La estafa y el hurto entre codueños: análisis de la sentencia de 8 de octubre de 2014, radicado 44504, sala de casación penal, corte suprema de justicia

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Texto completo

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LA ESTAFA Y EL HURTO ENTRE CODUEÑOS: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE 8 DE OCTUBRE DE 2014, RADICADO 44504, SALA DE CASACIÓN PENAL,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Presentado por:

SANTIAGO CALLE GÓMEZ

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO DIRECTOR: PROF. DR. RICARDO POSADA MAYA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

NOVIEMBRE 17 DE 2015 BOGOTÁ

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TABLA DE CONTENIDO

Pág.

1. INTRODUCCIÓN……….. 3

2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES………... 4

3. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA……… 5

a. Primer cargo……… 5

b. Segundo cargo………... 8

4. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE ESTAFA………... 8

a. Conducta típica………... 8

b. Análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo…... 8

I. Sujeto activo………... 9

II. Sujeto pasivo……… 10

III. Objeto……… 10

IV. Verbo rector………... 10

V. Engaño……….. 12

VI. Error………... 15

VII. Perjuicio económico………... 16

VIII. Provecho ilícito………... 18

IX. Disposición voluntaria………. 19

X. Dolo………... 20

5. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE HURTO ENTRE CODUEÑOS………... 20

a. Conducta típica……… 20

b. Análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo…... 21

I. Sujeto activo………. 21

II. Sujeto pasivo……… 25

III. Objeto………... 25

IV. Verbo rector………. 26

V. Dolo y error de prohibición……… 28

6. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA………. 29

7. CONCLUSIONES……….. 32

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1. INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia la propiedad ha jugado un papel diferente y fundamental. Así, uno de los pilares del sistema económico actual es la propiedad privada (Constitución Política, en adelante C.N., art. 58), ampliamente conocido en el ordenamiento jurídico, jugando un papel crucial en nuestro ordenamiento. De ahí que, por ejemplo, los bienes inmuebles estén sujetos a registro; o que se hayan creado complejos sistemas de seguridad dentro de los bancos, con el fin de proteger el capital. Por lo mismo, siempre habrá sujetos intentando obtener un mayor patrimonio, pero no siempre a través de conductas socialmente permitidas. Por consiguiente, el derecho penal, al ser la materialización del poder sancionador del Estado, debe castigar tales comportamientos. Así, encontramos que uno de los bienes jurídicos tutelados en nuestro ordenamiento es el patrimonio económico, consagrado en el Título VII del Código Penal de 2000 (en adelante C.P.). De hecho, el C.P. no habla de delitos contra la propiedad, sino contra el patrimonio económico, con el fin de brindar una mayor protección a los activos patrimoniales, dentro de los cuales está la propiedad1. Ahora bien, la doctrina no ha sido pasiva respecto al rótulo de estos delitos, pues las nociones de patrimonio económico y propiedad tienen distintas connotaciones2.

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1 Los delitos contra el patrimonio económico, no solo protegen la propiedad, sino también a la posesión, la mera tenencia,

el usufructo y los derechos incorporales de contenido económico. PABON PARRA, Delitos contra el patrimonio económico, p. 2.

2 No se trata de un simple problema de interpretación, como afirman autores como Antolisei, sino que ambos términos

tienen distintas implicaciones jurídicas. Tradicionalmente se ha entendido el patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones que le atañen a una persona. Así, el patrimonio incluye derechos reales, de crédito, inmateriales y hereditarios que sean avaluables en dinero. Por lo que, “todo patrimonio es poder económico, un valor pecuniario”. Sin embargo, esto implica que el patrimonio es una universalidad, por lo cual requeriría de tipos penales especial, por su naturaleza abstracta, lo cual resulta absurdo. Por el contrario, “los bienes tutelados por la norma represora han de ser actuales, concretos, físicamente apreciables, susceptibles de evaluación.” Es decir, el patrimonio debe ser tangible. Así mismo, si se dice que el patrimonio es avaluable, quiere decir que tiene un carácter económico. Resulta entonces redundante hablar de patrimonio económico. Ahora bien, hay que aclarar que según la tradición romanística, solo las cosas corpóreas son susceptibles de apropiación. En este orden de ideas, quedarían desprovistas de protección penal los créditos y los productos incorpóreos, que también deben ser protegidos por el derecho penal. De lo anterior se puede advertir que la propiedad, entendida penalmente, debe ser más amplia, puesto que abarca todos los derecho reales (C.C., artículo 665) y los derechos de crédito (C.C., artículo 666). Es cierto que los derechos de crédito no implican adquirir el dominio de la cosa, sin embargo, sí aumentan su valor económico. Finalmente, surge una tercera posible denominación que intenta alejarse de las denominaciones tradicionales de propiedad y patrimonio, que hace referencia a delitos contra el

interés económico. Para entender mejor, supóngase que una víctima es hurtada y posteriormente a este ladrón, otro ladrón le hurta la cosa hurtada. Entonces, si bien el primer ladrón no puede exigir un resarcimiento porque ha sido hurtado, este sí tiene un interés económico particular con la cosa, lo cual, sigue haciendo reprochable la conducta del segundo ladrón e igualmente castigable. Sin embargo, solo la víctima original es quién puede exigir el resarcimiento, en tanto la perturbación inicial es la que se mantiene en el tiempo. En: PEREZ, Derecho penal partes general y especial, pp. 287 – 298.

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Para lograr la protección del patrimonio existen distintos tipos penales, entre ellos el hurto y la estafa. Este trabajo pretende estudiar la interpretación que hace la Corte Suprema de Justicia (en adelante C.S.J.) y la doctrina nacional de los delitos de estafa (C.P., artículo 246) y el delito de hurto entre codueños (C.P., artículo 242, numeral 2). Para ello, se analiza la sentencia de la C.S.J. de 8 de octubre de 2014, radicado 44504. De esta manera, el texto consta de los siguientes apartes: Primero, se exponen los hechos jurídicamente relevantes de la sentencia de casación. Segundo, se exponen los cargos de casación accionados por la defensa y la correspondiente respuesta de la C.S.J. Tercero, se analiza el delito de estafa. Cuarto, se estudia el delito de hurto entre codueños. Quinto, se realizan las críticas pertinentes a la decisión judicial. Finalmente, se exponen las conclusiones y la bibliografía.

2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

El 8 de octubre de 2014 la C.S.J., casó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena (T.S.D.J.), absolviendo al acusado G.N.P. del delito de estafa. Cuya pena en primera instancia fue de 32 meses de prisión y 66.66 salarios mínimos legales mensuales, confirmada luego en la segunda instancia.

Los hechos de la denuncia se remontan a enero del 2002, donde los señores G.N.P. y J.I.P.C. decidieron adquirir una embarcación denominada “Aguja”, propiedad de J.B.M. Con tal propósito, G.N.P. y J.I.P.C. suscribieron una promesa de compraventa con J.B.M., en donde se comprometían a cancelar la suma de $70’000.000 a favor de J.B.M., pagando cada uno la mitad del precio pactado. La entrega física de la nave se produjo en enero de 2002 y G.N.P. quedó como custodio de esta, puesto que residía en la ciudad de Cartagena. Para el perfeccionamiento de dicho contrato, entre otros documentos, era necesario que los promitentes compradores adjuntaran un certificado de carencia de informes por el delito de tráfico de estupefacientes.

