EL CONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS POR LOS JUECES NACIONALES

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POR LOS JUECES NACIONALES

M ercedes Pe d r a z Ca l v o Magistrado

1. IN TR O D U C C IÓ N

El prim er informe de la Comisión sobre la Política de la Com petencia, de abril de 1971, que se publicó unido al Q uinto Inform e G eneral sobre la Actividad de las Com unidades, incluía reveladoras declaraciones sobre las Ayudas de Estado. La Comisión autodefinía su papel «como factor de coherencia y de eficacia sin el que se desarrollarían tensiones inso­ portables en el seno del M ercado Com ún» y ponía el acento en la nece­ sidad de transparencia de las ayudas «no sólo para perm itir a las instancias comunitarias apreciar su incidencia y a los poderes públicos y a la colec­ tividad medir exactam ente su peso, sino igualm ente para perm itir que las empresas mismas puedan apreciar su situación de com petencia real».

Casi treinta años más tarde las dificultades que el control de las ayudas públicas plantea apenas se han suavizado, porque éstas se despliegan a niveles muy difusos, y así su control choca con serios obstáculos prácticos: la forma de algunas ayudas hace muy difícil apreciar su incidencia, y resul­ ta especialmente complicado aislar las consecuencias sectoriales de los sistemas de ayudas que tienen como finalidad estim ular el desarrollo regional. Como consecuencia de una doctrina jurisprudencial clara del Tribunal de Justicia de las Com unidades Europeas, la Comisión, en 1995, efectúa la «Comunicación sobre la Cooperación entre los órganos juris­ diccionales nacionales y la Comisión en m ateria de ayudas de Estado», con el objeto declarado de servir de guía en m ateria de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión en el ám bito de las ayudas de Estado.

A los efectos de esta exposición resulta mucho más sugestivo e ilus­ trativo el texto de esta Comunicación que el posterior R eglam ento del Consejo, de 22 de marzo de 1999, p or el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del T ratado c e e (actual art. 8 8 ) : a los jueces

y tribunales de los Estados m iem bros les interesa fundam entalm ente el papel que se les atribuye expresam ente para el control de las ayudas de Estado, y para su desem peño constituye un instrum ento a utilizar la

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«asistencia» de la Com isión a los órganos jurisdiccionales nacionales «m e­ diante el establecim iento de una cooperación más estrecha con dichos órganos p ara la aplicación de los artículos 92 y 93».

2. E L P A P E L D E LOS JU E C E S N A C IO N A L ES EN E L C O N T R O L D E LAS A Y U D A S D E E STA D O

El Tribunal de Justicia de las C om unidades E uro peas (t j c e) ha esta­

blecido que la últim a frase del apartado 3 del artículo 93 del T ratado

c e e (actual art. 8 8 c e) tiene efecto directo. El ten o r literal del precepto

es el siguiente: «El E stado m iem bro interesado no p od rá ejecutar las m edidas proyectadas antes de que en dicho procedim iento haya recaído decisión definitiva» y la prohibición alcanza tanto a las ayudas ejecutadas y no notificadas (excepto las «existentes») com o a las notificadas, hasta el m om ento en que la Com isión las autorice.

En este contexto, la misión encom endada a los órganos jurisdiccio­ nales nacionales es la de velar po r los derechos de que gozan los p ar­ ticulares en virtud del efecto directo de la prohibición citada, haciendo valer todos los m ecanism os y facultades a su disposición previstos en el D erecho interno p ara garantizar que la obligación del E stado de no eje­ cutar las ayudas se cum ple. La C om unicación citada de la Com isión m en­ cionaba expresam ente que el ju ez nacional pu ed e en su caso ado ptar m edidas provisionales, com o la suspensión de las ayudas o la devolución de las sumas indebidam ente percibidas p or los beneficiarios de las mismas, así com o o rd en ar la reparación de los daños sufridos p or los perjudicados.

Se recuerda la sentencia Francovich, en la cual el t j c e estableció que:

1) el principio de la responsabilidad del E stado po r daños causados a los particulares po r violación del D erecho com unitario im putables a dicho E stado es in heren te al sistem a del T ratado; 2) el juez nacional que, siendo com petente p ara conocer del litigo, no pued e o rd en ar m edidas cautelares, porqu e su D erecho interno no se lo perm ite, ha de excluir la aplicación de esa norm a.

La cuestión prelim inar que debe establecer el juez nacional que cono­ ce de un litigio basado en la infracción del artículo 93.3 del T ratad o c e e

(actual 88 c e) es la determ inación de si la actuación adm inistrativa im pug­

nada es o no una «ayuda» a los efectos estudiados.

B revem ente conviene recordar que, en una delim itación subjetiva la «ayuda de Estado» incluye la otorgad a a todos los niveles, m anifestaciones y em anaciones de la autoridad pública, ya que lo fundam ental no es quién conceda la ayuda, sino el hecho de que ésta se lleve a cabo, directa o indirectam ente, con cargo a fondos públicos.

E n el aspecto objetivo, basta con que constituya una ventaja com ­ parativa oto rg ada a una o unas d eterm inadas em presas sobre bases más favorables a las que rigen en el m ercado. E n cuanto a la delim itación

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formal, pueden concederse de muy variadas formas, desde por medio de

una Ley hasta con la form a de cualquier tipo de acto administrativo. Por último, su finalidad, es indiferente si infringen la prohibición de que tales medidas falseen o am enacen falsear la com petencia favoreciendo a determ inadas em presas o producciones.

