Resolución Nº 1696-2011-TC-S1
Sumilla: “Si bien el Impugnante se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación del proceso de selección, no lo está para cuestionar el acto de otorgamiento de la Buena Pro a favor del Adjudicatario, pues como ha quedado acreditado, no ha podido revertir su condición de descalificado”.
Lima, 09 de noviembre de 2011
Visto, en sesión de fecha 09 de noviembre de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1282.2011.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por 3M PERÚ S.A., contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la Buena Pro en la Licitación Pública Nº 1099L00121 (12-2010-ESSALUD/GCL) (Primera Convocatoria), según relación de ítems, convocada por el Seguro Social de Salud (ESSALUD) para la “Contratación de suministro de bienes de material médico correspondiente al suministro centralizado para un período de doce (12) meses”; oídos los informes orales y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES: 1.
1. El 30 de diciembre de 2011, el Seguro Social de Salud (ESSALUD), en adelante la Entidad, llevó a cabo la convocatoria de la Licitación Pública Nº 1099L00121 (12-2010-ESSALUD/GCL) (Primera Convocatoria), según relación de ítems, para la “Contratación de suministro de bienes de material médico correspondiente al suministro centralizado para un período de doce (12) meses”, por un valor referencial total ascendente a S/. 114 054 959.90 (Ciento catorce millones cincuenta y cuatro mil novecientos cincuenta y nueve con 90/100 Nuevos Soles).
El ítem Nº 13 está referido a la adquisición de “Apósito autoadhesivo 6 cm X 7 cm”, cuyo valor referencial es de S/. 964 260.00 (Novecientos sesenta y c Licitación Pública Nº 1099L00121 (12-2010-ESSALUD/GCL) (Primera Convocatoria), según relación de ítems, para la “Contratación de suministro de bienes de material médico correspondiente al
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suministro centralizado para un período de doce (12) meses”uatro mil doscientos sesenta).
2.
2. El 11 de julio de 2011, se realizó el acto de presentación de propuestas, presentándose como postores para ítem Nº 13 las empresas 3M PERÚ S.A., MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. y TAGUMEDICA S.A.
3.
3. El 6 de setiembre de 2011, se realizó el Acto de Otorgamiento de la Buena, resultando adjudicada en el ítem Nº 13 la empresa MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C.
4.
4. Mediante escrito presentado el 16 y subsanado el 20 de setiembre de 2011, la empresa 3M PERÚ S.A., en lo sucesivo El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta y otorgamiento de la Buena Pro, argumentando lo siguiente:
(i)
(i) Las Bases del proceso de selección en el numeral 2.5.11, literal g) establecieron que “(…) En la Ficha Técnica del Producto (Anexo Nº 08) el postor obligatoriamente debe enumerar (detallar) todas y cada una las especificaciones técnicas de ESSALUD señaladas en el Capítulo III de las Bases, siendo que la omisión de una o más especificaciones acarrea la descalificación automática de la propuesta para dicho producto.
En el caso de indicar Normas Oficiales, estas deben corresponder a la edición vigente, tal como se establece en el Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines”.
En efecto, las Bases establecen en forma textual que en caso de presentación de normas oficiales- como es el caso de la USP (United States Pharmacopeia)-éstas necesariamente deberán corresponder a la edición vigente, de conformidad con lo establecido en el Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos t Afines, D.S. Nº 010-97-SA. Sin embargo, pese a que presentó en su propuesta técnica la USP 34 que cumple con dicho requisito, el Comité Especial lo descalificó en forma errada, al indicar que “La USP a la que se acoge no corresponde a la fecha de fabricación del producto ofertado, incumpliendo lo establecido en el numeral 2.5.11, literal g) de las Bases”.
(ii)
(ii) La normativa técnica aplicable a los productos materia del ítem Nº 13 del proceso de selección, establece que las USP a ser utilizadas deberán encontrarse vigentes, dado que como es conocido la misma consigna estándares de calidad de productos médicos, entre otros, debiendo precisar que los estándares de calidad correspondientes no tienen ni deben tener un tipo de calificación condicionada a un determinado tipo de producto o año de fabricación; todo lo contrario, las ediciones de las USP se actualizan todos los años y cada versión corresponde a los avances tecnológicos y procesos de armonización tecnológica, nuevos descubrimientos entre otros acogidos durante
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el año, pero ello no determina el abandono de los estándares aplicables a la versión anterior, sino que más bien se basan sobre la misma. En ese sentido, cada nueva edición de la USP constituye esencialmente la USP anterior con la introducción de las mejoras antes mencionadas y por lo tanto si un determinado producto cumple con los estándares y especificaciones de la edición vigente evidentemente cumple con aquellos aplicables a la versión inmediata anterior.