El documento debía ser aportado por J.I.P.C. a más tardar el 31 de julio de 2002, fecha a partir de la cual el promitente vendedor (J.B.M.) contaba con 30 días para realizar la cancelación del registro de la nave ante la capitanía del puerto de Cartagena y solicitar el

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nuevo registro en el que figurarían los nuevos dueños. Sin embargo, el certificado nunca fue aportado por J.I.P.C. Luego de un tiempo empezaron los inconvenientes entre los copropietarios en razón de los gastos que generaba la nave, dado que J.I.P.C. normalmente se demoraba en pagar su parte de los gastos facturados, por lo que G.N.P. usualmente atendía la manutención de la nave. En varias oportunidades J.I.P.C. expresó su interés de vender su parte a G.N.P. El 1 de noviembre de 2004, luego de varias discusiones, los socios se culparon mutuamente de las dificultades generadas por la administración de la embarcación y teniendo en cuenta el afán de J.B.M. de perfeccionar la promesa de compraventa, G.N.P., sin notificar a J.I.P.C., suscribió unilateralmente un contrato de compraventa con J.B.M. de la embarcación mencionada. Sin embargo, J.I.C.P. solo se enteró de la celebración contractual hasta agosto de 2005, a través de un correo electrónico. Así las cosas, G.N.P. luego de concretar el título procedió a su registro, quedando como único propietario de la embarcación.

3. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA

a. Primer cargo:

La sentencia de casación se resolvió con base en dos cargos alegados por la defensa. Sin embargo, la C.S.J. solo se pronunció respecto del primer cargo, pues al librar fallo absolutorio, consideró que no era necesario pronunciarse respecto del segundo cargo.

El primer cargo hace referencia a una violación directa por aplicación indebida de los artículos 6º, 9º, 10º, 25, 246-1, y 267-1 del C.P. La defensa consideró que no se configuraban los elementos normativos del delito de estafa (C.P., artículo 246), pues hay figuras en el ámbito civil que se adaptan en mejor medida a lo que realmente sucedió. A la anterior pretensión, la C.S.J. responde que el cargo está llamado a prosperar, pues los elementos del tipo penal de estafa presentados por el a quo y el ad quem, acusan inconsistencias dogmáticas y son descontextualizados.

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Según el a quo: La estafa se configuró porque el procesado afirmaba ser el dueño del 100% de la embarcación y mantuvo en error al denunciante, ocultándole que el contrato de compraventa se había perfeccionado y que la nave solo aparecía registrada a nombre de G.N.P.

Para el ad quem: G.N.P. obró por medio de artificios o engaños desde el momento en que firmó la promesa de compraventa, pues su fin era apropiarse de la nave. No obstante, la defensa señala que la promesa se realizó con fines recreativos y el denunciante siempre ha podido hacer uso del bien. Por otro lado, dice la defensa que tampoco se está tomando en cuenta que la compraventa no se había podido realizar por la negligencia del denunciante, en tanto que éste no adelantó las gestiones para allegar los documentos necesarios para continuar con el trámite del registro público. También afirma la defensa, que no se materializó la estafa, pues la compraventa de embarcaciones no requiere contrato ad solemnitatem y, por consiguiente, el solo registro individualmente considerado no constituye el título de la propiedad3 (observar tabla en página 5). Con iguales argumentos la defensa señala que incluso puede el denunciante adquirir el derecho de obtener el registro de la nave, si cumple con los requisitos de entregar el certificado de ausencia de antecedentes sobre tráfico de estupefacientes.

Por último, la defensa alega que el denunciante era un connotado abogado. Lo que quiere decir que conocía los riesgos a los que estaba expuesto en el negocio analizado. En este sentido, los artificios para inducir a error no eran idóneos, dadas las calidades propias del denunciante. Además, la defensa afirma que el proceso debe pertenecer a la jurisdicción civil y no a la penal, pues el problema surge por la desidia del denunciante en aportar el certificado de manera oportuna. Se está, entonces, ante un incumplimiento contractual y no frente a una conducta punible.

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3 La regla general en los bienes muebles, es que la compraventa se perfecciona con la sola tradición. Así, la defensa

argumenta que la embarcación, al ser un bien mueble, encaja en la definición y que la excepción del artículo 1427 del C. De Co., referente a la inscripción del registro (solemnidad) de naves y aeronaves, no es requisito para que se configure el traspaso la propiedad, pues ya hubo tradición por lo que realmente ambos socios son copropietarios. Es decir, para la defensa la inscripción de G.N.P. en el registro, no implica que J.I.P.C. no sea dueño de la embarcación. Sin embargo, esta posición parece ser errónea, porque el artículo 1427 del C. De Co. sí resulta vinculante, de modo contrario, la norma carecería de sentido. En otras palabras, si bien la embarcación es un mueble, la compraventa debe ser solemne por la naturaleza misma del bien.

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Para entender lo anterior es importante entender las diferencias que existen respecto de los bienes muebles y de los bienes inmuebles en términos del perfeccionamiento del contrato de compraventa, según la teoría del título y modo. Lo cual es explicado en la siguiente tabla:

BIEN SOLEMNIDAD TITULO4 MODO5

Inmueble

Registro. Gratuito (v.gr.,

donación) u oneroso (v.gr., compraventa).

Inscripción del título traslaticio en la oficina de registro + tradición del bien.

Mueble

Registro. Gratuito u oneroso. Inscripción del título traslaticio

en la oficina de registro + tradición del bien.

Sin solemnidad. Gratuito u oneroso. Cualquiera de los enumerados en el artículo 754 del C.C. Fuente: VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, pp. 274 – 300.

La C.S.J: Respecto al argumento del a quo, considera que su posición no es acertada porque no se logró probar cómo tal mantenimiento en error le permitió obtener al procesado un provecho ilícito, cuando resulta evidente que el registro de la nave se realizó de esa manera (unilateral), debido a la negligencia del denunciante. Respecto al argumento del ad quem, la Corte dice que la confusión de las instancias fue aún mayor. Esto porque el T.S.D.J. afirma que el procesado, desde el planteamiento del negocio, engañó a J.B.M., haciéndole creer que estaba vendiéndole su embarcación a él y a su socio, cuando la intención real de G.N.P. era ser el único dueño de la nave. Sin embargo, el error del ad quem fue no tener en cuenta que la inducción en error debe ser sobre el sujeto pasivo, esto es, sobre quien va a ser sujeto de un perjuicio económico. En el caso en cuestión, si se partiera del supuesto que desde el inicio el procesado indujo en error al promitente vendedor, entonces sobre este recaería el engaño, mientras que el perjuicio recaería sobre el denunciante. En este orden de ideas, no se comprobó cuál era la conexión “entre la real o supuesta inducción en error a J.I.P.C., y cómo él, engañado, dispuso de su parte en la nave, amén de que no se precisó la ventaja patrimonial de no haberle contado sobre la inscripción de la nueva matrícula sino hasta varios meses después de ocurrida.”

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4 El título es un generador de obligaciones, más no adquiere el dominio de la cosa (C.C., artículo 673). Puede ser justo si cumple de lleno los requisitos legales, e injusto en caso contrario. En: VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, p. 291. 5 Es la ejecución del título, por lo cual el modo es lo que adquiere el dominio de la cosa. En: Ibíd.,p. 294.

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b. Segundo cargo:

Ahora bien, el segundo cargo expuesto por la defensa es la violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 20 de la C.N. y 7º del Código de Procedimiento Penal (en adelante, C.P.P.) e indebida aplicación de los artículos 246 y 267 del C.P. Sin embargo, como ya se mencionó, este cargo no fue considerado por la C.S.J. al revisar el recurso.

4. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE ESTAFA

a. Conducta típica

La estafa es un delito consagrado en el C.P., artículo 246, según el cual:

ARTÍCULO 246. ESTAFA. Mod. L810 de 2004, articulo 14. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado.

