CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Texto completo

(1)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Bogotá, D.C., treinta (30) agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación: 250002327000201100123-01

No. Interno: 19658

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: INTERNACIONAL DE DESARROLLO HOTELERO S.A. INDETEL

S.A.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante apoderado judicial, contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda instaurada contra la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

- El 12 de diciembre de 2007, la Oficina de Fiscalización de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió el emplazamiento No. ED-2007-PEE-656275, en el que invitó a Indetel a presentar la declaración correspondiente a la participación por plusvalía del predio ubicado en la AC 26 102 20 de la ciudad de Bogotá. Dicho emplazamiento fue respondido el 16 de enero de 2008.

- El 3 de octubre de 2009, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos, expidió la Resolución No. DDI 238127, mediante la que liquidó de aforo la participación en plusvalía del predio ubicado en la AC 26 102 20 de la ciudad de Bogotá, con un saldo a cargo de Indetel por $6.918.461.0001. - El 22 de enero de 2010, la demandante presentó recurso de reconsideración, resuelto

negativamente el 3 de diciembre de 2010, mediante la Resolución No. DDI 271576. 2. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. LA DEMANDA

Indetel S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló, mediante apoderado judicial, las siguientes pretensiones:

“3.1. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

(2)

Que se declare en la sentencia que ponga fin a este trámite, y con efecto de cosa juzgada, la NULIDAD de los siguientes actos administrativos:

3.1.1. Por tratarse de un acto administrativo decisorio, Resolución No. DDI 271576 del 3 de diciembre de 2010, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de la Dirección Distrital de Impuestos, ‘por la cual se resuelve un recurso de reconsideración.

3.1.2. Resolución No. DDI 238127 del 30 de octubre de 2009, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección distrital de Impuestos, ‘por la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo’ al contribuyente INDETEL S.A. 3.2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión de declaración de nulidad solicitada, se restablezca el derecho a la sociedad INTERNACIONAL DE DESARROLLO HOTELERO S.A. – INDETEL S.A., declarándose en la sentencia:

3.2.1. Que mi cliente no tiene obligación de pagar el tributo denominado PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA.”2

2.1.1. Normas violadas

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Constitución Política: artículos 29, 229 y 338

 Código Contencioso Administrativo: artículos 3, 35, 59 y 62  Decreto Distrital 807 de 1993: artículos 60 y 103

 Ley 388 de 1997: artículos 73 a 90.

2.1.2. Concepto de la violación

La demandante sustentó el concepto de la violación en tres cargos que se resumen de la siguiente manera:

a. La Resolución No. 0528 del 9 de junio de 2006, por medio de la que se liquidó el efecto plusvalía, y que sirvió de base para la liquidación oficial de aforo, no fue notificada debidamente, ya que no se surtió el procedimiento de notificación establecido en la Ley 338 de 1997.

2 Folio 4.

(3)

Luego de citar el artículo 81 de la Ley 388 de 19973, que regula el procedimiento para la liquidación del efecto plusvalía, sostuvo que la Secretaría Distrital de Planeación no publicó el edicto del que trata esa norma. Que no existe constancia de la publicación en el plenario, lo que implica que la Resolución No. 00528 del 9 de junio de 2006 no produjo efectos, no es eficaz, no es exigible al contribuyente debido a la indebida notificación.

Que tampoco se inscribió dicha resolución en el folio de matrícula inmobiliaria del predio, como lo manda el artículo 81, razón por la que el bien nunca fue afectado en el sentido de restringir la transferencia de dominio.

b. La licencia de urbanismo y construcción fue expedida, pero nunca fue ejecutada. El predio nunca adquirió un mayor valor como consecuencia de la acción urbanística.

La demandante sostuvo que, el 9 de diciembre de 2005, la Curaduría Urbana No. 2 expidió la Resolución No. 05-2-0415 por medio de la que aprobó la licencia de urbanización y construcción sobre el predio de Indetel. Que, sin embargo, pese a que existía autorización para desarrollar el proyecto urbanístico, la sociedad demandante nunca ejecutó las obras para las que solicitó la licencia, lo que significa que el mayor valor adquirido por la participación en plusvalía a raíz de la expedición de la licencia nunca se generó.

Que, en ese orden, el hecho de que se hubiera efectuado la declaración y pago del precálculo del efecto plusvalía no quiere decir que se haya causado efectivamente el tributo.

c. Respecto de la liquidación de aforo.

3 Artículo 81º.- Liquidación del efecto de plusvalía. Con base en la determinación del efecto de plusvalía por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas objeto de la participación como se indica en el artículo precedente, el alcalde municipal o distrital liquidará, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma y aplicará las tasas correspondientes, de conformidad con lo autorizado por el concejo municipal o distrital.