La jurisprudencia de los dos últimos años del t j c e y del Tribunal

de Prim era Instancia ha definido como ayudas las que se recogen a con­ tinuación, a título ilustrativo.

La Sentencia de 29 de enero de 1998 t j c e (asunto C-280/1995), Com i­

sión de las Com unidades E uropeas/R epública Italiana, dictada en recurso por incumplimiento de una Decisión de la Comisión relativa a una ayuda de Estado, declara el incum plim iento po r Italia de las obligaciones que le incumben en virtud del T ratado c e e. El G obierno italiano, m ediante

una O rden M inisterial estableció a favor de las em presas italianas de transporte por carretera por cuenta ajena un crédito fiscal relativo a varios impuestos. Se declaró por el Tribunal que esta m edida constituía una ayuda, que era ilegal (no autorizada) e incom patible por aplicación del artículo 92 del T ratado (actual 87) y del R eglam ento 1107/1970. Se ordena suprimirla y recuperarla con aplicación de las norm as de D erecho interno, especialm ente las relativas a los intereses de dem ora sobre los créditos del Estado, intereses que em pezaran a devengarse desde la fecha de con­ cesión de la ayuda.

La Sentencia de 19 de febrero de 1998 del t j c e (asunto C-309/1995),

Comisión de las Com unidades Europeas/C onsejo de la U nión E uropea declara inadmisible por extem poráneo un recurso de anulación. La Com i­ sión pretendía que se anulase una Decisión que declaraba com patible con el M ercado Com ún una ayuda de 660 francos por hectárea que el Estado francés concedió a determ inados viticultores de esa nacionalidad para obtener un precio de destilación preventiva más próximo al precio del m ercado del vino de m esa de otros Estados miembros.

La Sentencia de 2 de abril de 1998 del t j c e (asunto C-367/1995 P),

Comisión de las C om unidades Europeas/C ham bre Sindícale N ationale des entreprises de transport de fonds et valeurs, resuelve un recurso de casación contra una Sentencia de 1 Tribunal de Prim era Instancia, decla­ rando nula una Decisión de la Comisión denegatoria de la solicitud for­ mulada por unas em presas de transp orte de fondos de declarar que el Estado francés infringió los artículos 92 y 93 (ahora 87 y 88) del T ratado al otorgar ayudas a una em presa.

El servicio francés de correos había constituido una em presa cuyo capital social era propiedad en un 99 po r 100 del Estado; esta em presa a su vez constituye (y suscribe el 99,2 por 100 del capital) una segunda, llamada Securipost, a fin de tran spo rtar fondos, custodiar, proteger y vigi­ lar dicho transporte. El organism o de C orreos le adscribe más de 200 funcionarios, y contrata con la misma la realización de estos servicios, antes desem peñados por el propio C orreos y le concede un anticipo rein­

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tegrable. M ás tarde C orreos suscribe un aum ento de capital m ediante la aportación del valor neto de la ram a de actividades que le ha cedido, (concretado en una aportación d in e ra d a) y le concede un segundo prés­ tam o-anticipo al tipo bancario básico increm entado en m edio punto.

En estas circunstancias la Comisión consideró que Securipost había recibido apoyo de C orreos y en definitiva del Estado francés en el m om en­ to de su constitución e introducción en el m ercado, pero que tal apoyo no constituía una ayuda de Estado en los térm inos previstos en el ar­ tículo 92.1 del T ratad o (actual 87). El Tribunal de P rim era Instancia llegó a conclusiones diferentes: la Comisión no había tenido en cuenta o no había valorado debidam ente que: 1) los funcionarios cedidos volvían en su caso a la A dm inistración, sin coste alguno para Securipost en concepto de indem nización p or despido ni cotización p or seguro de desem pleo; 2) si bien la cesión de locales no era gratuita, no se acreditó que el alquiler abonado fuese com petitivo; 3) no constaba que las tarifas aplicadas en concepto de alquiler de vehículos fuesen competitivas; 4) no se com probó en qué condiciones se produciría el reintegro del anticipo de 15 millones de francos, y 5) po r último, no se com probaron los precios cobrados por Securipost a Correos, precios que los denunciantes señalaban com o sen­ siblem ente más altos que los facturados a otros clientes.

El A bogado G eneral recordó en sus conclusiones que el artículo 93.3, últim a frase (actual 88), tiene efecto directo y que si se ejecuta una ayuda no notificada a la Comisión, los interesados pueden invocar dicha dis­ posición ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Señaló que estos órganos jurisdiccionales son los que deben garantizar a los interesados que «extraerán de este hecho todas las consecuencias, conform e al D ere­ cho nacional, tan to en lo que atañe a la validez de los actos que conlleven la ejecución de las m edidas de ayuda, com o a la devolución de las ayudas económ icas concedidas contraviniendo esta disposición o eventuales m edidas provisionales», y que si bien la Comisión es la única com petente p ara declarar la com patibilidad de una ayuda con el M ercado Com ún (som etida al control del t j c e) , no lo es en lo relativo a la cuestión de

si existe o no una ayuda.

