ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA PROYECTO DE LEY

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ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

PROYECTO DE LEY

AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD PARA INVESTIGAR, EXPLORAR, EXPLOTAR Y APROVECHAR LOS

RECURSOS GEOTÉRMICOS UBICADOS EN ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS DE LA PROVINCIA DE GUANACASTE

AIDA MARÍA MONTIEL HÉCTOR DIPUTADA

EXPEDIENTE N.° 21.244

DEPARTAMENTO DE SERVICIOS PARLAMENTARIOS UNIDAD DE PROYECTOS, EXPEDIENTES Y LEYES

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Expediente N.° 21.244

ASAMBLEA LEGISLATIVA:

Mediante la Ley N.º 5961del 6 de diciembre de 1976, la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país fue declarado de interés público, como atribución exclusiva del Instituto Costarricense de Electricidad. Dicha norma dispone textualmente;

“Artículo 1º.- Declárase de interés público la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país, que se definen como la energía acumulada en aguas del subsuelo que, por diferentes procesos geológicos, se encuentra a altas presiones y temperaturas. Las actividades concernientes estarán a cargo exclusivo del Instituto Costarricense de Electricidad, sin necesidad de permisos o concesiones de dependencia alguna del Estado.” Con el fin de establecer si esa norma está vigente o no, esta diputada realizó desde el mes de junio del año en curso, la respectiva consulta a la Procuraduría General de la República para conocer su criterio especializado sobre la materia, sin embargo, al no haber obtenido respuesta y haberse archivado por vencimiento del plazo cuatrienal el expediente Autorización al Instituto Costarricense de Electricidad para el Aprovechamiento de la Energía Geotérmica que se encuentra en Áreas Silvestres Protegidas Seleccionadas, expediente N.° 19.233 presentamos la presente iniciativa, que se nutre de algunas disposiciones contenidas en este último proyecto, que tiene como propósito, autorizar al ICE para investigar, explorar, explotar y aprovechar los recursos geotérmicos ubicados en áreas silvestres protegidas de la provincia de Guanacaste.

De acuerdo con el informe del Departamento de Servicios Técnicos de esta Asamblea Legislativa (OFICIO N.° ST.246-2014 J, de 7 de noviembre de 2014), la discusión en relación con la posibilidad de realizar explotación geotérmica en áreas silvestres protegidas, “ha estado matizada por dos tesis contrapuestas: la primera de ellas es la considera (sic)que existe una prohibición absoluta de tal extracción en áreas protegidas, asumida por la Procuraduría General de

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Expediente N.° 21.244 2

República, según consta en la opinión Jurídica O.J.078-20081_{rendida para el}

proyecto de ley Nº 16.137, y que motivó el dictamen negativo de ese expediente; y la tesis segunda, que considera que el legislador está facultado para otorgar tal autorización, y que ha sido acogida por nuestro Departamento, según consta en los distintos informes técnicos a los proyectos de ley sobre ese tema.

Esas dos tesis o criterios jurídicos quedan reseñadas precisamente en nuestro informe técnico del año 2012, que hiciésemos al expediente 17.680 “Ley para el aprovechamiento de la energía geotérmica en el Área de Conservación Guanacaste”, cuando manifestamos que:

“El proyecto busca un remedio a la situación actualmente existente: Pese a que existe un potencial importante de generación de electricidad con energía geotérmica, que es una energía limpia y por tanto una muy conveniente e importante alternativa a la generación con hidrocarburos - caros y contaminantes -, no se puede explotar dicha energía, porque los sitios más adecuados se encuentran dentro de parques nacionales, donde se prohíbe la explotación de los recursos naturales.

Esa imposibilidad de explotar dichos recursos por encontrarse dentro de zonas especialmente protegidas, es el problema que busca resolver el proyecto.

De principio, la solución más simple sería entonces, revertir la prohibición existente, con lo cual quedaría autorizada la explotación de los recursos geotérmicos aún encontrándose en parques nacionales.