En ese sentido, la única conclusión lógica y jurídicamente coherente a la que pudo llegar nuestra representada es que haciendo referencia al término USP vigente al año de fabricación, realmente hacía alusión a los estándares aplicables al año de fabricación y no a la edición específica de dicho año de fabricación.
(iii)
(iii) El adjudicatario de la Buena pro del ítem Nº 13, la empresa Multimedical Supplies S.A.C, al encontrarse ante la misma situación de interpretación de las Bases, declaró en su ficha técnica, a fojas 101 de su propuesta técnica (Anexo 1-B) la USP 33 para acreditar las condiciones de esterilidad del producto ofertado, sin embargo, la documentación física presentada en la misma propuesta a fojas 164 a 171 (Anexo 1-C) es la USP 32, edición del año anterior al momento de la fabricación del producto ofertado ésta, ello aún cuando el producto presentado por dicho postor- por fecha de fabricación y vigencia- se sujeta a la USP 33, sin dudas, sin embargo no fue descalificado
(iv)
(iv) La USP 34 presentada en su propuesta técnica cumple con cada uno de los objetivos y requerimientos técnicos solicitados por las Bases. Asimismo, es preciso indicar que tal como se encuentra establecido en la página web oficial de la institución www.usp.org, la versión actualizada de la USP (cersión 34), comprende tanto los parámetros de la USP 33, como los nuevos suplementos o modificaciones establecidas para el 2011. En efecto, las pruebas Generales de Control de Calidad como la Esterilidad (Cap. 71 de la USP), Asepsia (Cap. 69 de la USP), Materia prima por infrarrojo (Cap. 1119 de la USP) todas ellas consideradas como pruebas generales que puedan ser aplicadas en cualquier tipo de producto –en la medida que el fabricante haya declarado su cumplimiento, como es el caso- y donde no se establecen limitaciones relativas al año de fabricación del producto son esencialmente los mismos. Es así que, si se desea determinar si un producto se encuentra estéril y aséptico debe aplicarse la USP en su última versión (USP 34), es decir, para demostrar si un producto se encuentra realmente estéril y aséptico, por lo que la conclusión final del Comité Especial en el sentido de que contrariamente a lo solicitado a las Bases el USP presentado no puede determinar que nuestro producto sea aséptico no podría estar más añejada de la realidad técnica y jurídica del caso. Por lo que, resultaría ilógico concluir que los estándares establecidos en una USP vigente únicamente determinan la esterilidad y asepsia de productos fabricados en fechas posteriores a dicha versión, dado que tal y como se explicó ello desnaturaliza la razón de ser de la USP.
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(v)(v) De otro lado, respecto a la descalificación de su propuesta técnica, porque “No adjunta el Método de Esterilización al cual fue sometido el producto, incumpliendo el literal n)”, precisa que su propuesta técnica consignó dicho requisito: i) a fojas 124 a 125 (Anexo 1-D), el protocolo de análisis que indica el método de esterilización utilizado, y ii) a fojas 126 a 127 de la propuesta (Anexo 1-E) el Certificado de Esterilidad, el cual es aplicable para los apósitos autoadhesivos, éste es un documento emitido por la Planta de Fabricación de los productos, debidamente firmado por los responsables a cargo, y que consigna a su vez, el método de esterilización, así como el producto, su código y lote, demostrándose haber cumplido con cada uno de los requisitos establecidos en el literal n) de las Bases.
5.
5. Mediante decreto de fecha 21 de setiembre de 2011, se admitió a trámite el recurso de apelación.
6.
6. El 30 de setiembre de 2011, la Entidad solicitó plazo adicional para remitir los antecedentes administrativos, por lo que mediante decreto de fecha 3 de octubre de 2011 se le otorgó el plazo adicional de tres (03) días hábiles.
7.
