Lecciones de Derecho Administrativo
IntroducciónCapítulo I - El Estado
Capítulo II - Integración institucional del Estado Capítulo III - La organización administrativa
Capítulo IV - Sistemas y principios de organización de la Administración Pública Capítulo V - Fuentes del derecho administrativo
Capítulo VI - Los reglamentos
Capítulo VII - El acto administrativo como presupuesto de la actividad de la Administración Pública Capítulo VIII - Actividad administrativa interna interorgánica e interadministrativa
Capítulo IX - Caracteres del acto administrativo Capítulo X - Elementos del acto administrativo
Capítulo XI - Vicios de los actos administrativos. Sus consecuencias jurídicas Capítulo XII - Los contratos administrativos
Capítulo XIII - Procedimiento para la contratación administrativa. Modos de selección del co-contratante y contratos en particular
Capítulo XIV - El empleo público Capítulo XV - Expropiación
Capítulo XVI - Régimen de dominio público
Capítulo XVII - Potestad ordenadora y de reglamentación de los derechos Capítulo XVIII - Potestad interventora, sancionatoria y promotora
Capítulo XIX - El servicio público
Capítulo XX - La responsabilidad del Estado
Capítulo XXI - Bases generales de procedimiento administrativo Capítulo XXII - Principales trámites del procedimiento administrativo
Capítulo XXIII - Los recursos y otros medios de impugnación en sede administrativa
Capítulo XXIV - El sistema de control contencioso administrativo en el ámbito federal de la República Capítulo XXV - La actividad consultiva. El asesoramiento jurídico
Bibliografía
---CAPÍTULO I - EL ESTADO
Con la colaboración de Ana Karina Cueva Rey "Nuestras facultades de Derecho están un poco enfermas de solemnidad... El primer encuentro entre el profesor y el alumno genera una recíproca expectativa que, generalmente, conspira contra toda pretensión pedagógica... la enseñanza del Derecho se resiente por la falta de análisis de uno de los supuestos básicos: el conocimiento de la realidad social... Pensar el Derecho es yuxtapensar las demás instituciones no jurídicas de la sociedad... La única manera de comprender el Derecho Administrativo positivo es desentrañar la conexión que existe entre las categorías jurídicas y su por qué político ya que, en alguna medida, el Derecho Administrativo no ha sido más que una absorción de ideas políticas a las cuales luego se las tecnifica jurídicamente"(1). I. EL ESTADO, DISTINTAS CONCEPCIONES, CRITERIOS ACTUALES
El Derecho Administrativo es una rama de la ciencia jurídica que tiene como objeto de estudio a la organización y la actividad de la Administración Pública en sus relaciones internas y con los ciudadanos(2). Por ello, para comprender sus alcances resulta indispensable conocer qué es la Administración Pública, extremo que exige, a su vez, entender el ámbito en el que se inserta, esto es: el Estado.
El concepto de Estado es punto de antiguo debate de la filosofía política, debate que se extiende también a la descripción de sus causas, fines y al modo en que deben utilizarse los medios que la
organización política tiene a su disposición para acceder a esos fines. Estas discusiones parecen piedras angulares del derecho político, pero lo son también del derecho administrativo, pues más allá de los contenidos del derecho positivo, aquellos conceptos dan la causa que justifica la actuación estatal y su posición frente a los ciudadanos(3).
Desde el punto de vista histórico, la voz "Estado" aparece vinculada con el alcance que le diera Nicolás Maquiavelo en "El Príncipe", obra en la que hace referencia a lo stato, esto es, a la situación jurídica por la que atravesaba la organización política en la que el autor se hallaba inserto al tiempo de producir su obra(4), que se relacionan con las monarquías absolutas del siglo XV al XIX(5). Pero esa circunstancia no obliga a vincular la noción con la organización existente en la época de "El Príncipe", si se analiza y admite que la realidad significada por el concepto tuvo existencia anterior y que utilizar la voz con tales límites implicaría restringirse a un criterio meramente nominalista en la interpretación, que además nos haría perder toda la experiencia y el saber de los pensadores clásicos, de la edad media y aún algunos modernos.
Entre las muchas opiniones sobre la materia, hay dos tendencias opuestas en la categorización del "Estado": según que el término designe a cualquier organización soberana de una Nación sobre un territorio (criterio que incluiría a la polis griega, la república y el imperio romano, las ciudades renacentistas y aún los Estados que hoy conocemos) o bien que sólo puede ser predicable de un aparato administrativo que se ocupe de los servicios públicos y asuma el monopolio del uso legítimo de la fuerza(6).
Para Oszlak(7), la estatidad supone la adquisición de una serie de propiedades: a) capacidad de externalizar su poder, es decir, de obtener reconocimiento como unidad soberana dentro de un sistema de relaciones interestatales; b) capacidad de institucionalizar su autoridad, imponiendo una estructura de relaciones de poder que garantice su monopolio sobre los medios organizados de coerción; c) capacidad de diferenciar su control, a través de la creación de un conjunto funcionalmente escindido de instituciones públicas de reconocida legitimidad para extraer establemente recursos de la sociedad civil, con cierto grado de profesionalización de sus funcionarios y cierta medida de control centralizado sobre sus variadas actividades y d) capacidad de internalizar una identidad colectiva, mediante la emisión de símbolos que refuerzan sentimientos de pertenencia y solidaridad social y permiten, en consecuencia, el control ideológico como mecanismo de dominación.
Adoptar el primer criterio favorece la integración del conocimiento acumulado durante largos períodos de la historia del hombre sobre una realidad que ha surgido casi con la organización social(8)y permitiría mantener la caracterización a pesar de los cambios que se vienen sucediendo en la organización política del mundo, en particular en los últimos cincuenta años, entre los que debe citarse el fenómeno de la integración regional, la globalización económica y política, la vigencia internacional de los principios generales del derecho y, en especial, la jerarquización de los derechos humanos en el primer lugar de la pirámide jurídica, que obligan a realizar un replanteo de los criterios restrictivos.
Ello es así, porque es difícil sostener hoy que los estados nacionales sean los únicos generadores del derecho u organizadores de los servicios públicos, si se advierte que tribunales supranacionales (como los surgidos de tratados internacionales, de la Carta de las Naciones Unidas o de pactos regionales —como en la Unión Europea—) supervisan los criterios que se utilizan para generar y aplicar el derecho, para preservar o garantizar los derechos humanos y para controlar la organización de la prestación de actividades esenciales del Estado y de servicios públicos, juzgando sobre la actividad que las administraciones nacionales cumplen en tales materias, al punto de generar obligación de resarcir a los particulares o mandatos perentorios en caso de advertir incumplimientos de los deberes asumidos por las naciones.
Ya no es tan claro que el Estado tenga el monopolio del uso de la fuerza legítima o de la creación del derecho para dar fundamento legal a esa violencia, en un ámbito internacional donde los tribunales supranacionales establecen obligaciones para los estados y dejan sin efecto sus decisiones nacionales(9)y en el que las decisiones políticas son puestas a juicio de las organizaciones internacionales y de tribunales de igual carácter, que parecieran haber superado las barreras de la nacionalidad y deciden sobre la imposición de sanciones a las naciones o a quienes
ejercen en ellas el poder, de carácter económico, militar o penal, respectivamente, a veces por cuestiones internas(10).