Esta solución sería jurídicamente viable si la prohibición de explotar los recursos en los parques nacionales fuera únicamente legal, pues entonces, una ley posterior perfectamente podría revertir una anterior.

Sin embargo, existen posiciones que responden a determinadas concepciones ideológicas, pero que se fundamentan jurídicamente, que sostienen que la prohibición de explotar los recursos naturales de los parques nacionales deriva de la jurisprudencia constitucional, o al menos tiene rango supralegal, por estar contenida o derivarse de instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestro país.

Ante una situación de prohibición de carácter supralegal, no bastaría entonces el simple mandato legal autorizando la explotación de la geotermia en parques nacionales, pues dicha autorización devendría en inconstitucional por violentar el principio de jerarquía normativa.

Esta posición, que podríamos denominar absolutista, es la que proclama la protección absoluta de los parques nacionales, y por tanto, la imposibilidad legal o jurídica de realizar actividades en ellos que sean diferentes a la preservación, como podría serlo la explotación de los recursos geotérmicos.

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http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_ficha.aspx?Param1=PRD&param2= 1&Param6=&nDictamen=15446&lResultado=1&strSelect=sel&strTipM=T

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Este parece haber sido el criterio que sostuvo la Comisión Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa, con la integración del cuatrienio pasado, cuando rechazó una propuesta de ley [16.137]que precisamente pretendía autorizar la explotación de los recursos geotérmicos en parques nacionales, por considerarla inconstitucional. Sin perjuicio del análisis posterior, observamos que la actual propuesta evidentemente está obviamente influida por esa decisión, pues se ha optado por otra alternativa: la de desafectar la zona aprovechable para la explotación, como forma de sortear la prohibición que se ha considerado absoluta.” (la negrita y los corchetes cuadrados no son del original)

Más adelante, en ese mismo informe al expediente N.° 17.680, y refiriéndonos al dictamen negativo que recibió el expediente N.° 16.137, indicamos lo que sigue:

“Esta propuesta [16.137], al igual que el proyecto bajo examen [17.680], pretendía autorizar únicamente al ICE, la explotación de los recursos geotérmicos existentes en parques nacionales, pero a diferencia del proyecto ahora bajo estudio, no pretendía desafectar el área aprovechable para el proyecto de explotación, sino que era una simple autorización para hacerlo dentro del parque nacional.

Este expediente [16.137] recibió Dictamen Negativo de Mayoría en la Comisión Especial Permanente de Ambiente (30 de octubre de 2008), lo cual motivó su archivo definitivo.

Consta en el Dictamen Negativo de Mayoría (30 de octubre de 2008) que se recomendó el rechazó del Expediente 16.137, por considerar “que el proyecto tiene serios roces de constitucionalidad y legalidad”.

Siguiendo principalmente el criterio de la Procuraduría General de la República

que emitió pronunciamiento expreso2_{, se consideró que las disposiciones del}

proyecto que excluían o reducían los deberes del Estado de realizar los correspondientes Estudios de Impacto Ambiental hacían inviable jurídicamente el proyecto.

Transcribimos en lo que interesa:

“Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional, que aquellas disposiciones que eximan o reduzcan las exigencias de evaluación de impacto ambiental de determinadas actividades, devienen en inconstitucionales por vaciar de contenido

el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”3

Además de lo anterior, porque se consideró que el objetivo mismo del proyecto, que era la explotación de recursos geotérmicos en parques nacionales, era una finalidad contraria o

2_{Véase: Opinión Jurídica N.º OJ-078-2008 del 9 de setiembre de 2008.}

3_{Dictamen Negativo de Mayoría. Comisión Especial Permanente de Ambiente. Expediente N.º 16.137 “Ley}

Reguladora de la Producción de Energía Geotérmica en los Parques Nacionales” 30 de octubre de 2008. Pág. 12

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ajena a la finalidad por la cual se establecieron los parques nacionales, que no es otra que la conservación.