La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b. Análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

La figura jurídica más antigua del tipo de estafa procede del Derecho Romano, que preveía la figura del crimen stellionatus, entendido como el provecho indebido a causa del engaño. Solo hasta 1822, en el C.P. español, se utilizó por primera vez el rótulo de estafa. El tipo penal, es un tipo autónomo muy particular que no logra identificarse con ningún otro

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delito6. Así mismo, para determinar si el delito de estafa realmente se configura, resulta fundamental analizar la cultura y conocimientos especiales del engañado, dado que la alta o baja probabilidad de que un sujeto pueda estafar o pueda ser estafado depende, en gran medida, del círculo social al que pertenezca, de su nivel de conocimientos específicos, de su experiencia y del mismo negocio con el que se pretende engañar7. A modo de ejemplo, puede resultar difícil engañar a un abogado respecto de los efectos que determinado contrato pueda tener en la práctica, pero este mismo personaje podría ser fácilmente engañado respecto de las características técnicas y mecánicas de determinado carro que quiere comprar.

Ahora bien, a lo largo del análisis de los elementos objetivos del tipo, se tendrá en cuenta dos de las posibles clasificaciones que ofrece la doctrina para catalogar el delito, propuestas por Velázquez8 y Posada9, quienes dividen, entre otros criterios, la clasificación de los tipos

penales en: estructura, contenido, sujeto activo y bien jurídico tutelado.

I. Sujeto activo

El C.P., artículo 246, no exige ninguna cualidad especial al sujeto Por lo que es un tipo común, o de sujeto activo no calificado; sin perjuicio de que no cualquiera tenga los conocimientos o habilidades necesarias para engañar a otro. Además, es mono subjetivo, pues requiere de un único autor (C.P., artículo 29), aunque admite coautoría y otras formas de participación (C.P., artículo 30). Así pues, la coautoría se puede dar siempre que los agentes tengan el dominio funcional del hecho, aun cuando el acuerdo sea concomitante al hecho10. Caso distinto sería si el tipo penal fuese culposo, de autor idóneo -tipos especiales,

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6 La estafa no puede ser un verdadero hurto porque el provecho patrimonial se obtiene con consentimiento del dueño,

aunque este esté viciado, tampoco es un abuso de confianza porque estas no entrañan la transferencia de dominio, mientras la estafa si. Así mismo, tampoco puede considerarse como falsedad, pues la estafa va más haya de una simple falsedad porque pretende apropiarse del patrimonio ajeno, así, mientras en la estafa el engaño es un medio, en la falsedad es un fin. A decir verdad, lo que si sucede es que la falsedad resulte siendo un medio para estafar. En: PEREZ, Derecho penal partes general y especial, p. 380.; SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio.; C.S.J. Sentencia de 11 de julio de 1991. G.J. CCXI. p. 198.

7 PEREZ, Derecho penal partes general y especial, p. 379.

8 VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Manual de derecho penal parte general, pp. 408 – 414.

9 POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal: El homicidio, el genocidio y otras infracciones, p. 37 - 49.!

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de propia mano, etc.- o de autoría accesoria, los cuales son casos de exclusión de la coautoría11. V.gr, Juan se percata de que Miguel se hace pasar por un vendedor de seguros con el fin de engañar a Pedro. Así, Juan decide ayudar a Miguel diciéndole varias mentiras a Pedro, para que este compre un seguro. Una vez Pedro cae en la mentira, adquiriendo un seguro inexistente, Miguel y Pedro se reparten el botín.

II. Sujeto pasivo.

Respecto del sujeto pasivo, cabe decir que tampoco es calificado, en tanto lo que protege el tipo es la afectación del patrimonio de cualquier individuo.

III. Objeto

Según el bien jurídico tutelado se trata de un tipo mono-ofensivo, en tanto protege el patrimonio económico, aunque también puede entenderse como pluriofensivo, en tanto puede proteger la verdad, la buena fe o el consentimiento en los negocios patrimoniales12.

El objeto material sobre el cual recae la acción del delito de estafa es la totalidad o parte del patrimonio económico de la víctima. Así, son los bienes pertenecientes al sujeto pasivo sobre los que debe recaer la acción, lo cual se deduce de que la estafa se configura con la disminución de los bienes con relevancia económica del lesionado13. De ahí que la afectación se puede dar sobre muebles, inmuebles, créditos, cesiones, etc.

IV. Verbo rector

Según su contenido, es un tipo de resultado material y es de lesión, por lo que es necesario que el bien jurídico realmente sea vulnerado. Se puede configurar por acción, como por omisión (C.P, artículo 25). Además, es un tipo cerrado por cuanto solo se puede configurar si el provecho se da a través de la inducción o mantenimiento en error, realizados a través de artificios o engaños.

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11Ibíd., p. 585.

12 En: PEREZ, Derecho penal partes general y especial, p. 377.; ANTOLISEI, Manual de derecho penal: parte especial, p. 245.

13 SUÁREZ SÁNCHEZ, Delitos contra el patrimonio económico, p. 316; PACHECO, Derecho penal especial, p. 197; PABON PARRA, Delitos contra el patrimonio económico, p. 208.

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El verbo rector del tipo es obtener14, en donde el sujeto activo debe conseguir un provecho en perjuicio del patrimonio del sujeto pasivo. Así, el resultado del tipo se consuma con la obtención del ilícito aprovechamiento15, que de no obtenerse permitirá la aplicación de la figura de la tentativa (C.P., artículo 27)16. Por ejemplo, es posible que el agente comience a desplegar artificios o engaños, pero que el sujeto pasivo se percate de ello, frustrando el plan criminal de aquel. Lo que impediría la concreción del resultado material, aun cuando los actos ejecutivos del tipo ya hubiesen iniciado.

Asimismo, según su estructura, la estafa es un tipo básico elemental que, para que se configure típicamente, se deben dar una serie de pasos en forma sistemática. Ello es lo que normalmente se conoce como la relación causal ideal. Por consiguiente, en caso de que alguno de estos pasos no se cumpla en el orden determinado, o no se dé, no podrá hablarse del delito de estafa.

Así las cosas, la relación causal ideal requiere de los siguientes pasos: i) el uso del engaño por parte del sujeto activo; ii) de ello, se deriva el hecho de mantener o inducir a error al sujeto pasivo, por los artificios o engaños del sujeto activo; iii) Como consecuencia de lo anterior, el sujeto pasivo debe desprenderse total o parcialmente de su patrimonio voluntariamente; lo que genera un provecho ilícito económico (resultado material) para el sujeto activo, o un tercero. Finalmente; v) que dicho desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno correlativo17. Por consiguiente, los elementos a analizar serán el engaño, la inducción a error, el perjuicio causado, la obtención de un provecho, la disposición voluntaria y el dolo.

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14 Obtener según la RAE: “i) Alcanzar, conseguir y lograr algo que se merece, solicita o pretende. ii) Tener, conservar,

mantener. iii) Fabricar o extraer un material o un producto con ciertas cosas o de cierta manera.” 15 SUÁREZ SÁNCHEZ, La estafa informática, p. 224.

16 “La tentativa es la ejecución incompleta [de un tipo penal]”. Es un acto que empieza a ejecutarse, pero que nunca llega a

consumarse. Por consiguiente, solo los delitos de resultado pueden ser tentados, en tanto en los delitos de mera conducta el inicio de la ejecución del mismo coincide con su consumación. En: VELASQUEZ, Manual de derecho penal parte general, p. 612.