Sin perjuicio de ello, es necesario convenir que el Estado es una sociedad política necesaria —a diferencia de otras que son contingentes y podrían existir o no— pues la concreción de la vida social, jurídicamente organizada sobre un territorio, hace indispensable la existencia de esa entidad que adune los intereses y potenciales de cada integrante del núcleo social, encauzándolos hacia el logro de una finalidad común, que es la realización del derecho en tanto objeto de la justicia.
La evolución del hombre parece haberse encargado de echar por tierra la idea restringida del Estado y obliga a extender el alcance del concepto en términos históricos y técnicos, de modo de hacerlo comprensivo de toda organización política sobre un territorio conformada jurídicamente en forma soberana y como sociedad necesaria, que reivindica para sí la facultad exclusiva de reglamentar sus relaciones de derecho con los otros sujetos y las que se generan entre éstos, resolver sus conflictos y promover los intereses generales, de modo que permita la realización de los ciudadanos como personas y del derecho en tanto objeto de la justicia, determinando el modo razonable de adecuar sus reglas jurídicas a los principios generales del derecho y a los principios del derecho natural.
1. La soberanía del Estado. Soberanía, autonomía y autarquía. Alcance actual. La integración estatal a organizaciones regionales y supranacionales
La organización política de una Nación sobre un territorio, para alcanzar la categoría de Estado, debe estar conformada jurídicamente en forma soberana, pero estos términos deben ser explicados.
En primer lugar, se alude a la organización política, porque el Estado constituye principalmente una institución de tal carácter, no es una mera organización económica, militar, social, religiosa o cultural, aunque pretende hacer confluir esas perspectivas hacia un todo coordinado y congruente, que es el típico objeto de la política. Tampoco es una organización política cualquiera, sino una especie que está caracterizada por integrarse con una Nación y ser soberana para establecer su conformación jurídica. Y este último adjetivo parece importante, porque la historia prueba que algunos Estados no se han conformado territorial, ni económica, ni socialmente por su propia decisión, sino con el consenso de otros. A veces este consenso se exhibe en la fijación de límites territoriales, otras constituye la base misma de la creación de estados cuya evolución marca el acierto o error de aquellas ideas exógenas.
Pero en cualquier caso, la conformación jurídica de la organización política ha de ser el resultado de una decisión soberana de esa organización y ello es, en mi opinión, lo que diferencia específicamente a los estados nacionales.
La doctrina nacional clásica(11)hubo de sostener que soberanía es la facultad de generar el derecho que ha de regir en el territorio propio sin reconocer poder alguno que recorte o comparta esa potestad; mientras que la autonomía supone la aptitud para darse las propias leyes, aunque con arreglo a un ordenamiento superior al que esas leyes deben integrarse en letra y espíritu. La distinción se advierte con absoluta claridad en la lectura del art. 5º de la Constitución Argentina, cuando sujeta la obligación de garantizar a las provincias el "goce de sus instituciones" a la condición de que éstas dicten sus propias constituciones adoptando el sistema representativo y republicano de gobierno; respetando las declaraciones, derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional y asegurando la educación primaria, la administración de justicia y el régimen municipal.
Es evidente que los Estados provinciales podrán dictar sus propias leyes, pero con sujeción a estos límites. Así, no podrán legislar sobre competencias delegadas al Gobierno Federal, ni pretender subordinar los intereses federales en el ámbito de las facultades concurrentes, según se verá más tarde. Tal es el límite de la autonomía.
La autarquía se corresponde a un concepto más económico o administrativo que político(12), y alude a la aptitud de un ente para administrarse aunque de acuerdo a una norma que le es impuesta.
Sin embargo, es necesario repetir que una de las notas más salientes de la actualidad es la declinación de las soberanías nacionales y de las reglas típicas del Estado decimonónico, que viene de la mano del cambio de parámetro en la vida política, a raíz del surgimiento de ámbitos geográficos supranacionales de coordinación y auxilio económico, cultural, social, jurídico y político. La crisis del Estado concebido en términos de finales del siglo XX, es una crisis de operatividad, porque ya no funciona como entidad de realización de las vidas de sus ciudadanos; pero es igualmente una crisis de legitimidad, pues "...cada vez hay menos gente que se siente representada en él y mucha menos gente aún que esté dispuesta a deslumbrarse con símbolos externos"(13). El signo político más importante de nuestros tiempos es, sin lugar a dudas, el paso del Estado autosuficiente al Estado integrado(14), de la soberanía a la integración, del monopolio en la creación jurídica a la adscripción a fuentes internacionales de producción de normas que deben más tarde "internalizarse" en los derechos nacionales.
Por ello, la invocación de los principios que alimentaran el paradigma "estado-soberanía", a saber: "el monopolio en la creación del derecho" y "la no intervención de los Estados y la comunidad internacional en los asuntos internos de otros Estados", ha quedado subordinada a la vigencia de derechos humanos superiores a toda regla escrita, a la prelación de los principios generales del derecho y al imperio de la buena fe en la relación Estados-ciudadanos, custodiada por los jueces estatales, pero también desde fuera por tribunales internacionales, cada vez más presentes en la custodia de los derechos del hombre.
La transformación de aquellos principios y de la organización política debida a la inserción social del hombre en el mundo es un hecho evidente que traslada sus efectos sobre la organización estatal, porque "...el propio concepto moderno de Estado-Nación atraviesa por una crisis derivada de los procesos de cambio mencionados y, con ello, también se entra en estado de crisis en diversos renglones del quehacer estatal. En efecto, debemos considerar que el Estado contemporáneo surge como respuesta a necesidades específicas que permitieron su consolidación, pero que hoy en algunos casos ya no satisfacen las demandas impuestas por la globalización..."(15).
En todo caso, es seguro que la transformación del principio de soberanía nacional, tanto en el ámbito de la sujeción a principios generales del derecho de vigencia internacional, como en el campo de la integración regional es de una evidencia tal que no puede ya ser cuestionada con bases que no fueran meramente dogmáticas. En este sentido, se ha dicho que el proceso de integración regional europeo, que culmina en la actual comunidad, fue realizado en muchos casos sobre la aplicación de las Leyes Fundamentales de los Estados, aún cuando implicó cambios sustanciales a la estructuración de la jerarquía normativa de sus ordenamientos(16).
Ese cambio no sólo ha operado "desde arriba", esto es: a través de la sujeción de la soberanía estatal a principios, organismos y tribunales transnacionales que de algún modo subordinan a sus ordenamientos positivos. También se ha concretado "desde abajo", porque los sujetos se desvinculan cada vez con mayor evidencia de su condición de "nacionales", desprecian el sentido de las "fronteras políticas" y se identifican cada vez más con una condición común que los hermana por encima de sus diferencias y los obliga a examinar la realidad de modo diverso, la condición misma de persona humana.
La ciencia jurídica no puede soslayar esta mutación notoria de la realidad institucional sobre la que se asienta, no sólo porque el derecho recibe del poder del Estado su coactividad más específica, sino más concretamente porque las conductas intersubjetivas que el derecho está destinado a regular han trocado tan sustancialmente su inserción contextual que imponen una nueva lectura de lo jurídico.
Hoy, aquella facultad de conformación del propio orden jurídico encuentra precisos límites en derechos y garantías que trascienden el ámbito de los estados nacionales, y esta conclusión no surge tan sólo de la adhesión de esos estados a tratados internacionales de derechos humanos. El mundo registra un claro avance hacia la condena de los regímenes jurídicos que no atienden a los principios generales del derecho y las bases más esenciales de la dignidad de la persona humana. Y aquella interdependencia de las naciones hace cada vez más eficaz esta sujeción novedosa del viejo criterio de soberanía.