A partir de la fecha en que la administración municipal disponga de la liquidación del monto de la participación correspondiente a todos y cada uno de los predios beneficiados con las acciones urbanísticas, contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para expedir el acto administrativo que la determina, y para notificarlo a los propietarios o poseedores, lo cual procederá mediante tres (3) avisos publicados en ediciones dominicales de periódicos de amplia circulación en el municipio o distrito, así como a través de edicto fijado en la sede de la alcaldía correspondiente. Contra estos actos de la administración procederá exclusivamente el recurso de reposición dentro de los términos previstos para el efecto en el Código Contencioso Administrativo.

Para los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía, se ordenará su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles. Para que puedan registrarse actos de transferencia del dominio sobre los mismos, será requisito esencial el certificado de la administración en el cual se haga constar que se ha pagado la participación en la plusvalía correspondiente.

Parágrafo.- A fin de posibilitar a los ciudadanos en general y a los propietarios y poseedores de inmuebles en particular

disponer de un conocimiento más simple y transparente de las consecuencias de las acciones urbanísticas generados del efecto plusvalía, las administraciones distritales y municipales divulgarán el efecto plusvalía por metro cuadrado para cada una de las zonas o subzonas geoeconómicas homogéneas beneficiarias.

(4)

Dijo que la Secretaría de Hacienda liquidó de manera incorrecta el efecto plusvalía. Que vulneró el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, pues, según la norma, el área objeto de participación es el área útil del predio. Que según se aprecia en la Resolución 05-2-0415 del 9 de diciembre de 2009, que aprobó la licencia de construcción del predio objeto del efecto plusvalía, ese inmueble tiene un área útil de 5.967, 66 M2. Que, sin embargo, el Distrito Capital liquidó el efecto plusvalía sobre un área de 10.087,26 M2, que corresponde al área construida de los sótanos.

d. La Dirección Distrital de Impuestos determinó incorrectamente la sanción por no declarar

La demandante adujo que la liquidación de aforo carece de motivación, toda vez que no especificó la forma en la que liquidó la sanción por no declarar. Que, además, se estimó un término de 48 meses de periodo de retardo en el pago del tributo, sin justificación alguna.

Indicó que la sanción fue calculada por el Distrito Capital a partir del 30 de octubre de 2005, sin ninguna razón, por cuanto para la fecha no había ocurrido ningún hecho que diera lugar a la exigibilidad de la participación en la plusvalía objeto de discusión. Que, por el contrario, el artículo 8 del Decreto Distrital 84 de 2004 establece la exigibilidad del tributo desde el momento de la expedición de la licencia de urbanismo o construcción que autoriza la destinación del inmueble a un uso más rentable.

Que, en este caso, la licencia de construcción fue expedida el 9 de diciembre de 2005 y, en consecuencia, la participación en plusvalía sería exigible a partir de esta última fecha y no desde el 30 de octubre del mismo año. Que, entonces, no se puede calcular la sanción por no declarar la participación en plusvalía desde antes de la existencia del acto que liquida la participación.

Y que no obstante lo previsto en el artículo 8 del Decreto Distrital 8 de 2004, el parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 788 de 1997 establece que la participación en plusvalía se hace exigible a partir de la resolución que liquida definitivamente el efecto plusvalía. Que, para el caso concreto, la obligación sería exigible a partir de la notificación de la Resolución 528 de 2009, hecho que nunca ocurrió. Que, por todo lo anterior, debe declararse la nulidad de los actos demandados y la consecuente improcedencia de la sanción impuesta.

2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Administración Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

a. Sobre la notificación de la Resolución 528 de 2006, que liquidó el efecto plusvalía.

(5)

En cuanto a la presunta falta de notificación de la Resolución 528 de 2009, sostuvo que sí fue notificada en debida forma, como puede comprobarse en las publicaciones efectuadas en el diario La República los días 10, 11, 17, 18, 19, 24, 25 y 26 de junio de 2006.

Que, además, la sociedad, mediante apoderado, solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital la revocatoria directa de algunos actos administrativos, entre los que está la Resolución 00528 de 2006. Que la petición de revocatoria fue resuelta mediante la Resolución 1662 de 2010. Que esto demuestra que la Resolución 528 de 2006 sí fue notificada en debida forma y que se encuentra debidamente ejecutoriada.

b. Sobre el hecho generador del efecto plusvalía

El Distrito Capital expuso ampliamente la normativa que regula la plusvalía, para concluir que el hecho generador del gravamen de participación en la plusvalía es la autorización específica, esto es, la licencia de urbanismo o construcción o la expedición de los certificados de derechos de construcción.