7. Mediante escritos presentados el 10 y 12 de octubre de 2011, la Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados. Asimismo, adjuntó el Informe Legal Nº 368-OCAJ-ESSALUD-2011, mediante el cual señala lo siguiente:
(i)
(i) De la propuesta técnica del Impugnante para el ítem Nº 13 “Apósito autoadhesivo 6 cm X 7 cm” de la Licitación Pública Nº 1099L00121, se advierte que obra a folios 758 a 759 el anexo Nº 08: “Ficha Técnica del Producto conforme a las especificaciones técnicas de ESSALUD”, en la cual se consigna como método de comprobación de la especificación técnica “Condición Biológica: Estéril” a la “USP 31-Cap. 71”, la misma que obra a folios 648 a 709. Por otro lado, a folios 648 a 649 se aprecia el “Certificado de Análisis” del producto Apósito Transparente Tegaderm, de número de lote 2013-05 PD (el mismo que corresponde a la muestra presentada en el proceso de selección), el cual no consigna la Obra Oficial a la que se acoge el fabricante. Finalmente, del mencionado documento se desprende como fecha de fabricación “mayo de 2010”.
(ii)
(ii) De acuerdo al artículo 29º del reglamento para el Registro, control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado por D.S. Nº 10-97-SA y modificado por D.S. Nº 020-2001-SA, “El protocolo de análisis debe consignar cuando menos lo siguiente: (…) d)la farmacopea o suplemento de referencia actualizado al que se acoge el fabricante, o cuando el producto no se encuentre en farmacopea la metodología analítica o norma técnica propia a la que se acoge el fabricante”. Asimismo, mediante Informe Nº 204-2011-DIGEMID-DAS-ERPF/MINSA de fecha 12 de setiembre de 2011, DIGEMID precisó lo siguiente. “el protocolo de análisis puede indicar o no la edición de la Farmacopea a la
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cual se acoge, en el caso de no consignar la edición se entenderá que hace referencia a la edición vigente al momento del análisis correspondiente”
Sobre el particular, la Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia central de Prestaciones de Salud, mediante Informe Nº 175-ORM-GCPS-ESSALYUD-2011 manifiesta que: “Evaluado el expediente de la empresa 3M PERÚ S.A., específicamente lo referido a que el postor debe enumerar obligatoriamente todas y cada una de las especificaciones técnicas…, se observa en el llenado del anexo 8, que la empresa consigna para la “Condición Biológica: Estéril como Norma de Comprobación para el Control de Calidad” la USP 34-Cap. 71. Dado que la empresa señala a folios 649-648 (foliado con lapicero azul), en el Certificado de Análisis: Fecha de Fabricación: Mayo 2010, no cumple con lo solicitado en el literal g) del numeral 2.5.1.1 que a la letra dice “Cabe señalar que las Normas Oficiales (USP), mencionada en la Ficha Técnica del producto, deberá estar vigente a la fecha de fabricación de la muestra del producto ofertado”. La USP 34 es oficial desde el 1º de mayo de 2011, por lo que no corresponde según la fecha de fabricación del producto declarada”.
Por lo tanto, se concluye que el impugnante no cumplió con señalar en la ficha técnica del producto la farmacopea vigente a la fecha de fabricación del mismo (USP 33), consignando y adjuntando la USP 34, situación que acarrea la desestimación de su propuesta técnica.
(iii)
(iii) De otro lado, respecto al cumplimiento de presentar el método de esterilización al cual fue sometido el producto ofertado, de la revisión de la propuesta técnica del impugnante , se aprecia que presenta el “Certificado de Análisis” del producto “1626W APOSITO TRANSPARENTE TEGADERM (folios 648 y 649) donde se señala “METODO DE ESTERILIZACIÓN GAMMA”.
Asimismo, se observa el CERTIFICADO DE ESTERILIDAD del producto “1626W/LOTE 2013-05-PD” (folio 646 y 647) donde se consigna “METODO DE ESTERILIZACIÓN: IRRADIACIÓN CO”.
Sobre el particular, la Oficina de recursos Médicos de la Gerencia Central de Prestaciones de Salud, mediante Informe Nº 175-ORM-GCPS-ESSALUD-2011 manifiesta que: “Referente al método de esterilización, se observa que la empresa 3M Perú S.A., declara a folios 347-346 que el Método de Esterilización utilizado es “Irradiación Co”, no obstante no adjunta el método de esterilización al cual fue sometido el producto. “Si dicho documento no está completo y/o no está suscrito, este no tiene validez…(Numeral 2.5.1.1, literal n) de las Bases.” En ese sentido, la propuesta técnica del Impugnante ha sido correctamente desestimada para el ítem Nº 13, por cuanto no adjuntó el Método de esterilización al cual fue sometido el producto, conforme a lo exigido en el numeral 2.5.1.1., literal n) de las Bases.