2. Las causas del Estado
La filosofía clásica ha considerado cuatro especies de causas de los entes. La causa material: aquello de lo cual un ente está hecho; la causa formal: aquello que lo distingue de su género y lo individualiza; la causa eficiente: el motor que promueve su acceso a la existencia y la causa final: el destino que debe atribuírsele.
En el Estado moderno parece claro que su causa material está constituida por la población y el territorio. La letra de la Constitución Argentina reconoce como "pueblo" a los habitantes estables del país, sean ciudadanos o extranjeros no nacionalizados(17). El concepto de "Nación" se vincula más a la sociología y a la política, aludiendo a una comunidad de hombres que reconocen una identidad cultural, religiosa, histórica o social, o que intentan asociarse a esa identidad hacia el futuro(18).
El territorio, desde el punto de vista político, está constituido por aquel espacio físico en el que el Estado puede ejercer su poder, en los términos de razonabilidad y adecuación a los derechos humanos hoy exigidos por el concierto de naciones. Allí donde se termina el poder del Estado y surge el de otros, la predicación sobre la extensión del territorio es más declamatoria que real. Pero el territorio también constituye una noción jurídica, pues el ordenamiento de los Estados suele establecer los límites territoriales o funcionales (buques de bandera en aguas internacionales, embajadas, etc.) en los que ejerce su poder soberano, bien que estas declaraciones necesitan del apoyo de los demás sujetos del derecho internacional, a través del reconocimiento o de los tratados de límites, relaciones diplomáticas, derecho del mar, etc.
La Nación, por sí, no constituye un Estado, como tampoco lo es un territorio sin una comunidad nacional que registre lazos que mantenga su unidad. Es posible invocar que, durante algunos períodos, se designaron como estados a territorios construidos sobre la base de decisiones políticas sin considerar a los conjuntos nacionales que los poblaban. Pero también es claramente demostrable la fragilidad que exhibieran esas uniones impuestas por decisiones de gabinete, que muchas veces concluyeron con guerras sangrientas, como lo prueba una mínima revisión de las sentencias del Tribunal Internacional para la ex - Yugoslavia.
Expresa María Angélica Gelli que "...el término Nación no designa, estrictamente, un concepto jurídico. Remite a una realidad histórico sociológica que se define por contraposición a la extranjería y que está muy relacionada, especialmente en América, con los procesos de independencia y búsqueda de la identidad"(19). En tal sentido, el procurador general de la Nación tuvo oportunidad de sostener en la causa "Carrizo Coito, Sergio v. Dirección Nacional de Migraciones"(20), acerca de que "...La Nación Argentina —en cuanto integrado conjunto humano— está entrañable e inseparablemente unida, por mandato de su historia a la República Argentina — en cuanto estilo de vida— con sus propios valores, simbolizados por la Constitución Nacional y los derechos por ella protegidos"(21).
La causa formal del Estado es su soberanía. Este atributo, entendido en los términos razonables con que hoy debe interpretarse —a la luz de los procesos de integración regional y de globalización económica, social y hasta jurídica— permite diferenciar al Estado de otras organizaciones que invocan gozar de un territorio y de una población sobre los que ejercer su poder (como ocurre en nuestro caso con los Estados provinciales), pero no pueden decidir su organización en forma soberana, sino en los términos de los pactos que establecieron su integración a un Estado nacional (arts. 5º y 121 de la Constitución Argentina).
El poder constituye el motor que provoca la organización del Estado y se transforma así en su causa eficiente. Algunos sostienen que esta causa eficiente es la organización o el gobierno, pero es claro que la organización y el gobierno no son más que el resultado del ejercicio del poder, es decir de una potestad que se impone y subordina a quienes se someten a ella.
En este orden de ideas, debería recordarse que Linares hubo de señalar, con acierto, que el poder o autoridad no es puramente jurídico, pues también deben considerarse la autoridad moral que implican por sí las instituciones, la voluntad ciudadana congruente, y otros aspectos que coadyuvan al logro de la organización político-social del Estado(22).
Por último, según se verá más adelante, la causa final del Estado está constituida por el interés general, el bien común de la población o la realización de los sujetos que habitan su territorio.
II. LOS FINES DEL ESTADO
También el tema del epígrafe ha generado profundas discusiones en los estudios de filósofos y políticos, habiéndose indicado que los fines del Estado son difíciles de determinar pues los Estados suelen perseguir fines distintos y que su resumen en fórmulas más o menos vagas, como el "bienestar general" o el "bien público temporal" no resultan útiles pues puede insuflárseles cualquier contenido concreto(23).
Es posible reconocer que la finalidad de la sociedad política, en tanto concreción de una naturaleza del hombre (como animal político), debería guardar relación con la realización de las potencias conjuntas e individuales de sus integrantes, en una armonía que conciba al bien de la generalidad como superior al bien individual, pero que no soslaye la dignidad de la persona humana, en la que reside la propia esencia del tejido social que precede a la organización política.
Santo Tomás sostiene en tal sentido que "...todos los que integran alguna comunidad se relacionan con la misma, del mismo modo que las partes con el todo; y como la parte, en cuanto tal, es del todo, de ahí se sigue también que cualquier bien de la parte es ordenable al bien del todo... Y así el acto de cualquier virtud puede pertenecer a la justicia en cuanto que ésta ordena al hombre al bien común. Y en este sentido se llama a la justicia virtud general. Y puesto que a la ley pertenece ordenar al bien común... (1-2 q.90, a.1), de ahí que se siga que tal justicia, denominada general en el sentido expresado, se llame justicia legal, es decir, porque por medio de ella el hombre concuerda con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien"(24).
Al respecto, debe admitirse que el objetivo final de la sociedad política es mejorar las condiciones de la propia vida humana, a través de la consecución del bien común del pueblo, de tal modo que cada persona individual, no sólo una clase sino la totalidad (pues no podría pretenderse con justicia el beneficio de una mayoría o una minoría sobre el escarnio de otros) pueda alcanzar verdaderamente "...una medida de independencia adecuada a la existencia civilizada y a la dignidad correspondiente a los tiempos que corren, que se asegura simultáneamente por las garantías económicas de trabajo y propiedad, derechos políticos, virtudes cívicas y el cultivo del espíritu"(25).
A partir de las premisas antes expuestas, cabe concluir que en el Estado existe un fin único y excluyente, que es el bien común, que se convierte en su causa causarum que justifica su poder y constituye uno (y no el único) de los factores para establecer los límites y alcances de sus potestades, pues beneficia en común a todos los hombres que se colocan bajo su poder(26)o, en otros términos, que, en el contexto de las causas aristotélicas, corresponde ubicar al bien común — generado a partir de la interacción social de los individuos que realiza la sociabilidad natural— como causa final del Estado, que legitima el ejercicio del poder vicarial que el pueblo atribuye a su gobierno.
Suele indicarse que es difícil desechar al postulado abstracto del bien común como causa final del Estado, pero que nadie devela ni puede aseverar su contenido concreto en una organización política determinada en un tiempo dado, de modo que aquel aserto sobre la finalidad del Estado se vuelve un dogma teórico(27).