La Sentencia de 7 de mayo de 1998 del t j c e (asuntos acum ulados

C-52/1997, C-53/1997 y C-54/1997), Epifanio Viscido y otros/E nte Poste Italiana, resuelve en el m arco de una solicitud de decisión prejudicial p lanteada por un juzgado italiano que la disposición litigiosa no era cons­ titutiva de ayuda. U n grupo de trabajadores había presentado una d em an­ da contra C orreos solicitando que se consideraran indefinidos sus con­ tratos suscritos por tiem po determ inado, denunciando que esta em presa estaba exenta p or Ley de las norm as de aplicación general en m ateria de duración de los contratos de trabajo. Los dem andantes consideraban que tal exención era constitutiva de una ayuda de Estado en el sentido previsto en el artículo 92 del T ratad o (actual 87).

La Sentencia de 12 de n o w iem b re de 1998 del t j c e (asunto

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resuelve en sentido desestim atorio un recurso de anulación contra una Decisión de la Comisión. É sta a su vez m odificaba en ejecución de sen­ tencia otra anterior declarando que las ayudas concedidas p or España a Hytasa no son com patibles con el T ratado: en concreto consideró ayudas públicas otorgadas con infracción de lo dispuesto en el artículo 93.3 (ac­ tual 88) una aportación de capital de 4.200 millones de pesetas por parte de la Dirección G eneral de Patrim onio del Estado que form aba parte del proceso de privatización.

La Sentencia de 1 de diciem bre de 1998 del t j c e (asunto C-200/1997),

Ecotrade Srl/Altiforni e F erriere di Servóla Spa resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Suprem o de Italia relativa a la inter­ pretación del artículo 92 (actual 87) del T ratado: si una Ley que perm ite las excepciones a las norm as de D erecho com ún en m ateria de quiebra para determ inadas em presas es contraria a lo previsto en el artículo 4, letra c), del T ratado c e c a. El t j c e declaró que tales excepciones eran

incompatibles con el T ratado en los siguientes supuestos: 1) si la em presa es autorizada para continuar su actividad económ ica en circunstancias en que no lo perm itiría el D erecho com ún en m ateria de quiebra; y 2) si disfrutó de una o varias ventajas como una garantía del Estado, un tipo de gravamen reducido, una exoneración de la obligación de pago de m ul­ tas y otras sanciones pecuniarias o una renuncia efectiva, total o parcial de los ingresos públicos, a las que no habría podido aspirar otra em presa insolvente en el marco de la aplicación de las norm as de D erecho común en m ateria de quiebra.

La Sentencia de 28 de enero de 1999 del Tribunal de Prim era Instancia (asunto T-14/1996), Bretagne, A angleterre, Irlande/Com isión de las Comunidades Europeas, estim a un recurso de anulación de una Decisión de la Comisión adoptada el 7 de junio de 1995. La D iputación Foral de Vizcaya y la em presa «Feries G olfo de Vizcaya» firm aron un acuerdo por el que la prim era se com prom etió a adquirir de la segunda un núm ero determ inado de vales de viaje a un cierto precio. La Comisión había determ inado que el acuerdo no constituía una ayuda de Estado, y el T ri­ bunal declara que dicha adquisición de un elevado núm ero de vales de viaje por parte de la D iputación Foral no tiene el carácter de una tran ­ sacción comercial normal.

La Sentencia de 28 de enero de 1999 del Tribunal de Prim era Instancia (asunto T-230/1995), Bretagne, A ngleterre Irlande/Com isión de las Com unidades E uropeas, desestim a una solicitud de indemnización rela­ tiva a la misma decisión de la Comisión objeto de la sentencia anterior (la de 7 de junio de 1995). La solicitud se fundaba en la tardanza de la Comisión en notificar la decisión, no en la decisión misma, y fue deses­ timada por falta de nexo causal y por falta de prueba de los perjuicios morales.

La Sentencia de 12 de febrero de 1999 del Tribunal de Prim era Ins­ tancia (asunto T-86/1996), A rbeitsgem einschaft D eutchscher Luftfahrt U nternehm en (ADL)/Comisión de las C om unidades Europeas, niega legi­

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timación tan to a una em presa del sector com o a una asociación de em p re­ sas en un recurso de anulación de una decisión que prohíbe a A lem ania la prórroga de una norm ativa fiscal sobre la adquisición de aviones nuevos en dicho Estado.

La Sentencia de 29 de abril de 1999 del t j c e, R eino de E spaña/C o­

misión, estim a el recurso de anulación de una D ecisión que declara que son ayudas de E stado en el sentido del artículo 92 (actual 87) del T ratado, las m edidas adoptadas p or el E stado español en favor de la em presa Tubacex. El problem a se había planteado porqu e el E stado español aplicó un tipo de interés del 9 p or 100 a las cantidades que dicha em presa ad eu ­ daba al Fogasa y a la Seguridad Social. El T ribunal estim o que: 1) acre­ ditado que la anticipación po r p arte del Fogasa de cantidades p ara el pago de salarios no es constitutiva de una ayuda de Estado; 2) puesto que el Fogasa acreedor público actúa com o lo haría un acreedo r privado tratan d o de recu p erar las sum as que se le adeudan, para lo cual celebra convenios con el deudor, de aplazam iento y fraccionam iento de pago, lo que no constituye una ayuda de E stado, y 3) dado que el interés que aplica el acreedor público es más alto que el aplicado p or el sector privado, no es constitutivo de ayuda de E stado el que se iguale aquél con éste.