Se concluía así, que no es admisible ningún otro fin en parques nacionales, que no sea el que motivó su creación:

“Otro aspecto que hace imposible la aprobación del proyecto es la incompatibilidad del fin que persigue el proyecto: “Autorizar al ICE para el aprovechamiento de los recursos geotérmicos existentes en los parques nacionales, para la satisfacción de las necesidades energéticas de Costa Rica” y la finalidad ya determinada para los Parques Nacionales que podrían resumirse en: la protección del un área (sic) de extraordinario valor por sus bellezas naturales, la salvaguardia de esas bellezas en beneficio de las presentes y futuras generaciones, y la intangibilidad…”

En criterio de esta asesoría, el rechazo al expediente N.° 16.137, fue una decisión política, de oportunidad y conveniencia, pero que no necesariamente era forzada o predeterminada por la técnica jurídica. En otras palabras, la propuesta, si bien tenía aspectos que podían mejorar su viabilidad jurídica, no era inconstitucional en sí misma.

En el Informe Jurídico que este Departamento emitió a dicho proyecto4_{, si bien se}

advirtió sobre los problemas que significaban excluir las obligaciones de realizar los Estudios de Impacto Ambiental, en términos generales, se emitió un criterio favorable al desarrollo de la geotermia en parques nacionales, por considerar que no existía prohibición supralegal para tal actividad.

“No es posible una preservación absoluta, pues está claro que el ecosistema gira en función del ser humano, lo que sí es posible, es establecer prioridades de bienestar en función del equilibrio de la ecología y desarrollo. (…) En resumen, no existe la preservación absoluta y, la utilización de los recursos naturales no originan problema, siempre y cuando no se apliquen prácticas abusivas en su explotación, permitiendo así la regeneración necesaria para mantener el equilibrio.

Aprovechar el vapor de agua existente en los Parques Nacionales de Costa Rica, en la producción de energía, no rompe el equilibrio ecosistemático, siempre que su aprovechamiento este afín a los principios técnicos-científicos y jurídicos, que permitan una exploración racional, acorde con los indicadores ambientales, que miden la evolución y correlación de los hitos económicos y sociales, máxime que el agua producto del proceso es nuevamente reinyectada al reservorio natural.” De manera, que si la Comisión de Ambiente optó por rechazar el proyecto [16.137], en lugar de intentar introducirle reformas que lo hiciera viable, no quiere decir lo anterior, que la explotación de la geotermia en parques nacionales esté prohibida por norma supralegal, que haga imposible al legislador ordinario modificar el marco jurídico vigente. La propuesta que presenta este proyecto [17.680], de desafectar el área aprovechable para la geotermia, compensándola por otra equivalente, aunque es una opción válida y

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una alternativa a estudiar, no significa que sea la única solución posible jurídica al problema.

Llamamos la atención sobre lo siguiente: Si el legislador puede desafectar un parque nacional, aún sea que deba hacerlo siguiendo un procedimiento que involucre la realización de estudios ambientales previos, no resulta lógico sostener que el legislador no pueda disponer o autorizar la explotación de un recurso, como la geotermia, dentro de los parques nacionales.

El conocido adagio jurídico de “quien puede lo más, puede lo menos”, es de total aplicación en este caso, y no puede entenderse que el derecho signifique la aplicación de unas formalidades en que un resultado pueda lograrse de una forma indirecta, pero no de una directa.

En el análisis del articulado nos referiremos con mayor detalle a la prohibición de explotación de los recursos naturales en parques nacionales, pero basta por ahora con reiterar la posición del Departamento en el sentido de que no resulta inconstitucional por sí mismo, la pretensión de explotar el recurso geotérmico dentro de los parques nacionales.” (la negrita y los corchetes cuadrados no son del original.

Nuestro Departamento mantiene su tesis o criterio favorable a aquellas iniciativas legislativas que pretenden eliminar la prohibición para explotar energía geotérmica de las áreas protegidas, pues consideramos que no existe una prohibición supra legal para tal actividad.