Que, en ese sentido, el elemento plusvalía lo determinará el mayor valor del predio que se obtiene, bien sea en virtud del incremento del metro cuadrado de terreno, generado por el cambio de uso o incorporación al suelo urbano, o la mayor edificabilidad representada por la edificabilidad potencial del predio, medida en metros cuadrados de construcción. Que ese mayor valor lo establece planeación con base en el mejor uso que se va a dar a los predios o la mayor edificabilidad, pero no consulta la circunstancia real de si el propietario del predio le da o no el uso más rentable o si utiliza o no el derecho a la mayor edificabilidad.

Que, en otras palabras, “lo que se grava es el mejor uso o la mayor edificabilidad autorizados en la

respectiva actuación urbanística y no el mejor uso o mayor edificabilidad realizados”.

c. Sobre la liquidación del efecto plusvalía y la sanción por no declarar

El Distrito Capital precisó que el valor del metro cuadrado del predio lo fijó la Secretaría de Planeación del Distrito. Y que la sanción estuvo correctamente determinada, porque “subsiste el motivo que le dio origen”.

2.3. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia del 22 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

a. Sobre la notificación de la Resolución 528 de 2009, que liquidó el efecto plusvalía.

(6)

Luego de un recuento de la normativa que regula la contribución por concepto de plusvalía y de las pruebas aportadas al expediente, sostuvo, en primer lugar, que el cargo por indebida notificación de la Resolución 00528 del 9 de junio de 2006 no prosperaba, en tanto en el expediente se encontró prueba de que dicha resolución fue objeto de una solicitud de revocatoria directa, de suerte que con la decisión que resolvió la apelación quedó cerrada la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que justifica el hecho de que Indetel no hubiera pedido la nulidad de la resolución 00528 de 2006.

b. Sobre el hecho generador del efecto plusvalía

El Tribunal sostuvo que la exigibilidad y cobro de la participación en la plusvalía dependían exclusivamente de la solicitud de la licencia de urbanización o construcción, sin que para nada importe la posterior ejecución de las obras relativas a la correspondiente licencia.

Que una interpretación en contrario dejaría la exigibilidad y cobro del tributo a merced de la voluntad del sujeto pasivo de la obligación fiscal, con el subsiguiente riesgo para las proyecciones de recaudo del tesoro público.

c. Sobre la liquidación del efecto plusvalía y la sanción por no declarar.

El tribunal sostuvo que conforme con el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, la base gravable para determinar el monto a pagar por concepto de la participación en plusvalía se somete a la siguiente depuración: al área total del inmueble destinado al nuevo uso o mejor aprovechamiento se le resta la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas, que deben estar establecidas en el POT o en los instrumentos que la desarrollen.

Que, luego, al examinar la liquidación efectuada en los actos administrativos demandados, se advirtió que la base gravable tomada por el Distrito Capital es inferior al total de plusvalía que establece la Resolución No. 00528 de 2006, de suerte que la situación del demandante es menos gravosa de lo que alega. Que, en efecto, mientras el total de plusvalía de la Resolución No. 00528 es de $6.359.650.424.45, la base gravable de la liquidación de aforo es de $6.355.310.138.00.

Sobre la sanción por no declarar, dijo que se liquidó conforme a derecho. 2.4. EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandante apeló. Pidió que se revocara la sentencia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Sobre la notificación de la Resolución 528 de 2006, no insistió en los argumentos de la demanda. Sobre la causación del impuesto, dijo que el a quo confundió la causación con la exigibilidad del tributo, en tanto consideró que la sola causación de la participación en plusvalía permite el cobro

(7)

automático de la misma. Que, no obstante, la participación en la plusvalía sólo es exigible cuando se evidencie un mayor aprovechamiento del suelo por parte del propietario o poseedor, lo que no resulta aplicable al caso concreto, pues en el predio de propiedad de Indetel a pesar de haber licencia de construcción, el predio no tuvo un desarrollo urbanístico que refleje el mayor aprovechamiento del suelo (que, en este caso, es el hecho generador del tributo).

Que si se aceptare el argumento del Tribunal, consistente en que si la exigibilidad del tributo sólo se diera en momento en el que el predio adquiera valor como consecuencia de la acción urbanística se dejaría a merced del contribuyente el cobro del tributo, se presumiría la mala fe de los obligados al pago del mismo.

Adujo que el tribunal tampoco se detuvo a analizar las normas que regularon lo concerniente a la participación en plusvalía, pues existen mecanismos tendientes a garantizar el pago, como, por ejemplo, la inscripción del acto mediante el que se liquida definitivamente el cálculo de la plusvalía en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble.

En cuanto al cargo referente a la correcta determinación del efecto plusvalía, el a quo argumentó que la Secretaría Distrital de Hacienda, en el proceso adelantado para la expedición de la liquidación de aforo, tomó como base el valor determinado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que no fue discutido por Indetel. Que, sin embargo, yerra el Tribunal, pues a pesar de que la confrontación de la base gravable corresponde a una entidad diferente a la Secretaría de Hacienda Distrital, esta, como sujeto activo del tributo, debe velar porque no se le exija al contribuyente más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve con las cargas públicas del distrito, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 807 de 1993, en consonancia con el artículo 95 de la Constitución Política.