La Sentencia de 19 de mayo de 1999 de t j c e (asunto C-6/1997), R ep ú ­

blica Italiana contra Com isión c e, resuelve, en el m arco de un recurso

de anulación, que el concepto de ayuda de E stado com prende no sólo prestaciones positivas, com o las subvenciones, sino tam bién las interven­ ciones que, bajo form as diversas, alivian las cargas que norm alm ente recaen sobre el presupuesto de una em presa y que, po r ello, sin ser sub­ venciones en el sentido estricto del térm ino, son de la mism a naturaleza y tienen efectos idénticos. D eclara que una m edida que concede exen­ ciones tributarias a las em presas del tran sp o rte de m ercancías p or carre­ tera p or cuenta ajena constituye una ayiida de E stado en el sentido del artículo 92.1 (87 nuevo) del T ratad o c e.

La Sentencia de 17 de jun io de 1999 del t j c e (asunto C-295/1997),

Industrie A eronautiche e M eccaniche R ilnaldo Piaggio Spa, resolviendo una cuestión prejudicial en relación con la Ley italiana 95/1979, que esta­ bleció el procedim iento de adm inistración extraordinaria de las grandes em presas en dificultades. Las em presas en adm inistración extraordinaria se rigen p or las norm as generales de la Ley sobre la Q uiebra, pero a diferencia de lo que ocurre en el procedim iento del régim en ordinario en m ateria de quiebra, en el caso de la adm inistración extraordinaria la suspensión de toda acción de ejecución se extiende a las deudas de naturaleza fiscal, así com o a las sanciones, intereses y recargos en caso de ingreso tardío del Im puesto de Sociedades. El T ribunal resolvió que constituye concesión de una ayuda de E stado en el sentido del artícu­ lo 92.1 (actual 87): 1) la autorización a una em presa p ara con tinuar su actividad económ ica en circunstancias en las que dicha posibilidad hubiera quedado excluida en el m arco de la aplicación del régim en ordinario en m ateria de quiebra, y 2) la concesión de ventajas com o la garantía de

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sus deudas por el E stado, la aplicación de un tipo de gravam en reducido, una exoneración de la obligación de pago de m ultas y o tras sanciones pecuniarias, o una renuncia del E stado al cobro de créditos públicos, si otra em presa com prendida en el régim en ordinario de la quiebra no hubiera podido aspirar a tales concesiones.

El Tribunal previam ente declara: en el m arco de un procedim iento de decisión prejudicial, el T ribunal de Justicia no es com petente para interpretar el D erecho nacional o pronunciarse sobre la com patibilidad de una disposición nacional con el artículo 92 del T ratad o c e (actual

87); no obstante, el juez nacional que debe resolver un litigio cuyo objeto sea «que extraiga consecuencias de la infracción de la últim a frase del apartado 3 del artículo 88 c e (antiguo art. 93, apartad o 3, últim a frase)

puede solicitar aclaraciones a la Com isión «o puede p lan tear una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 92 (actual 87) del T ratado, para determ inar si las m edidas estatales controvertidas constituyen ayudas de Estado que deberían h aber sido notificadas a la Comisión.

U n prim er dato respecto del protagonism o de los jueces nacionales en la m ateria nos lo ofrece la com probación de que entre las doce sen­ tencias reseñadas, tres fueron dictadas en respuesta a una cuestión p re ­ judicial.

3. LA IN T E R V E N C IÓ N D E L J U E Z E SPA Ñ O L EN E L C O N T R O L D E LAS A Y U D A S D E L E ST A D O

En nuestro D erecho interno, la concreción de esta intervención del juez nacional com o aplicador del D erecho com unitario, en el m arco de la colaboración con las autoridades com unitarias que se ha descrito, p lan­ tea básicam ente dos problem as: la configuración del objeto del proceso contencioso-adm inistrativo y la legitim ación en dicho proceso.

A. La c o n f i g u r a c i ó n d e l o b j e t o d e l p r o c e s o

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción con- tencioso-adm inistrativa incluye en tre sus propósitos la desaparición del tradicional carácter «revisor» de esta jurisdicción, y concibe el recurso contencioso-adm inistrativo com o el m edio p ara «obtener justicia frente a cualquier com portam iento ilícito de la A dm inistración» (Exposición de Motivos).

El cambio o p erad o se concreta en el artículo 1.1 de la Ley que señala como área del conocim iento de los juzgados y tribunales del orden con­ tencioso-adm inistrativo «las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las A dm inistraciones Públicas sujeta al D erecho adm i­ nistrativo...». Los artículos 25 y siguientes de la Ley señalan el objeto

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del recurso contencioso-adm inistrativo, y com o actividad adm inistrativa im pugnable las siguientes posibilidades: disposiciones generales, actos

administrativos expresos, actos administrativos presuntos, actos de trámite, inactividad de la Adm inistración y vía de hecho.

D e estos posibles objetos de recurso, y en el m arco del tem a objeto de esta reflexión, conviene precisar que el artículo 25 de la nueva Ley, recogiendo la jurisprudencia del T ribunal Suprem o en la m ateria, esta­ blece que puede recurrirse un acto de trám ite cuando determ ine la im po­ sibilidad de continuar el procedim iento, cuando produzca indefensión, y cuando produzca perjuicios irreparables a derechos o intereses legí­ timos. El control de la p otestad reglam entaria de la A dm inistración se articula en la Ley m ediante la im pugnación directa de disposiciones gene­ rales, el recurso indirecto con ocasión de actos de aplicación (recurso fundado en que la disposición general es contraria a derecho) y la cuestión de ilegalidad (que debe plantearse po r el juez o tribunal que ha dictado sentencia firm e po r considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada).

