La protección de la maternidad en el bloque de la constitucionalidad, a debate - el alcance de los instrumentos internacionales

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(1)i. “LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN EL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD, A DEBATE: EL ALCANCE DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES”. SANTIAGO RENJIFO ORTEGA. MONOGRAFÍA. DIRECTORA: ANA MARIA MUÑOZ S. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTA, D.C., JUNIO DE 2008.

(2) ii. TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIÓN. CAPITULO PRIMERO 1.. ACERCA DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO –OIT-. -SURGIMIENTO -JUSTIFICACIÓN -TRIPARTISMO -LOS CONVENIOS -SUMISIÓN DE LOS CONVENIOS -RATIFICACIÓN DE LOS CONVENIOS -ENTRADA EN VIGOR DE LOS CONVENIOS -LAS RECOMENDACIONES. CAPITULO SEGUNDO 2.. LA INCORPORACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT. -INCORPORACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO -DUALISMO Y MONISMO -INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA Y ESPECIAL -JERARQUIA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNO -CONFLICTO ENTRE NORMAS NACINALES Y NORMAS INTERNACIONALES.

(3) iii. CAPITULO TERCERO 3. LA INCORPORACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL DERECHO COLOMBIANO. -ARTÍCULO. 53 INC 4° DE LA CONTITUCIÓN. -ARTÍCULOS 93 Y 94 DE LA CONSTITUCIÓN. -AMPLIACIÓN PROGRESIVA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD -INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. CAPITULO CUARTO 4. LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALIDAD VS LAS SENTENCIAS DE TUTELA. - LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD- “EL BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD”. - LAS SENTENCIAS DE TUTELA.-“LA PROTECCIÓN REFORZADA DE LA MATERNIDAD”. 1- EL CONVENIO NO. 103 2- EL CONVENIO NO. 183. 5.CONCLUSIÓN.

(4) 1. "La protección de la maternidad en el bloque de la constitucionalidad, a debate: el alcance de los instrumentos internacionales". Introducción La importancia de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo –OIT, para el derecho laboral internacional, es muy representativa, es quizá por esto, que he decidido empezar esta monografía haciendo un recuento, para información del lector, de la OIT. Claro, el lector se dará cuenta que los convenios de la OIT, son una parte trascendental del trabajo, de ahí la importancia en explicar como nacen estos convenios dentro del seno de la organización para luego ser adoptados por los Estados. La siguiente etapa del trabajo, es sin lugar a duda, la más compleja. La manera como estos convenios de la OIT son incorporados a nuestro ordenamiento. Esto pasa por estudiar una figura de mucha trascendencia como lo es el “bloque de la constitucionalidad”. La construcción del bloque de constitucionalidad es uno de los más importantes aportes de la Constitución de 1991 al sistema jurídico colombiano. Su función fundamental es la de servir como instrumento de recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la legislación interna con los compromisos ad extra del Estado y al mismo tiempo, servir de complemento para la garantía de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario en el país. Bajo esta herramienta, el juez constitucional ha podido enriquecer el texto constitucional, ampliando los derechos de los trabajadores. La noción del bloque de constitucionalidad nació por primera vez en el derecho francés y posteriormente fue usada en el derecho español hasta llegar al derecho colombiano. La Corte Constitucional ha definido en varias ocasiones (ver sentencias C-225 de 1995, C-358 de 1997 y C-401de 2005 entre otras), el bloque de la constitucionalidad, del cual entiende, está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y mandatos de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel.

(5) 2. constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. Al mirar el bloque de constitucionalidad, desde la interpretación que el juez constitucional hace de los artículos 53 y 93 de la Constitución, es donde empieza la parte reflexiva del presente trabajo. Ciertamente, frente a una figura de tan gran magnitud, surgen algunas inquietudes respecto de la interpretación que la Corte Constitucional ha hecho del mismo, las cuales ameritan ser al menos discutidas en un trabajote grado.. Así las cosas, el tema a enfocarse es la protección a la maternidad. Específicamente los convenios de la OIT frente a la protección a la maternidad. Particularmente uno de los primeros convenios adoptados dentro de la OIT, fue el convenio No. 3 sobre la protección a la maternidad. Junto con el convenio No. 3, la OIT ha adoptado dentro de su seno dos convenios más sobre el tema, el convenio No. 103 y el convenio 183. De los tres convenios que existen en la OIT de protección a la maternidad, Colombia sólo ha ratificado el No. 3.. Sin embargo, ¿qué pasa cuando la Corte Constitucional sustenta fallos de tutela respecto de la protección que goza la mujer embarazada bajo convenios de la OIT que no han sido ratificados? Lo anterior significa que pueden incorporarse al ordenamiento jurídico colombiano convenios no ratificados? La pregunta busca, una vez repasado el bloque de la constitucionalidad, hacer un análisis de los fallos de la Corte Constitucional poniendo de un lado, la sentencias de esta última que figuran como soporte del bloque de la constitucionalidad, respecto del cual, sólo entran al bloque de constitucionalidad los convenios debidamente ratificados, en contraposición con los ya múltiples fallos de tutela, donde se busca proteger a la mujer embarazada. Con este análisis, veremos la coherencia de la Corte Constitucional respecto de este tema, ya que a primera vista, resulta contradictoria y confusa que la Corte vaya a tener dos posiciones distintas que varíen según se trate de fallos de tutela o fallos de constitucionalidad..

(6) 3. Capítulo Primero Acerca de la Organización Internacional del Trabajo –OIT Surgimiento En las penumbras de la Primera Guerra Mundial, se insistió en la necesidad de adoptar ciertas cláusulas universales de protección a los trabajadores y de crear una organización encargada de expedir una legislación laboral internacional, luego de que concluyera la guerra. Así mismo se debatió si dicho organismo fuese creado por el propio tratado de paz (Tratado de Versalles), o, si se debía crear una organización internacional para consagrarlas. Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y tomando como base los trabajos previos de la Asociación Internacional para la Protección Legal de los trabajadores, los gobiernos de Francia e Inglaterra prepararon, al finalizar la guerra, proyectos relativos a las cláusulas de trabajo que podría contener el tratado de paz. El 25 de enero de 1919 al concluir la guerra, la Conferencia de Preliminares de Paz nombró una Comisión de Legislación Internacional del Trabajo; dicha Comisión decidió basarse en el proyecto presentado por el gobierno británico, aunque con unas modificaciones. La propuesta final, presentada a la Conferencia de los Plenipotenciarios de la Paz, incluía, entre otros puntos, la creación de una organización internacional del trabajo de carácter permanente. La Conferencia de Plenipotenciarios, tras algunos ajustes, finalmente aprobó el informe de la Comisión el 11 de abril de 1919, fecha que se considera la fundación oficial de la OIT. Una semana después, la Conferencia le adicionaría una versión de las denominadas “cláusulas obreras”, una serie de principios fundamentales, que recomendaba a los distintos países firmantes del próximo tratado de paz “esforzarse en aplicar mientras las circunstancias especiales en que puedan encontrarse se lo permitan”.1 Las clausulas hacían referencia a: 1. no considerar el trabajo como una mercancía,. Ibidem. Pag. 68.

