibición allí contenida.
3.2.3. Violación de los principios de igualdad y equidad
En el tercer cargo formulado se sostuvo que los decretos demandados violan los artículos 13, 333 y 334 de la C.P., así como el literal i) del artículo 4° de la ley 472 de 1998 y el artículo 6 de la ordenanza 009 de agosto 01 del 2006 de la asamblea departamental de Risaralda. Lo anterior por cuanto los actos acusados establecen un trato diferencial que resulta injustificado, y que por ende vulnera el derecho a la igualdad y la libre competencia económica que le asiste a los productores y comercializadores de licores obligados por virtud de los actos demandados.
A su vez, se alegó que los decretos censurados riñen con los principios constitucionales de igualdad y equidad a que aluden las normas invocadas, habida cuenta de que no dan el
mismo trato a entes que se encuentran cobijados bajo el mismo supuesto de hecho, que en este caso no es otro que el escenario del mercado como punto común de coincidencias. Con motivo de lo establecido en el decreto 1007 de 2010, se sostuvo que al obligar a pagar derechos de reserva y publicidad únicamente a los productores y/o comercializadores que introduzcan más de trescientas cincuenta mil (350.000) unidades de licor por año, los actos acusados vulneran el derecho a la igualdad. Pues a los sujetos afectados por la norma censurada no se les estaría considerando iguales ante la administración, en comparación con: (i) otros productores privados u oficiales que introduzcan en el departamento de Risaralda una cantidad inferior de unidades de licor a las fijadas en los decretos censurados; y (ii) la empresa comercial e industrial del Estado de carácter departamental que introduce de manera oficial licores al departamento de Risaralda; quienes a pesar de concurrir en el mismo mercado, no estarían obligados a asumir pagos por concepto de los mencionados derechos de reserva y publicidad, máxime cuando se encuentran insertos en la misma hipótesis.
Al respecto se resaltó que jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que todo trato diferencial como el descrito, debe demostrar que es: (i) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (ii) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; (iii) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato; y (iv) que el medio escogido sea necesario para lograr el fin propuesto15.
Frente a lo cual se destacó que en los considerandos de los decretos acusados se omite justificar el trato diferencial que consagra, y por el contrario se limita a evocar las normas que establecieron el monopolio rentístico de los departamentos sobre los licores destilados, como si la consagración legal de tal monopolio diese vía libre a las autoridades locales para quebrantar el orden constitucional.
En este cargo se argumentó que a los productores que deben asumir los derechos de reserva y publicidad se les está privando injustificadamente de recibir la misma protección y trato de las autoridades, y se les está impidiendo gozar de las prerrogativas, derechos, libertades y oportunidades que, por el contrario, si disfrutan quienes no están obligados a soportar los mencionados pagos. Pues solo a determinados introductores de licores se les estaba obligando a soportar una mayor carga pecuniaria, que no le es exigible por igual a los demás actores partícipes del mismo mercado, y al cual, por mandato de la constitución, tendrían que concurrir en igualdad de condiciones. En consecuencia, la gobernación del departamento de Risaralda, sin motivo alguno, ni fundada en razones objetivas, razonables y justas, otorga con dichos decretos un tratamiento discriminatorio que resulta carente de asidero constitucional a la luz de los principios de generalidad y neutralidad para todos los agentes económicos en un régimen de competencia.
Adicionalmente, se sostuvo que la carga impuesta redunda en una limitación que tambien quebranta el derecho a la libre competencia económica. Pues en criterio de la Corte Constitucional, este último derecho existe: “…cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. En ese orden de ideas, el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas”16. De tal suerte que al hacerse más onerosa la introducción de licores al departamento de Risaralda a todos aquellos obligados al pago de derechos de reserva y publicidad, en comparación con otros introductores, se está estableciendo una barrera que genera condiciones adversas de competitividad y distorsión en el mercado.
Precaviendo el contraargumento referente a que el derecho a la libre competencia no está exento de límites y que los Departamentos ejercen monopolio sobre los licores destilados;
se adujo que no menos cierto es que por virtud del inciso 5 del artículo 336 de la C.P., las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio rentístico están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. De tal suerte que al subvenir a algunos actores del mercado de los licores destilados, excluyéndolos del pago por derechos de reserva y publicidad, el gobierno de Risaralda está privando a la mencionada entidad territorial de percibir mayores ingresos con destino a los rubros indicados por la constitución. Razón por la cual, las rentas de dicha entidad territorial serían mayores, si fueran todos los actores del mercado de los licores destilados los obligados a realizar los desembolsos por concepto de derechos de reserva y publicidad.