Esta objeción esconde, en realidad, un cuestionamiento a la naturaleza misma de la ciencia política y aún de la ciencia del derecho y a sus modos de conocer la realidad, pues se pretende una respuesta objetiva del contenido del bien común como si se tratara de una verdad matemática o comprobable con la experiencia y sujetable a principios de inducción o deducción. Contrariamente, aceptado que la aproximación a la verdad en las ciencias morales y, en particular en el derecho, sólo puede hacerse a partir de una metodología dialéctica, puede advertirse que la aproximación al bien común no es tan costosa, ni su predicación tan abstracta como se postula.
En este sentido, en muchos aspectos el bien común de un pueblo se presenta como evidente. Así, la conservación de la salud de su población, su educación, el respeto de los valores espirituales de sus miembros, el respeto por los mayores, el auxilio a los desprotegidos, la solidaridad social, entre otros, constituyen sin duda elementos integrativos del bien común, que por ello califican al fin del Estado. También lo es que otras valoraciones presentan contornos más difíciles de discernir, como en los casos de la fijación de jerarquías entre valores tales como la seguridad y la intimidad; el trabajo y las garantías laborales de seguridad y dignidad; el desarrollo
industrial y el cuidado del ambiente; la preservación de riesgos sociales y las garantías de los ciudadanos. Sin embargo, la dificultad que en estos casos puede presentar la concreción del bien común o general no empalidece aquella definición general, que sirve de norte y, por el contrario, sólo nos invita a un más arduo trabajo de estudio de las realidades sociales.
Es cierto, pues, que la aproximación al bien común no podrá obtenerse una definición absoluta y de aplicación universal y permanente, pero no lo es menos que ello sucede con todas las afirmaciones del conocimiento de las ciencias sociales, a las que normalmente se llegan por la dialéctica, debiendo admitirse que ha de empezarse con los hechos que son más simples —como en una metodología cartesiana—, sin olvidar que los hechos pueden ser conocidos de dos modos, es decir, relativamente a nosotros, o en absoluto y que debemos comenzar con los hechos que nos son conocidos, es decir, relativamente(28).
Por otra parte, no sería posible soslayar que, aún en las bases del positivismo se sostiene que la política, como arte de gobernar, es decir, la actividad que consiste en regular la conducta social de los hombres, está en función de la voluntad y, por tanto, presupone consciente o inconscientemente unos valores cuya realización es el objetivo de esta actividad y que es inevitable presuponer un fin último dentro del proceso racional que relaciona medios con fines, pues sin ese presupuesto es imposible interpretar que la relación de causa a efecto es la misma que existe de medios a fines(29).
La aproximación dialéctica al concepto de "bien común" protege, con la sabiduría propia de la filosofía práctica, del anhelo de dar respuestas matemáticas a las ciencias sociales; de la idea de diferir el valor o disvalor esencial de algunas conductas al capricho del gobernante de turno o al mero consenso de las mayorías y aún de la pretensión de arribar a un concepto concluso y definitivo al que corresponda asimilar todo futuro del hombre y de la sociedad política. Es que deberá reconocerse que el bien común es un concepto in fieri que sólo permitirá una aproximación gradual, en permanente cambio y profundización, de modo que se transforme en herramienta para la dirección de la vida política, signada por las modificaciones en el reconocimiento de la dignidad humana.
No obstante lo expuesto, será preciso recordar que esta aproximación cuasi "filosófica" a la idea de los fines del Estado debe ser complementada, en nuestro espacio de estudio, por un acercamiento jurídico, considerando cómo se concreta el fin del Estado en su relación con el derecho. Porque si hemos de aceptar que el Estado procura el logro del bien común y que tiene la potestad de generar el orden jurídico —bien que con arreglo a principios del derecho comúnmente aceptados—, será necesario concluir que el Estado no sólo estará sometido a su derecho, en términos de autorregulación o autovinculación, sino como condición de la legitimidad del ejercicio de sus potestades y prerrogativas.
Así, el Estado no sólo estará sometido al derecho, sino que tiene el deber de realizarlo, de hacerlo efectivo, de ponerlo en práctica en sus relaciones con los ciudadanos y en las de éstos entre sí. Tal postulado es presupuesto de las potestades que el mismo ordenamiento jurídico reconoce al gobierno, según habremos de verlo más adelante. Porque si se admitiera que un gobierno está facultado para defraudar y subvertir el orden jurídico del que nacen sus potestades, toda la construcción jurídico-político estatal se desbarataría. En este sentido, aquella idea de Alejandro Nieto(30)según la cual en el principio hay una potestad y un ordenamiento debería ser completada por otra: desde entonces, las autoridades tienen la misión de realizar el ordenamiento. Ello no significa desconocer la facultad de modificar el orden jurídico, pues hacerlo no será otra cosa que cumplirlo, justamente en el ámbito regulatorio en que se disciplina el modo de concretar esa modificación, que será legítima en la medida que se adecue a las normas superiores y a aquellos principios generales del derecho comúnmente aceptados.
1. Los fines del Estado y los medios en el ejercicio del poder. El sometimiento del poder al derecho
La referencia que se realiza al Estado viene calificada por ser éste el depositario del poder, traducido en el ámbito del derecho como la titularidad del monopolio de la violencia legítima.
Según Foucault el poder es la multiplicidad de las fuerzas inmanentes y propias del dominio en que se ejercen y que son constitutivas de una organización; el juego que por medio de luchas
incesantes las transforma, las refuerza, las invierte(31). De allí que no podrían transitarse estos caminos sin recordar que sólo puede hablarse de poder, en sentido verdadero, cuando se dan dos elementos, a saber: energías reales que puedan cambiar la realidad de las cosas, determinar sus estados y recíprocas relaciones y que sujeten a las personas y, de otro lado, una conciencia que esté dentro de esas energías, que las ponga al servicio de una finalidad y que, en consecuencia, se constituya en una acción que genere una responsabilidad doble, por la finalidad y por el modo de su ejercicio(32). Por ello, ante la dificultad de asir las formas de expresión del poder, que ha constituido fuente de los desvelos de los autores modernos(33), vale presentarlo como relacionado con la finalidad y ponerlo en quien coordine el esfuerzo colectivo hacia una meta común(34).
La determinación del fin del Estado conduce, desde esta última perspectiva y de modo inmediato e inequívoco, a ponderar la forma del ejercicio del poder por el gobierno según la utilidad y eficacia de la gestión producida o en curso para la obtención de aquella finalidad. Se trata, en suma, de un problema de racionalización, entendida como adecuación de los medios para el logro de los fines.
En este sentido, todos los tipos de Estado llevan el signo de lo instrumental y, en rigor, son una conjunción de medios que se consideran aptos para obtener el logro de ciertos objetivos comunitarios, al punto que pierden legitimidad cuando estos fines se convierten en históricamente obsoletos(35)o suponen una agresión a la dignidad humana.
La ciencia política ha presentado dos respuestas notoriamente diversas a este problema de adecuación de medios y fines. Por una parte, Maquiavelo ha postulado la racionalización técnica, según la cual el fin justifica los medios y la política se transforma en el arte de conquistar y mantener el poder. Por la otra, desde Sócrates y Aristóteles y a través de toda la tradición cristiana, se ha considerado la racionalización moral como un sistema en el cual los medios sólo serán admisibles si son lícitos, moralmente aceptables, proporcionados y adecuados a aquellos fines.