Por supuesto, sin desconocer que también existe una tesis contrapuesta, jurídicamente sólida, como lo es la de la Procuraduría General de la República, que considera que existe una prohibición absoluta de explotación de energía geotérmica en tales áreas.

Por ello, la tesis o interpretación que llegue a ser vinculante erga omnes, será la que muy probablemente llegue a emitir a la Sala Constitucional, ante una consulta legislativa a alguno de los proyectos de ley en trámite, o bien ante una acción de inconstitucionalidad a una ley que llegue a aprobar la Asamblea Legislativa en ese sentido.”

Siguiendo la tesis del Departamento de Servicios Técnicos, esta Asamblea Legislativa promulgó la Ley N.° 9590 Ley para el Aprovechamiento de Agua para Consumo Humano y Construcción de Obras Conexas en el Patrimonio Natural del Estado, mediante la cual el legislador determinó la posibilidad de utilizar las fuentes de agua que hay en las áreas silvestres protegidas, bajo las condiciones que la misma normativa detalla. Precisamente, el presente proyecto de ley pretende reformar la Ley N.° 9590, con el fin de incluir la posibilidad de que los recursos geotérmicos existentes en la provincia de Guanacaste puedan ser aprovechados por el Instituto Costarricense de Electricidad.

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No se trata de construir una nueva ley sino más bien, de reformar una ley vigente que trata de materias similares, esto es, la explotación racional y excepcional de los recursos existentes en el Patrimonio Natural del Estado.

Así las cosas, someto a consideración de las señoras y señores diputados el siguiente proyecto de ley.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DECRETA:

ARTÍCULO 1- Se reforma el artículo 18 de la Ley N.° 7575, Ley Forestal, de 13 de febrero de 1996. El texto es el siguiente:

Artículo 18- Autorización de labores

En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano y de los recursos geotérmicos, de conformidad con el artículo 18 bis de esta ley, una vez aprobadas por el Ministro de Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.

ARTÍCULO 2- Se reforma el artículo 18 bis a la Ley N.° 7575, Ley Forestal, de 13 de febrero de 1996, adicionado mediante Ley N.° 9590, de 3 de julio de 2018. El texto es el siguiente:

Artículo 18 bis- Aprovechamiento de agua y recursos geotérmicos para el abastecimiento y aprovechamiento de las poblaciones.

El Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) podrá autorizar el aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras de sistemas de abastecimiento de agua, en inmuebles que integran el patrimonio natural del Estado, previa declaración, por el Poder Ejecutivo, de interés público, en específico para un abastecimiento poblacional imperioso y a favor de los entes autorizados prestadores de servicio público, que a continuación se detallan:

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a) El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).

b) Las municipalidades que aún prestan el servicio público de agua potable por la Ley N.° 1634, Ley General de Agua, de 18 de setiembre de 1953. c) La Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH).

d) Las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados (Asadas), entidades conformadas por usuarios, debidamente constituidas para ese fin e inscritas con ajuste a la Ley N.° 218, Ley de Asociaciones, de 8 de agosto de 1939, pueden administrar y operar el sistema de acueducto de su comunidad mediante un convenio de delegación suscrito con el ICAA.

Asimismo, el Minae podrá autorizar de manera exclusiva al Instituto Costarricense de Electricidad, la investigación, exploración, explotación y aprovechamiento del recurso geotérmico dentro de los límites de las áreas silvestres protegidas, Parque Nacional Rincón de la Vieja, Parque Nacional Guanacaste, Parque Nacional Volcán Tenorio y Parque Nacional Volcán Arenal. La respectiva autorización establecerá las actividades que se pueden realizar en cada una de las fases de los proyectos. Para tales efectos, se declara de interés público dicha investigación, exploración, explotación y aprovechamiento del recurso geotérmico. El ICE deberá coordinar con el área de conservación respectiva la adecuación del proyecto con el manejo y conservación del área silvestre protegida, bajo criterios de uso y desarrollo sostenible.