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V. Engaño

Tradicionalmente se ha entendido que el primer paso para que se configure la estafa es que exista una inducción por medio de artificios o engaños. No obstante, algún sector de la doctrina afirma que ambos términos son sinónimos. Desde luego, no parece una postura correcta si se tiene en cuenta que el legislador utilizó ambos vocablos dentro de la descripción típica. Por lo que, al menos a nivel teórico, deben diferenciarse. Así, el artificio es la habilidosa, astuta y calculada transformación de la verdad. Es decir, el sujeto activo debe desplegar una artimaña de manera intencional, cuya finalidad sea la de mostrar una situación falsa que parezca verdadera. Por su parte, el engaño se puede producir a través de toda clase de arreglos, guardando silencio, de conversaciones o de ardides más elaborados, como los que suponen participación de muchas personas18. Así, su fin es hacer que una

mentira parezca verdadera, por lo cual no requiere el despliegue que exige el artificio19. Del

mismo modo, existe un elemento subjetivo implícito dentro del engaño, pues este debe estar dirigido maliciosamente a crear el error, pues el medio utilizado debe estar encaminado a crear el engaño de forma intencional20.

Ahora bien, el engaño genera un error, que se traduce en la malinterpretación de la realidad21. En este sentido, una mentira sería una forma idónea de inducir a error. No obstante, los privados no siempre tienen el deber de decir la verdad. De este modo, solo cuando exista dicho deber, o la mentira, o el silencio recaigan sobre elementos fundamentales de la relación jurídica, por ejemplo la existencia de una contraprestación dentro de un contrato, esta tendrá relevancia dentro del ámbito penal, dejando de lado el civil22. De lo anterior se deduce que no todo engaño es ilícito, lo cual se evidencia, por ejemplo, en la simulación, que es un negocio lícito basado en el ocultamiento de la verdad a terceros23, por medio del cual se pretende celebrar un negocio aparente, cuando en realidad !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

18 PEREZ, Derecho penal partes general y especial, p. 382. 19 Ibíd.

20 SUÁREZ SANCHEZ, Alberto, La estafa informática, p. 226. 21PACHECO, Derecho penal especial, pp. 184-185.

22 C.S.J. Sentencia de 23 de julio de 1982. M.P: Luis Enrique Romero Soto.

23 Sin embargo, cabe aclarar que, tanto, la simulación, como, cualquier contrato de índole privado puede llegar a

configurar el engaño en el delito de falsedad. Así, a dicho la C.S.J.: “toda fuente generadora de obligaciones es viable que se presente la realización de un engaño constitutivo de la conducta punible de estafa:“[…] el negocio jurídico creador de

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las partes están celebrando un negocio distinto24. En teoría, esto constituiría un engaño, pero como la figura es legítima y los particulares no están obligados a decir la verdad, salvo que la ley lo señale, no debe recaer en el ámbito penal. Sin embargo, resulta relevante señalar que será artificio o engaño idóneo el hecho de utilizar un contrato válido para engañar, cuando se tenga el interés de generar un incumplimiento de lo pactado desde el comienzo.

Otro punto importante del engaño es la credibilidad que se profese del mismo. Es decir, que la credibilidad del acto depende de la idoneidad del artificio o engaño; no es posible pretender que cualquier maniobra engañosa resulte enmarcada dentro de un delito de estafa, pues no basta que se intente defraudar con palabras mentirosas25. Dicho de otro modo, la

oratoria es un mecanismo válido para engañar, pero no basta solo con presentarse como un policía, para que el engaño sea creíble, se debe contar al menos con una placa o insignia que identifique al sujeto como un verdadero policía; por eso se habla de una mentira bastante idónea26.

Además, el tipo penal supone que el engaño debe producir o mantener en error al sujeto pasivo. En este sentido, la conducta de fraude se puede dar por acción o por omisión. Esto, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

obligaciones, como manifestación de la declaración de la voluntad en que una persona (deudor) se compromete a realizar una conducta en pro de otra (acreedor) a cambio de una contraprestación, puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar en aras de obtener un provecho ilícito con la creación previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante”. En otras palabras, es posible que en una simulación una de las partes defraude a la otra en cuanto a los términos y condiciones de lo que en verdad hayan pactado, sin perjuicio de la intención, acordada entre ellos, de engañar a otros con las declaraciones de voluntad vertidas en el negocio simulado. […] la simulación es un mecanismo “carente de ilicitud en su esencia” y, por ello, puede ser “medio para inducir a engaño y despojar de su patrimonio a uno de los intervinientes en el negocio ficticio”. En: C.S.J. Sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad: 21902.

24 C.S.J. Sala de Casación Civil. Sentencia de 6 de mayo de 2009. Exp: 00083.

25 Este aspecto objetivo de la estafa es determinante, porque es lo que permite hacer excusable la credulidad de la víctima

y ayuda a determinar en mayor medida el daño. Lo anterior, en razón de que caer por los artificios o engaños desplegados, es muy distinto a ser estafado por aquel que hubiese sido tan crédulo para dejarse convencer por la sola palabra de un desconocido. En cuyo caso, sería difícil afirmar que pudo haber un daño siquiera. En: CARRARA, Programa de derecho criminal.

26 En su momento la C.S.J. se sumó a esta teoría, en la medida que todo extremo es malo: no basta la simple mentira para

que se configure el engaño, pero tampoco es exigible la más sofisticada de las maniobras. “La tesis de que basta la simple mentira del estafador para que se cumpla uno de los presupuestos del delito, es también peligrosa y exagerada, pues si así fuera, la casi totalidad de las relaciones contractuales degeneraría en delitos de estafa, ya que en casi todas ellas media una especie de embuste y ponderación de parte de alguno de los contratantes, […] el ardid debe consistir en el despliegue intencional de alguna actividad, de alguna manifestación externa, cuyo efecto sea el de hacer aparecer a los ojos de la víctima una situación falsa que le vicia el consentimiento y la determina a entregar voluntariamente la cosa. Ni simple mentira, ni artificio de complicada magnitud son entonces indispensables para configurar la estafa.” C.S.J. Sentencia de 16 de enero de 1953. G.J. LXXXVI., p. 128.

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porque para producir un error será necesario desplegar una o varias conductas engañosas para hacer caer en error al sujeto. Por el otro lado, si el sujeto activo no produjo el error, pero este se aprovecha de un error pre-existente, basta con quedarse callado para que el sujeto pasivo se mantenga en su error, cuando tenga el deber de decir la verdad.

En la estafa, el engaño resulta siendo un medio para lograr un fin, que vendría siendo el provecho ilícito. No obstante, cualquier engaño no puede ser entendido como configurador del tipo penal. Por esto, en términos de imputación objetiva, el sujeto activo debe crear un riesgo suficiente para el bien jurídico protegido, es decir, ex ante debe haber una conducta que cree un riesgo desaprobado relevante27. Por lo cual, la maniobra debe ser engañosa o al

menos la mentira debe ser eficaz28. Así las cosas, resulta irrelevante para consumar el tipo

penal una simple mentira, o las mentiras socialmente aceptadas29.