Que tampoco entiende por qué el Tribunal afirmó que la liquidación de aforo demandada es válida, toda vez que generó una situación menos gravosa para la demandante. Que esa posición quiere decir que los contribuyentes pueden beneficiarse de los errores de la Administración, lo que consideró inadmisible. Y, agregó: “pensar en que la Administración puede determinar una obligación

tributaria de manera incorrecta y exigir su cumplimiento resulta no sólo un despropósito que viola el principio de legalidad de los tributos, sino que también genera un vicio de la actuación del sujeto activo por falsa motivación en la expedición del acto administrativo.”4 A continuación, transcribió

apartes de jurisprudencia5 relacionada con la falsa motivación de los actos administrativos.

Dijo que la sentencia no fue debidamente motivada y no se pronunció respecto de todos los argumentos expuestos por las partes. Que, simplemente, se limitó a desestimar los argumentos de la demanda con base en análisis bastantes superficiales de los mismos, sin detenerse a analizar y desarrollar cada uno de los aspectos planteados.

4 Folio 110 c.p.

(8)

Que, por ejemplo, en relación con el argumento encaminado a demostrar que la participación en plusvalía no era exigible, el Tribunal hizo un par de planteamientos generales para desechar el cargo, sin mayores consideraciones.

Que tampoco se analizó suficientemente el argumento presentado para demostrar la incorrecta liquidación de la sanción por no declarar, sino que simplemente se dijo que la misma fue efectuada correctamente.

Que el Procurador Sexto Judicial, al momento de rendir el concepto, dijo que la norma aplicable al caso era el Acuerdo No. 06 de 1990 y no el Decreto 327 de 2004 y que ese planteamiento tampoco fue estudiado.

Que, por todo lo anterior, existen razones suficientes para revocar la decisión de primera instancia.

2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y pidió que se confirmara la decisión de la primera instancia.

2.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público pidió que se revocara la decisión de la primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de Indetel S.A.

Luego de un recuento de la normativa que regula la participación en plusvalía y de los presupuestos de hecho del caso, indicó que la Secretaría Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la liquidación de aforo objeto de demanda como resultado de un procedimiento que no está regulado en la Ley 388 de 1997 para liquidar la participación en plusvalía.

Dijo que el artículo 81 de dicha normativa impone al alcalde, con base en la estimación del metro cuadrado efectuada por el IGAC o los peritos, la obligación de practicar la liquidación del efecto plusvalía y, una vez efectuada, de expedir un acto administrativo que debe notificar a cada propietario o poseedor, en las condiciones y términos allí indicados, acto administrativo que es susceptible del recurso de reposición.

Que, en este caso, el acto administrativo que coincide con esa especificación es la Resolución No. 0528 de 2006, que no fue controvertida y resultaría suficiente para que la Administración Distrital obtuviera el recaudo de la participación, con la observancia de los términos indicados en la ley para tal efecto, en razón a que no fue objetada ni demandada.

(9)

Sostuvo que la liquidación de aforo, previo emplazamiento y sanción por no declarar, está prevista en el artículo 103 del Decreto Distrital 807 de 1993 para los casos en los que los contribuyentes están obligados legalmente a presentar la declaración tributaria y no lo hacen.

Que, en este asunto, dicha liquidación fue expedida porque la Administración distrital consideró que el contribuyente no había presentado la declaración, pero esa obligación no fue prevista en la Ley 388 de 1997 a cargo del contribuyente. Que, por el contrario, la norma impuso al alcalde liquidarla y a la Administración el deber de determinarla mediante acto administrativo. Es decir, que la Administración acudió a un procedimiento no previsto en la Ley 388 de 1997, que no determina un

precálculo de la participación en plusvalía, ni anticipo o autorretención de la misma, y menos una

liquidación definitiva a cargo del contribuyente, razón por la que es improcedente la sanción por no declarar.

Que, por lo anterior, la Administración de Impuestos de Bogotá vulneró el debido proceso de la demandante, razón por la que no puede estar revestida de legalidad la actuación de la demandada.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si son nulas la Resolución No. DDI 238127 del 3 de octubre de 2009, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, que liquidó de aforo la participación en plusvalía a cargo de Indetel, y la Resolución No. DDI 271576 del 3 de diciembre de 2010, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución anterior.

Sea menester precisar que a la Sala le correspondería resolver los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación, pero se relevará de ese análisis porque la Sala encuentra fundado el concepto que rindió el Ministerio Público ante esta instancia, y en el que advierte que se deben anular los actos demandados por violación del derecho fundamental al debido proceso y de defensa, concretamente, por el hecho de que no habría fundamento legal para imponer la sanción por no declarar y de contera para liquidar de aforo la participación en plusvalía puesto que la obligación de declarar no está prevista en la Ley 388 de 1997.