No es dudoso que la más somera visión de la realidad de nuestros tiempos obliga a concluir que campea la racionalización técnica del poder, pero tampoco lo es que ella representa un éxito sólo para el príncipe y no para la Nación del príncipe, transformándose generalmente en una victoria efímera(36), como tampoco podría dudarse que en su postulación no existe una verdadera consideración de los fines del conjunto social, sino de los que postula el gobernante para sí, pues normalmente este termina arrogándose el derecho de determinar el contenido de aquellos fines(37).
Pero tampoco pueden desconocerse los claros signos de agotamiento de esta postulación. A partir de las atrocidades constatadas en el desarrollo de la segunda guerra mundial(38), va surgiendo con inusitado vigor la idea de admitir que la historia sólo puede construirse considerando también el relato de los vencidos y oprimidos; que, aún a falta de un ordenamiento positivo explícito, el estado de derecho implica el sometimiento del poder a la razón y que el derecho es justamente uno de los instrumentos más eficaces de racionalización del poder, pero no de una racionalidad formal sino material, que abra el concepto de lo justo hacia una racionalidad de fines últimos y valores materiales sin que ello suponga el abandono de la previsibilidad y certeza(39).
Tengo bien en claro las objeciones de Alejandro Nieto sobre la enseñanza del Derecho Administrativo, en cuanto denuncia que suponen la inocencia de creer que el poder habrá de someterse al derecho, cuando la experiencia demuestra que ello es una utopía. Sin embargo, no puedo dejar de considerar que únicamente proponiendo y volviendo a postular la necesidad de esta sujeción a las leyes y los principios jurídicos del poder, y concretándola en cada pequeña ocasión que sea realizable, será posible escalar en la defensa de la dignidad humana.
2. La personalidad jurídica del Estado
El tema de la personalidad jurídica del Estado es una cuestión que también ha dividido y divide a la doctrina(40), aunque se ha aceptado que tal debate ha quedado superado y que ello debe predicarse especialmente a partir de los contenidos expresos de nuestro orden jurídico constitucional(41).
Sin embargo, el debate se ha trasladado hacia el destinatario de la asignación de esa personalidad, pues mientras algunos autores se afirman en la existencia de una única personalidad estatal que supera las funciones que desarrolla el gobierno(42), otros sostienen que la verdadera personalidad jurídica debe atribuirse a la Administración Pública y no al Estado(43).
Julio Comadira ha indicado que la atribución de personalidad al Estado explica acabadamente la continuidad de éste a través de los distintos gobiernos, fundamenta las relaciones patrimoniales y asegura las bases y la permanencia de su responsabilidad patrimonial frente a los ciudadanos, justifica y explica las relaciones jurídico administrativas y posibilita que el Estado pueda estar en juicio(44).
Más allá de cualquier divergencia doctrinaria, lo cierto es que esta segunda cuestión ha sido igualmente zanjada en nuestro derecho positivo, pues el art. 33 del Código Civil declara que el Estado, las provincias, las municipalidades, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica son personas jurídicas y de carácter público, diferenciándose de las personas jurídicas de carácter privado, que también se enumeran allí.
La atribución de personalidad al Estado venía asociada, tiempo atrás, a su intervención en el contexto de las naciones. Allí se alude al Estado como sujeto del derecho internacional público y, con base en el principio pars in parem imperium non habet se señala que un Estado no está sujeto, por ejemplo, a la jurisdicción de los jueces de otro, cuando actúa en su condición de tal, esto es: ejerciendo su poder o iure imperii, aunque se reconoce también que esa "inmunidad soberana" no alcanza a los actos que el Estado realiza cuando actúa en el ámbito de las relaciones comerciales y "como persona de derecho común", sin ejercer el poder que lo caracteriza, interviniendo en el comercio, en actos comúnmente denominados iure gestionis.
La existencia de esta clasificación surgida del derecho internacional público y que se relaciona con el principio de inmunidad soberana de las naciones, llevó a alguna antigua doctrina a considerar que había en el Estado dos personalidades, una de ellas propia del derecho público — en la que era titular de la inmunidad propia de la soberanía— y otra de derecho privado —en la que se desenvolvía con los mismos alcances que los demás sujetos del derecho—. Este criterio fue ampliamente rechazado y se aclaró suficientemente que el Estado tiene una sola personalidad(45), de derecho público, sea que realice actividades en ejercicio de su poder de imperio o de naturaleza comercial. Esa única personalidad está dotada de inmunidad jurisdiccional, a la que el propio estado puede renunciar en los casos de actuación que no implique el ejercicio de su poder soberano(46).
La existencia de una única personalidad estatal no impide que su actuación concreta pueda estar sujeta a principios y regímenes diversos, según la naturaleza de su actividad y los contenidos del propio ordenamiento al que se somete. Así, por ejemplo, la Ley de Sociedades del Estado (20.705), en su art. 6º excluye a estas personas jurídicas —de capital exclusivamente estatal— del régimen de regulación de las contrataciones administrativas y de la ley de procedimientos administrativos, para asegurarles su regulación por normas de derecho privado, de modo que les permita una actuación en el campo del derecho comercial, más expeditiva y correlativa a la de otros entes con los que podría competir. No por ello dejan estas sociedades de ser personas públicas. Sólo se trata de establecer a su respecto un régimen jurídico especial de regulación.
3. Estado, sociedad y gobierno
El hombre es un ser naturalmente social, esa misma condición lo lleva a reunirse con otros para integrar comunidades. Pero esas comunidades necesitan organizarse para el logro de los fines comunitarios(47), naciendo así la exigencia de un orden que lleva a la política y que ha permitido definir al hombre como un animal político(48).
La relación entre individuo, sociedad y estado aparece así como una relación de causa a efecto, porque el hombre tiende a vivir en comunidades y éstas necesitan una cierta organización, extremo que reclama una fuente de poder, y ese "...centro de poder se encarna en el Estado. Así, en el encadenamiento que se da entre individuo, sociedad y Estado, este último representa la culminación de la forma organizada de vida... Esta circunstancia determina la necesidad del Estado"(49), por ello se indica que es una "sociedad necesaria".
No obstante ese origen común, otra de las manifestaciones más claras de la modernidad puede verse en la escisión de los conceptos de Estado, sociedad y gobierno. No es que estos términos
hubieran constituido alguna vez significaciones unívocas, pues aquella derivación lógica de la naturaleza humana no significa su asimilación, sólo se intenta advertir que en nuestra época se han puesto más en evidencia las diferencias que los califican y separan.
Mientras el Estado constituye una organización indispensable para el logro de los fines abstractos de la comunidad organizada soberanamente sobre un territorio —y por ello suele hablarse de un sujeto de existencia necesaria—, el gobierno sólo es el ocasional titular vicarial (pues lo ejerce en nombre del pueblo) del poder. Esa relación vicarial es especialmente fuerte y tiene su manifestación más concreta en la sujeción del gobierno al orden jurídico (sea que se exprese a través de la sujeción del legislador a la Constitución, o del Administrador a la ley, o de la jurisdicción a ambas, con ciertas particularidades que se verán más adelante). Los arts. 97 y 103.1 de la Constitución Española de 1978 son una clara expresión de la extensión del gobierno y su sujeción a la ley y a los intereses generales de la sociedad.