(7) 4. -. derecho de asociación para trabajadores y patronos,. -. salario digno,. -. jornada de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, descanso semanal,. -. supresión del trabajo infantil,. -. salario igual por un trabajo de igual valor,. -. trato equitativo para los trabajadores extranjeros y. -. servicio de inspección.. El proyecto fue incorporado dentro del Tratado de Versalles celebrado el 28 de junio 1919. Dicho tratado estipuló que los Estados miembros originales de la Sociedad de las Naciones2, serían considerados miembros originales de la Organización Internacional del Trabajo, así como también los serían aquellos Estados que posteriormente se unieran. El surgimiento de la OIT está ligado a la concepción de que ésta última debía ser un elemento atenuador por medio de la cooperación entre los actores influyentes, de la dinámica de la sociedad industrial, esto es, la movilización de recursos, generación de riqueza, innovación tecnológica, etc., ya que dicha dinámica generaba una competencia entre los países, que conducían a la guerra y a la lucha de clases. “La existencia de la OIT representa la creencia de que los intereses de quienes participan en el sistema socio–laboral no son necesariamente antagónicos y que, por el contrario, el consenso de ellos alrededor de unos principios y unas reglas, puede conducir a un acomodamiento dinámico y normativo de tales intereses”3.. 2. La Sociedad de Naciones (SND) fue un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles, el 28 de junio de 1919 con sede en Ginebra, Suiza. Se disolvió el 18 de abril de 1946 al crearse la Organización de las Naciones Unidas (ONU). 3 MOLINA, Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del Trabajo y su Efectividad en el Derecho Colombiano. Temis. Bogotá.2005. Pág. 70.

(8) 5. Justificación La OIT se constituye, de esta manera, en un organismo especializado en la neutralización del conflicto social, mediante métodos normativos y promocionales. Más aun, la OIT adopta una concepción pragmática, de origen social-demócrata. La justificación de la existencia de la OIT está señalada en el preámbulo de su Constitución, su contexto ideológico se divide en tres concepciones; Una concepción política, ya que se cree que la injusticia social pone en peligro la paz mundial. Mediante la acción favor de la justicia social, la OIT busca mejorar la condición humana. Una concepción humanitaria, ya que al momento de su creación e incluso hoy en día, se ve en el mundo condiciones deplorables de trabajo, rodeadas de injusticia, las cuales exigen una acción internacional, particularmente, “en lo concerniente a la reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades sean o no profesionales y, contra los accidentes de trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica, y otras medidas análogas” (Preámbulo de la Constitución de la OIT.) Finalmente hay una concepción económica, la cual está dirigida a evitar que la competencia en el comercio internacional vaya en detrimento de los trabajadores. El marco de acción de la OIT se clasifica en tres tipos de actividades; normativas, de cooperación técnica y de investigación y divulgación. Desde de su creación, la OIT se ha enfrentado en varias discusiones a causa de su competencia. Sin embargo, en la mayoría de los casos, las discusiones concernientes a su campo de actuación se resolvieron a favor de una posición amplia de éste, desde la propia.

(9) 6. Conferencia Internacional del Trabajo. La Corte Permanente de Justicia también se ha pronunciado en aras de resolver acerca de la competencia. A pesar de su declarada vocación universal, la aparición de la OIT fue impregnaba de un espíritu europeo. Fue a raíz de esto que antes 1945, la OIT se orientó en ayudar a los países industrializados. Con el paso de la Segunda Guerra Mundial y la anexión a las Naciones Unidas, la OIT recibió muchos países miembros de los denominados Tercer Mundo, esto llevó a que su rango normativo se diversificara hacia temas correspondientes con el desarrollo económico, la asistencia técnica y los problemas regionales.4 La Declaración de Filadelfia de 1944 redefinió los Objetivos de la OIT al establecer que su competencia no se contraía a las meras condiciones de trabajo ni a la protección de los trabajadores propiamente tales, sino que se extendía a los seres humanos en general. Hoy en día, la acción de la OIT abarca a los trabajadores de todo tipo, manuales, intelectuales, asalariados, independientes, privados y públicos. Es de aclarar que en cuanto a su cobertura, la OIT no sólo se centra en los trabajadores sino en la población general, la política económica y social y las libertades públicas implicadas en el mundo del trabajo. El Tripartismo La OIT es la única agencia de carácter “tripartito” de las Naciones Unidas ya que reúne representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores para la elaboración conjunta de políticas y programas. Esta singular forma de lograr acuerdos da una ventaja a la OIT, al incorporar el conocimiento del ‘mundo real’ sobre empleo y trabajo. La estructura de la OIT está dividida en tres órganos principales; 1- La Conferencia Internacional del Trabajo, órgano supremo de la OIT. Se reúne tradicionalmente una vez al año en el mes de junio en la ciudad de Ginebra. Ejerce la función primordial de discutir y adoptar las normas internacionales del trabajo.. 4. ABERASTURI, Marcelo. “La Organización Mundial del Trabajo en la política mundial”. Buenos Aires. Ed. Paidós. 1969. Pág. 40.

(10) 7. 2- El Consejo de Administración, órgano ejecutivo de la OIT. Entre sus funciones más destacadas se encuentra la de fijar el orden del día de las reuniones de la Conferencia después de examinar todas las posiciones presentadas al respecto por los gobiernos de los miembros, por cualquiera de las organizaciones representativas a que se hace referencia en el artículo 3° de la Constitución de la OIT, o por cualquier organización de derecho internacional público. El Consejo de Administración elegirá entre sus miembros un presidente y dos vicepresidentes. Uno de estos tres cargos deberá ser desempeñado por una persona que represente a un gobierno y los otros dos por personas que representen, respectivamente, a los empleadores y a los trabajadores. 3- La Oficina Internacional del Trabajo, es el secretariado permanente de la OIT. Su director general lo designa el Consejo de Administración y su personal está constituido por funcionarios provenientes de múltiples países, que ejercen su oficio bajo estatuto internacional propio, independiente de instrucciones derivados de gobiernos o de otras organizaciones. La Oficina está encargada de compila y distribuir todas las informaciones relativas a la reglamentación internacional de las condiciones de trabajo; realiza estudios e investigaciones y prepara documentación para la Conferencia Internacional, con miras a las adopción de convenios y recomendaciones de la Conferencia y para mejorar las prácticas administrativas y los sistemas de inspección. Los Convenios Dentro de los propósitos planteados por la Comisión de Legislación Internacional de Trabajo en 1919, se acordó, como punto de partida, que el organismo que se creara debía adoptar convenios internacionales, en función de mejorar la condición de trabajo en la jurisdicción de los Estados miembros. Al respecto hubo muchas opiniones encontradas llevando a una discusión en cómo resolver la tensión entre la efectividad jurídica de tales instrumentos y las soberanías nacionales. Después de ardua deliberación, la Comisión llegó a consolidar una fórmula para ser adoptada caracterizando la actuación normativa de la OIT: La Conferencia Internacional.