Todas las obras o actividades necesarias para el cumplimiento de los fines aquí establecidos deberán ser ejecutadas con base en estudios técnicos, procurando el menor impacto ambiental posible según el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y en estricto cumplimiento de la normativa ambiental vigente, en especial lo dispuesto sobre los criterios técnicos aplicables para la intervención de áreas silvestres protegidas contemplados en la Ley N.° 7788, Ley de Biodiversidad, de 30 de abril de 1998, y sus reglamentos.

En el caso de áreas silvestres protegidas de protección absoluta, sea parques nacionales y reservas biológicas, además deberá cumplirse con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N.° 7554, Ley Orgánica del Ambiente, de 4 de octubre de 1995. Asimismo, para el caso del aprovechamiento del agua, los estudios técnicos que se realicen deberán demostrar que no existe otra fuente alternativa disponible para garantizar el abastecimiento de agua para la población beneficiaria en condiciones adecuadas de calidad y cantidad, y las actividades propuestas deberán contar, de manera previa, con el aval técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA).

Se autoriza a los entes prestadores del servicio de agua, indicados en este artículo para que realicen actividades del aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, la operación, el mantenimiento y las mejoras que sean necesarias para el sistema de abastecimiento poblacional para consumo humano, en los terrenos patrimonio natural del Estado que no formen parte de áreas silvestres protegidas y que hayan sido adquiridos por ellos mismos

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o por algún otro ente prestador del servicio público de abastecimiento poblacional para consumo humano, con el fin de proteger el agua y asegurar la prestación de este servicio a las futuras generaciones. En estos casos, no será necesario el trámite de autorización ante el Minae, pero los entes prestadores deberán cumplir con los demás requisitos establecidos en este artículo y en la normativa nacional. Los entes prestadores continuarán administrando estos terrenos, que en los demás aspectos seguirán sujetos a las condiciones, limitaciones y protecciones propias del patrimonio natural del Estado, según lo dispuesto en esta ley.

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados , deberá asegurar que no se altere el caudal ecológico indispensable para el funcionamiento del ecosistema, dentro y fuera de las áreas silvestres protegidas, de manera que se mantenga bajo un esquema de uso y aprovechamiento sostenible. El monitoreo de este le corresponderá al Minae.

En forma anual, el ente autorizado prestador del servicio público de agua para el abastecimiento poblacional autorizado deberá presentar, ante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) y la Dirección de Aguas, el informe de los resultados de los aforos, dada la naturaleza y la fragilidad ambiental de las áreas silvestres protegidas.

ARTÍCULO 3- Tarifa ambiental

El Instituto Costarricense de Electricidad deberá incorporar en su estructura tarifaria, un componente económico por el uso de los servicios ecosistémicos de las áreas silvestres protegidas, contempladas en esta ley, que será destinado al mantenimiento y conservación de ese patrimonio natural.

ARTÍCULO 4- Compensación de las áreas afectadas

Las áreas afectadas dentro del ASP por la explotación y producción geotérmica, deberán ser compensadas con la integración de nuevas áreas de igual tamaño en la zona contigua a la ASP, de tal forma que su valor de conservación se mantenga o pueda aumentar. La definición y ubicación de los nuevos terrenos será determinado por el Área de Conservación respectiva.

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Rige a partir de su publicación.

Aida María Montiel Héctor Diputada

5 de febrero de 2019

NOTAS: Este proyecto pasó a estudio e informe de la Comisión Especial de la provincia de Guanacaste, encargada de analizar, investigar, estudiar, dictaminar y valorar las recomendaciones pertinentes en relación con la problemática social, económica, empresarial, agrícola, turística, laboral y cultural de dicha provincia.

Este proyecto cumplió el trámite de revisión de errores formales, materiales e idiomáticos en el Departamento de Servicios Parlamentarios.