Le asiste razón al Ministerio Público, por las siguientes razones: 3.1. Sobre la participación en plusvalía

La Ley 388 de 1997 estableció el marco general del desarrollo territorial en los municipios y distritos del país. También determinó los principios del ordenamiento del territorio, los objetivos y las acciones urbanísticas, la clasificación del suelo y los instrumentos de planificación y gestión del suelo. Uno de los aspectos regulados por dicha normativa es la participación en la plusvalía, desarrollada en el capítulo noveno de la ley.

(10)

Esta Sala ha dicho que la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con: i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, ii) el establecimiento o modificación del régimen o zona del uso del suelo y iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos.6

Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido7 que la plusvalía tiene su fuente constitucional en el artículo 82 superior, conforme con el que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística, y, en líneas generales, grava el aumento de valor que tienen los bienes raíces como consecuencia de ciertas acciones urbanísticas.

Asimismo, la Corte precisó que los sujetos activos del gravamen “son las entidades públicas y, de

conformidad con el artículo 73 de la Ley 388 de 1997 los distritos y municipios; los sujetos pasivos son los propietarios o poseedores al tenor de lo dispuesto en los artículos 81 y 83 de la Ley 388 de 1997 que, además, en sus artículos 74 y 87 señala como hechos generadores la realización de obras públicas, la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, el establecimiento o la modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y la autorización de un aprovechamiento mayor del suelo en edificación, ya sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción o ambos, simultáneamente.” 8

6 Sentencia del 5 de diciembre de 2011, expediente 25000232700020050026201 (16532), Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

7 Sentencia C-517 de 2007. 8 Ídem

(11)

La base gravable del tributo, conforme con los artículos 75, 769, 7710 y 8011 de la Ley 388 de 1997, se fija dependiendo de si el efecto plusvalía es el resultado de la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del

9 ARTICULO 76. EFECTO PLUSVALÍA RESULTADO DEL CAMBIO DE USO. Cuando se autorice el cambio de uso a uno más rentable, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Se establecerá el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía.

2. Se determinará el nuevo precio comercial que se utilizará en cuanto base del cálculo del efecto plusvalía en cada una de las zonas o subzonas consideradas, como equivalente al precio por metro cuadrado de terrenos con características similares de uso y localización. Este precio se denominará nuevo precio de referencia.

3. El mayor valor generado por metro cuadrado se estimará como la diferencia entre el nuevo precio de referencia y el precio comercial antes de la acción urbanística, al tenor de lo establecido en los numerales 1 y 2 de este artículo. El efecto total de la plusvalía, para cada predio individual, será igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total de la superficie del predio objeto de la participación en la plusvalía.

10 ARTICULO 77. EFECTO PLUSVALÍA RESULTADO DEL MAYOR APROVECHAMIENTO DEL SUELO. Cuando se autorice un mayor aprovechamiento del suelo, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Se determinará el precio comercial por metro cuadrado de los inmuebles en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía. En lo sucesivo este precio servirá como precio de referencia por metro cuadrado.

2. El número total de metros cuadrados que se estimará como objeto del efecto plusvalía será, para el caso de cada predio individual, igual al área potencial adicional de edificación autorizada. Por potencial adicional de edificación se entenderá la cantidad de metros cuadrados de edificación que la nueva norma permite en la respectiva localización, como la diferencia en el aprovechamiento del suelo antes y después de la acción generadora.

3. El monto total del mayor valor será igual al potencial adicional de edificación de cada predio individual multiplicado por el precio de referencia, y el efecto plusvalía por metro cuadrado será equivalente al producto de la división del monto total por el área del predio objeto de la participación en la plusvalía.

11 ARTICULO 80. PROCEDIMIENTO DE CÁLCULO DEL EFECTO PLUSVALÍA. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que haga sus veces o los peritos técnicos debidamente inscritos en las Lonjas o instituciones análogas, establecerán los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles, teniendo en cuenta su situación anterior a la acción o acciones urbanísticas; y determinarán el correspondiente precio de referencia tomando como base de cálculo los parámetros establecidos en los artículos 75, 76 y 77 de esta ley.

Para el efecto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial, de su revisión, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el cual se concretan las acciones urbanísticas que constituyen los hechos generadores de la participación en la plusvalía, el alcalde solicitará se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas consideradas.

Una vez recibida la solicitud proveniente del alcalde, el IGAC o la entidad correspondiente o el perito avaluador, contarán con un plazo inmodificable de sesenta (60) días hábiles para ejecutar lo solicitado. Transcurrido este término, y sin perjuicio de las sanciones legales a que haya lugar por la morosidad de funcionario o los funcionarios responsables, y de la responsabilidad contractual en el caso del perito privado, la administración municipal o distrital podrá solicitar un nuevo peritazgo que determinen el mayor valor o monto de la plusvalía de acuerdo con los procedimientos y parámetros instituidos en este mismo artículo.