(11) 8. del Trabajo puede adoptar tanto convenios como recomendaciones, con la excepción que ninguno de ellos adquiere carácter ejecutorio por su sola aprobación por la Conferencia. De esta manera, el artículo 19-1 de la Constitución de la OIT establece que la Conferencia, cuando decida adoptar una proposición presentada en el orden del día, deberá determinar si la decisión revestirá “la forma: a) de un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno de sus aspectos, no prestare en ese momento para adopción de un convenio”.5 Las Normas Internacionales del Trabajo influyen de dos maneras sobre la legislación y las prácticas de los estados; un primer tipo de efecto es indirecto y acontece cuando un Estado acoge principios o normas contenidos en ellas, sin tener en mente la ratificación o prohijamiento futuros de los instrumentos que los contienen. El segundo tipo de influencia es directa y se da por efecto de ratificar determinado convenio o acoger una recomendación. En este caso, en los sistemas monistas, el efecto es inmediato si se trata de normas autoejecutivas contenidas en un convenio; en los sistemas dualistas, aunque el efecto pueda ser más diferido, el Estado está sujeto a una obligación internacional que lo apremia a adoptar medidas legislativas o de otro orden, en pos de darles cumplimientos.6 También se considera directa, cuando el Estado miembro aún no ha ratificado la norma de la OIT, pero tiene el propósito de hacerlo; ajustando formalmente su ordenamiento y prácticas internos a las disposiciones de ésta; esto, sin esperar a que tal ajuste le sea obligatorio por la ratificación y entrada en vigor subjetiva del respectivo instrumento internacional. 7 El procedimiento de adopción de un convenio o recomendación está por lo general, precedido de un importante y detallado estudio del tema. En la realidad encontramos dos procedimientos de adopción de un convenio o recomendación. Uno, es el procedimiento 5. Constitución OIT, art 19-1. Ibidem, pág. 81 7 Ibidem, pág. 81 6.

(12) 9. por discusión simple, el cual consiste en un informe con propuesta cerrada de convenio. Se aprobará en la conferencia general. El otro, y más usado, es el procedimiento de doble discusión. Consiste en que la Conferencia debate el mismo tema en dos reuniones sucesivas. En la primera reunión se entrega un informe a la conferencia general sobre las materias a tratar y se discute, en la segunda se aprueba o no.8 El procedimiento da inicio cuando el Consejo de Administración decide la inclusión del asunto en el orden del día de la conferencia. Para que esto ocurra la Oficina Internacional del Trabajo prepara un informe sobre el estado del tema en la legislación y la práctica de los distintos países, el cual va junto con un cuestionario que se remite a los gobiernos. Dicho cuestionario se pide que sea respondido una vez se haya consultado con las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores, o de cualquier organización de derecho internacional público. El ideal es que los gobiernos cuenten con esta información por lo menos con 18 meses de antelación a la apertura de la reunión de la Conferencia donde se vaya a discutir la cuestión. En todo caso deben ser 11 meses antes de la apertura de la reunión de la Conferencia. De esta manera los gobiernos tienen la disposición de dar su opinión tanto de la oportunidad y la forma de una reglamentación internacional como sobre las normas que convendría hacer figurar en ella. Una vez recibidas las respuestas de parte de los gobiernos, la oficina elabora un informe que resume las respuestas y las acompaña de algunos comentarios. El informe se remite a los gobiernos de manera que les llegue a estos con menos de 4 meses de anticipación a la apertura de la Conferencia, en la cual se abordará su discusión. Si encuentra que en la discusión la cuestión es susceptible de ser objeto de un convenio o una recomendación, “adopta las conclusiones que considere adecuadas” y decide su inclusión en el orden del día de la reunión siguiente, o bien solicita al consejo de administración inscribirlo en el orden del día de una reunión ulterior9. Una vez surtido lo anterior, la oficina entra a preparar proyectos de convenios o recomendaciones, los cuales serán enviados a los gobiernos 8. El método que se aplica en el proceso de doble discusión ha sufrido algunas modificaciones. Dichas modificaciones obedecen a un cambio de enfoque en la respuesta de la OIT ante la globalización. Esta respuesta gira sobre dos ejes, fortalecer los derechos humanos fundamentales y, actualizar su sistema normativo para hacerlo más ágil y efectivo. 9 Mesa C, José Gabriel. “El proceso de elaboración y adopción de los convenios internacionales del trabajo”. Actualidad Laboral. Legis. 1997. Pag. 11.

(13) 10. dentro de los dos meses posteriores a la clausura de la reunión de la Conferencia, de manera que dichos proyectos sean consultados con las organizaciones de empleadores y trabajadores. Cuando los proyectos han sido consultados tanto con los trabajadores como con los empleadores, el gobierno está en posición de realizar, dentro de un tiempo de 3 meses, cualquier observación o enmienda que considere al proyecto. Con estas observaciones, la oficina entra a redactar un informe definitivo con los textos de los convenios o recomendaciones el cual es enviando nuevamente a los gobiernos. La Conferencia adopta los textos elaboradas por la oficina y los lleva al seno de una comisión para que se sometan cada una de las cláusulas del texto para su adopción. Una vez adoptado el texto, el mismo es remitido a un comité de redacción, donde una vez redactado es sometido a la Conferencia para una votación definitiva. Los convenios de la OIT son tratados, en la medida que se ajustan a la definición de tratados que trae la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados; “se entiende por ´tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Los tratados-contratos son aquellos que crean derechos y obligaciones recíprocos entre los Estados-parte. Su objetivo es dirigir la conducta entre Estados en el ámbito internacional, en términos de prestaciones mutuas; crean obligaciones conmutativas de tipo sinalagmático. Por su parte, los tratados-leyes o normativos, son aquellos que regulan las materias en que dos o más Estados-partes concurren, de modo que establece la conducta que ellos deben mantener hacía su interior. Estos tratados son creadores de normas objetivas, verdaderas leyes internacionales, las cuales el Estado debe adherir mediante ratificación..

(14) 11. La Sumisión de los Convenios Una vez los convenios han sido aprobados en el seno de la Conferencia entran en la etapa de sumisión. De acuerdo con la Constitución de la OIT, específicamente su artículo 19, numeral 5 literal d), cada uno de los miembros se obliga a someter el convenio en el término de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia o, si hay alguna circunstancia excepcional que impida que se realice dentro del término establecido, se hará tan pronto sea posible sin pasar de dieciocho meses de clausurada la Conferencia. De la lectura del artículo 19 de la Constitución de la OIT, se dio la necesidad dentro del mismo organismo, de aclarar quiénes eran las autoridades competentes que bien señala el artículo 19. Por esta vía, el Consejo de la Administración adoptó en 1980 el “memorando sobre la obligación de someter los convenios y las recomendaciones a las autoridades competentes". Según el citado memorando, “la autoridad competente debe ser normalmente el legislativo”.10 La sumisión de los convenios es una obligación incondicional, esto quiere decir, que el gobierno del Estado miembro debe verificarla con todos los convenios, incluyendo aquellos que hayan sido votados de manera negativa por sus delegados en la respectiva Conferencia, los que hayan sido aprobados por ésta sin presencia de tales delegados suyos, y aquellos con los que no esté de acuerdo.11 La obligación del Estado se entiende perfeccionada con el sometimiento del convenio a las autoridades competentes, dentro del plazo estipulado. Esto significa que el gobierno del respectivo Estado no está obligado a recomendar o aconsejar al órgano legislativo la aprobación del convenio, sin embargo sí podría proponer su desaprobación. En Colombia por su parte, todo convenio además de ser aprobado por el órgano legislativo, debe ser sometido a un control previo de constitucionalidad, el cual está a cargo de la Corte Constitucional, según consta en la Constitución Política de 1991 artículo 240 numeral 10;. 10. Op Cit. Pág 12. PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Convenios internacionales del Trabajo. Montevideo. Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, 1965, pág.265. 11.