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(iv)(iv) Finalmente, en vista que el Impugnante no ha levantado las observaciones que conllevaron a la desestimación de su propuesta técnica en el ítem Nº 13 del proceso de selección, no se encuentra legitimada para impugnar el otorgamiento de la Buena Pro del referido proceso de selección.
8.
8. El 13 de octubre de 2011, se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal a fin que emita la correspondiente resolución.
9.
9. Mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2011, la empresa MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., en adelante la Adjudicataria, se apersonó al procedimiento como Tercero Administrado.
10.
10. Mediante decreto de fecha 18 de octubre de 2011, se convocó audiencia pública para el 27 de octubre del mismo año, la cual se realizó con la participación del Impugnante, Tercero Administrado y Entidad.
11.
11. Con escrito presentado el 21 de octubre de 2011, el Impugnante solicitó la acumulación de los expediente 1281-2011-TC y 1282-2011-TC, iniciados a instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los Ítems Nº 12 y 13 del proceso de selección Licitación Pública Nº 1099L00121 (12-2010-ESSALUD/GCL) - Primera Convocatoria, señalando que ante dos productos de idénticas características y que fueron evaluados bajo los mismos criterios por parte del Comité Especial del proceso y siendo que la descalificación también se sustentó en los mismos argumentos; más aún, teniendo en cuenta que se tratan de las mismas partes, las mismas controversias y los mismos argumentos, que se replican en cada uno de los expedientes, consideran que corresponde acumular los expedientes indicados.
12.
12. Con escrito presentado el 27 de octubre de 2011, la Adjudicataria señaló lo siguiente: (i)
(i) El Impugnante fue debidamente descalificado por no haber cumplido con presentar el documento que acredita el método de esterilización al cual fue sometido el producto ofertado, el mismo que era de presentación obligatoria, habiéndose sólo limitado a presentar un Certificado de Análisis y el Certificado de Esterilidad, en los que indica que su producto habría sido esterilizado a través de Irradiación por Rayos Gamma, sin adjuntar el Método de Esterilización que describa el procedimiento técnico a través del cual se procedió con dicha esterilización.
(ii)
(ii) La USP a la que se acoge el Impugnante no corresponde a la fecha de fabricación del producto ofertado, que era un requisito obligatorio exigido en las Bases Integradas, siendo que indicó como norma oficial la USP 34, cuando en su Protocolo de Análisis presentado se distingue que la fecha de fabricación del producto es Abril de 2010, por lo que la USP 34 a la que se acogió no corresponde a la fecha de fabricación del producto ofertado, toda vez que la fecha de entrada en vigencia de la mencionada USP es el 01 de mayo de 2011.
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(iii)(iii) El recurso de apelación debe declararse improcedente por falta de legitimidad del Impugnante en el extremo que cuestiona el otorgamiento de la Buena Pro.
(iv)
(iv) Respecto a la supuesta incongruencia entre la USP declarada y la presentada por su representada, señala que en efecto declararon la USP 33, debido a que la misma se encontraba vigente desde el 01 de octubre de 2010 y comprendía la USP 32, la cual no había sido modificada, y algunos suplementos adicionales. Dicha USP 33 estaba vigente a la fecha de fabricación de su producto (31 de marzo de 2011).
13.
13. Con fecha 28 de octubre de 2011, se solicitó información adicional a la Entidad. 14.
14. Con escrito presentado el 02 de noviembre de 2011, la Adjudicataria presentó alegatos complementarios.
15.
15. Con escrito presentado el 07 de noviembre de 2011, la Entidad solicitó el plazo adicional de dos días a fin de remitir la información solicitada.
16.
16. Con decreto de fecha 08 de noviembre de 2011, se declaró no ha lugar a lo solicitado por la Entidad y se declaró expedito para resolver.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por la empresa 3M PERU S.A., contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la Buena Pro del proceso de selección por Licitación Pública Nº 1099L00121 (12-2010-ESSALUD/GCL) -Primera Convocatoria-, según relación de ítems, para la “Adquisición de “Apósito autoadhesivo 6 cm X 7 cm” – ITEM N° 13, convocado por el SEGURO SOCIAL DE SALUD-ESSALUD.