3.2.4. Falsa motivación
Para sustentar este cargo se evocó jurisprudencia del h. Consejo de Estado, en la cual se preceptuó que la falsa motivación “se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable”17.
Conforme a lo anterior, se sostuvo que los actos acusados carecen de una causa o motivación que los justifique. Lo anterior por cuanto sus considerandos no aluden a ninguna norma de índole superior que previamente hubiese investido a la gobernación de Risaralda con la facultad de fijar los sujetos pasivos de los denominados derechos de reserva y publicidad. Es más, ni siquiera podría decirse que la gobernación actuó en ejercicio de su potestad reglamentaria del estatuto de rentas mediante los decretos acusados, pues el denominado “derecho de reserva y publicidad” cobrado a los introductores de licores no hace parte de tal estatuto (establecido mediante la ordenanza 009 de agosto 01 del 2006 emitida por la Asamblea Departamental de Risaralda).
Para constatar lo anterior se verificó que el parágrafo del artículo 1° del mencionado
17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. Sentencia del 19 de marzo de 1998. C. P.
estatuto -en el cual se clasifican específicamente las rentas del departamento de Risaralda-, no contempla el rubro denominado “derechos de reserva y publicidad”, como integrante de los “Ingresos que el Departamento del Risaralda y sus entidades descentralizadas perciben por concepto de impuestos, tasas, contribuciones, monopolios, aprovechamiento, explotaciones de bienes, regalías, participaciones, sanciones pecuniarias y en general todos los ingresos que le correspondan para el cumplimiento de sus fines constitucionales y legales”.
Por otra parte, se mencionó que en el tercer párrafo de las consideraciones del decreto 0574 de 2010 se incurrió en un yerro que demuestra sus precarias y engañosas justificaciones. Dicho párrafo de los considerandos establece:
“Que corresponde al Gobernador del Departamento Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales de conformidad con lo consagrado
por el Numeral 11 del Artículo 306 de la C.P. ello, en el caso del monopolio rentístico sobre los licores destilados, implica velar por un adecuado uso del mercado para hacer que la actividad monopolística sea realmente eficiente desde el punto de vista de la obtención de recursos públicos[…]” (Se resalta)
De lo cual se desprende que la administración se funda en la norma constitucional consagrada en el inexistente numeral 11 del artículo 306 de la Carta Política, para abrogarse con la facultad de establecer un gravamen fiscal – o cuando menos sus sujetos pasivos -, olvidando que el artículo de la norma constitucional que pretende emplear como patente de corso para hacerse a un nuevo ingreso, nada dice sobre la obligación del gobernador del departamento de “Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales”. Por el contrario, el artículo 306 carece de onceavo numeral, y su inciso único literalmente dispone:
ARTICULO 306. Dos o más departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio. Su objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio.
Con lo cual pretendía demostrarse al tribunal la falta diligencia y engañosa justificación en que incurrió la administración demandada al promulgar el decreto 0574 del doce (12) de
mayo del dos mil diez (2010) – modificado por el decreto 1007 del trece (13) de septiembre del dos mil diez (2010) -. Lo cual, a juzgar por la definición jurisprudencial evocada, constituye una falsa motivación que debe instar a la salida del ordenamiento jurídico de los actos acusados.
3.3. - El derecho de defensa y contradicción ejercido por el Departamento
En ejercicio del derecho de defensa y contradicción frente a los cargos de nulidad esbozados, el departamento de Risaralda por intermedio de apoderado contestó dentro de la oportunidad legal la demanda interpuesta. Alegó la entidad territorial demandada que los derechos de reserva y publicidad no son propiamente una carga de naturaleza tributaria, sino derechos que no se encuentran cobijados dentro del marco tributario y, por ende, no deben reunir los elementos de un tributo, a saber: sujeto pasivo, sujeto activo, hecho generador, base gravable y tarifa.
A tenor seguido, el apoderado de la demandada procede a explicar el funcionamiento y origen normativo del monopolio rentístico de los departamentos, que les permite ejercer la administración, explotación, administración y fiscalización sobre la producción, introducción, comercialización y venta de licores destilados. Con base en lo cual procede a explicar el fundamento legal de los convenios de introducción de licores destilados, celebrados entre el Departamento de Risaralda y las entidades productoras e introductoras de licores destilados.