La principal novedad de la Ley en cuanto al objeto del recurso es la posibilidad de im pugnar la inactividad de la A dm inistración, p ara lo que ha previsto dos supuestos: 1) que la A dm inistración, en virtud de una disposición, acto, contrato o convenio adm inistrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas d eter­ minadas, y 2) que la A dm inistración no ejecute sus actos firmes.

P or último, la Ley 29/1998 regula el recurso contra la llam ada «vía de hecho» que el T ribunal Constitucional definió en la Sentencia 160/1991 (de 18 de julio) com o una «pura actuación m aterial, no am parada siquiera aparentem ente p o r una co bertura jurídica» y que la doctrina identifica con el ejercicio po r la A dm inistración de prerrogativas fuera de las potes­ tades que tiene legalm ente atribuidas o sin seguir el procedim iento legal­ m ente establecido.

En cualquiera de estos recursos, la pretensión que pued e ejercitar el actor es la anulación del acto o disposición im pugnados y el reco­ nocim iento de una situación jurídica individualizada ju n to con la adopción de las m edidas necesarias para el pleno restablecim iento de la misma, incluyendo la indem nización de daños y perjuicios. En caso de recurso contra la inactividad de la A dm inistración la pretensión alcanzará a la condena de la mism a a cum plir su obligación, y en caso de recurso contra la vía de hecho a la declaración de que ésta es contraria a D erecho, debe cesar y restablecerse la situación jurídica.

N um erosas cuestiones relativas al objeto del proceso contencioso-ad­ ministrativo pueden plantearse y se han suscitado en litigios donde se cuestionan posibles ayudas de Estado.

A sí en alguno de los recursos tram itados en el T ribunal S uperior de Justicia del País V asco im pugnando diferentes norm as forales «de apoyo a la inversión e im pulso de la actividad económ ica», se solicitó po r los

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dem andados la term inación del recurso p or falta de objeto, al h aber p e r­ dido vigencia las mismas p o r su tem poralidad y p o r h aber sido derogadas por sustitución.

La Sala de lo C ontencioso-adm inistrativo dictó tres A utos de fecha 10 de septiem bre de 1999, recordando la doctrina del T ribunal C ons­ titucional en la m ateria, en los que resuelve: no declarar term inados los recursos por no extinguirse su objeto ya que la norm a im pugnada tiene «ultraactividad» y «vestigios de vigencia» no excluyéndose tod a aplica- bilidad (R. 2671/93-1) y porq ue «no cabe hablar siquiera de ultraactividad de la norm a derogada, sino de la norm al eficacia, aún no agotada, de una norm a coyuntural...» respecto de la cual, la Sala señala, cabe esp erar una «segura actividad de aplicación» (R. 2679/93-1).

En los tres casos, el proceso se enco ntraba paralizado porqu e la Sala había som etido una cuestión de in terpretación relevante p ara su decisión al t j c e en relación con el artículo 92.1 t c e.

En el A uto dictado p o r la Sala de lo C ontencioso-adm inistrativo de la A udiencia N acional el 3 de m arzo de 1999, se declara inadm isible el recurso contencioso-adm inistrativo interpuesto p o r la U nión de C onsu­ midores de E spaña co n tra «posibles m edidas en ejecución de la D ispo­ sición T ransitoria Sexta de la Ley 54/1997 del S ector Eléctrico, m odificada por Ley 50/1998, de 30 de diciem bre, de M edidas Fiscales, A dm inistrativas y de O rden Social», es decir, co ntra los llam ados «costes de transición a la com petencia». El recurso p reten d ía im pedir que po r la A dm inis­ tración se llevasen a cabo actos de reconocim iento del derecho de com ­ pensación de costes de transición al régim en de m ercado com petitivo, y en concreto que no se afectase la tarifa eléctrica a los consum idores, y caso de haberse afectado, su cese.

La Sala consideró «obvio que no se im pugna ninguna de las acti­ vidades adm inistrativas susceptibles de im pugnación según lo establecido en los artículos 25 y siguientes de la nueva Ley 29/1998».

B. La l e g i t i m a c i ó n e n e l p r o c e s o c o n t e n c i o s o - a d m i n i s t r a t i v o

La legitimación activa no pu ed e ser conferida en el proceso co nten­ cioso-adm inistrativo po r razón del único y simple interés en el restable­ cimiento de una legalidad p resu ntam en te infringida. Es necesario que el recurrente p reten d a con su acción o b te n er un beneficio, m aterial o jurídico, o evitarse un perjuicio concreto del que ha sido privado o que le ha sido ocasionado com o consecuencia de la actuación adm inistrativa objeto de im pugnación.

La nueva Ley de la Jurisdicción C ontencioso-adm inistrativa establece que están legitim adas «las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo». El T ribunal C onstitucional ha en ten dido como «interés legítimo» cualquier ventaja o utilidad derivada de la rep a­

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ración p retendida (s t c 60/1982, 62/1983 y otras) y se constata una co rrien­

te jurisprudencial favorable al reconocim iento de los intereses colectivos e incluso de los intereses denom inados doctrinalm ente «difusos» como título legitim ador de la acción individual o colectiva. El límite se encuentra en que no puede sustentar la legitim ación activa el simple interés por la legalidad o los agravios potenciales o futuros.

La legitimación de las entidades públicas para acceder al recurso con- tencioso-adm inistrativo está am pliam ente reconocida en nuestro D ere­ cho, regulada en el artículo 19 de la Ley de la jurisdicción.