2. Debe tenerse en cuenta que el presente proceso de selección se llevó a cabo estando vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante La Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-2008-EF, en adelante el Reglamento; por lo que tales disposiciones legales resultan aplicables.
3. En forma previa a la determinación, evaluación y desarrollo de los asuntos sustanciales, debe verificarse si el recurso de apelación ha sido interpuesto dentro del término de ley y si cumple con todos los requisitos pertinentes para ser declarado procedente; de acuerdo con las disposiciones establecidas en la Ley y el Reglamento.
4. Para estos efectos, debe tenerse presente que el artículo 104 del Reglamento señala que, mediante el recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato. En aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no
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supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante la Entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de selección según relación de ítems, el valor referencial total del proceso determinará ante quién se presentará el recurso de apelación.
5. Por otro lado, el segundo párrafo del artículo 107 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. Igualmente, de conformidad con el artículo 290 del Reglamento, todos los actos realizados a través del SEACE se entenderán notificados el mismo día de su publicación.
6. En el marco de lo citado anteriormente, y en el caso en concreto, se observa que el recurso fue presentado el 16 de setiembre de 2011 por Mesa de Partes del Tribunal, el mismo que fue subsanado el 20 de setiembre de 2011, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes a la publicación del Acta de otorgamiento de la Buena Pro publicado el 06 de setiembre de 2011, por lo que corresponde pasar al análisis de fondo del presente recurso.
7. De los antecedentes reseñados, se tiene que los puntos controvertidos se circunscriben a:
- Determinar si corresponde admitir la propuesta técnica del Impugnante. - Determinar si corresponde descalificar al Adjudicatario de la Buena Pro
por la supuesta incongruencia en su propuesta técnica.
8. Ahora bien, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Colegiado, se ha manifestado que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 26º de la Ley, el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento, obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.
9. El artículo 59 del Reglamento dispone, por su parte, que una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
10. Asimismo, el artículo 61º de El Reglamento, establece que para que una propuesta sea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de presentación obligatoria que se establezca en las Bases Administrativas y los requerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas
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reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación.
11. Por su parte, el artículo 70º señala que, para la admisión de las propuestas técnicas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requisitos de admisión de las propuestas establecidos en las Bases y que sólo una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor y a la documentación sustentatoria presentada por el postor; caso contrario y de no cumplir con los requisitos de admisión, conforme al numeral 1 del artículo 70º, la Propuesta Técnica debe ser desestimada, rechazada y por tanto descalificada de plano.
12. En el mismo sentido, el artículo 33º de la Ley de Contrataciones del Estado prescribe que en todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases. En tanto que, el artículo 66º de El Reglamento, señala que en el acto público de presentación de propuestas, El Comité Especial comprueba que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases, la Ley y el Reglamento, de no ser así, devolverá la propuesta, teniéndola por no presentada, salvo que el postor exprese su disconformidad, en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación, si se formula apelación se estará a lo que finalmente se resuelva al respecto.
13. De acuerdo con lo antes señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.
14. A modo de cuestión previa, el Impugnante solicitó que el Tribunal disponga la acumulación de los expedientes 1281-2011 y 1282-2011, alegando que ambos expedientes fueron iniciados a instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los Ítems Nº 12 y 13 del proceso de selección Licitación Pública Nº 1099L00121 (12-2010-ESSALUD/GCL) - Primera Convocatoria, que siendo dos productos de idénticas características y que fueron evaluados bajo los mismos criterios por parte del Comité Especial del proceso. Asimismo, indicó que la descalificación también se sustentó en los mismos argumentos; siendo que se tratan de las mismas partes, las mismas controversias y los mismos argumentos, corresponde la acumulación.
15. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el numeral 150.1 del artículo 150 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ha regulado la regla de expediente único, mediante la cual sólo puede organizarse un expediente para la solución de un mismo caso, y así mantener reunidas todas las actuaciones para resolver1.
1
Sobre el particular, MORÓN URBINA, Juan Carlos, en su libro “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General” expresa que: «Sólo puede ser organizado un expediente para la
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La norma precitada constituye una regla general aplicable a todos los tipos de procedimientos administrativos y busca, de un lado, que un mismo caso no sea tramitado en varios expedientes y, de otro, que ante distintos elementos de hecho y de derecho, la Administración Pública emita pronunciamientos independientes, atendiendo a la particularidad de cada caso.