(15) 12. esta situación tiene especial connotación cuando se trata de los convenios de la OIT. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-280 de 1997 dijo lo siguiente: (… La Organización Internacional del Trabajo se expresa en el poder legislativo internacional a través de los convenios y las recomendaciones relativos al trabajo humano. Un convenio es un tratado internacional con fuerza vinculatoria para los Estados que ratifiquen dicho convenio. Una recomendación no es más que una guía o aclaración a un convenio internacional y su valor jurídico es el que sirve para la interpretación de los convenios. A los convenios de la O.I.T. se les ha dado una característica internacional; por ejemplo, son convenios internacionales en que participan los sujetos interesados en su adopción en representación de los gobiernos de los Estados participantes. Una vez adoptada por la Conferencia la norma internacional, la Constitución de la O.I.T. establece la obligación a los Estados de someter el convenio a la autoridad o autoridades a quienes compete el asunto, al efecto de que le de forma de ley o adopten otras medidas. Esto es para que ratifiquen los convenios. Corresponde a los Estados miembros de la O.I.T. acatar las reglas establecidas en dichas normas para la aprobación y cumplimiento de los convenios internacionales del trabajo, pues a ello se comprometieron cuando decidieron formar parte de esta Organización. Dado el carácter de instrumento internacional que compromete la voluntad de los Estados y le impone obligaciones, los convenios de la O.I.T. deben ser objeto de control constitucional formal y material por parte de esta Corporación. En cuanto a las recomendaciones, éstas deberán ser comunicadas a los Estados para su examen, a fin de ponerlas en ejecución por medio de la legislación nacional. Respecto a la cohercibilidad de las mismas, es del caso señalar que ella dependerá de la forma, términos y obligatoriedad que le den las normas del derecho interno, de acuerdo a la competencia del correspondiente Estado, y en la medida en que ella no desconozca o vulnere ningún precepto de orden constitucional, deberá declararse su conformidad con la Carta Política...)12. 12. Corte Constitucional Sent C-280/97. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(16) 13. La Ratificación de los Convenios Si entendemos que la sumisión es un acto interno del Estado, consistente en someter un convenio a la consideración de un órgano legislativo, de manera que este último lo apruebe o desapruebe, la ratificación es el acto por el cual, una vez se haya surtido de modo favorable esa sumisión, el Estado miembro adquiere formalmente la obligación internacional de cumplirlo. Una vez la ratificación de un convenio ha sido registrada por el director general, éste le notifica al secretario general de la ONU tal como consta en el art. 20 de la Constitución de la OIT. Al ratificar un convenio de la OIT, ésta trae consigo la obligación de adoptar “las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio”.13 Tales medidas serán de tipo legislativo, administrativo o de adopción y promoción de políticas. Una medida que no es permitida dentro de los convenios de la OIT, es el derecho a formular reservas. A su entender, los convenios de la OIT se ratifican íntegramente, o no se ratifican. Las reservas, según el artículo 2-1-d de la Convención de Viena son; “una declaración unilateral, cualquiera que sea si enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. Son las reservas entonces una manera de garantizar por un lado, que más Estados se adhieran a los instrumentos, y por otro lado, permitirle a quienes se hayan adherido, sustraerse a parte de los efectos de los instrumentos. Aunque la no admisión de reservas es una posición meramente doctrinal no consagrada en la Constitución, la OIT sostiene su posición en dos razones. En primer lugar, dado que las peculiaridades nacionales se tienen en cuenta durante el proceso de elaboración de un. 13. Constitución OIT, art 19-5-d..

(17) 14. convenio, con el fin de asegurar su universalidad, la formulación válida de reservas por los Estados a un convenio formalmente producido iría en contracorriente de la armoniosa evolución de la legislación laboral en el mundo. En segundo lugar, bajo la perspectiva que la adopción de un convenio es el resultado de una armonización de voluntades entre el Estado, los trabajadores y los empleadores, no sería equitativo que el Estado detuviera, en sí mismo, la atribución de enervar la fuerza normativa de un convenio.14 Es por causa de lo anterior, que la ratificación de un convenio de la OIT tiene, en la práctica, la naturaleza de una adhesión.15 Sin embargo, cabe preguntarse si la posición de la OIT de negar a cualquier Estado la posibilidad de formular reservas, no puede ser de cierta manera contraproducente. Sostiene el profesor Juan Gabriel Mesa, que la OIT al negar a los Estados miembros la posibilidad de formular reservas a los convenios se genera una profunda contradicción en el funcionamiento del sistema, ya que el margen de maniobra de los Estados para ajustarse a estos resulta bastante estrecho. Igualmente aclara en su escrito el profesor Mesa, que prueba de ello es el número cada vez mayor de violaciones e incumplimientos a los convenios que deben atender los órganos y mecanismos de control de la OIT.16 La OIT consideró, desde sus inicios, la imposibilidad de admitir reservas. Tratadistas como el profesor Bartolomei de la Cruz ha sostenido esto afirmando que: “La ratificación con reservas no está autorizada y desde un comienzo la doctrina se mantuvo firme en esta concepción. La tesis que predomina es que con ello se atentaría contra la evolución uniforme de la legislación laboral y que todas las cuestiones relativas a las peculiaridades nacionales deberían contemplarse durante el proceso de elaboración de normas. Una vez adoptado el convenio, son las cláusulas de flexibilidad las únicas que podrían utilizarse para tener en cuenta la situación especial de un país. Por otra parte, siendo los convenios el resultado de una elaboración tripartita, escapan a la pertenencia de cualquiera de las partes. 14 MOLINA, Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del Trabajo y su Efectividad en el Derecho Colombiano…ob. cit. Pág. 95 15 BARROSO FIGUEROA, José. Derecho Internacional del Trabajo. México. Ed Porrúa S.A., 1987, pág. 143 16 Mesa C, José Gabriel. “Convenios internacionales del trabajo:¿Posibilidad de reservas?” Actualidad Laboral.N°112. Legis. 2002. Pag. 11.

(18) 15. intervinientes y también de los demás Estados ratificantes, por lo cual sería imposible solicitar su autorización para efectuar una reserva”17. Sobre el mismo tema, la Corte Internacional de Justicia se ha mantenido en la mitad de la confrontación. Dentro de sus pronunciamientos, la Corte se ha mostrado compareciente de la postura de la OIT, que niega de plano las reservas, con el fin de no atentar contra la integridad de los tratados, así como también ha sostenido una postura del derecho soviético en la cual debería existir libertad total y absoluta en un punto a las reservas.18 Entrada en vigor de los Convenios Cuando se habla de la entrada en vigor de un convenio, hay dos vías que se deben distinguir. La entrada en vigor objetiva la cual se refiere a la entrada en vigor del convenio en sí mismo, es decir, a su nacimiento a la vida jurídica, como instrumento internacional. La entrada en vigor objetiva se concreta luego de su adopción por la Conferencia, cuando haya transcurrido determinado tiempo después de haberse registrado un número mínimo de ratificaciones. La entrada en vigor subjetiva se refiere para cada Estado en particular, es la obligatoriedad internacional del convenio para el respectivo Estado, la cual se presenta luego de transcurrir determinado lapso desde que éste lo ratificó, lapso que por lo general es de doce meses como ya antes lo había mencionado. Las Recomendaciones La doctrina internacional ha entendido que, cuando un asunto no esté lo suficientemente maduro para tratarse de un convenio, las recomendaciones podrán servir para abrir el camino, de manera que sea considerado como convenio. Al respecto, considera Pla Rodríguez que; “estas son una manera de acortar distancias en temas difíciles y delicados, 17. Mesa Cárdenas, José Gabriel. “Convenios Internacionales del Trabajo: ¿Posibilidad de reservas? Actualidad Laboral y Seguridad Social. Legis. Bogotá. N° 112. 2002. Pág. 13. 18 Op. Cit. Pag. 13..