Asimismo, la idoneidad del engaño debe estar basada en parámetros objetivos y subjetivos. El engaño debe poder inducir en error a una persona “de mediana perspicacia y diligencia” que desempeñe un rol social similar al engañado30. También deben tomarse en cuenta las calidades propias del sujeto pasivo, con el fin de determinar su grado de vulnerabilidad frente a una situación defraudatoria31, siempre y cuando, el sujeto activo conozca y se aproveche de dichas calidades para llevar a cabo el engaño. Por otro lado, la estafa tiene ciertos deberes de autoprotección que se enmarcan dentro del alcance del tipo. Esto con el fin de determinar cuando se está ante una autopuesta en peligro y cuando no. En este

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27 JARAMILLO RESTREPO, Juan David. Estudios críticos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, p. 31. 28 La mentira eficaz revalúa la teoría francesa del mise en scene, porque acepta que cualquier mentira puede llegar a configurar la estafa. En: ZAFRA, Doctrinas penales concordadas con el nuevo Código Penal., p. 200. – También la C.S.J. acogió esta tesis afirmando que “…no es necesaria una gran aparatosidad escénica y puede bastar la simple mentira del estafador, cuando este tiene el deber jurídico de decir la verdad, o cuando por las especiales circunstancias del caso y teniendo en cuenta la credibilidad que merece el responsable, la víctima creyó razonablemente en sus asertos que resultaron pérfidos”. En: C.S.J. Sentencia de 16 de diciembre de 1955.

29 Por ejemplo, en la publicidad permitida –donde solo las afirmaciones objetivas están sujetas a un test de veracidad,

mientras las afirmaciones subjetivas se pueden utilizar de manera indiscriminada-, las actividades comerciales, los mendigos que se aprovechan de la bondad de los demás, etc. Ibíd.;SUAREZ, La estafa informática, p. 265.

30 JARAMILLO RESTREPO, Estudios críticos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, p 32.

31 Según la C.S.J., basándose en complejidad de las relaciones sociales: “donde se juzgan hechos basados en las relaciones

sociales, no pueden establecerse reglas rígidas sino tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso para determinar si la actitud reticente de una de las partes […] tiene o no idoneidad para inducir en error. Para el efecto será menester, entonces, considerar aspectos tales como el nivel intelectual del sujeto pasivo de la conducta, su pericia en asuntos de la naturaleza de la cual se trata, sus experiencias, el medio social en donde se desenvuelve y las herramientas jurídicas brindadas por el Estado para su protección.” En: C.S.J. Sentencia del 10 de junio de 2008. Rad 28693.

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sentido el delito no protege los daños patrimoniales que el sujeto pasivo pudiera evitar fácilmente; pues estos daños serán imputables a su negligencia, rompiendo el nexo de causalidad entre la conducta típica y el resultado32. Solo cuando la peligrosidad del engaño sobrepasa los deberes de autoprotección –actuar del hombre medio o profesional-, se está ante un engaño penalmente relevante33. V.gr., Sería absurdo que un tendero que acepta billetes didácticos como medio de pago por un producto haya sido estafado, porque las diferencias entre un billete didáctico y uno emitido por el Banco de la Republica son evidentes. Con todo, la autopuesta en peligro es limitada, puesto que hay situaciones de negligencia del estafado, ante las cuales, de todas maneras, el estafador debe responder. Como cuando hay deber de garante, el cual puede surgir de relaciones permanentes y jurídicamente reconocidas, como el comodato, o de relaciones de confianza especial, como el matrimonio, aunque esta última también puede ser entendida como una relación permanente y jurídicamente reconocida34.

VI. Error

El error debe ser determinante. No cualquier error basta para entender que se produzca la estafa. De hecho, el error no puede confundirse con la ignorancia35. El error resulta siendo un vicio de la consciencia; es el tener nociones o ideas deformadas sobre determinada cosa. Asimismo, la incongruencia entre el hecho y la realidad puede darse por la mala percepción, torpeza, fallas de la memoria, consecuencias de enfermedades mentales, entre otras36. De este modo, error es la malinterpretación de la realidad y la ignorancia es la ausencia total de conocimiento de la realidad.37 De otra parte, el sujeto debe tener cierta

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32 JARAMILLO RESTREPO, Estudios críticos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, p.32. 33 C.S.J. Sentencia de 12 de junio de 2003. Rad: 19176.

34 LÓPEZ DÍAZ, Acciones a propio riesgo. Exclusión de la tipicidad por responsabilidad de la víctima con base en una

concepción funcional estructural de la sociedad. p. 417.; GÓMEZ GÓMEZ, La estructura de la conducta y la imputación objetiva, p. 174; JARAMILLO RESTREPO, Estudios críticos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, p. 32. 35 ROMERO SOTO, El delito de estafa., p. 48.

36 PEREZ, Derecho penal partes general y especial, p. 389.

37 Al respecto, Romero Soto ha dicho que salvo contadas excepciones la ignorancia no puede constituir el delito de estafa.

Esto en tanto, la ignorancia es carente de motivación y da lugar a un delito de defraudación distinto. Es decir, respecto de la ignorancia el sujeto pasivo realmente no es consciente de que esta desprendiéndose de su patrimonio. En cambio, con el error este si es consciente de dicha situación, solo que lo esta haciendo bajo supuestos fácticos equivocados. Ibíd.

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madurez mental para entender qué sucede. Es decir, que al momento en que se descubra el error, el sujeto pasivo pueda comprender que estuvo siendo engañado.

Ahora bien, el error debe ser por inducción o por mantenimiento. Según la RAE, por inducción se entiende instigar, persuadir o mover a alguien. En este sentido, el sujeto activo es quien crea la idea errónea en la cabeza del sujeto pasivo. De igual manera, por mantenimiento, según la RAE, se entiende “proseguir lo que se esta ejecutando”, o “sostener algo para que no se caiga”, lo cual significa que se parte de un error que el sujeto activo no ha creado, pero del cual se aprovecha para obtener un futuro provecho. De igual manera, no se puede inducir por medio de la omisión, pues la inducción implica realizar una acción afirmativa para inducir en error. En este sentido, si no se realizar ninguna acción no es posible crear la idea que permita dicha inducción38, pero si es posible mantener en

error.

VII. Perjuicio económico

El delito de estafa atenta contra el patrimonio económico y el perjuicio debe recaer sobre dicho bien jurídico. Del mismo modo, debe recordarse que el patrimonio económico no solo se limita al domino del bien, sino que abarca otros derechos patrimoniales como la posesión o la mera tenencia39. En este sentido, el perjuicio de la estafa puede recaer sobre cualquiera de dichos derechos, como el uso y el goce del bien.

Ahora bien, es importante reiterar que el perjuicio debe nacer del engaño al que fue inducido el sujeto pasivo. Esto, porque la disposición patrimonial debe estar motivada por el engaño, pues si el sujeto pasivo se desprende de su patrimonio por una razón distinta, no

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38Ibíd.; PABON PARRA, Manual de derecho penal: Parte especial, p. 484.

39 En la doctrina argentina, por ejemplo: Donna critica el título VI del Código Penal de dicho país. En tanto, su rótulo se

limita a delitos contra la propiedad y pareciera que solo protegen el dominio. Sin embargo, afirma que “la función de los rótulos no es necesariamente la determinación del bien jurídico protegido, que desempeña una función meramente ilustrativa. Se propuso entonces como técnicamente más adecuada la expresión utilizada por la mayoría de las legislaciones modernas “delitos contra el patrimonio…”. En : LANGEVIN, Delitos contra la propiedad, p. 388. – Sin embargo, esta posición resulta contraria al principio de prohibición in malam partem, en tanto, darle un sentido más amplio al rótulo del bien jurídico tutelado que aparece en el Código es ampliar el espectro de protección de los tipos. Por ende, no se comparte la posición de Donna que los rótulos de los Códigos sean de carácter meramente ilustrativo. Entre otras razones, porque al estar enmarcados dentro del Código, están amparados por el principio de taxatividad de la ley penal.