16. Sin perjuicio de ello, el mismo cuerpo normativo ha permitido que ante la existencia de expedientes que guardan conexión, opere de oficio o a pedido de parte la figura de la acumulación de procedimientos. Así lo expresa el artículo 149 cuando refiere que la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión.
Cabe resaltar que aunque la acumulación puede promoverse a pedido de parte, siempre será la autoridad administrativa quien determine su pertinencia por lo que, salvo que su inobservancia constituya una afectación del debido procedimiento, queda dentro de sus atribuciones decidir si la acumulación resulta o no procedente para cada caso, teniendo en cuenta los principios de celeridad y simplicidad que dicha figura debe satisfacer. 17. De esta manera, conforme a los criterios que en anteriores oportunidades ha adoptado el
Tribunal, la conexidad requerida para la acumulación de expedientes se produce al configurarse la identidad de objeto, sujeto y materia.
18. En el caso que nos ocupa, la solicitud de acumulación del Impugnante, tiene como fundamento que tanto el recurso de apelación del expediente 1281-2011.TC y el 1282-2011.TC versan en torno a su descalificación como postor del proceso de selección Licitación Pública Nº 1099L00121 (12-2010-ESSALUD/GCL) - Primera Convocatoria, siendo que la del ítem 12 y 13 son similares ya que se tratan de Apósito autoadhesivo 10 cm x 12 cm y Apósito autoadhesivo 6 cm x 7 cm respectivamente.
Si bien es cierto, existe conexión entre la Entidad, la materia, el proceso de selección, sin embargo no existe conexión entre el ítem impugnado respecto del Expediente 1282-2011-TC, ello en atención a lo establecido en el numeral 2) del artículo 1132 del
instrucción y solución de un mismo caso, guardando uniformidad entre todos los expedientes, cuando se trata de asuntos de competencia de una sola dependencia pública». (el subrayado es nuestro).
2 Artículo 113.- Recurso de apelación ante la Entidad
El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la facultad de resolver los recursos de apelación, sin que en ningún caso dicha delegación pueda recaer en los miembros del Comité Especial o en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, según corresponda. La tramitación del recurso de apelación presentado ante la Entidad se sujetará al siguiente procedimiento:
(…).
2. De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un mismo proceso o ítem, la Entidad podrá acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexión. El plazo de resolución de dichos recursos acumulados será el plazo
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Reglamento. Más aún, cuando en el expediente 1281-2011-TC se había realizado Audiencia Pública y declarado expedito, con anterioridad a la solicitud de acumulación. 19. Por las consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta que ambos casos versan sobre
Ítems distintos, corresponde declarar improcedente la solicitud de acumulación formulada por el Impugnante.
20. En atención a ello, corresponde analizar cada uno de los cuestionamientos del Impugnante en el siguiente orden:
i.
La USP 34 presentada por su representada, cumple con cada uno de los objetivos y requerimientos técnicos solicitados por las Bases, específicamente el literal g), tal y como se encuentra establecido en la página web oficial de la institución (www.usp.org), la versión de la USP 34, comprende tanto los parámetros de la USP 33, como los nuevos suplementos o modificaciones establecidas para el 2011, por lo que su propuesta debe ser admitida.ii. El Protocolo de Análisis presentado en su propuesta indica el método de esterilización utilizado, también presentó el Certificado de Esterilidad que es un documento emitido por la Planta de Fabricación de los productos, debidamente firmado por los responsables a cargo, y que consigna a su vez, el método de esterilización así como el producto, su código y lote, demostrándose haber cumplido con cada uno de los requisitos establecidos en el literal n) de las Bases, por lo que corresponde admitir su propuesta.
iii. Asimismo, ha señalado que habría una incongruencia en la propuesta del Adjudicatario, siendo que presentó la USP 32, siendo que en su Ficha Técnica declaró un documento distinto al presentado, lo cual per se, debió originar su descalificación.