Posteriormente, reconoce el Departamento que "si bien es cierto que no existe norma superior que reglamente o autorice los derechos de reserva y publicidad, dicho cobro se hace dentro del marco puramente convencional de las relaciones que surgen del monopolio rentístico como son los contratos para la producción o introducción de licores destilados"18.
18 Contestación de demanda presentada por la Gobernación de Risaralda dentro del proceso judicial de simple nulidad que
cursó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda. Expediente Rad. No. 66001-23-31-002-2011-00081-00. Actor: Juan Sebastián Sánchez Córdoba.
Concluye la entidad territorial demandada que el pago de los derechos de reserva y publicidad es procedente en ejercicio del monopolio rentístico y, adicionalmente, que estos son estipulados de común acuerdo entre el departamento de Risaralda y los contratistas, en el marco de la autonomía de la voluntad privada. Razón por la cual, solicita al Tribunal de Risaralda negarse a declarar la nulidad pretendida en la demanda.
3.4.- Los pronunciamientos de las autoridades judiciales y el debate
A excepción de los autos de trámite proferidos a lo largo del proceso judicial (v. gr. el auto que corre traslado para formular alegatos de conclusión, los que concedieron los recursos de apelación presentados por las partes, así como los autos admisorios de los recursos de alzada emanados del Consejo de Estado, etc) resulta importante destacar las providencias judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda y por el Consejo de Estado con relación a la solicitud de suspensión provisional invocada; así mismo, debe destacarse la sentencia de primera instancia y sus principales consideraciones.
3.4.1 Con relación a la solicitud de suspensión provisional
Mediante auto del 25 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Risaralda, con ponencia de la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda, decidió admitir la demanda presentada, por encontrarse satisfechos los requisitos de Ley para su admisión.
En el mismo proveído, se decidió desfavorablemente la solicitud de suspensión provisional presentada, en consideración a que “con la simple confrontación de los normas invocadas como vulneradas y los argumentos que fundamentan la solicitud, no es posible llegar a una conclusión en este momento de la litis, que permita visualizar con claridad la procedencia de la pronta medida; por el contrario, se requiere de un análisis de fondo que en esta instancia inicial no es pertinente realizar hasta tanto se haya recaudado el material probatorio, puesto que en este momento no se observa flagrante o a primera vista la violación que imputa el demandante de los actos acusados[…]”19
19 Tribunal Administrativo de Risaralda. Auto de fecha 25 de marzo de 2011. M.P. Dra. Dufay Carvajal Castañeda. Rad.
En contra de la determinación del Tribunal Administrativo de Risaralda, se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 29 de septiembre de 2011 en el que se decidió confirmar el proveído recurrido.
A juicio del alto tribunal, no es posible acceder a la solicitud de la medida cautelar, toda vez que no resultaba manifiesta la trasgresión del artículo 67 de la ley 14 de 1983 por parte de los decretos acusados. Por el contrario, para determinar que ello fuera así, sería necesario llevar a cabo un análisis de fondo que no resultaba propio de la etapa procesal en ese preciso momento. En palabras del Consejo de Estado:
“…no es posible acceder a la solicitud de la medida precautoria, comoquiera que dicho análisis requiere un estudio de fondo que permita establecer con claridad la naturaleza de la carga fiscal que se impone, así como la competencia de la Asamblea Departamental de Risaralda y del Gobernador del Departamento para fijarla, de cara al acto de creación de la misma –como acertadamente lo consideró el a quo-, así como al acto que sirvió de fundamento para la expedición de los Decretos demandados, esto es, la Ordenanza 009 de 1° de agosto de 2006, que no fue mencionada en la solicitud.
Dicho estudio no es propio de efectuarse en esta etapa procesal, por lo que se impone diferir el pronunciamiento sobre la validez de los actos acusados hasta el momento de dictar la sentencia que ponga fin al proceso.”20
Con base en el pronunciamiento del Consejo de Estado, los decretos acusados podrían seguir siendo ejecutados por parte de la administración del departamento de Risaralda, hasta tanto no hubiere sentencia en firme que pusiera fin el proceso. De ahí que la entidad territorial demandada siga pactando el pago de los derechos de reserva y publicidad en los contratos de introducción de licores destilados celebrados con personas de derecho privado y público, pero ya no bajo el amparo de las normas acusadas, como se expondrá en el siguiente capítulo.