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se configurará la estafa40. V.gr., Juan va manejando y es abordado por un hombre que se hace pasar por policía, el cual hace de cuenta que le pone una multa, la cual debe pagarse en la dirección que aparece en el documento. Juan considera que no ha realizado ninguna infracción y decide que no va a pagar la multa, sin embargo, se encuentra con $ 300.000 botados en el piso y los recoge, aunque se siente mal porque seguramente alguien perdió ese dinero y lo debe estar necesitando. Razón por la cual decide hacer algo bueno con ese dinero y lo utiliza para pagar la multa que no iba a pagar. Así, en el ejemplo es claro cómo la disposición voluntaria no se da por el engaño, sino por el sentimiento de culpa de haber encontrado el dinero.

De otro lado, una forma de determinar el perjuicio es analizar la disminución patrimonial, comparando la situación actual y anterior al acto de disposición del sujeto pasivo.41

También es importante decir que, para que el delito de estafa se configure, quien debe realizar el comportamiento encaminado a producir el perjuicio es el sujeto pasivo que está actuando bajo engaño, lo que no implica que el perjudicado necesariamente sea este, en tanto, puede ser un tercero42. V.gr., el tendero que aceptó billetes didácticos tenía una deuda que iba a pagar con las ganancias de las ventas de sus productos, sin embargo, al aceptar estos billetes su acreedor es el perjudicado, en tanto el tendero no podrá pagarle. Finalmente, es aquí cuando se consuma el delito, debido a que el sujeto pasivo logra una utilidad contraria a derecho con el correspondiente perjuicio de la víctima43.

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40Ibíd., p. 392.

41 BAJO FERNANDEZ, Manual de derecho penal. Parte especial, p. 174.

42 Esta postura es compartida entre otras, por la jurisprudencia colombiana y argentina. “La estafa se consuma en el propio

instante en que debido a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derecho que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la libertad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos”. (cursivas fuera de texto) En: C.S.J. Sentencia de 5 de marzo de 2015. Rad: 45486. – En la jurisprudencia argentina “La figura de la estafa exige como consecuencia del error la víctima del engaño realice un acto de disposición patrimonial el cual debe ser […] la causa del perjuicio. […] que conllevará de manera directa la producción de un daño patrimonial en sí mismo o en un tercero. Por ello […] que la disposición sea realizada por la misma persona que sufrió el engaño.” C.N.C.P. Sentencia de 18 de diciembre de 2001. Causa: 3487.

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VIII. Provecho ilícito

El provecho ilícito44 está íntimamente relacionado con el perjuicio, porque suele suceder que ambos confluyen y se pueden confundir en un mismo momento. Sin embargo, esto no quiere decir que sean lo mismo, debido a que el fin de la estafa es obtener un provecho ilícito y cuando este se obtiene se ve efectivamente lesionado el bien jurídico45. Así, el provecho es el beneficio del sujeto activo o de un tercero, mientras que el perjuicio es el daño al patrimonio económico del sujeto pasivo, el beneficio patrimonial que no se hubiera obtenido si el sujeto pasivo hubiese planteado la situación francamente, es decir, sin engaño46. Hay que agregar que el provecho puede ser económico o moral47, aunque un

sector de la doctrina, de manera acertada, afirma que solo puede ser económico48. Además,

el objeto debe ser ilícito, por lo que si se induce a error para satisfacer una prestación legítima no se está incurriendo en estafa49. Por ejemplo, si Miguel engaña a Juan para que

este le haga efectivo un título valor que no le quería pagar, siendo este exigible, el provecho sería lícito y se desvirtúa el tipo penal. En cambio, si Miguel le da un cheque sin fondos a Juan para pagarle un carro, el objeto sería ilícito y podría configurarse la estafa.

Respecto al elemento subjetivo de la estafa, este es un delito de tendencia y admite consumación y agotamiento. Así las cosas, el delito se consuma cuando se obtiene el provecho ilícito y el perjuicio para otro. Por su parte, para que se produzca el agotamiento es necesario que “[…] el sujeto activo asegure el ilícito provecho, que se concreta en la existencia de facultades propias de dominio sobre el objeto material que recae el ilícito, ejercidas en un modo directo o indirecto por el agente”50. En otras palabras, asegurar el provecho resulta siendo satisfacer el ánimo de lucro. V.gr, el vendedor de seguros falsos

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44 El provecho es un término normativo que consta de un elemento fáctico y uno jurídico. Fáctico, ya que el despojo

patrimonial debe ser palpable y mensurable derivado del engaño; jurídico, pues la desposesión la debe aprovechar el sujeto activo o un tercero que lo obtuvo a través del engaño, por lo que el hecho resulta ilícito y reprochable en materia penal. En: Ibíd., p. 360.

45 C.S.J. Auto de 19 de noviembre de 2002. Rad: 20182. C.S.J. Sentencia de 14 de agosto de 1991. G.J. CCXI., p. 198.

C.S.J. Sentencia de 18 de marzo de 1992. G.J. CCXIX. Pág. 442.

46 PEREZ, Derecho penal partes general y especial, p. 397. C.S.J. Sentencia de 8 de junio de 2006. Rad: 24729. 47 PACHECO, Derecho penal especial, pp. 200-202.

48 ARENAS, Comentarios al Código Penal Colombiano, p. 289.; GUTIERREZ, Delitos contra la propiedad, p. 89. 49 PACHECO, Derecho penal especial, p. 202.; GUITERREZ, Delitos contra la propiedad, p. 104.

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que engaña a suficientes personas y luego de recibir el dinero de las ventas lo utiliza para comprar un apartamento de lujo en un sector exclusivo de la ciudad. Del mismo modo, esta tesis es apoyada por la jurisprudencia, en tanto, el provecho ilícito se configura con disponer de un bien ajeno a raíz de la conducta típica de la estafa51. Ahora bien, podría suceder que el ánimo de lucro no se concretara, esto en razón de que antes de que el sujeto activo pueda agotar el delito, el patrimonio puede volver al sujeto pasivo por múltiples razones, como por ejemplo, que capturen al agresor y en este sentido, el delito quedaría consumado, pero no agotado.

IX. Disposición voluntaria

El acto de disposición voluntaria hace referencia a que siempre debe existir un incremento patrimonial para el sujeto activo o un tercero que provenga de la despatrimonalización del sujeto pasivo. Del mismo modo, la disposición puede darse por contratos o actos jurídicos52. Así, la disposición debe derivarse de un engaño, es decir, la disposición se realiza de manera libre, pero se deriva de un vicio en el conocimiento, pues se está actuando bajo error. Claro está, que si la disposición se da por otro vicio, como la violencia, se puede estar ante los supuestos de la extorsión (C.P., artículo 244).

Por otro lado, hay casos en los que no es claro si se está ante una estafa, un hurto o una situación atípica, los cuales son debidamente ilustrados por Romero Soto. i) Cuando un deudor paga a un sujeto creyendo que es su acreedor, cuando en realidad no lo es y este no retorna dicho pago: puede tratarse de aprovechamiento de error ajeno (C.P., artículo 252), pero no sería estafa pues el sujeto pasivo no es el perjudicado, pues de una u otra forma debía pagar y el perjudicado sería el verdadero acreedor. Otra posible solución sería que el pago no puede ser el resultado de un delito, por lo que el deudor debería repetir lo pagado al verdadero acreedor. ii) Cuando el depositario de un bien entrega un bien a alguien que cree que puede recibirlo, cuando en realidad no puede, entonces: hay hurto, pues cuando se entrega el bien no hay un engaño, sino un despojo. Otra posible solución, sería que al

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51 C.S.J. Sentencia de 15 de mayo de 1996. M.P Nilson Pinilla Pinilla.