(12)

suelo o del mayor aprovechamiento del suelo. Según el artículo 79 de la Ley 388 de 1997 la tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado.

3.2. La normativa del Distrito Capital y la jurisprudencia del Consejo de Estado Los actos administrativos demandados se fundamentaron en la Ley 388 de 1997, en el Acuerdo Distrital 118 de 2003 y en el Decreto 084 de 2004.

El artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003 dispuso:

Artículo 2. Personas obligadas a la declaración y el pago de la participación en plusvalías. Estarán obligados a la declaración y pago de la participación en plusvalías derivadas de la acción urbanística del Distrito Capital, los propietarios o poseedores de los inmuebles respecto de los cuales se configure el hecho generador.

Responderán solidariamente por la declaración y pago de la participación en la plusvalía el poseedor y el propietario del predio.

El artículo 2 de ese Acuerdo fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado y la Sala, en la sentencia del 5 de diciembre de 201112, analizó si era nulo el vocablo “declaración” contenido en el artículo 2 del mencionado acuerdo y, sobre el particular, se dijo:

“En el caso bajo análisis, mediante el Acuerdo 118 de 2003, el Concejo de Bogotá D.C. estableció que para el pago de la participación en plusvalía se debía presentar una declaración a cargo de los propietarios o poseedores de los inmuebles respecto de los cuales se configure el hecho generador.

Por su parte el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, precisó:

“Liquidación del efecto de plusvalía. Con base en la determinación del efecto de

plusvalía por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas objeto de la participación como se indica en el artículo precedente, el alcalde municipal o distrital liquidará, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma y aplicará las tasas correspondientes, de conformidad con lo autorizado por el concejo municipal o distrital.

A partir de la fecha en que la administración municipal disponga de la liquidación del monto de la participación correspondiente a todos y cada uno de los predios beneficiados con las acciones urbanísticas, contará con un plazo de treinta (30) días

12 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. Bogotá D.C; cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00262 01(16532). Actor: ALVARO EDUARDO CAMACHO MONTOYA y SERGIO FAJARDO MALDONADO. Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA.

(13)

hábiles para expedir el acto administrativo que la determina, y para notificarlo a los propietarios o poseedores, lo cual procederá mediante tres (3) avisos publicados en ediciones dominicales de periódicos de amplia circulación en el municipio o distrito, así como a través de edicto fijado en la sede de la alcaldía correspondiente. Contra estos actos de la administración procederá exclusivamente el recurso de reposición dentro de los términos previstos para el efecto en el Código Contencioso Administrativo.

Para los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía, se ordenará su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles. Para que puedan registrarse actos de transferencia del dominio sobre los mismos, será requisito esencial el certificado de la administración en el cual se haga constar que se ha pagado la participación en la plusvalía correspondiente.

(…)”

Se observa que el artículo anterior dispone que la Administración municipal o distrital debe, a través de una liquidación, determinar el monto de la participación correspondiente a todos y cada uno de los beneficiados con las acciones urbanísticas. Agrega la norma, que la Administración contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para expedir el acto administrativo que la determina.

Específicamente, la norma acude a la figura de acto administrativo, que según el concepto doctrinal y jurisprudencial usualmente reconocido, se concibe como la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que cambie el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí mismo cree, extinga o modifique una situación jurídica.

Corresponde pues, a la Administración Tributaria Distrital reconocer la ocurrencia del hecho generador de la participación en la plusvalía, a través de un acto administrativo suscrito por un funcionario público con atribuciones para ejercer esa función, acto contra el cual procede el recurso de reposición.

De la disposición de la Ley 388 de 1997 no surge la obligación de presentar una autoliquidación, pues su texto se refiere a la expedición de un acto administrativo llamado

“liquidación” a cargo del Distrito Capital, sin que tal exigencia pueda hacerse por remisión

expresa al Estatuto Tributario Nacional como lo afirma la entidad demandada. En consecuencia, la modificación realizada por el artículo 2° del Acuerdo 118 de 2003, desborda lo ordenado por el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, pues este aspecto fue regulado de manera particular.

(14)

Comoquiera que el Concejo Distrital no podía crear una forma de recaudo diferente a la establecida por la Ley 388 de 1997, se confirmará la nulidad de la expresión “declaración” contenida en el artículo 2° del Acuerdo 118 de 2003, como lo declaró el a-quo.” (Resalta la Sala) 3.3. Los hechos del caso

En el caso concreto están probados los siguientes hechos:

- El 16 de marzo de 2005, Indetel solicitó a la Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá licencias de urbanismo y construcción, para el desarrollo y construcción del proyecto denominado Hotel

Aeropuerto el Dorado.