La legitim ación constituye un problem a procesal de prim er orden en los litigios relativos a la im pugnación de actos constitutivos de ayudas de Estado. Com o ejem plo concreto, en la Sentencia de 30 de septiem bre de 1999 dictada po r el Tribunal S uperior de Justicia del País Vasco, resol­ viendo la im pugnación de tres norm as forales reguladoras del Im puesto de Sociedades, en recurso interpuesto po r la Federación de Em presarios de La Rioja, se desestim a un motivo de inadm isibilidad opuesto p or las dem andadas, de falta de legitim ación de la actora, motivo que ya había sido objeto de alegación previa, resuelta p or A uto de 7 de abril de 1998.

Las dem andadas alegan el «carácter incierto e inacreditado del efecto positivo que una sentencia estim atoria acarrearía para la entidad recurrente», alegación desestim ada po r la Sala sentenciadora con el siguiente razonam iento:

«... el colectivo empresarial recurrente plantea, entre otras cosas, su aspi­ ración de que los puntos de conexión que determinan la aplicación del régimen foral del Impuesto de Sociedades, permitan beneficiarse del régi­ men de incentivos creado por las Normas Forales impugnadas no sólo a las entidades domiciliadas en el País Vasco, sino también a quienes lo tienen fuera de él pero operan, realizan inversiones o crean puestos de trabajo en los Territorios Forales, o cuestionan que tales incentivos se pue­ dan alcanzar en el que operan los empresarios sometidos a la normativa estatal como serían los recurrentes.

Se trata de situaciones que, aun desconocidas por la Norma —que no es aplicable a quien se sitúe en las coordenadas de las que los deman­ dantes parten—, revisten toda la significación de un interés legitimante en el proceso orientado a cuestionar no el contenido positivo de preceptos que les sean directamente aplicables, sino el vacío, la omisión o la vertiente negativa de la regulación. Los efectos favorables de la anulación de dichas disposiciones y su incidencia sobre el círculo de intereses del colectivo empresarial accionante se inscriben en la línea de consecución de tales propósitos, y serán o no inmediatos según se contemple la vertiente positiva o negativa de la citada aspiración, pero su certeza es manifiesta».

M ás adelante verem os las consecuencias que en el fondo de este mis­ mo recurso tuvo en la consideración del T ribunal sentenciador la legi­ tim ación de la actora.

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C . La sm e d i d a sc a u t e l a r e s

En los recursos contencioso-adm inistrativos que tienen su origen en litigios de D erecho de la com petencia, p o r la p ro pia natu raleza de los conflictos subyacentes y p o r las exigencias de la actividad económ ico-em ­ presarial, se hace necesario ad o p tar m edidas provisionales ten d en tes a evitar que en el p eríod o de tiem po que necesariam ente debe tran scurrir entre la iniciación del proceso y la Sentencia desaparezca la eficacia de ésta.

Es así que en estos litigios, la adopción de m edidas cautelares cons­ tituye un instrum ento fundam ental p ara garan tizar la protección efectiva de los derechos en discordia. El D erecho com unitario eu ro p eo contem pla la adopción de m edidas cautelares que, en palabras del A bogado G eneral Ruiz Jarabo, son «el instrum ento p ara hacer realidad el principio general de que la necesidad del proceso p ara te n er razón no debe convertirse en un daño p ara el que tiene la razón».

F rente a la concepción de la Ley de la Jurisdicción C ontencioso-ad- ministrativa de 1956 de la ejecutividad del acto adm inistrativo y la excep- cionalidad de la suspensión, la Ley 29/1998 h a tratad o de dar respuesta a la exigencia constitucional de articular un sistem a de m edidas cautelares, como contenido del derecho a la tu tela judicial efectiva.

Las m edidas en su regulación actual tienen una n aturaleza instru­ mental, y com o consecuencia de este carácter se consagra p o r la Ley en una cláusula abierta la posibilidad de ad o p tar «cuantas m edidas ase­ guren la efectividad de la sentencia». E n m uchos supuestos la m edida adecuada será la de la suspensión de la ejecución del acto adm inistrativo, pero en otros la m edida a ad o p tar será diferente.

La adopción, m odificación o revocación de la m edida será siem pre a instancia de p arte, y no p o d rá decidirla el órgano judicial de oficio, excepto p ara declarar su extinción p o r h aber recaído sentencia firm e o cualquier o tra resolución que ponga fin al procedim iento en el que se han acordado. La m edida o m edidas p u ed en solicitarse en cualquier esta­ do del proceso, con dos excepciones: en los recursos co n tra reglam entos deben solicitarse en el escrito de interposición del recurso o en el de demanda, y en los supuestos de vía de hecho, inactividad de la A dm i­ nistración y ejecución de actos firm es, en que p u ed en solicitarse antes de la interposición del recurso.

El artículo 130 de la Ley 29/1998 tiene el siguiente te n o r literal: «1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar p o d rá acordarse únicam ente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición p u dieran hacer p erd er su finalidad legítima al recurso. 2. La m edida cau telar p o d rá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse p erturb ación grave de los intereses generales o de tercero que el ju ez o tribunal p o n d erará de form a circunstanciada.»