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supuesto depositante no alertar al depositario, este está manteniendo en engaño al mismo y por consiguiente hay estafa.

X. Dolo

Dada la naturaleza de la estafa, el delito debe tener dolo directo de primer grado, en tanto el sujeto debe desplegar actos libre y voluntariamente dirigidos a engañar al sujeto pasivo con ánimo de lucro53. En otras palabras, el dolo es la intención de engañar y obtener provecho ilícito mediante un vicio del consentimiento del sujeto pasivo. Asimismo, que el dolo requiera ánimo de lucro implica que el delito es de tendencia54, por lo cual no basta con la

intención de engañar, sino que el sujeto activo debe tener la intención de obtener un beneficio patrimonial. Pues, en caso de que falte este elemento subjetivo no podrá configurarse el delito, so pena de que pueda llegar a configurarse otra defraudación55.

5. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE HURTO ENTRE CODUEÑOS a. Conducta típica

El tipo de hurto entre codueños está consagrado en el C.P., en su artículo 242, numeral 2, conservando prácticamente la misma descripción típica del Código de 198056.

ARTÍCULO 242. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA. La pena será de multa cuando:

La conducta se cometiere por socio, copropietario, comunero o heredero, sobre cosa común indivisible o común divisible, excediendo su cuota parte”.

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53 PABON PARRA, Delitos contra el patrimonio económico, p. 223.

54 Son delitos que buscan una finalidad particular, como el ánimo de lucro. Además, refuerzan el dolo con su finalidad por

lo que requieren dolo directo de primer grado. POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal: El homicidio, el genocidio y otras infracciones, p. 49.

55 SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 288.

56 Este delito surge con el Código de 1980, antes, en el Código de 1936 no había un tipo que sirviera como atenuante si la

conducta era cometida por socio, codueño, comunero o heredero. “Sin embargo, se planteó la posibilidad de reconocer la atipicidad de la conducta cuando el sujeto activo, que tenia la condición de codueño, sustraía una cosa mueble divisible cuya cuantía no excedía su cuota parte”. En: SUÁREZ SÁNCHEZ, Delitos contra el patrimonio económico, pp. 217-218.

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b. Análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo

Lo primero que debe decirse respecto a los elementos del tipo penal es que el hurto entre codueños se puede cometer de dos formas, de ahí su carácter alternativo. Esto, en el sentido que el hurto entre codueños se puede dar sobre cosa común divisible o indivisible y tan solo con darse una o la otra el delito queda materializado57. Cabe resaltar que, sin importar cual de las dos modalidades sea la que se configure, siempre debe cumplirse el verbo rector apoderamiento. Además, una interpretación literal del artículo nos permite deducir que solo basta con exceder la cuota parte para que se configure el delito. Por ende, no es necesario que el sujeto activo se apodere de la cosa en su totalidad.

Ahora bien, parte de la doctrina entiende este delito como un atenuante del hurto58, ya que, hay cierto porcentaje de la cosa del cual es dueño el sujeto activo59. Por consiguiente, éste realmente no está hurtando la totalidad del bien, sino tan solo la parte que exceda sus derechos de dominio sobre la cosa, así que al tener cierto poder sobre el bien y poder disponer sobre parte del mismo, se estaría en presencia de un hurto menos grave. Sin embargo, esto no parece correcto pues, como se mencionó, éste es un delito autónomo. Lo que significa que no puede ser una simple atenuante, debido a que la naturaleza de las penas del hurto simple y del hurto entre codueños es distinta; una es la prisión, mientras la otra es una multa, que es una sanción pecuniaria (C.P., artículo 39).

I. Sujeto activo

El tipo, según el sujeto activo, es mono subjetivo pues solo necesita de un autor para la realización de la acción y es calificado, pues requiere una condición especial de los sujetos, referente a ser codueños, pues debe ser socio, copropietario, comunero o heredero del sujeto pasivo. Esto se traduce en la existencia de una relación basada en la confianza y por

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57 La posición que se adopta en este texto es apoyada entre otros por Molina Arrubla: “Decimos que se trata de un tipo

penal “alternativo” porque […] se establecen dos hipótesis comportamentales alternativas […] Se trata de dos hipótesis diferentes, que conducen al mismo efecto jurídico: Con la sola materialización, en el mundo fenoménico, de una de tales eventualidades, se estará estructurando en debida forma esta figura delictual”. En: MOLINA ARRUBLA, El delito de hurto, p. 300.

58Ibíd. 59Ibíd.

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lo tanto, es una relación intiuto personae, es decir, relaciones en donde el sujeto se vuelve un elemento esencial, v.gr. uno no se asocia con cualquier persona para comprar un inmueble o para realizar determinado negocio, por lo común dichas operaciones se realizan con sujetos en los que uno tiene pleno o alto grado de confianza. De lo anterior, resulta entendible por qué algún sector de la doctrina afirma que traicionar dicha confianza debería imponer una sanción mayor a la de hurtar a un desconocido60. Es decir, el hurto entre

codueños debería ser un agravante del hurto. Sin embargo, este argumento resulta insuficiente porque, si bien puede ser válido en las relaciones voluntarias, como la conformación de una sociedad, en otras relaciones como las de los herederos tal confianza no existe necesariamente.

i) Socios: En primer lugar, se tiene a los socios, es decir, que debe haber una sociedad61 que, según el artículo 98 del C. De Co. se conforma por el contrato de sociedad.

La Corte Constitucional ha entendido que solo los socios de sociedades que no hayan sido legalmente constituidas podrían cometer el delito, porque en caso de que estuvieran debidamente constituidas, la propiedad de los bienes no sería de los socios, sino de la sociedad como persona jurídica independiente. Por lo cual, no habría realmente titularidad común de los bienes62. Así las cosas, una interpretación correcta del tipo penal sería que quienes realmente pueden cometer este delito son aquellos miembros de sociedades de personas63, que al momento de constituir dicha sociedad no cumplan todos los requisitos legales para darle a esta personería jurídica o cualquier miembro de una sociedad de

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60 ENCISO VANEGAS, Manual de derecho penal, parte especial, p. 358.

61 Respecto de las sociedades conyugales cabe decir que, como estas nacen a la vida jurídica en el momento de la

liquidación de los bienes de la sociedad, solo durante este término podría darse el tipo frente a los cónyuges. En cambio, si el hurto sucede dentro del matrimonio, estaríamos ante los supuestos de un hurto simple. En: PABON PARRA, Delitos contra el patrimonio económico, p. 114.

62 “[…] De acuerdo con la reglamentación legal vigente, en las sociedades nace una tercera persona totalmente

independiente de los socios que la componen […], que dispone de patrimonio propio. […] Si la conducta recayera sobre uno de los bienes muebles que constituyen el patrimonio de la sociedad legalmente constituida, estaríamos frente al tipo básico de hurto. […] La expresión socio contenida en la norma demandada, ha de interpretarse entonces como referida a los socios de todas aquellas sociedades que por no haber sido constituidas legalmente, no crean un ente distinto de los socios ni una personalidad jurídica y, por lo tanto, la titularidad de los bienes es común”. (Cursivas fuera de texto). En: C.C. Sentencia C-533 de 2001; C.S.J. Sentencia de 17 de septiembre de 2008. MP: Julio Enrique Socha. Salamanca; FERREIRA, Derecho penal especial, p. 423.

63 “Se conciben como estructuras cerradas en las que prevalecen las calidades personales de los asociados. El elemento

intuito personae se refleja en los diversos aspectos de su regulación normativa. Desde el momento de su constitución, cualquier elemento que pueda afectar las condiciones personales de la asociación tiene implicaciones sobre los vínculos de los asociados…”. En: REYES VILLAMIZAR, Derecho societario, p. 21.

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hecho64. De este modo, ningún miembro de una sociedad de capital65 podría incurrir en la conducta típica, puesto que a los miembros de estas sociedades no se les denomina socios, sino accionistas y las implicaciones jurídicas de estas sociedades, son distintas a las implicaciones jurídicas de las sociedades de personas66. Así que, podría pensarse que, en caso de que un accionista se apodere de algún bien de una sociedad de capital, estaríamos ante un hurto simple, puesto que los patrimonios son totalmente distintos; uno el de la sociedad, que sería el sujeto pasivo y otro el de la persona natural que hurta el bien, fungiendo como sujeto activo.

ii) Copropietarios: Según la noción más tradicional, los copropietarios son aquellos sujetos que tienen un dominio (Código Civil, en adelante C.C., Artículo 653 y ss.) común sobre una cosa, en donde el copropietario es dueño de una porción concreta dentro de la totalidad de un bien67. Así, hay que hacer referencia a una división intelectual de la cosa, es

decir, que a través del imaginario es posible fraccionar idealmente el derecho patrimonial de un bien para que exista cotitularidad sobre el derecho de dominio68. Por ejemplo, un lote de 100m2 que le pertenece a dos personas proindiviso, sobre el que recae un único derecho de dominio, el cual es compartido por ellos y tal fraccionamiento ideal se deriva en porcentajes.

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64 C. De Co. artículo 498. Las sociedades comerciales que no se constituyan por escritura pública serán de hecho. – Debe

tenerse en cuenta que además estas sociedades deben tener los elementos esenciales de cualquier sociedad. Así mismo, estas sociedades tienen efectos contractuales vinculantes para sus integrantes. Por lo cual, lo que realmente diferencia a esta sociedad del resto es que es una sociedad que carece de estabilidad, pues desde su formación esta en permanente estado de disolución. Ibíd., p. 35; C.S.J. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 de enero de 1955.

65 “Es una estructura impersonal en la que el elemento inituito rei prevalece en diversas manifestaciones normativas. Como es obvio, su constitución depende del concurso de los aportes de capital, sin que se tenga mayor consideración a los accionistas. Por ello, las posibles dificultades de índole personalista relacionadas con el acto constitutivo, el vínculo de los asociados y la viabilidad misma del contrato de sociedad, tienden a ser desestimadas por la legislación.” En: Ibíd.,p. 23. 66 Se podría pensar que por el principio de lesividad también se debería incluir a los accionistas dentro de este delito, sin

embargo, el principio de taxatividad estaría siendo lesionado pues el legislador utilizó la palabra “socio” y no “accionista”. Además, esta discriminación, en principio caprichosa, cobra gran sentido teniendo en cuenta que suele haber una relación de confianza entre los sujetos activos y pasivos calificados del delito. Así, las sociedades de personas, que se basan en el intuito personae, hay una relación de confianza, mientras que las sociedades de capital, al primar el intuito rei, no existe tal relación.

67 ESCOBAR CASTRO, La comunidad en general y en especial de la copropiedad”. p. 119;PABON PARRA, Delitos

contra el patrimonio económico, p. 115. 68 TERNERA, Bienes, p. 49.

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iii) Comuneros: los comuneros son quienes se amparan bajo la figura de la comunidad69. Según el C.C., artículo 2323, el derecho de un comunero es el mismo de un socio en su haber social. De lo cual se desprende que el comunero puede disponer con toda tranquilidad del bien, siempre y cuando no esté excediendo su cuota parte. Es decir, el comunero tiene libre disposición sobre la parte que le corresponde como dueño. Por lo cual, puede administrar su cuota parte como desee mientras no afecte derechos de terceros70.

V.gr., si Juan le donara una tercera parte de una embarcación a Pedro y dos terceras partes de la misma a Miguel, estos serían comuneros de la propiedad. Así, cada uno solo podría disponer a su antojo de la porción del bote que les donó Juan, en tanto esa sería su cuota parte. Por esta razón, Pedro no podría vender la totalidad de dicho lote a nombre propio sin consultarlo con Miguel, en tanto estaría generando un menoscabo a su patrimonio, para satisfacer su ánimo de lucro. Caso distinto sería sí pedro solo vendiera su cuota parte del bien a un tercero.

iv) Herederos: En principio puede sonar contradictorio que un heredero pueda cometer el delito, pues en teoría este sucede al causante y adquiere los bienes, derechos y obligaciones que este le haya transmitido. Así, para entender cuándo un heredero puede cometer el delito de hurto entre codueños es necesario remitirse a la legislación civil. Los artículos 1008 y ss. del C.C prevén las reglas de las sucesiones, las cuales pueden ser a título universal o singular. Precisamente, el artículo 1011 dispone que “las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular se llaman legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”. En este orden de ideas, los legatarios deben quedar excluidos de poder cometer el delito, porque el C.C distingue los términos de legatarios y de herederos. En consecuencia, haciendo caso al principio de taxatividad (C.P, artículo 10), mal se haría en entender de igual manera estos dos términos, especialmente cuando el mismo legislador les ha dado definiciones distintas. Pero entonces: ¿cuándo puede un heredero configurar el tipo penal? Según el C.C. en su

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69 Código Civil. Artículo 2322. “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o mas personas, sin que

ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”.

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artículo 1010, son asignaciones las que por causa de muerte, la ley o el testamento hacen que un difunto suceda sus bienes a una persona71. En este sentido, el delito se puede dar cuando un heredero se apodera de la cosa mueble de la que es titular, junto con los demás herederos. Lo que solo puede suceder luego de liquidada la herencia, porque es aquí cuando el heredero puede realmente hacerse con el dominio de la cosa72. Esto, en razón de que antes de la liquidación el heredero tan solo es propietario de una parte de determinada herencia –derecho a recibir parte de la herencia-, no de un bien o una especie determinada73.

II. Sujeto pasivo

Al igual que el sujeto activo, respecto del sujeto pasivo el tipo es calificado, puesto que si el sujeto activo debe ser socio, copropietario, comunero o heredero del sujeto pasivo, este último debe ostentar la misma calidad respecto del sujeto activo. Por ejemplo, si el sujeto activo es socio del sujeto pasivo, esto significa que el sujeto pasivo también es socio del sujeto activo.

III. Objeto

Respecto al bien jurídico74, se puede decir que es mono ofensivo, en tanto, solo afecta el patrimonio económico y a su vez es un tipo de lesión. El objeto material, al igual que los sujetos, es calificado, puesto que el tipo penal se refiere, como la de todo delito de hurto, a una cosa mueble común divisible o indivisible, sobre la cual el sujeto activo excede el ejercicio de sus derechos sobre la cosa75. Por cosa común se hace referencia a un bien, cuyo

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71 Es importante resaltar que en ocasiones a los herederos pueden tener el mismo trato que a los comuneros “El heredero

es aquel sujeto que por testamento o por ley es asignatario de una herencia, a título universal. Esta calidad puede llegar a ser tautológica, por cuanto la masa de bienes del causante o sucesión es una universalidad patrimonial, a la cual la ley le da el tratamiento de comunidad, y por ello los herederos tienen la calidad de comuneros”. En: SANGUINO MADARIAGA, Delitos contra el patrimonio económico en la jurisprudencia, p. 322.

72Ibídem.

73 MOLINA ARRUBLA, El delito de hurto, p. 311.

74 POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal: El homicidio, el genocidio y otras infracciones, p. 47 - 49.; VELASQUEZ, Manual de derecho penal parte general, p. 413 – 414.!

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