- El 21 de julio de 2005, mediante oficio No. 2-2005-17983 del 21 de julio de 2005, el Departamento Administrativo de Planeación determinó que el predio de propiedad de Indetel era objeto de participación en plusvalía por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificación.

- El 30 de septiembre de 2005, el Subdirector Económico de Competitividad e Innovación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, mediante la Resolución No. 688, liquidó un precálculo del efecto plusvalía sobre el predio de propiedad de Indetel.

- En cumplimiento de la resolución 688, Indetel declaró y pagó el precálculo como requisito para la expedición de las licencias de urbanismo y de construcción, en el formulario único de participación en plusvalía No. 115010000007500, presentado el 10 de noviembre de 2005 ante la Tesorería Distrital, en el que se registró un área de terreno objeto de participación de $5.968m2 y se pagó la suma de $172.788.00013.

- El 9 de diciembre de 2005, la Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá profirió la Resolución No. RES 05-2-0415, por medio de la que aprobó las licencias de urbanización y construcción solicitadas por Indetel.

- El 9 de junio de 2006, la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital expidió la Resolución No. 00528, por la que liquidó el efecto plusvalía del predio ubicado en la AC 26 102 20 de propiedad de Indetel, en cuantía de $6.359.650.424,49, $584.639 por metro cuadrado14.

- Previo emplazamiento para declarar, el 3 de octubre de 2009, la Dirección Distrital de Impuestos expidió la Resolución No. DDI 238127, por medio de la que profirió Liquidación Oficial de Aforo, en la que se determinó la participación en la plusvalía en cuantía de

13 Tomado de los hechos narrados de la demanda y del contenido de la liquidación de aforo. 14 Folios 43 a 46 c.a.

(15)

$6.918.461.000, con la respectiva sanción por no declarar15. En dicho acto administrativo, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá sostuvo:

“7. (…)

Que verificado el pago realizado el 10/11/05 con el recibo de caja 576013 161815 por valor de $172.788.000, efectivamente este corresponde a la autorretención efectuada por el contribuyente y fue tomado como un anticipo a la contribución por la participación en plusvalía a su cargo y que INDETEL S.A. debía ajustar en el momento de presentar la liquidación de la participación por la vigencia 2005, una vez expedida la licencia de urbanismo o construcción que autoriza a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada o en el momento en que fueron expedidos a favor del propietario poseedor certificados de derechos de construcción con ocasión de la expedición de la licencia.

Así las cosas la declaración privada por la participación en plusvalía que debía presentar en los lugares y plazos señalados por la Secretaría de Hacienda, (Artículo 8 del Decreto 084 de 2004), no fue presentada, por lo que este despacho continúa con el proceso de determinación de la contribución por la participación en plusvalía exigible con la expedición de la licencia de construcción por el predio con dirección AC 26 102 20, para la vigencia 2005.

8. Que vencido el término y una vez verificado que no hay prueba de la presentación de la (s) declaración (es) tributaria (s) por la participación en plusvalía del (los) predio (s) y vigencia (s) anteriormente relacionada (s), este despacho encuentra procedente proferir Liquidación Oficial de Aforo e imponer la sanción por no declarar, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 103 del Decreto Distrital 807 de 1993, actualizado por el Decreto 362 de 2002 y los artículos 8 y 9 del Acuerdo 27 de 2001.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Proferir la Liquidación Oficial de Aforo determinando la participación correspondiente y la sanción por no declarar respectiva, al (los) contribuyente (s) arriba mencionado (s) por la participación en plusvalía correspondiente al (los) predio (s) y vigencia (s) ya citado (s), como a continuación se establece:

Año gravable: 2005 – Tarifa: 40%

15 Folios 1 a 3 c.a.

(16)

AREA 10.877,91

EFECTO PLUSVALÍA 584.240

BASE GRAVABLE VV 6.355.310.138

PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA PP 2.542.124.000

MENOS: AUTORRETENCIÓN AR 172.788.000

PARTICIPACIÓN A CARGO EFECTO

PLUSVALÍA FU 2.369.336.000

MÁS: SANCIONES VS 4.549.125.000

TOTAL SALDO A CARGO HA 6.918.461.000

DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN POR NO DECLARAR BASE SANCIÓN (PARTICIPACIÓN A CARGO EFECTO

PLUSVALÍA) 2.369.336.000

No. Meses 48

SANCIÓN DETERMINADA (4% o mínima) 4.549.125.000

Más los intereses de mora sobre la participación a cargo dejada de pagar, generados desde la fecha en la cual se debió efectuar el pago hasta cuando se cancele la obligación, a la tasa de interés vigente.