RESPECTO A LA PRESENTACIÓN DE LA USP 34 EN SU PROPUESTO TÉCNICA. 21. El Impugnante ha señalado que, la USP 34 cumple con cada uno de los objetivos y
requerimientos técnicos solicitados por las Bases, específicamente el literal g), la misma que comprende tanto los parámetros de la USP 33, como los nuevos suplementos o modificaciones establecidas para el 2011, por lo que su propuesta debe ser admitida. 22. La Entidad por su parte ha indicado que el Impugnante no ha cumplido con lo solicitado
en las Bases, ya que en ellas se menciona que la Norma Oficial (USP) mencionada en la Ficha Técnica del producto debían estar vigentes a la fecha de fabricación de la muestra del producto ofertado, siendo que evaluada la propuesta técnica del Impugnante, se observó que consignaron como metodología de comprobación USP 34 (vigente al 1º de mayo de 2011), información que resultaría incoherente con la fecha de fabricación del referido producto (abril 2010). Por lo tanto no cumple con los requerimientos técnicos mínimos.
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23. Por su parte, el Adjudicatario ha señalado que el Impugnante fue debidamente descalificado por el Comité Especial, debido a que la USP a la que se acogió no correspondía a la fecha de fabricación del producto ofertado. Siendo que, indicó como norma oficial la USP 34 y presentó el Protocolo de Análisis donde se distingue que la fecha de fabricación del producto es Abril de 2010.
24. En el caso materia de análisis, respecto del ítem Nº 13 del proceso de selección, las Bases Integradas establecieron como Requerimientos Técnicos Mínimos lo siguiente:
2.1 CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS
La oferta por cada ítem es única, por ningún motivo se aceptará la presentación de dos o más ofertas del mismo postor en el ítem al cual se presenta.
2.5.1 SOBRE Nº 1 - PROPUESTA TÉCNICA
La propuesta técnica se presentará en un (1) original y dos (2) copias.
El sobre Nº 1 contendrá, además de un índice de documentos, que deberá consignar el número de folio en el que se encuentra el documento solicitado (la omisión del índice no descalifica la propuesta, ya que su presentación no tiene incidencia en el objeto de la convocatoria), la siguiente documentación: 2.5.1.1 Documentación de presentación obligatoria
(…).
g) Ficha Técnica del producto (original) Según el Modelo de los Anexos Nº 08 y 08-A. (…).
En la Ficha Técnica del Producto (Anexo Nº 08) el postor obligatoriamente debe enumerar (detallar) todas y cada una de las especificaciones técnicas de EsSalud señaladas en el capítulo III de las Bases, siendo que la omisión de una o más especificaciones acarrea la descalificación automática de la propuesta para dicho producto.
En el caso de indicar Normas Oficiales, estas deben corresponder a la edición vigente, tal como se establece en el Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines.
Cabe señalar que las Normas Oficiales (USP) mencionada en la Ficha Técnica del producto, deberá estar vigente a la fecha de fabricación de la muestra del producto ofertado.
(En concordancia a lo indicado en la Absolución de Consultas Nº 9, 115), tanto la USP, como las otras existentes, pueden ser presentadas como Obra Oficial siempre y cuando se encuentren en edición vigente a la fecha de fabricación de la
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muestra del producto ofertado.(…). (El énfasis es nuestro)
25. Asimismo, de la revisión de la propuesta técnica del Impugnante, obrante en autos, se obtuvo la siguiente información:
CERTIFICADO DE ANÁLISIS (…).
Creado por el Personal de Calidad Autorizado: Oines, Judy 25-Mayo-2010 Fac/Req#: WII9659 Cliente#: 32149 Cliente: 3M PERU El producto cumple con los requisitos dimensionales. (…).
Fecha de vencimiento: mayo 2013 Fecha de fabricación: mayo 2010
CERTIFICADO DE ESTERILIDAD (…).
Producto Número de Stock Lote
1624W 70200749276 2013-05 PD
Método de Esterilización: Irradiación Co Fecha de Esterilización: mayo 2010 (…).
FICHA TÉCNICA DEL PRODUCTO (Anexo Nº 08 y Nº 8A) (…).
MATERIAL
Condición biológica: Estéril Todas las unidades cumplen USP 34 – Cap. 71 (…).
26. De lo expuesto y del análisis de la documentación obrante en autos, se tiene que las Bases Integradas, establecieron que: “(…). Las Normas Oficiales (USP) mencionada
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en la Ficha Técnica del producto, deberá estar vigente a la fecha de fabricación de la muestra del producto ofertado. (En concordancia a lo indicado en la Absolución de Consultas Nº 9, 115), tanto la USP, como las otras existentes, pueden ser presentadas como Obra Oficial siempre y cuando se encuentren en edición vigente a la fecha de fabricación de la muestra del producto ofertado . (…)”. (El subrayado es nuestro)
27. Asimismo, la fecha de fabricación de la muestra del producto ofertado por el Impugnante, fue mayo 2010, conforme se aprecia tanto en el Certificado de Análisis y en el Certificado de Esterilidad. A su vez, tenemos que la USP declarada por el Impugnante en la Ficha Técnica es la USP 34.