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E ste precepto p lan tea bastan tes dudas, que la jurisp ru dencia d eb erá disipar, sobre cuestiones com o la desaparición de la referencia a los «da­ ños y perjuicios de muy difícil o im posible reparación», concepto que si bien había sido aban don ado p o r el T ribunal S uprem o en m ateria tri­ butaria, no pu ede ser ap artad o en o tras en que el recurso p erd ería su

finalidad legítima si la sentencia tu tela la preten sió n del adm inistrado

pero no existe la posibilidad de re p a ra r el daño o perjuicio causado. P uesto que la adopción de m edidas cautelares pu ed e aca rre ar p e r­ juicios a terceros o al interés público, la Ley h a previsto que en estos casos, «cuando de la m edida cautelar p ud ieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, pod rán acordarse las m edidas que sean adecuadas para evitar o p aliar dichos perjuicios. Igualm ente p o d rá exigirse la p re­ sentación de caución o garantía suficiente p ara resp o n d er de aquéllos».

La dificultad que hasta la fecha vienen en co n tran d o los jueces y tri­ bunales de la jurisdicción contencioso-adm inistrativa p ara señalar el im porte de las garantías en los supuestos en que el recurso tiene una

cuantía indeterminada constituye un obstáculo que debe ser muy tenido

en cuenta en supuestos com o el que nos ocupa.

T om ando com o ejem plo un recurso en el que se solicite la suspensión de un acto adm inistrativo que es im pugnado p o r ser constitutivo de una ayuda de E stado com prendida en el artículo 93.3 (nuevo 88) el cálculo de los perjuicios que al solicitante le po dría causar la no-suspensión sería m ás sencillo que la determ inación de los que tra e rá a las em presas o sectores afectados la suspensión. P uesto que la Ley 29/1998 vincula la efectividad de la m edida cau telar a la prestación de garan tía (ésta adem ás queda afecta d u ran te un año al abono de los daños que la práctica de la m edida hu biera podido ocasionar a la A dm inistración o a los p ar­ ticulares afectados), resulta evidente la dificultad de co n cretar la cuantía de la caución, y si se concretase, de ser ap o rtad a po r el recu rren te.

E n el m arco norm ativo que se ha descrito brevem ente, quien impugne un acto adm inistrativo p o r considerar que se tra ta de una de las ayudas de E stado incluidas en el artículo 93.3 (88 nuevo) del T ratad o c e, y p re­

ten d a que se ado pte la m edida cautelar de suspensión de su ejecución, d eb erá solicitarlo en el m arco de un recurso contencioso-adm inistrativo, que debe interpon erse en los plazos previstos p o r el artículo 46 de la Ley 29/1998, estando legitim ado p ara ello, razonando que el recurso per­ derá su finalidad legítim a si no se ad o p ta la m edida solicitada, y señalando los intereses particulares y generales afectados.

4. A L G U N O S E JE M P L O S

U n ejem plo paradigm ático de los problem as que el Juez N acional debe en fren tar en un recurso de estas características lo ofrece la Sentencia dictada el 30 de septiem bre de 1999 p o r la Sala de lo

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Contencioso-ad-ministrativo del T ribunal S uperior de Justicia del País Vasco (recur­ so 3753/1996). E n el fundam ento jurídico segundo, la Sala hace notar: «El recurso se inaugura con una cuestión de Derecho Comunitario Europeo de la que se hacen derivar consecuencias de Derecho interno, consistentes en la declaración de nulidad de pleno derecho de las Normas Forales combatidas... por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, por cuanto se habrían aprobado las mismas omitiendo el trámite previsto por el artículo 93.3 del Tratado c e e, de comu­

nicación previa a la Comisión de todo proyecto de concesión de beneficios para las empresas susceptible de ser calificada como “ayuda de Estado”...» La sentencia continúa planteánd ose la necesidad de concretar, en pri­ mer lugar, si ha de e n tra r en juego el efecto directo del artículo 93.3, y, en su caso, la calificación com o ayudas de las m edidas contenidas en la Norm a im pugnada.

La Sala reconoce que las norm as generales, y no sólo las m edidas concretas de reconocim iento o concesión form al de una ayuda, pueden ser consideradas actos som etidos a notificación, p o r lo que en tra a exa­ minar si las N orm as litigiosas:

«han de quedar sujetas a la obligación de previa comunicación del indicado artículo en razón de ser calificables como consagradoras de un régimen de “ayudas de Estado” a favor de Empresas determinadas que falseen la competencia o amenacen falsearla».

La sentencia se p lan tea a continuación la necesidad, sugerida p o r la actora, de suscitar una decisión prejudicial al t j c e, lo que rechaza con

el siguiente argum ento:

«... en el presente caso, de los hechos y situaciones que dan cobertura al interés procesal de la asociación de empresarios riojanos y de las fun- damentaciones que en Derecho constitucional se formulan en otros capí­ tulos del recurso, se llega a la conclusión rotunda de que se está en pre­ sencia de un conflicto de Derecho netamente interno y resoluble por el juego de las propias normas y principios constitucionales y de legalidad ordinaria, excediendo de los intereses legitimantes y de las facultades con­ cretas de dicha asociación suscitar una cuestión como la de la definición de las “ayudas de Estado”, que lo que ponen en conflicto hipotético es a la normativa tributaria vasca con la igualdad de trato, la libre competencia y el derecho de libre establecimiento por parte de las empresas comu­ nitarias, y no con los principios y derechos fundamentales que los ciu­ dadanos españoles pueden oponer al contenido de tales regulaciones fis­ cales...».