(19) 16. donde las opiniones están divididas, y son útiles como modelos a partir de los cuales pueden proyectarse las legislaciones nacionales”.19 Un segundo criterio, para que un asunto revista la forma de una recomendación es cuando se quiera complementar un convenio. Este criterio es quizá, el que más ha inspirado a la mayoría de recomendaciones. En tercer lugar, cuando la materia no permite ser tratada en un convenio, tal es el caso de materias de carácter muy técnico y detallado, que pueda exigir adaptaciones según los países. Un último criterio, sería cuando la alternativa sea un convenio que obtendría tan poca ratificaciones que estaría despojado de toda autoridad e influencia. Ha sostenido la Corte Constitucional respecto de las Recomendaciones: (… La Recomendación, según el artículo 19 de la Constitución de la O.I.T., es aquella proposición de la Conferencia Internacional del Trabajo, que trata de cuestiones o aspectos que en ese momento no se prestan para la adopción de un Convenio, y que no exige propiamente la expresión del consentimiento, en la forma indicada para el ajuste de los Convenios y Tratados Internacionales, ni su ratificación formal, pues la Recomendación constituye apenas una serie de orientaciones y sugerencias con respecto de determinada materia -en este caso, las medidas tendientes a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en las instalaciones petroleras marítimas y en la industria de energía nuclear-, que son puestas en práctica a través de la legislación interna de cada país miembro, o de cualquier otro modo, y por consiguiente, carecen, para efectos de su ejecución, de la fuerza imperativa de que están dotados los Convenios de la O.I.T Sentencia C-o49/94. MP Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte. 19 PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Convenios internacionales del Trabajo. Montevideo. Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, 1965, pág. 237..

(20) 17. No 3 C…) Corte Constitucional, sentencia C-468/97. M.P. Alejandro Martínez Caballero.20 Sin embargo, al no ser las recomendaciones tratados, sino guías de conducta para los Estados, éstas no pueden ser objeto de ratificación ni denuncia. Caso aparte ocurre con el proceso de sumisión. Las recomendaciones deben ser objeto de sumisión, al igual que los convenios, dentro del plazo fijado en la Constitución de la OIT. En Colombia, este proceso demanda que la sumisión de las recomendaciones sea efectuada ante el Congreso de la República, con el trámite propio de una ley aprobatoria de un tratado. La Constitución de 1991 en su art. 240. núm, 10, exige que la respectiva ley sea sometida luego al control constitucional previo y automático ante la Corte Constitucional. Al respecto, la Corte ha establecido, que en cuanto al examen material de constitucionalidad de estas leyes, éste procede siempre y cuando la materia sobre la cual verse la recomendación tenga relación inescindible con un convenio, ya que la supuesto efectividad de éste está sujeta a la adecuada aplicación de la respectiva recomendación.21 Explica la Corte: (…Las recomendaciones de la OIT no son tratados, por lo cual no son normas sujetas a la ratificación por el Estado colombiano, ni a la revisión previa y automática por la Corte Constitucional, por lo cual la esta Corporación deberá inhibirse de conocer su contenido material. En efecto, en relación con la revisión automática de los convenios de la OIT, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que "si bien es cierto que tales actos no reúnen ni por su forma de adopción ni por su trámite las exigencias establecidas por la Convención de Viena para los tratados que se celebran entre Estados, sí pueden tenerse como tales a pesar de sus diferencias Sentencia C-562 de 1992. M.P. Jaime Sanin Greiffestein. Sobre el tema también puede consultarse la sentencia T20. Corte Constitucional, sentencia C-468 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta ha sido la posición de la Corte Constitucional, respaldado en sus Sentencias C-280/97 M.P. Hernando Herrera Vergara, en la cual se declara exequibles el Convenio 174, la Recomendación 181 y la ley 320/96, aprobatoria de éstos, así como la C-049/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 21.

(21) 18. 147 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía.. En cambio, las recomendaciones de la OIT, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, solamente deben someterse a control cuando están en relación conexa e inescindible con los conveniosSentencias (sic) C-049 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C280 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara., en razón a que la fuerza vinculante del tratado internacional está sujeta en tal evento a la correcta aplicación de la respectiva recomendación…22) La Corte Constitucional varió su posición respecto a este tema al considerar que, cuando la aprobación de una recomendación de la OIT sigue el trámite de una ley aprobatoria de tratados, dicha ley es inexequible, toda vez que las recomendaciones no son tratados. Además, por la misma razón, se inhibió para conocer de fondo el contenido de las recomendaciones objeto de dicha ley aprobatoria.23. Capítulo Segundo De la Incorporación de los Convenios de la OIT. De la Incorporación de las Normas Internacionales del Trabajo El Derecho Internacional Público está constituido por: 1-Principios o normas generales y costumbres internacionales (derecho consuetudinario) 2- Normas convencionales, consignadas en instrumentos formales, como los son los tratados o acuerdos bilaterales o multilaterales. 3- Reglas institucionales que son emanadas de órganos internacionales. Normalmente se ha considerado que las normas generales y consuetudinarias del Derecho Internacional, sin perjuicio de si las constituciones estatales consagren o no reglas expresas, se insertan en el ordenamiento interno estatal, sin necesidad que se expidan normas internas positivas que las reproduzcan. Las normas generales y consuetudinarias, al revestir el carácter de ius cogens y no el ius dispositivum, se imponen por sí mismas y no admiten acuerdos o actos unilaterales en contrario. 22 23. Corte Constitucional, sentencia C-468/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ob. Cit. Sent. C-468/97..

(22) 19. Dualismo y Monismo Por otro lado, en el Derecho Internacional Público convencional, la incorporación de una norma internacional en el ordenamiento jurídico de un Estado trae consigo dos teorías; la teoría dualista y la teoría monista. La teoría dualista sostiene que el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno son dos ordenamientos jurídicos absolutamente separados, por tener fundamentos de validez y destinatarios distintos. Se llega así a la conclusión de que la total independencia de ambos ordenamientos resulta asimismo del hecho de que las normas estatales opuestas al Derecho Internacional gozan obligatoriedad jurídica.. La teoría monista, opuesta a la dualista afirma que toda norma estatal contraría al Derecho Internacional es nula, no resulta sostenible. Esta teoría considera que los dos sistemas no son en todo separados, pues las normas de Derecho Internacional Público y las de derecho estatal, como integrantes de un solo conjunto o sistema jurídico, se ordenan jerárquicamente dándole preferencia de uno sobre otro para evitar conflictos. El monismo moderado, por el contrario, reconoce la posibilidad de conflictos entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, advierte que tales conflictos no tienen carácter definitivo y encuentra su solución en la unidad del sistema jurídico. Está teoría mantiene la distinción entre el Derecho Internacional y el Derecho Estatal pero subraya al propio tiempo su conexión dentro de su sistema jurídico unitario basado en la constitución de la comunidad jurídica internacional.24. Colombia por su parte, se afilia al monismo moderado. La Corte Constitucional dijo al pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley 406 de 1997, que aprobó la “Convención de Viena sobre los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales”, en lo atinente a la vigencia en Colombia de sus artículos 26 y 27, que “la primacía de los tratados prevista por el derecho internacional no implica una invalidación automática de todas las normas internas contrarias a un convenio”.25 24 25. VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. 6ª ed., Madrid, 1980. Pág. 95 Ob. Cit. Molina, Carlos Ernesto. Pág. 147.