28. Es preciso señalar, que de la revisión de la página web http://www.usp.org se ha podido obtener la información respecto a la USP 34, en cuanto a su publicación oficial, siendo ésta el 01 de mayo de 2011, por lo que su vigencia es desde esa fecha hasta la actualidad.
29. Ahora bien, se tiene que la fecha de fabricación del producto ofertado por el Impugnante fue en mayo de 2010, cuando no estaba vigente aún la USP 34, sino la USP 33, en tal sentido, se evidencia que el Impugnante no cumplió con lo establecido como Requerimiento Técnico Mínimo por dichas Bases, por lo cual corresponde su descalificación, conforme a lo merituado por el Comité Especial en su oportunidad. 30. En consecuencia, resulta innecesario pronunciarse sobre otras consideraciones
formuladas por el Impugnante contra su descalificación, siendo que el resultado sería el mismo, es decir su descalificación.
RESPECTO AL CUESTIONAMIENTO A LA PROPUESTA DEL ADJUDICATARIO 31. Finalmente, el Impugnante en su recurso de apelación señaló que existía incongruencia
en la propuesta del Adjudicatario. En lo que concierne a este punto, resulta necesario señalar que en las contrataciones estatales, la impugnación del otorgamiento de la Buena Pro se encuentra reservada para aquellos postores que participaron en dicho acto, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificación técnica o económica, según corresponda, conforme al precedente de observancia obligatoria emitido por el Tribunal de contrataciones del Estado, mediante Acuerdo de Sala Plena Nº 014/00093.
32. En esta línea de razonamiento, debe concluirse pues, que carece de legitimidad para obrar quien impugna un acto en el que no participó, por lo que en este caso particular el
3 Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de agosto de
2002, que a la letra señala: “Hacer de conocimiento público el criterio jurisprudencial establecido de conformidad a lo dispuesto por el artículo 167° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente, referido a que los recursos de apelación deben resolverse dentro del plazo de 5 (cinco) días de haber sido interpuestos, contados según el acto que se impugna, estableciéndose diferencias entre los actos de descalificación técnica, descalificación económica y el otorgamiento de la Buena Pro, la impugnación de éste último
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Impugnante puede cuestionar la descalificación de su propuesta –tal como lo ha hecho-mas no el otorgamiento de la Buena Pro, salvo que previamente revierta su condición de postor descalificado, circunstancia que no se ha dado ni se puede dar, debido a que el Tribunal ya analizó precedentemente la validez de las razones que motivaron su descalificación por parte del Comité Especial del proceso de selección materia de autos. 33. Así, de conformidad con lo dispuesto en reiterados pronunciamientos del Tribunal4, debe
concluirse que si bien el Impugnante se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación del proceso de selección, no lo está para cuestionar el acto de otorgamiento de la Buena Pro a favor del Adjudicatario, pues como ha quedado acreditado, no ha podido revertir su condición de descalificado, por lo que este Colegiado no se pronunciará respecto de este extremo.
34. Por las consideraciones expuestas en los numerales precedentes, y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 119 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, y de conformidad con el numeral 7) del artículo 111 del Reglamento corresponde declarar improcedente en el extremo que cuestiona el otorgamiento de la Buena Pro adjudicada a favor de la empresa MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. (Adjudicatario), por los fundamentos expuestos.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Ada Basulto Liewald, y la intervención de las Vocales Dra. Patricia Seminario Zavala y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 589-2011-OSCE/PRE de fecha 21 de setiembre de 2011; en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.
LA SALA RESUELVE:
1.
Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa 3M PERU S.A., contra la descalificación de su propuesta y contra de la Buena Pro del proceso Licitación Pública Nº 1099L00121 (12-2010-ESSALUD/GCL) - Primera Convocatoria – Ítem N° 13, por los fundamentos expuestos.2.
Ejecutar la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.Resolución Nº 1696-2011-TC-S1
3.
Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.4.
Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.PRESIDENTE VOCAL VOCAL ss. BasultoLiewald. Seminario Zavala. Isasi Berrospi.