El valor mínimo de cada sanción para la vigencia 2009 es del ocho (8) salarios mínimos diarios vigentes ($133.000) para los demás predios, de conformidad con el artículo 56 del Decreto 807 de 1993, actualizado por Decreto Distrital 362 de 2002 y el artículo 3 del Acuerdo 27 de 2001.

(…)”.

- El 22 de enero de 2010, Indetel presentó el recurso de reconsideración16, contra la resolución atrás mencionada, resuelto negativamente el 3 de diciembre de 2010, mediante Resolución No. DDI 27157617.

3.4. Consideraciones

Conforme con la Ley 388 de 1997 y la sentencia del 5 de diciembre de 2011 del Consejo de Estado, la Sala considera que los actos administrativos se deben anular.

Si bien es cierto que para el año en que se expidieron los actos administrativos demandados [2009 y 2010], el artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003 gozaba de presunción de legalidad, la Sentencia del 5 de diciembre de 2011 tiene efectos inmediatos en el caso concreto por tratarse de una situación jurídica no consolidada.

16 Folios 4 a 28 c.a.

(17)

Si la obligación de declarar la participación en plusvalía establecida en el artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003 fue anulada, no constituye infracción el hecho de omitir presentar esa declaración y, por ende, no hay lugar a la liquidación de aforo ni a la sanción por no declarar. Además, como lo advirtió el Ministerio Público, la Resolución 00528 de junio 9 de 2006 fue la que determinó el efecto plusvalía por metro cuadrado para el predio objeto de la presente demanda y liquidó el efecto plusvalía. De otra parte, la Sala advierte que el artículo 9 del Acuerdo 27 de 200118, norma que en que se fundamentaron los actos administrativos demandados para calcular la sanción por no declarar, no tipificó la infracción por no declarar la participación en plusvalía.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, anulará los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se declarará que la demandante no está obligada a pagar la participación en plusvalía determinada en la liquidación de aforo, ni la sanción por no declarar.

18 ARTÍCULO 9.- SANCIÓN POR NO DECLARAR

Las sanciones por no declarar cuando sean impuestas por la administración serán las siguientes:

1. En el caso en que la omisión de la declaración se refiera al Impuesto Predial Unificado, será equivalente al cuatro por ciento (4%) del impuesto a cargo por cada mes o fracción de mes calendario de retardo desde el vencimiento del plazo para declarar hasta la fecha del acto administrativo que impone la sanción.

En el evento de no tener impuesto a cargo, la sanción por no declarar será equivalente a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos diarios vigentes al momento de proferir el acto de sanción por mes o fracción de mes calendario de retardo, desde la fecha del vencimiento para declarar hasta el momento de proferir el acto administrativo.

2. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al Impuesto sobre Vehículos Automotores, será equivalente al cuatro por ciento (4%) del impuesto a cargo por cada mes o fracción de mes calendario de retardo desde el vencimiento del plazo para declarar hasta la fecha del acto administrativo que impone la sanción.

3. En el caso que la omisión de la declaración se refiera, al Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, al Impuesto de Espectáculos Públicos o al Impuesto de Loterías Foráneas, será equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) de los ingresos brutos obtenidos en Bogotá D.C., en el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al cero punto uno por ciento (0.1%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada por dicho impuesto, la que fuere superior, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo desde el vencimiento del plazo para declarar hasta la fecha del acto administrativo que impone la sanción.

En el caso de no tener impuesto a cargo, la sanción por no declarar será equivalente a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos diarios vigentes al momento de proferir el acto administrativo por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar.

4. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabacos Elaborados, o al Impuesto al Consumo de Cervezas, Sifones y Refajos de Procedencia Extranjera o a la declaración de introducción de dichos productos, será equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las consignaciones o de los ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior.

5. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera a la Sobretasa a la Gasolina, será equivalente al diez por ciento (10%) del valor des las consignaciones o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior. 6. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera a las retenciones en la fuente de impuestos distritales, será equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las consignaciones o de los ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o al cien por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior.

7. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al Impuesto de Delineación Urbana, será equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) del presupuesto de obra o construcción, por mes o fracción de mes calendario de retardo, desde el vencimiento del vencimiento del plazo para declarar hasta la fecha del acto administrativo que impone la sanción.

(18)

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE la sentencia apelada por las razones aducidas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar:

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. DDI 238127 del 30 de octubre de 2009 y de su confirmatoria, la Resolución No. DDI 271576 del 3 de diciembre de 2010, proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Internacional de Desarrollo Hotelero S.A. – Indetel S.A. no está obligada al pago del efecto plusvalía por metro cuadrado del suelo del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50C-673280 y CHIP AAA0065UKUH, ubicado en la AC 26 102 20 ni de la sanción por no declarar.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sala

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

(19)

Figure

Actualización...

Referencias

Actualización...

Related subjects :