La distinción entre sociedad, gobierno y Estado ha venido acentuándose en los últimos tiempos. Es curioso advertir cómo el orden jurídico ha admitido el avance de esta escisión en la legitimación para la defensa de los intereses sociales. Así, mientras hace cincuenta años se sostenía que era el gobierno el verdadero representante de los intereses de la sociedad, hoy los conflictos entre intereses generales han llevado a admitir, incluso en la letra constitucional, la aptitud de funcionarios especiales (Defensor del Pueblo, Ministerio Público) o de entes no gubernamentales (asociaciones de defensa de derechos de incidencia colectiva), que algunas veces parecieran tener mucha menor "representatividad democrática" que el gobierno, para la defensa de intereses sociales o de sector. Este extremo ha llevado muchas veces a los jueces a tansformarse en verdaderos mediadores de conflictos sociales que reemplazan al gobierno en las funciones que parecían específicas de sus ramas ejecutiva y legislativa.
III. LAS FORMAS DEL ESTADO. TRANSFORMACIONES DEL ESTADO
Existe también una diferencia sustancial entre las formas del Estado y las formas del gobierno. Las primeras tienden a considerar la ubicación de los centros de ejercicio del poder —de lo que nos ocuparemos en el capítulo atinente a la organización política argentina— o bien la modalidad con que el Estado ha de modelar su conducta para la consecución de sus fines y, de algún modo, la predeterminación de esta teleología.
En cuanto a este último punto de vista, es posible hablar del Estado gendarme, surgido a partir de los comienzos de la Revolución Industrial —cuyas finalidades estaban dadas por asegurar la libertad de los individuos, interviniendo exclusivamente en materias de seguridad, salubridad y moralidad públicas—.
Terminada la primera guerra mundial, y con mayor razón luego de la segunda, surgió una nueva filosofía para la forma estatal. Según ella, el Estado no sólo debía atender a la seguridad, salubridad y moralidad, sino que le correspondía interesarse por el bienestar económico y social de los ciudadanos. Apareció así el llamado "Estado de bienestar" o welfare state.
Algunos sostienen que a partir de las últimas dos décadas del siglo XX, esta forma del Estado dio paso a una nueva transformación, que se concretó en el achicamiento de las organizaciones estatales, la privatización de servicios esenciales y la denunciada huida del derecho público hacia formas de derecho privado. En las Primeras Jornadas Internacionales sobre Regulación Económica e Iniciativa Privada, realizadas por la Universidad Austral el 13 de septiembre de 1993, el Dr. Gaspar Ariño Ortiz tuvo ocasión de señalar que: "Frente al entusiasmo con que hace 50 años se iniciaba la gran expansión, la gran confianza en el Estado moderno; frente al cúmulo de tareas, de misiones, de empresas, de funciones, que se le asignaban al Estado en la Segunda Post Guerra Mundial, hoy asistimos a un movimiento crítico durísimo, amplio, diversificado, hasta diría que casi universal. No hay un solo país, en donde no se replantee en estos momentos el papel del Estado en relación con la sociedad"(50).
En este mismo contexto, Raymonde Barre(51), cuya condición de ex-Primer Ministro de la República Francesa y Vicepresidente de la Comunidad Europea exime de mayores comentarios, ha explicado que la reflexión económica que se produjo hacia finales de la década del setenta llevó a enfatizar tres elementos esenciales de la vida económica: 1) El primero de ellos consistió en el
redescubrimiento de la importancia del papel de la oferta en la economía, porque cuando comienzan a evidenciarse períodos de estancamiento en los productos brutos nacionales se empieza a prestar atención a los factores de la oferta, de la producción; 2) el segundo elemento es el "reencuentro de los límites de la intervención del Estado, del Estado bienhechor" que se hicieron presentes cuando hubo que preocuparse por los factores productivos más que por los factores distributivos. Señala, en este aspecto, el ex primer ministro francés que "el redescubrimiento de los límites de la intervención estatal ha llevado a ese cambio de clima intelectual que condujo al proceso de privatizaciones"; 3) El tercer elemento fue el descubrimiento de la importancia de la flexibilidad, relacionado tanto al crecimiento de la economía como con el ajusta más rápido en la balanza de pagos, que condujo a fenómenos de desreglamentación, desregulación y de privatización
Más tarde, la crisis económica de la primera década del siglo XXI puso en vilo toda esta nueva reforma y parecieran surgir nuevas formas estatales diversificadas, algunas de ellas refuerzan la idea del achicamiento estatal, mientras que otras renuevan la anterior forma del welfare state y proponen un retorno a los anteriores principios, destacando que la mera invocación del "progreso" no constituye por sí una bandera que pueda enarbolarse válidamente, cuando se integra a sus costos el desprecio por el valor de muchas vidas humanas, las casualties de la supuesta evolución(52).
IV. LAS FORMAS DE GOBIERNO. LAS FORMAS DEMOCRÁTICA, REPRESENTATIVA Y REPUBLICANA
De modo paralelo a estas formas estatales y sus transformaciones, deben considerarse las formas de gobierno. Un primer acercamiento a éstas aparece ya mencionada por Platón en sus especies, a saber: La monarquía, la aristocracia y la democracia, como formas puras; y la dictadura, la oligarquía y la demagogia, como formas desvirtuadas. Más tarde, la filosofía de la ilustración —en especial desde Montesquieu— permitió distinguir entre la forma de gobierno monárquica y la republicana, aunque la experiencia inglesa —desde Oliver Cromwell— había anticipado sistemas mixtos, que derivarían más tarde en las monarquías constitucionales.
La Constitución Argentina, en su art. 1º establece que la Nación adopta para su gobierno la forma representativa, republicana. La primera parte de esta declaración supone en primer término que, según lo expuesto en su art. 22, el pueblo no delibera ni gobierna, sino a través de sus representantes. En dicha fórmula está implícita la adscripción al sistema democrático de elección de autoridades.
Se ha dicho, con acierto, que la elección de esta forma de gobierno presupone el reconocimiento de la titularidad del poder en la sociedad, desde las teorías de Francisco de Vittoria, viene asociada a la forma democrática y tiene entre sus características: la soberanía popular, la periodicidad en el ejercicio de la función pública, la responsabilidad de los funcionarios públicos, la igualdad ante la ley y la publicidad de los actos de gobierno(53).
La doctrina constitucional ha coincidido en que el sistema representativo presupone la forma democrática de gobierno y que las democracias pueden establecerse en forma directa o pura, o en forma indirecta o representativa. A partir de 1994, el principio democrático se vio seriamente fortalecido con la incorporación del actual art. 37 de la Ley Fundamental, que garantiza el pleno ejercicio de derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia y el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio, así como la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios que habrá de garantizarse por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
La reforma constitucional de 1994 mantuvo la forma representativa, aunque concibió algunos vínculos con la democracia directa, en la regulación de la consulta popular —vinculante o no vinculante—, las audiencias públicas y otras instituciones o procedimientos(54)De allí que resulte conveniente armonizar el alcance del art. 22 de la Ley Fundamental con lo prescripto en los arts. 39 y 40 incorporados luego de 1994, que reconocen el derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley en la Cámara de Diputados, con los límites allí previstos, y la facultad de someter a consulta popular, con carácter vinculante, un proyecto de ley(55).
En cuanto al sistema republicano, normalmente su mención considera dos especies, a saber: a) Que los asuntos de la Nación son públicos (res publica), base sobre la cual se asienta la transparencia en el ejercicio de las funciones de gobierno y b) Que el gobierno se ejerce a través del sistema de frenos y contrapesos derivado de la división de funciones del poder del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial).