(23) 20. Incorporación automática y la incorporación especial Cuando un Estado se acoja a la teoría monista, la inserción de las Normas Internacionales de Derecho se hará de manera automática. Esto quiere decir, que la norma internacional se convertirá en una ley interna luego de ser ratificada, sin la necesidad que el Estado la transponga por medio una ley. Cuando la legislación nacional opte por la teoría dualista, la incorporación de una Norma Internacional de Trabajo al ordenamiento jurídico interno requerirá de un acto formal de trasposición. Esto significa que una vez ha sido ratificada no se convierte en ley interna, se necesita la recepción de dicha norma, posterior y especialmente, en el ordenamiento jurídico interno, mediante un acto estatal de naturaleza legislativa, administrativa o de otro tipo. Ésta teoría también es conocida como incorporación especial, o transformación del derecho internacional público en derecho interno, o incorporación legislativa. La Jerarquía de las Normas Internacionales en el Ordenamiento Interno La jerarquía que obtienen las Normas Internacionales del Trabajo en el sistema jurídico interno tiene para su aplicación, cuatro posibilidades; 1-Supranacionalidad- El tratado internacional se introduce al orden interno con primacía sobre la Constitución del Estado. 2-Paridad Constitucional- El convenio internacional tiene el mismo rango de una norma constitucional. 3-Supralegalidad- El tratado tiene jerarquía infraconstitucional, pero prevalece sobre la ley interna. 4-Paridad o equivalencia con la ley- Tanto el tratado internacional como la ley ostentan el mismo rango jerárquico. Conflicto de entre las Normas Nacionales y las Normas Internacionales Cabe aclarar que, aunque se haya establecido unos rangos jerárquicos en la manera como se introduce una norma internacional, hay situaciones que por su carácter complejo no están exentos de suscitar un conflicto entre las normas internacionales y las normas nacionales..

(24) 21. Por ejemplo, en el caso de la incorporación automática, cuando una norma internacional es incorporada de manera posterior a una norma interna vigente de igual o inferior jerarquía, la norma internacional prevalecerá, derogando o subrogando la norma interna de forma automática o declarada, en los aspectos en que la norma nacional contradiga o consagre condiciones menos favorables para los beneficiarios. Caso igual aplica si la norma nacional es anterior. Sin embargo, en el caso de las normas internacionales del trabajo provenientes de la OIT, el artículo 19-8 de su Constitución obliga al Estado a abstenerse de hacerlo. Es precisamente el art. 19-8 el que establece que, sin importar la forma de incorporación, sea automática o especial, los convenios de la OIT no pueden ir en desmedro de normas o disposiciones internas previas más favorables.26 La efectividad de una norma internacional del trabajo, en el caso de la incorporación automática, dependerá de si reviste de una estructura auto-ejecutiva u operativa, es decir, de si su aplicabilidad es directa, sin la necesidad de legislación interna reglamentaria, o de si su carácter es programático. Cuando la norma sea introducida por medio de la incorporación especial, para que una norma interna quede derogada o subrogada, se requerirá de la promulgación de otra norma interna, de jerarquía igual o superior a la anterior, que posterior a la ratificación de la norma internacional, desarrolle lo dispuesto por ella.27 En el caso contrario, cuando una norma interna es posterior a la incorporación formal de la norma internacional, la situación puede cambiar dependiendo de si existe o no incorporación automática. Cuando una norma internacional sea incorporada de forma automática, la norma interna posterior, cuando revista de jerarquía inferior a la que ostenta la norma internacional y, contraríe o consagre condiciones inferiores a ésta, debería ser declarada inexequible, nula o inaceptable por tal razón. Si la jerarquía de la norma interna posterior fuese igual o superior a la norma internacional, operaría el principio lex posterior derogat priori, la norma interna. 26. Constitución de la OIT, art. 19-8 MOLINA, Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del Trabajo y su Efectividad en el Derecho Colombiano… ob.cit. pág. 154. 27.

(25) 22. posterior a la norma internacional incorporada dejará a ésta sin efectos en el orden interno en lo que le sea contraria. Si la introducción de la norma internacional ha tenido un carácter especial, dado que sus disposiciones han tenido que ser transpuestas al orden interno, mediante los medios normativos como, normas constitucionales, leyes, actos administrativos, el conflicto que pudiere presentarse entre tales disposiciones y normas nacionales posteriores sobre la materia, se resolverá también aplicando los criterios pertinentes a la solución de antinomias; cronológico, jerárquico o de especialidad.28. Capitulo Tercero La Incorporación de los Convenios de la OIT al Derecho Colombiano Artículo 53, inciso 4° de la C.P. La Constitución de 1991 trajo consigo la adopción de la teoría monista con respecto a los tratados internacionales del trabajo. La normas internacionales a que se refiere el inciso 4° del artículo 53 superior y los que consagran derechos humanos comprendidos en el inciso 1° del artículo 93 de la Constitución, se introducen en el sistema jurídico interno en forma automática, luego de que hayan sido ratificadas y promulgadas. Art. 53, inc 4° C.P: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. Lo anterior significa que, la norma internacional, después de ser perfeccionada y promulgada internamente, adquiere status de norma interna, sin mayores formalidades. La expresión convenios internacionales del trabajo, utilizada por el artículo 53 de la Constitución, es comprensiva de todos los instrumentos internacionales de índole laboral, cualquiera que sea su denominación, que tengan naturaleza de tratados y que hayan sido ratificados por Colombia.. 28. Ibidem. Pág. 155.

(26) 23. Cuando el artículo 53 de la Constitución señala que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna, está diciendo que ellos poseen una jerarquía equivalente a ley. Hasta la Constitución de 1991, el tema de la jerarquía de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales sufrió arduos debates doctrinales y jurisprudenciales. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia adoptó, desde 1914 a 1985, la posición de declararse inhibida para conocer de demandas de inconstitucionalidad contra leyes aprobatorias de tratados públicos. Sin embargo, la posición de la Corte empezó a variar desde 1985 hasta la promulgación de la Constitución de 1991. Durante este tiempo la Corte Suprema no mantuvo una línea jurisprudencial uniforme. Algunos de sus pronunciamientos reiteraban la tesis de que ese tribunal era incompetente para conocer demandas de inconstitucionalidad contra leyes aprobatorias de tratados. En otros pronunciamientos, sostuvo que no tenía control constitucional sobre leyes aprobatorias de tratados perfeccionados, pero sí sobre las que aprobaran tratados que, por no haberse verificado el canje de ratificaciones, no estaban aún vigentes. En sentencia del 12 de diciembre de 1986, la Corte declaró inexequible la ley 27 de 1980, la cual había aprobado el tratado de extradición con Estados Unidos. Fue con esta providencia que la Corte se proclamó competente para conocer demandas de inexequibilidad por vicios de forma contra leyes aprobatorias de tratados, pero no para conocer de acusaciones contra el contenido de estos.29 El control constitucional ejercido por la Corte es de carácter previo, automático e integral. Previo, porque debe ejercerse antes del perfeccionamiento del tratado aunque posteriormente a su aprobación por el Congreso y a la sanción gubernamental. El control previo presenta efectos de cosa juzgada, ya que la Corte debe decidir definitivamente sobre la exequibilidad del tratado y de su ley aprobatoria, lo cual excluye cualquier tipo de control posterior sobre tratados ya perfeccionados, específicamente el control por vía de acción pública de inconstitucionalidad. El control también debe ser automático, porque la Corte debe aprehender por derecho propio su conocimiento una vez sean aprobados por el 29. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 12 de diciembre de 1986. G.J. tomo CLXXX-VII, pág.580).