La Sala continúa exponiendo que de h aber sido la A dm inistración del Estado, g arante ante la U nión E u ro p ea del cum plim iento de las obli­ gaciones de los T ratados, quien obligada a acudir a los tribunales nacio­ nales por razón del rep arto constitucional de com petencias, hubiera invo­ cado la invalidez de las norm as im pugnadas, h abría exam inado y resuelto

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la cuestión, con o sin som etim iento de cuestión prejudicial al t j c e. Y

ello p o rq u e la cuestión en ese sup uesto «incide en un claro interés de fiscalización y control in tern o an te la C om unidad E u ro p ea, y, de o tro m odo, se despojaría al E stad o de to d o m ecanism o efectivo p a ra p o d er cum plir sus com prom isos». La sentencia concluye que no p ro ced e hacer p ro nu nciam ien to ni rem isión prejudicial sobre la cuestión de las «ayudas de Estado».

C om o se indicó m ás arriba, esta sentencia reconoce legitim ación a un colectivo de em p resario s p a ra im pugnar u na no rm a foral, p ero se la niega p a ra p la n tear que tal n o rm a constituye una ayuda de E stad o en el sentido del artículo 93.3 (art. 88 nuevo) del T ratad o .

E n c o h e re n c ia con el p la n te a m ie n to ex p u esto , el m ism o T rib u n al, llegó a co n clu sio n es d ife re n te s en o tro s recu rso s, en los cuales la A d m i­ nistra ció n del E sta d o im p ug nó un o s co n c re to s in cen tiv os fiscales, con base, e n tre o tro s m otivos, en la c o n tra d icció n d e las m ism as con el T ra ta d o c e.

El T ribunal S up erio r de Justicia del País V asco, p o r albergar dudas respecto de la in terp retació n del artículo 52 en relación con el a p artad o 1 del artículo 92 (art. 87 actual) del T ra ta d o c e y co nsiderar que la solución

de los litigios precisaba una in terp retació n del D erech o com unitario, m ed ian te tres au tos de 30 de julio de 1997 acordó su sp en d er el p ro ­ cedim iento (la im pugnación de las llam adas «vacaciones fiscales») hasta que el t j c e se p ro n u n ciara con carácter prejudicial sobre si el régim en

de incentivos establecido p o r las norm as litigiosas p u d ie ra resu ltar incom ­ patible con los artículos 52 (43 nuevo) y 92.1 (87 nuevo) del t c e.

E n el trám ite de audiencia co rresp o n d ien te (an te el t j c e) , las d em an­

dadas en el procedim ien to principal alegaron que las n orm as im pugnadas son p erfectam en te com patibles con la norm ativa com unitaria en m ateria de ayudas de E stado. La rep resen tació n del G o b iern o español sostuvo que no cabe h ab lar de un sistem a de ayudas, p o r la g en eralid ad e inde­ term inación de los sujetos pasivos a quienes p u ed en afectar las m edidas co ntenidas en las N orm as F orales. La C om isión, p o r su p arte, sostuvo que las m edidas contro vertidas constituyen ayudas de E stado , en el sen­ tido del a p artad o 1 del artículo 92 (actual art. 87) del T ratad o .

Es in teresan te señ alar q ue la Com isión indicó que si no ad o p tó nin­ guna decisión resp eto a la co m patiblidad de las m edidas litigiosas con el artículo 92 (87 actual) fue p o rq u e no le fu eron notificadas; continuó señalando que el juez nacional no p o d rá declara la incom patibilidad de las m ism as b asándose únicam ente en la infracción del artículo 92.1 porque el m ism o no tien e efecto directo; p ero sí p o d rá g aran tizar a los justiciables que p u ed an alegar un incum plim iento de la obligación de notificación previa a la ejecución de las m edidas, con todas las consecuencias, tanto en lo relativo a la validez de los actos q u e conlleven la ejecución de las m edidas de ayuda, com o a la devolución de las ayudas económ icas concedidas.

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El 1 de julio de 1999 el A bogado G en eral presen tó sus conclusiones en este recurso, y en las mism as se recoge que son m edidas discrimi­ natorias y que constituyen ayudas de E stado incom patibles con el m ercado único.

En la fecha en que se redactan estas líneas, el t j c e no ha dictado

sentencia, pero las actividades judiciales descritas han tenido consecuen­ cias. En un artículo publicado en el núm ero de julio 1999 de la revista

Forum fiscal de Bizkaia el A bogado Javier M uguruza se preguntaba ¿qué

implicará una sentencia en térm inos coincidentes con las conclusiones del A bogado G eneral?, y contestaba: es previsible que la Com isión «exi­ giría la devolución de las cantidades dejadas de trib u tar en aplicación de los incentivos calificados com o ayuda de Estado». Con un cierto tono profético concluía que sólo el desistim iento del recurso principal po r p arte de la A dm inistración del E stado exoneraría al T ribunal S uperior de Ju s­ ticia de la obligación de dictar sentencia y de m an ten er la cuestión p re ­ judicial.

El pasado 19 de enero de 2000 se hacía público el A cuerdo suscrito entre los ejecutivos central y autonóm ico vasco, que incluía la retirad a de los recursos interpuestos p o r la A dm inistración, 75 en total, contra los incentivos fiscales de las haciendas forales vascas, y el com prom iso de éstas de retirar tales incentivos.

Esta reflexión no pued e concluir sin po n er de m anifiesto que el juez nacional tiene com petencias p ara contro lar las ayudas de Estado: puede y debe velar porque se cum plan las obligaciones im puestas p or el T ratad o, y la configuración del p ro ceso conten cio so -ad m in istrativ o p o r la Ley 29/1998 perm ite la im pugnación de las m edidas constitutivas de una ayuda ejecutada y no notificada o notificada y no autorizada.

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