20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera. Auto del 29 de septiembre de 2011. C.P.
Dra. María Elizabeth García González. Rad. No. 66001-23-31-000-2011-00081-01. Actor: Juan Sebastián Sánchez Córdoba.
3.4.2. La sentencia de primera instancia
A través de sentencia del quince (15) de junio de dos mil doce (2012), notificada a las partes mediante edicto número 481 fijado el veintidós (22) de junio del mismo año, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda proscribió el cobro de los denominados derechos de reserva y publicidad, declarando así la nulidad de los fecretos 0574 del 12 de mayo del 2010 y 1007 del 13 de septiembre del 2010, según como se solicitó en la demanda. Previa presentación de alegatos de conclusión por el suscrito y la contraparte reiterando los planteamientos de la demanda y su contestación respectivamente, así como la rendición de concepto por parte del ministerio público solicitando se accediera a las súplicas de la demanda; el a-quo profirió su fallo. En su proveído, el tribunal se planteó como problema jurídico determinar sí la secretaría de hacienda de la gobernación departamental de Risaralda contaba con competencia para crear los "derechos de reserva y publicidad" y sí estos transgreden, o no, el principio de legalidad consagrado en el artículo 338 de la Carta Política, al no existir ley u ordenanza que autorizara su creación y estableciera sus elementos.
Para llevar a cabo su análisis, el fallador se encargó como primera medida, de examinar la naturaleza jurídica del cobro de “derechos de reserva y publicidad” establecido mediante los Decretos acusados. Al respecto, se estimó, con soporte en un pronunciamiento del Consejo de Estado21, que tales cargas constituyen un tributo que se enmarca bajo la definición doctrinaria y jurisprudencial de impuesto, en los siguientes términos:
“[…] los denominados derechos de reserva y publicidad que deben ser pagados por los productores y/o comercializadores de licores que ingresen al departamento de Risaralda más de trescientas cincuenta mil (350.000) unidades de licores por año, a juicio de esta Sala constituyen una carga fiscal o tributo, en cuanto se trata de la imposición del pago de una tarifa a favor del Estado como sujeto activo, por parte de los productores y comercializadores de licores como
21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 17 de agosto de 2006. C.P.
sujetos pasivos, por la realización de dicha actividad económica como hecho generador.
De las características del tributo llamado “derechos de reserva y publicidad” […] no se prevén o vislumbran ventajas o beneficios individuales o colectivos para las personas que están obligadas a su pago, por lo cual la carga fiscal referida se enmarcaría más dentro de la concepción doctrinaria y jurisprudencial de un impuesto”22
Vislumbrado lo anterior, se procedió a determinar sí los tributos denominados “derechos de reserva y publicidad”, vulneran el principio de legalidad. Para lo cual expuso que en virtud de lo previsto en el artículo 150 numeral 12 de la Constitución política, corresponde al congreso el poder de imposición, que le permite establecer por medio de leyes las contribuciones fiscales y excepcionalmente las parafiscales a los administrados. Facultad que de manera derivada comparten las corporaciones de representación popular de los entes territoriales (concejos y asambleas departamentales), al tenor de lo previsto en los artículos 300 y 338 de la Constitución. Agrega que las corporaciones de representación popular de los entes territoriales, gozan de autonomía en materia impositiva, con fundamento en lo previsto en el artículo 287 de la Constitución Política.
No obstante, matizó la autonomía de los entes territoriales en materia impositiva, señalando que esta sólo puede ser ejercida dentro del marco fijado por la ley, toda vez que la facultad impositiva originaria radica únicamente en cabeza del Congreso de la República, no siendo posible que los departamentos y municipios la reemplacen o extralimiten, pues su soberanía tributaria no es una atribución ilimitada ni absoluta por ser Colombia un estado unitario. De ahí que se haya agregado que la facultad de establecer tributos por parte de las entidades territoriales se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria. Principio que incluye el de representación popular o participación democrática de los posibles afectados para establecerlos y el de predeterminación de sus elementos esenciales, para lo cual se evoca lo
22 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala de decisión. Sentencia del 15 de junio del 2012. M.P.