El valor de la primera de estas dos sub-especies del principio republicano no debe subestimarse. Una de las claves de tal sistema de gobierno es la sujeción del poder a la ley y los controles que pueden ejercerse sobre las decisiones del gobierno, controles que operan en el seno mismo de la organización (intra-poder) o aún fuera de ella (extra-poder) como el que ejercen los ciudadanos a través de las acciones judiciales. Pero para que esos controles sean posibles, es imprescindible que los actos de gobierno sean públicos y que los ciudadanos puedan tener acceso a ellos(56).
El sistema republicano ha sido, desde sus orígenes, una respuesta institucional para el combate a la corrupción. Es preciso recordar que la corrupción —en cualquier tiempo y en todas sus expresiones— no fue ni es otra cosa que un abuso de poder, pues significa, en síntesis, adueñarse del principio de legalidad y de la prioridad del interés público, sustituyéndolos por el beneficio personal, de una clase o categoría de personas. Los filósofos y pensadores políticos del siglo XVIII que causaron el Estado constitucional moderno, a partir de algunas señales de la República de Platón o de la Política de Aristóteles, acudieron a la división de funciones republicana como una defensa sistémica o institucional contra la corrupción y el abuso de poder y para la defensa de las libertades individuales(57). Pero la respuesta política que significó el principio republicano no impidió que la corrupción siguiera manifestándose, en los intersticios de la organización.
La separación o división de poderes no fue concebida como pauta científica que facilite la gobernabilidad de los Estados, sino como medio de asegurar la libertad de los ciudadanos ante el exceso o abuso de poder, finalidad que debe privilegiarse frente a las demás que, obviamente, presenta en la organización institucional(58). El criterio es plenamente predicable respecto de la Constitución de la Nación Argentina que, según el informe de la Comisión de Negocios Constitucionales al pleno de la Convención Constituyente de 1853, concebía un gobierno "dividido en los ramos que la experiencia aconseja", aludiendo expresamente a que ello supone concebir un fructífero poder judicial que "...fuerte en la opinión que conquiste en el país, desenvuelva en toda la esfera de su acción en servicio de los principios de justicia y de orden que necesitamos establecer tras tantos años de turbulencias y de irregularidad administrativa..."(59).
Este fundamento de la forma de gobierno republicana fue reconocido en la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha afirmado que la regla de la separación de poderes quedó instituida como una garantía de los derechos de la comunidad y no como prerrogativa del Estado frente a los particulares(60). La respuesta institucional republicana a la corrupción no fue sólo la división de poderes, sino la doctrina de los frenos y contrapesos y que, así, el sistema se transformó en un modelo de controles de poder desde el poder, que más adelante se consolidó con el reconocimiento de controles del poder ejercibles por los ciudadanos(61). En tal sentido, es notorio que los actos del presidente están sometidos al control del Congreso, que no sólo se ejerce a través de la facultad de entablarle "juicio político", sino también a través de la aprobación de las cuentas de los ejercicios, el control externo que ejerce la Auditoría General de la Nación, la convocatoria a los ministros a presentar informes y la obligación del jefe de Gabinete de informar al Congreso regularmente sobre la marcha de los negocios de la Nación.
Los actos del Poder Legislativo están sometidos al control del Poder Ejecutivo, que se concreta en la facultad de vetar las leyes que tiene el presidente de la Nación, bien que con el límite de la insistencia del Congreso para su sanción, extremo que deja en claro que la Constitución ha preferido al Poder Legislativo como expresión clara de la voluntad popular en orden a la declaración del derecho que regirá las conductas en el territorio de la República.
Por su parte, los actos del Poder Ejecutivo —en toda la estructura de la Administración— y del Poder Legislativo, están sujetos al control jurisdiccional, que recientemente ha alcanzado niveles especialmente importantes, a partir del reconocimiento de la facultad de los jueces de hacer control
de convencionalidad (sujeción de las normas a las previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica) y de constitucionalidad, resuelta en los fallos "Mill de Pereyra" y "Pereyra v. Ejército Argentino"(62).
A su vez, el Poder Judicial se encuentra sujeto al control del Congreso de la Nación, que se ejerce a través del juicio político a los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, o bien a través de la participación de representantes de los tres poderes en las decisiones sobre la promoción del jury de enjuiciamiento de los Magistrados en el Consejo de la Magistratura.
Esta estructura ideal del sistema republicano, con división de poderes y controles intra-poder ha quedado claramente superada por los tiempos, como bien denuncia Agustín Gordillo, porque el presidente suele ser formal o informalmente la cabeza visible del partido gobernante y dada la especial modalidad de gobierno de los partidos en nuestro país, de claro tinte caudillista; porque el Poder Ejecutivo cuenta con medios de publicidad insuperablemente mayores a los de los legisladores; porque ese Poder presenta la inmediatez de la resolución de los problemas como un recaudo indispensable para congeniar con los signos de los tiempos y ello se dice incompatible con el debate parlamentario; porque los jueces no asumen la responsabilidad que la Constitución les otorga y se ven aguijoneados por las presiones políticas o de facción(63).
Por lo demás, ha de admitirse que en la división de las funciones del poder, las atribuciones conferidas a la jurisdicción judicial, en particular en cuanto relacionadas con el control de las demás actividades estatales, están especialmente destinadas a combatir la corrupción, en tanto exceso de poder.
En lo que se refiere al régimen federal, más allá de lo que habrá de decirse más adelante, dígase por ahora que su proclamación supone reconocer otro tipo de limitaciones al poder del Estado federal, pues sus facultades son el resultado de una delegación de los titulares de los poderes originarios y residuales, los Estados Provinciales.
V. EL ESTADO DE DERECHO
La voz "estado de derecho" se atribuye al alemán Robert Von Mohl quien la utilizara (como Rechtstaat) en una obra publicada entre los años 1832 y 1834, según expusiera entre nosotros Legaz y Lacambra(64). Ese concepto tuvo diversas significaciones a lo largo del tiempo, desde la versión inicial, atravesando por el estado social de derecho y el positivismo jurídico hasta el estado de justicia al que se refiriera Werner Goldschmidt y fuera reclamado por toda la doctrina alemana más reciente(65).
La concepción cristiana del estado de derecho ha sido explicitada en los documentos de la Iglesia desde mucho antes de la revolución francesa, como han aclarado puntualmente los autores(66). Uno de los puntos centrales de la filosofía política medieval fue la subordinación del príncipe a la ley, extremo que no se reducía a una mera enunciación abstracta y de inexistente aplicación práctica, de acuerdo al principio enunciado por Bracton: "El rey no debe estar subordinado a ningún hombre sino a Dios y a la ley, ya que es la ley la que hace al rey"(67), afirmación cuya verdadera comprensión requiere tener en cuenta que la ley sólo podrá considerarse tal en tanto derivación razonada de la ley eterna y concreción del derecho natural por sindéresis. Así, la dignidad y la libertad del hombre, que el mismo Jellinek sitúa como fundamento último de todas las declaraciones de derechos(68), pareciera hoy trascender los textos del derecho positivo, pues la evolución jurídica, especialmente en el campo de las relaciones internacionales en los últimos veinte años, viene dando muestras claras de la insuficiencia del positivismo, en particular ante el reconocimiento del valor de los principios generales del derecho y los crímenes que supone la agresión a los elementos básicos del derecho de gentes, aún a falta de normas explícitas para regular las situaciones jurídicas.