(27) 24. Legislativo, que no está supeditado a la presentación de una acción ciudadana, pues la ley aprobatoria deber ser enviada directamente por el presidente de la República dentro de los seis días siguientes a sanción. Integral, porque se refiere al ceñimiento a la Carta, tanto de la ley aprobatoria del tratado, con referencia a su forma y fondo, como al contenido material del propio tratado.30 A partir de la sentencia de la Corte Constitucional C-400 de 199831, la Corte cambió su jurisprudencia. sobre. la. competencia. para. conocer. sobre. las. demandas. de. inconstitucionalidad contra las leyes aprobatorias de los tratados; específicamente, la doctrina desarrollada en la sentencia C-276 de 1993.32 Al respecto sostuvo la Corte: (…Las anteriores consideraciones implican inevitablemente un cambio de jurisprudencia en relación con el control constitucional de los tratados perfeccionados. La doctrina desarrollada por esta Corporación en la sentencia C-276 de 1993 ya no es de recibo, por cuanto es evidente que una inhibición de la Corte en examinar la constitucionalidad de un tratado perfeccionado en manera alguna asegura un mejor cumplimiento de las obligaciones internacionales del país, ya que, conforme a la propia jurisprudencia de la Corte, el tratado materialmente inconstitucional es de todos modos inaplicable en Colombia, debido a la supremacía de la Carta. Por tal razón, la inhibición mantiene la incertidumbre sobre la existencia o no de contradicciones normativas entre los tratados preconstituyentes y el ordenamiento constitucional, con lo cual aumenta la inseguridad jurídica. En cambio, el control material por la Corte Constitucional de las leyes aprobatorias de tratados ya perfeccionados soluciona el problema pues clarifica cuáles son las contradicciones normativas que existen en este campo. Además, ese control en manera alguna constituye una intromisión de la Corte en la competencia de los jueces internacionales, ya que una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley aprobatoria de un tratado no afecta 30. MOLINA, Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del Trabajo y su Efectividad en el Derecho Colombiano… ob.cit. pág. 154. 31 Corte Constitucional, sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 32 Corte Constitucional, sentencia C-276 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa..

(28) 25. el vínculo internacional como tal, pues frente al derecho internacional esa sentencia no tiene ninguna validez jurídica sino que es un mero aspecto fáctico a ser considerado para evaluar si el Estado está o no cumpliendo sus compromisos internacionales. Para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho. Ahora bien, el anterior examen muestra que en el presente caso, los argumentos que justifican un cambio de jurisprudencia son poderosos, puesto que lo que está en juego es nada más y nada menos que la supremacía misma de la Constitución. En cambio, no existe ningún costo en términos de seguridad jurídica ni de igualdad, por cuanto el control constitucional de las leyes aprobatorias de tratados perfeccionados permitirá que este tribunal se pronuncie con fuerza erga omnes sobre la compatibilidad o no de esos tratados con la Carta. Por todo ello, el cambio jurisprudencial se encuentra plenamente justificado...) Este control constitucional, garantiza que, a partir la Constitución de 1991, todos los tratados internacionales que perfeccione el Estado colombiano son constitucionales, pues sólo pueden ratificarse aquellos cuyos materiales y leyes aprobatorias hayan traspuesto dicho control. Ahora bien, si la ley aprobatoria de un tratado o su contenido son declarados inconstitucionales, el Ejecutivo no podrá ratificar dicho tratado. Si por otro lado, la exequibilidad es parcial, el tratado sólo podrá ser ratificado con reservas sobres las cláusulas que sean inconstitucionales. Lo anterior da a entender, que la Constitución de 1991, ninguna norma o tratado puede prevalecer sobre ella. Los tratados internacionales deben ser compatibles con la Constitución, rechazándose cualquier rango supraconstitucional.33. 33. Ob. Cit. Sent C-400/98.

(29) 26. Si bien hemos explicado que los instrumentos internacionales a los que hace referencia el inciso 4° del art. 53 de la Constitución no son normas supraconstitucionales, vale aclarar que estos tampoco son equiparables a normas constitucionales. Se debe entender que cuando el inciso 4° del art 53 de la Constitución utiliza la frase “hacen parte de la legislación interna”, este lo que quiere decir es que las normas internacionales no hacen parte de la órbita normativa constitucional, sino de un nivel inferior encarado en el nivel legislativo interno. Es decir, son infraconstitucionales e integran el conjunto de normas del país.34 El carácter que revisten las leyes aprobatorias de los tratados, supone hacerse la misma interrogante que el Dr. Molina, ¿qué nivel jerárquico ostentan estas leyes, un nivel jerárquico igual al de otras leyes, u ostentaran un status normativo superior a éstas, pero inferior a la Constitución? Bien entendemos que en Colombia las leyes se clasifican, en cuanto a su nivel jerárquico, en: 1- Leyes comunes u ordinarias, que están subordinadas no solamente a la Constitución sino a otras leyes de superior jerarquía. 2- Leyes orgánicas (Cons., art. 151). 3- Leyes marco (Cons., art. 150-19 y 4). 4- Leyes estatutarias (Cons., art. 152). Entonces, si dichas leyes aprobatorias de un tratado, revisten de un plus cualitativo respecto de otras leyes, en la forma que les confiere intangibilidad ante las leyes posteriores que pretendan derogarlas, se podría decir que ¿estas leyes ostentan un carácter supralegal? La Corte Constitucional en sentencia C-468/1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, realizó su primer pronunciamiento al respecto donde afirmó: (…En consecuencia, frente a este tipo de leyes, el Legislador goza de una libertad menor que en relación con las leyes ordinarias, en la medida en que no puede 34 MOLINA, Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del Trabajo y su Efectividad en el Derecho Colombiano… ob.cit. pág. 173..