Podrá decirse que algunos ordenamientos positivos convocan a los principios generales del derecho como fuente normativa(69), pero no podrá soslayarse que esa convocatoria constituye un reenvío tan amplio y susceptible de evolución que es difícil conciliarlo con la idea de autosuficiencia del orden jurídico positivo.
No obstante, parece claro que durante los pasados doscientos años, pero con mucha mayor evidencia en los últimos cuarenta, se viene asistiendo a una demanda cada vez más estricta de los súbditos, destinada a lograr el pleno sometimiento del ejercicio de las funciones del poder al derecho, de modo que se expresa no solamente en el reclamo del sufragio como sistema de selección de los gobernantes, sino en métodos que permitan el control permanente de la gestión de gobierno(70).
De este modo, un repaso de la evolución de esta relación permitirá distinguir dos regímenes políticos diversos, aquéllos en que el derecho es lo que quiere la voluntad del príncipe y los que postulan que los gobernantes deben actuar con sujeción a un ordenamiento jurídico que les es imperativo, a esto llamamos estado de derecho(71).
Sin ingresar a un debate de orígenes, innecesario hoy, entiéndase que en el fondo de la predicación del constitucionalismo existe la pretensión de argumentar que el ejercicio del poder resulta sometido a un control extrínseco, que lo valida y que asegura a los destinatarios la posibilidad de salvaguardar su persona y bienes de una fuerza abusiva e irrazonable que los someta indebidamente en nombre de un falso interés superior. Este control es justamente el derecho y corresponderá muchas veces al derecho administrativo la indicación de los principios, métodos y herramientas que permitirán su concreción.
Pero aún superando esta disquisición de tipo internacional, lo cierto es que la proclamación de una determinada forma de gobierno, en especial cuando se trata de una forma democrática y republicana, establece un vínculo de sujeción del poder a la ley que justifica la predicación de la existencia de un estado de derecho.
El constitucionalismo moderno agita frente a nosotros la noción de estado de derecho, como el mayor avance del hombre en el marco de la racionalización del poder. Con su singular profundidad, expresa Alberto Bianchi que "La Constitución es el fruto de la idea central que la anima: el sometimiento del gobierno a la ley. Este principio obra como presupuesto de cualquier Estado de derecho que es, en sí mismo, un Estado controlado desde adentro por sus propios órganos en recíproca interacción y desde afuera por la comunidad gobernada"(72).
Estado de Derecho —se expresa— es el estado constitucional, basado en la democracia y en el pluralismo. En coincidencia con el principio republicano, son sus bases la soberanía popular, la separación y distribución de los poderes, la limitación y control del poder, la posibilidad de alternancia en el mismo, la responsabilidad de los gobernantes, las libertades individuales en su contextualización con los derechos sociales, la creación del derecho con intervención de los gobernados(73).
En su momento, advertí que alguna doctrina sostiene que la soberanía del Estado depende de la legitimidad de origen y de ejercicio de su gobierno(74). La legitimidad de ejercicio del poder por un gobierno se halla condicionada por la sujeción del poder a la ley y a la justicia, extremo que sólo puede postularse frente a los ciudadanos si se les permite promover el control de los actos gubernativos cuando se agreden sus intereses, a través de acciones de legitimación individual frente a magistrados realmente independientes, que puedan declarar una voluntad estatal que se sobreponga a otras manifestaciones orgánicas del Estado(75).
Como estableciera John Marshall en "Marlbury vs. Madison": "La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección. El gobierno de los EE.UU. ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido... Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos; cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de ser funcionario del presidente para convertirse en funcionario de la ley; es responsable ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discreción los derechos adquiridos de otros"(76).
1. La forma de gobierno y el estado de derecho en la Constitución: declaración, derecho o garantía?
Parece importante recordar que la Constitución Nacional no es otra cosa que el pacto fundacional de la República(77)y que en ese marco declara, como premisas fundamentales, la adopción del sistema representativo, republicano y federal, frente a las provincias y a los ciudadanos. Se ha recordado que esta decisión se establece en el mismo art. 1º de la Ley Suprema de la Nación, que se incluye en el Título sobre Declaraciones, Derechos y Garantías.
Es importante tener en cuenta que las declaraciones de la Constitución, son autovinculaciones (es decir compromisos que resultan de las propias manifestaciones) del poder fundacional del Estado que generan correlativos derechos en las provincias y en los ciudadanos.
La enunciación de derechos, en cambio, parece destinada más bien a los ciudadanos, no siendo posible olvidar que se ha afirmado que el control de constitucionalidad es una garantía de los particulares contra el Estado, y no cabe su invocación por el propio Estado a su favor en contra de aquéllos(78).
La declaración de derechos se realiza en nuestro texto constitucional a partir de una cláusula genérica de libertad. En ese marco, las indicaciones constituyen, en cada caso, concreciones de aquella cláusula, pero también regulaciones al principio general de la libertad, pergeñadas para hacer posible su congruencia en la vida social, según se verá más adelante.
Pero, como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "La plenitud del estado de derecho... no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos. El verdadero valor del derecho, dice R. von Ihering, descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica... La función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho..."(79). Tal la función de las garantías constitucionales.
Las garantías constitucionales son aquellas instituciones que, contenidas en la Ley Fundamental de modo expreso o implícito, están destinadas a la salvaguarda de las declaraciones y los derechos constitucionales, esto es, del sistema constitucional(80).
Al decir de Joaquín V. González, las garantías son seguridades y promesas que ofrece la Constitución al pueblo argentino y a todos los hombres, de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por el pueblo mismo(81).
Al examinar las previsiones de una de las principales fuentes de nuestra Constitución, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "...la Constitución de los Estados Unidos sólo garantiza una forma republicana de gobierno. La Constitución Argentina garantiza dos cosas: una forma republicana de gobierno y el goce y ejercicio efectivo y regular de las instituciones. De suerte que si en Norteamérica solamente está obligado el gobierno federal a amparar a un Estado cuando su forma de gobierno ha sido invertida, en la República Argentina está obligado el gobierno federal a amparar a las provincias cuando la forma republicana ha sido corrompida, es decir, cuando ha sido interrumpido el ejercicio regular de las instituciones cuyo goce efectivo ella garantiza... Y es de toda evidencia que no puede ser de otro modo, ya que el sistema político adoptado y las garantías proclamadas en un estatuto, cuando no tienen en la práctica efectividad y realización ciertas, lejos de hacer la felicidad del pueblo, lo sumen en la desgracia y el oprobio"(82).
El estado de derecho no está explícitamente consignado en la Constitución Nacional. Sin embargo, es absolutamente evidente su carácter de declaración, derecho, y garantía implícito, pues es, sin dudas, la manifestación más pura de toda la economía de nuestra Ley Suprema, que se ilumina desde el "afianzar la justicia" de su preámbulo.
Ese estado de derecho, en cuanto adscripción al sistema de frenos y contrapesos para el control del poder, constituye una declaración; en cuanto autovinculación del poder del Estado frente a la Constitución y a la ley, constituye un derecho que se otorga a los ciudadanos y en cuanto expresión de límite del poder estatal y su sometimiento a un medio objetivo e imparcial de establecer la verdad y la juridicidad, constituye una garantía de los ciudadanos.