(30) 27. modificar su contenido sustancial introduciendo nuevas cláusulas, pues sólo puede improbar la totalidad del tratado o de ciertas reglas. Pero, más importante aún, y por las anteriores razones, estas leyes ocupan un lugar particular en el ordenamiento, ya que no pueden ser derogadas por una ley posterior, ni pueden ser sometidas a un referendo derogatorio (C.P. art. 170), pues es necesario asegurar el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por parte del Estado colombiano (CP art. 9º)…) Para quienes defienden esta tesis, sostenida por muchos tratadistas colombianos como Marco Gerardo Monroy Cabra y Germán Cavelier35, es claro que las leyes aprobatorias de las normas internacional del trabajo a que hace referencia el inciso 4° del art., 53, no son cualquier tipo de leyes, aquellas revisten de un plus que las diferencia de las leyes ordinarias al no poder ser derogadas por las anteriores, sin importar que su trámite de aprobación sea el mismo que el de las leyes ordinarias. Cuando una norma internacional del trabajo es incorporada al ordenamiento interno, lo hace como una ley no sometida al principio lex posteriori derogat priori. Es justamente esta característica la que le otorga una jerarquía normativa especial y superior a las leyes ordinarias, dentro de lo que se ha definido como “bloque de constitucionalidad en latu sensu”. Sin embargo, hoy en día la Corte Constitucional presenta otra postura al sostener que la ley que introduce al ordenamiento interno las normas de un tratado internacional, no reviste ningún status especial y que una ley posterior podría derogarla o modificarla, aún introduciendo condiciones inferiores. Es así como en la ya citada sentencia C-400/98, la Corte Constitucional señaló que salvo las normas internacionales consagratorias de derecho fundamentales, a que hace referencia el artículo 93 superior (que son equiparables a normas constitucionales y, por tanto,. 35 Tesis defendida por el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Análisis de la jurisprudencia constitucional en materia de tratados públicos en la Constitución de 1886 y la de 1991, en La Constitución por construir. Balance de una década de cambio institucional. Bogotá, D.C., Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Asociación Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Política, 2001. pág. 38. GERMAN CAVELIER, “Régimen jurídico de los tratados internacionales en Colombia”, 3ed., Bogotá., Legis, 2000, pág. 133 y ss..

(31) 28. prevalecen sobre cualquier norma infraconstitucional), sobre los restantes tratados prevalecen tanto la Constitución como las leyes posteriores.36 Esta posición de la Corte se basó en el precepto que el sistema constitucional colombiano se inscribe en el llamado monismo moderado, el cual admite una relación dinámica entre los ordenamientos interno e internacional, en la que las normas no invalidan automáticamente las normas internas contrarias. (Corte Constitucional sent., C-400/98. M.P. Alejandro Martínez Caballero). Lo que la sentencia C-400/98 establece, junto con otros pronunciamientos de la Corte, es que las normas de un tratado perfeccionado por el Estado colombiano podrían ser derogadas o modificadas in pejus válidamente en el orden interno por una ley posterior, sin perjuicio de que ello constituya un ilícito internacional cometido por el Estado colombiano. Artículos 93 y 94 de la C.N. Algunas normas internacionales de trabajo se introducen al sistema jurídico interno, no con la jerarquía de normas legales, sino con la de normas constitucionales. Dentro de este rango hay algunas que obran como normas fundamentales debido a su naturaleza, otras, en determinadas ocasiones, lo hacen como cánones de interpretación de derechos y deberes constitucionales relacionados con materias laborales. Al sistema jurídico interno, entran con precepto de constitucionales las normas provenientes de dos fuentes; las de derecho internacional público convencional o institucional, tratados acuerdos etc., y las originadas en el derecho internacional público consuetudinario, es decir, preceptos internacionales que, como las primeras, constituyen patrimonio ético-jurídico de la humanidad –normas de ius cogens-, poseen fuerza vinculante para los Estados. El artículo 93 de la Constitución, según el cual “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y 36 MOLINA, Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del Trabajo y su Efectividad en el Derecho Colombiano… ob.cit. pág. 176.

(32) 29. deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Artículo 94 de la C.P, que establece que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” Aparentemente desde la sentencia C-295/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz entre otras, la Corte Constitucional comenzó a interpretar el inciso segundo del artículo 93 de la Carta como la norma que disponía la prevalencia de los tratados o convenios internacionales en el orden jurídico interno, siempre y cuando dichas normas hubiesen sido integradas en la normatividad colombiana a través de la ratificación del Estado, previo análisis de constitucionalidad. Esta disposición consagra la preeminencia, superioridad o supremacía de los tratados y convenios internacionales en nuestro orden jurídico interno. Y es así como la norma exige que para que dicha prerrogativa tenga operancia es necesario que los citados acuerdos internacionales hayan sido “ratificados” por el Congreso, término jurídico que a juicio de la Corte es inapropiado, puesto que a quien le compete “ratificar” tales instrumentos internacionales es al Gobierno Nacional mas no al Congreso, ente éste al que se le atribuyó únicamente la facultad de «aprobar» los citados acuerdos, función que cumple por medio de ley.37 Igualmente es condición indispensable para que los tratados o convenios internacionales prevalezcan, que sus normas no contraríen o vulneren los preceptos consagrados en nuestra Carta Política, pues en el caso de que tal cosa ocurriera las cláusulas transgresoras serían inaplicables38. La lectura de la Corte Constitucional del inciso primero del artículo 93 de la Constitución como el dispositivo integrador de las normas supranacionales en el bloque de constitucionalidad estableció la necesidad de dos supuestos para que se diera la integración de las normas en el bloque: 37. ARANGO OLAYA, Mónica. “El Bloque de la Constitucionalidad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Documento PDF encontrado en: http://www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf. 38 Corte Constitucional, sentencia C-295 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz..

(33) 30. 1. El reconocimiento de un derecho humano; y 2. Que se trate de un derecho cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción.. Para la Corte Constitucional, hay una interpretación de la palabra “prevalencia en el orden interno” que predica el artículo 93 de la C.P., en el sentido no de que los tratados o convenios. que. reúnan. las. dos. condiciones. antes. señaladas. adquieren. rango. supraconstitucional, sino que poseen una jerarquía equivalente a la de normas constitucionales, esto quiere decir, que forman parte del bloque de constitucionalidad. La Corte restringe el concepto de bloque de constitucionalidad para entender que no todos los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad sino que, salvo remisión expresa de normas superiores39, sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción40. La primera condición que habla el artículo 93 de la C.P., es que esos tratados o convenios contengan derechos humanos. Esto quiere decir que, como lo ha afirmado la propia Corte Constitucional, no todos los tratados internacionales disponen de la primacía sobre las leyes que concede dicho inciso. Sólo la tienen aquellos que versen sobre derechos humanos. Hay que decir que esta característica cobija a todos los tratados o convenios internacionales del trabajo, pues los derechos laborales son, ante todo, derechos humanos.41. La Corte. Constitucional ha expresado repetidamente que los derechos laborales son derechos humanos.42 La Corte fue poco a poco precisando el concepto del bloque de constitucionalidad para entender que existen dos sentidos del mismo. El primero se trata del strictu sensu, el cual se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional que se. 39. Corte Constitucional, sentencia C-358 de 1997., M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Corte Constitucional, sentencia C-582 de 1999., M.P. Alejandro Martínez Caballero 41 MOLINA, Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del Trabajo y su Efectividad en el Derecho Colombiano… ob.cit. pág. 195 42 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-568 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 40.

(34) 31. reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., Artículo 93)43. La anterior posición fue reiterada por la Corte en sentencia C-582-9944. Es por ello que la jurisprudencia ha señalado que es posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario (C.P. arts. 93 y 103). De otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que “tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional. La Corte Constitucional ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también a partir de su comparación con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con la Constitución tienen jerarquía constitucional (hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. (C- 191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T (T- 568 de 1999), entre otros....), o a partir de otras normas que aunque no tienen rango constitucional, representan parámetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control (bloque de constitucionalidad latu sensu). El conjunto de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu, forman parámetros para determinar el valor constitucional de las disposiciones sometidas a control, «… conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que. 43 44. Corte Constitucional, sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz Corte Constitucional, sentencia C-582 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero..