El principio de imputación necesaria en el delito de lavado de activos - Roberto Carlos Vilchez Limay_stamped (1).pdf

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* Miembro principal Miembro principal del del Taller Taller de de Dogmática Penal Dogmática Penal de de la la Universidad Nacional Universidad Nacional Mayor Mayor de de San San Marcos Marcos y y miembromiembro

del Taller de Derecho Procesal Penal “Florencio Mixán Mass” de la misma universidad, y asistente de cátedra de

Derecho Procesal Penal en esta casa

Derecho Procesal Penal en esta casa de estudios.de estudios.

R R E E S S U U M M E E N N MARCO NORMATIVO MARCO NORMATIVO •

• Constitución Política del Estado:Constitución Política del Estado: arts. 139 incs. 14arts. 139 incs. 14

y 15.

•

• Código Procesal Penal:Código Procesal Penal: arts. IX, 71, 158 inc. 3, 336 inc. arts. IX, 71, 158 inc. 3, 336 inc.

2, 349, 374 inc. 2, y 393 inc. 1.

•

• Decreto Legislativo Nº 1106:Decreto Legislativo Nº 1106:pássim.pássim.

PALABRAS CLAVE:

PALABRAS CLAVE:_{Principio de imputación necesaria /}_{Principio de imputación necesaria /}

Derecho de defensa / Lavado de activos / Delito fuente / Derecho de defensa / Lavado de activos / Delito fuente / Autonomía sustantiva / Autonomía procesal

Autonomía sustantiva / Autonomía procesal Fecha de envío:

Fecha de envío: 15/12/2016 15/12/2016 Fecha de aprobación:

Fecha de aprobación: 19/12/2016 19/12/2016

necesaria en el delito de lavado

de activos

A propósito del D. Leg Nº 1249

Roberto Carlos VILCHEZ LIMAY*

El autor sostiene que la reciente modi

El autor sostiene que la reciente modi ﬁ ﬁcación del lavado de activos (por el D. Leg.cación del lavado de activos (por el D. Leg.

N° 1249)

N° 1249) no le otono le otorga rga una autonuna autonomía pleomía plena, pues lona, pues los tipos ps tipos penales sigenales siguen ruen requirien-

equirien-do acreditar bienes de origen delictivo. En ese sentiequirien-do, subsiste la exigencia de que

do acreditar bienes de origen delictivo. En ese sentido, subsiste la exigencia de que

la imputación

la imputación ﬁ ﬁscal precise la procedencia delictiva del activo y de que el juez con-scal precise la procedencia delictiva del activo y de que el juez

con-dene solo si se ha demostrado dicha procedencia.

dene solo si se ha demostrado dicha procedencia.

I. Introducción I. Introducción

Es sumamente importante la perspectiva que

la sociedad y, principalmente, los diversos

operadores jurídicos deben de asumir sobre

una persona a quien se le atribuye la

realiza-ción de un hecho delictivo. En esa línea

ción de un hecho delictivo. En esa línea

pro- positiva,

positiva, es es menester menester resaltar resaltar el el comentariocomentario

que realiza Rosas Yataco, cuando indica que

a veces nuestra idiosincrasia no nos permite

ver al imputado como un sujeto de derecho.

Por el contrario, basta con la sola atribución

de haber cometido un delito cualquiera para

considerársele culpable o responsable penal

y desde allí merecer un trato casi siempre

indigno. Se olvidan que al imputado le asiste

el derecho de defensa. Se olvidan que el

imputado tiene el derecho a no declarar

con-tra sí mismo, e incluso puede

tra sí mismo, e incluso puede mentir. Pero esmentir. Pero es

peor

peor aun aun cuancuando do escuescuchamchamos os a a algún algún fun-

fun-cionario policial o judicial decir: “Este tiene

cionario policial o judicial decir: “Este tiene

aspecto de delincuente y, por tanto, debe ser

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tratado como tal”. Si luego de haber pasado por este vía crucis, se demuestra que el impu-tado era inocente y fue otro el que cometió el delito, ¿quién va a reponer la integridad moral y biopsíquica del que fuera imputado?, ¿quién responderá si el imputado perdió a su familia o su trabajo a raíz de la imputación hecha? De allí que resulta necesaria seriedad y capacidad profesional en la toma de deci-siones con relación al imputado, pues no se ha de olvidar nunca que le asiste una serie de derechos y que se debe respetar y cumplir con estos1_.

Ahora bien, es relevante señalar que la doc-trina mayoritaria considera que uno de los principales fines del proceso penal es la obtención de la “verdad”2_{, pero esto jamás}

podría ser asidero para pasar con salto de garrocha el cumplimiento de ciertas garan-tías procesales en el marco de un proceso penal, ni mucho menos, justiﬁcar la concul-cación de los derechos fundamentales del procesado, sin ningún juicio de ponderación, en los diversos estadios del proceso. Y si bien en la actualidad nos enmarcamos den-tro de una sociedad de riesgos, en la que el dinamismo económico y las nuevas formas de criminalidad se presentan, principalmente la delincuencia económica, en aras de com- batirla no se puede hacer mella de dichos

derechos que ostenta el imputado.

Debe tenerse claro que la criminalidad orga-nizada posee nuevos mecanismos para come-ter delitos, siendo uno de estos la realización del hecho delictivo de lavado de activos, por

lo que el Estado debe contar con las herra-mientas para combatirlo, a través de la uti-lización de técnicas especiales de investiga-ción, obtención de medios probatorios y su valoración en forma dinámica, trascendiendo las obsoletas concepciones que no pueden aplicarse ante la criminalidad moderna, pero siempre respetando los derechos y garan-tías que poseen todos los ciudadanos, y entre ellos, las personas que se encuentren investi-gadas o procesadas.

II. El principio de imputación nece-saria

Debemos comenzar indicando, que un prin-cipio debe ser entendido como lo explicaba Ronald Dworkin, esto es, como un estándar que ha de ser observado, no porque favo-rezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad3_{. Advirtiéndose que en el ámbito}

de su aplicación este debe ejecutarse como un mandato de optimización, es decir, que busca su realización de manera gradual y paulatina hasta lo máximo que sea posible; distinguiéndose de las reglas que son de apli-cación todo o nada.

En ese sentido, el principio de imputación necesaria o concreta, que tuvo su aparición jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la expedición de una reso-lución por parte del Tribunal Constitucional,

1 ROSAS YATACO, Jorge.Tratado de Derecho Procesal Penal. Análisis y desarrollo de las instituciones del nue-vo Código Procesal Penal. Volumen I, Instituto Pacíﬁco, Lima, 2013, p. 306.

2 Cuando el profesor argentino Maier, señala que el procedimiento judicial es, en gran medida, un método regu-lado jurídicamente, de investigación histórica, precisamente porque uno de sus ﬁnes, según veremos, consiste en el intento de averiguar la verdad acerca de una hipótesis histórica, positiva o negativa, que constituye el objeto del procedimiento. En: MAIER, Julio. B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, 1ª reimpresión,

Edito-res del Puerto, Buenos AiEdito-res, 1999, p. 844.

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en el caso Margarita Toledo4_{, debe ser}

entendido como un precepto que asegura la función que ostenta la Fiscalía de atribuir a un ser humano, un hecho delictivo, aseve-rando proposiciones empíricas relacionadas de manera insoslayable a la realización de todos los elementos del tipo penal descrito en alguna disposición jurídico penal prevista en el Código Penal o en alguna Ley Penal Especial.

En consonancia con lo afirmado líneas arriba, Mendoza Ayma indica que un concepto ope-rativo de la imputación concreta, sin mayor pretensión teórica, permite definirla como el deber de la carga que tiene el Ministerio Público de imputar a una persona natural, un hecho punible, afirmando proposiciones fác-ticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo penal. En efecto, el tipo penal es el referente normativo para la cons-trucción de proposiciones fácticas. Cada uno de los elementos del tipo exige su realización fáctica y esta es presentada en la imputación penal con proposiciones fácticas. Es necesa-rio reiterar que la afirmación de hechos no es discrecional sino que está vinculada a la aplicación de la ley a los hechos propuestos, por ello, es una imputación legal5_;

aprecián-dose de esta enunciación, que el principio de

imputación necesaria tiene dos componen-tes constitutivos, los cuales son un elemento empírico y un elemento jurídico.

En la misma línea de argumentación, Cas-tillo Alva asevera que el principio de impu-tación necesaria no solo debe cumplir con describir el hecho, la especíﬁca modalidad de conducta, o ante la pluralidad de impu-taciones o imputados, precisar cada uno de sus aportes, sino que debe necesariamente cumplir con establecer la distinción entre los autores que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional y los partíci- pes, cómplices o instigadores que lesionan el bien jurídico de modo accesorio6_.

Lo propuesto en las líneas precedentes, debe ser acompañado por una idea clara de cuál es el contenido esencial de este principio; así un sector de la doctrina, cuyo principal exponente es Reátegui Sánchez, considera que el principio de imputación necesaria o concreta responde a una trilogía de garantías constitucionales: motivación de las resolu-ciones, legalidad de la conducta y defensa del imputado7_{. Advirtiéndose de esta manera}

que alguna vulneración o infracción a estas garantías importan una lesión al principio de imputación necesaria.

4 STC Exp. N° 3390-2005-PHC/TC. Que en su fundamento jurídico N° 16, indica lo siguiente: “La necesidad de tutela surge del enunciado contenido en el artículo 2, inciso d) de la Norma Suprema, al disponer ‘Nadie será procesado, ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente caliﬁcado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (...)’. Por ello, es derecho de todo procesado el que co-nozca de manera expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tan-to más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentan-tos cuya presunta falsiﬁcación se investiga, per-manecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción, pero su determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica y la posterior pena a imponérseles”.

5 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “Imputación concreta. Aproximación razonable a la verdad”. En: Revista O ﬁcial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República. Año 4-5. Nº 6 y Nº 7. 2010/2011. Lima,

pp. 82-83.

6 CASTILLO ALVA, José Luis citado por: NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika, y LÓPEZ ESPINOZA, Reiser. Manual de litigación en delitos gubernamentales.

Tomo II, Ara Editores, Lima, 2011, pp. 66-67.

7 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Hábeas corpus y sistema penal. Especial mención al principio de imputación necesaria en el proceso penal. Idemsa, Lima, 2011, p. 66.

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Por la naturaleza y ﬁnes del presente trabajo, nos limitaremos en esta ocasión a desarrollar solo la última garantía enunciada, es decir, el derecho de defensa; sin desmedro de recono-cer la relevancia o importancia que ostentan las otras dos garantías constitucionales.

1. El derecho de defensa

Como forma de adentrarnos en este punto, convendría comenzar haciendo referencia en que el proceso penal es el único instrumento para actuar el Derecho Penal, al que han de someterse tanto el Estado como el ciuda-dano, quien no puede renunciar a las garan-tías jurisdiccionales para autoimponerse una pena sin pasar por el proceso. Frente al derecho a la acusación, al ejercicio de la acción en el proceso penal (derecho a obte-ner la tutela judicial efectiva) cuyos titulares

son las partes acusadoras, el ordenamiento jurídico inevitablemente ha de reconocer un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso, del acusado o del imputado, a obtener también la tutela efectiva por medio de una adecuada defensa, derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importan-tes, entre ellos, su libertad8_.

Desde esa perspectiva, y en consonancia con el principio de imputación concreta, Jauchen afirma que cualquier acto imputativo ini-cial que importe sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, instigador o encubridor de un delito es idóneo para la apertura en cabeza de dicha persona de la legitimación y facul-tades para ejercer todos los derechos consti-tucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal9_{. De estos}

derechos fundamentales del imputado, el derecho de defensa se constituye como uno de los principales.

En lo atinente a las referencias normativas que albergan el derecho de defensa, en nues-tro ordenamiento jurídico vigente, este se encuentra consagrado en la Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 139, incisos 14 y 1510_{; además, el Código Procesal}

Penal de 2004, en su Título Preliminar, en el artículo IX explica el contenido del derecho

8 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2007, p. 225.

9 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, p. 15.

10 Artículo 139.- Principios y derechos de la función jurisdiccional

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será infor-mada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse per-sonalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.

El principio de imputación necesa-ria asegura la función de la Fiscalía de atribuir un hecho delictivo, ase-verando proposiciones empíricas relacionadas a la realización de los elementos del tipo penal.

Comentario relevante del autor

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de defensa11_{, sobresaliendo como tal, el}

dere-cho a ser informado de los cargos, lo que se cristaliza como el principio de imputación necesaria, además de los derechos a ejercer su defensa material; a una representación legal efectiva (abogado particular o de oﬁ-cio); a contar con los medios adecuados para preparar su defensa; a contar con la

asisten-cia de un intérprete, entre otros.

Pero este derecho constitucional no solo tiene protección en la legislación interna sino que en la normativa internacional tam- bién se encuentra tutelado, por ejemplo, en el artículo 10 de La Declaración Universal

de Derechos Humanos, cuyo tenor literal es el siguiente: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determi-nación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”; asimismo, el Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, inciso 3), prevé el derecho de defensa12_{; de igual manera La}

Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos establece la protección de este derecho en su artículo 8, inciso 213_{. Pudiéndose}

cons-tatar que entre los derechos que implica el

11 Artículo IX.- Derecho de defensa

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comuni-que de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defen-sor de su elección o, en su caso, por un abogado de oﬁcio, desde que es citada o detenida por la autoridad. Tam- bién tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa

material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de aﬁnidad.

3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.

12 Artículo 14

(...)

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oﬁcio, gratuitamente, si careciere de medios suﬁcientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

13 Artículo 8: Garantías judiciales

(...)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legal-mente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-tías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

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derecho macro de defensa, sobresale el de ser informado en forma detallada sobre la acusación formulada contra el imputado.

1.1. El derecho a ser informado de la imputación

Debe reconocerse que el derecho a ser infor-mado de los cargos penales que se le atribu-yen al imputado, es una de las principales manifestaciones del derecho de defensa; por lo que es esencial saber cuál es el alcance de este.

Es de recibo lo que expone la doctrina internacional, en lo atinente al derecho de defensa, en el sentido de que sobre los dere-chos del imputado, el más importante es el derecho a ser oído conforme a ley; así Roxin, comentando y explicando el contenido de su legislación procesal penal, aﬁrma que de acuerdo a ello, “las decisiones judiciales solo pueden basarse en aquellos hechos y elemen-tos de prueba sobre los cuales se les haya ofrecido a las partes la oportunidad de tomar posición (BverfGE 6, 12; 7, 278; BGHSt 26, 332)”14_{. De lo que se desprende, que el}

procesado para que pueda contar con una defensa idónea (tanto técnica como material) debe conocer de forma clara y circunstan-ciada, el hecho delictivo que se le imputa.

En la doctrina procesal penal se encuentra bastante extendido que una de las principa-les conexiones que posee el derecho a ser informado de la acusación con el derecho de defensa es que permite diseñar la estrategia procesal, ﬁjar los puntos de contradicción y

alegar las tesis de inocencia o, en su defecto, de una pena atenuada15_.

Asimismo, como anota la doctrina, existe cierta disquisición conceptual entre el dere-cho que se posee cuando lo detienen a uno con el derecho que se ostenta en todo el devenir del proceso penal; así Jauchen cuando aﬁrma que es preciso liminarmente hacer la salve-dad de que no debe confundirse este dere-cho, que se tiene en el momento mismo de la detención, con el que en virtud del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio se tiene con posterioridad, en ulteriores etapas del proceso, según el cual debe hacérsele saber siempre al imputado la comunicación previa y detallada de los hechos que se le atribuyen. Esta última es imperativa, ya por primera vez, al momento en que se pretenda tomársele declaración del imputado; luego, en oportunidad en que el órgano requirente oficial o particular introduzca la concreta acusación con posterioridad a la etapa inves-tigativa solicitando la elevación a juicio16_.

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo estable-cido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

14 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana, de Gabriela E. Córdova y Daniel

R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124.

15 CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Temas penales en la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008 . Fondo Editorial de la PUCP, 2009, p. 201.

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Advirtiéndose un argumento a minore ad maius, en el sentido de que si se tiene derecho

a saber qué cargos son los que se le atribuyen a uno en el momento de su detención, con mayor razón se deberá exigir que se deta-lle, al menos posibilísticamente, cuáles son los cargos que se le imputan a una persona en todo el ínterin del proceso, entiéndase desde la fase de investigación preparatoria, pasando por la etapa intermedia, hasta llegar al juicio oral –sabiendo que en este último estadio, existe aun la posibilidad que el ﬁscal pueda plantear una acusación complementa-ria, en la que se introduzca un hecho o cir-cunstancia nueva que trae como consecuen-cia una variación en la caliﬁcación jurídica del hecho imputado (conforme lo regula el artículo 374, inciso 2, del CPP de 2004)–. En consonancia con lo señalado líneas arriba, Neyra Flores concluye que el derecho a ser informado de la imputación se proyecta respecto del hecho punible del que se le con-sidera autor con todas sus circunstancias y de los derechos que le asisten. Es decir, el sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigaciones o desde que se entera de ellas, así como se le informan sus derechos al cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a guardar silencio, a contar con su abogado defensor, etc.17_.

En el escenario actual, en el que las cau-sas penales toman un grado de relevancia que encienden pasiones en las discusiones sobre sus ﬁnes, el profesor Bacigalupo indica que con frecuencia se sostiene que un pro-ceso penal orientado exclusivamente a la

protección del inocente puede reducir de una manera intolerable la eficiencia del Dere-cho Penal, acompañando este discurso de una exaltación de los derechos de la víctima o de la necesidad de seguridad de la socie-dad. Sobre todo en las dos últimas décadas esta tendencia a entender el proceso penal en conexión con la eficiencia de la persecu-ción penal no ha sido insignificante. No es necesaria una demostración especial de que ello tiene una repercusión directa en la defi-nición del núcleo de los derechos humanos, y sobre todo, en uno que constituye un punto neurálgico del sistema del Derecho Procesal Penal liberal: la presunción de inocencia18_.

Agregando, desde nuestra perspectiva, la afectación también del derecho de defensa; por ello, seguramente, la vocación de tener como consigna, el llevar al procesado hasta la condena sin reparar en la vulneración de sus derechos fundamentales.

En la misma línea de pensamiento, y agre-gando un derecho inexorablemente ligado al

in comento, Sánchez Velarde sostiene que,

como se puede apreciar, el imputado tiene derecho a defenderse desde que nace la impu-tación, sobre todo, cuando se ha instaurado el proceso y la ley procesal prevé expresamente la forma en que debe de hacerlo. Pero ade-más de lo dicho, el imputado puede hacer uso de la defensa técnica, es decir, de su defensor particular o defensor público (de oﬁcio); en tal sentido, el letrado puede intervenir en las iniciales diligencias de investigación, infor-marse de los cargos de imputación, participar de las mismas, presentar pedidos, ofrecer la actuación de pruebas, y durante el proceso penal, todas las posibilidades que la ley le permite en igualdad de condiciones con la

otra parte19_.

17 NEYRA FLORES, José Antonio.Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2015, p. 250.

18 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 24-25.

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Asimismo, nuestro CPP de 2004, en su artículo 71, regula los derechos que ostenta la persona del imputado en un proceso penal; así, prescribe en su inciso 2, apartado a), lo siguiente: “Los jueces, los fiscales o la Poli-cía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a (…) Conocer los cargos for-mulados en su contra”. Dándole contenido hermenéutico a esta disposición jurídico pro-cesal penal, el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/ CJ-116, refiere que debe entenderse por “car-gos penales”, aquella relación o cuadro de hechos –acontecimiento histórico–, de rele-vancia penal, que se atribuye al imputado y que, prima facie, justifican la inculpación

formal del Ministerio Público20_.

III. El delito de lavado de activos

La legislación penal del hecho punible de lavado de activos es un instrumento legal importante para poder combatir el fenómeno de la criminalidad, en un principio, dirigida contra el narcotráﬁco, y hoy en día, contra otras formas de delincuencia soﬁsticada. Por ello, la doctrina nacional destaca que la ley

contra el lavado de activos sanciona un conjunto de conductas relacionadas con los cesos destinados a legitimar activos que pro-vienen de la comisión de hechos delictivos21_.

Realizando una revisión histórica legislativa, el delito de lavado de activos se incorpora al Código Penal de 1991 como una modifica-ción a este, ocasionada por la expedimodifica-ción del Decreto Legislativo Nº 736, y viene como modalidades agravadas del tráfico ilícito de drogas, es decir, primigeniamente, el hecho delictivo de lavado de activos solo se consi-deraba en sanción por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas; posteriormente, se incorpora como una modalidad agravada del delito de receptación, a través de la Ley Nº 25404, y luego regresa, en un absoluto desorden legislativo, como una modalidad agravada del tráfico ilícito de drogas, en vir-tud de la dación del Decreto Ley Nº 25428. Ahí se mantiene por largo tiempo hasta que se emite la primera ley penal de lavado de activos, la Ley Nº 27765, donde comienza reprimiendo el lavado de activos prove-nientes del tráfico ilícito de drogas y siete figuras delictivas más; posteriormente, con la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 986, el catálogo de delitos precedentes se amplió a una cantidad de once

y una cláusula abierta; y hoy, en su versión actual, se ha extendido como delitos fuen-tes a catorce ﬁguras típicas delictivas, más una fórmula general que nos dice: “todo otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales, salvo la receptación”.

Por otro lado, la legislación actual del hecho punible de lavado de activos regulada en el

20 El Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116. Fundamento jurídico Nº 1.

21 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Volumen I, 2ª edición, Instituto Pacíﬁco,

Lima, 2015, p. 543.

El delito de lavado de activos es un instrumento para combatir la crimi-nalidad, en un principio, el narco-tráfico y, hoy en día, otras formas de delincuencia sofisticada.

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Decreto Legislativo Nº 1106 (con sus últi-mas modiﬁcaciones recaídas en los artículos 2, 3 y 10, a través del Decreto Legislativo Nº 1249, de fecha 26 de noviembre de 2016),

alberga modalidades típicas de su realiza-ción tales como los actos de conversión y transferencia22_{; de ocultamiento y tenencia}23_;

y transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito24_{; así como sus}

circunstan-cias agravantes y atenuantes25_.

1. Sobre la autonomía del hecho delictivo de lavado de activos

Ahora bien, la institución que genera polé-mica y que podría entrar en colisión con el

principio de imputación concreta es el refe-rido a la autonomía del hecho punible de lavado de activos.

Para ello, es menester indicar en qué consiste que un delito, en general, sea “autónomo”. A nivel de la doctrina nacional no ha existido algún desarrollo profundo sobre la temática; sin embargo, en la doctrina extranjera, sí se ha expuesto un extenso debate sobre la signiﬁcancia normativa de este concepto26_;

así, compartimos la posición de Gómez Martín, cuando señala que por la noción de delito autónomo se debe entender: “(…) a aquella clase de delitos que se caracteriza-ría por su independencia en relación con un determinado delito de referencia respecto

22 Artículo 1 (Actos de conversión y transferencia).- El que convierte o transﬁere dinero, bienes, efectos o

ga-nancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la ﬁnalidad de evitar la identiﬁcación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

23 Artículo 2 (Actos de ocultamiento y tenencia).- El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia,

recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía pre-sumir, con la ﬁnalidad de evitar la identiﬁcación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos

cin-cuenta días multa.

24 Artículo 3 (Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de ori-gen ilícito).- El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en

efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” cuyo origen ilícito conoce o debía presu-mir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con igual finali-dad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

25 Artículo 4 (Circunstancias agravantes y atenuantes).- La pena será privativa de la libertad no menor de diez

ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando:

1. El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, ﬁnan-ciero, bancario o bursátil.

2. El agente cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal.

3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias.

La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráﬁco ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.

La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa, cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. La misma pena se aplicará a quien proporcione a las autoridades informa-ción eﬁcaz para evitar la consumainforma-ción del delito, identiﬁcar y capturar a sus autores o partícipes, así como detec-tar o incaudetec-tar los activos objeto de los actos descritos en los artículos 1, 2 y 3 del presente Decreto Legislativo. 26 “El delito autónomo (…), si bien posee una relación criminológica con otro delito, viene a suponer una

varia-ción autónoma de este que justiﬁca su separavaria-ción en la conﬁguravaria-ción del sistema legal”. “(…) Los delitos autó-nomos muestran un cierto parentesco con otros hechos punibles en relación con el bien jurídico protegido y

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del cual presentaría, en principio, alguna vinculación”27_.

Habiendo dicho esto, corresponde remitirnos a la fuente normativa nacional que pretende otorgarle “autonomía” al delito de lavado de activos.

Así, el Decreto Legislativo N° 1106, en su

artículo 10 (Autonomía del delito y prueba indiciaria) –modificado por el Decreto

Legislativo Nº 1249–, señala lo siguiente: “El lavado de activos es un delito autó-nomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que pro-dujeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido

previa-mente objeto de prueba o condena.

El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a acti-vidades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el financiamiento del terro-rismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con

capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presu-mir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las activi-dades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”.

La reciente alteración del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 –efectuada por el Decreto Legislativo Nº 124928_–

consis-tente en introducir el vocablo “sanción” en el primer párrafo de la normain comento, lo

que ha pretendido es zanjar un debate doctri-nario bastante intenso sobre la “autonomía” del delito de lavado de activos tanto en sus dimensiones sustantivas y procesales.

Hasta antes de la mencionada modiﬁcación, en la doctrina nacional se podía apreciar posi-ciones encontradas sobre la autonomía sus-tantiva o material de este delito. Así, el pro-fesor Gálvez Villegas considera que el delito previo no es un elemento del tipo penal de lavado de activos, puesto que los elementos del tipo son componentes materiales o nor-mativos, así como subjetivos que concurren a la comisión del delito y por ello integran la estructura del mismo formando una unidad; lo que no sucede con el delito previo y las

la descripción de la acción, pero no existe la relación característica con un tipo básico. El nuevo tipo se ha des- prendido de su relación con su grupo de delitos y constituye una norma jurídica autónoma con un contenido de

injusto propio”. Véase JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, traducción de la 5ª edición alemana, Instituto Pacíﬁco, Lima, 2014, pp. 395 y 397.

27 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “La doctrina del delictum sui generis: ¿queda algo en pie?”. En: Revista Electró-nica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 07-06, 2005, p. 13. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/

recpc07-06.pdf>.

28 También se ha incorporado, en el segundo párrafo de la norma citada, al ﬁnanciamiento del terrorismo como

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acciones de lavado, las cuales son totalmente independientes y están alejadas unas de otras. Por ello, la propia normativa interna-cional y las diversas normativas nainterna-cionales, establecen que el delito de lavado de activos es un tipo penal de naturaleza autónoma del delito previo o de cualquier otro delito29_.

En esa misma línea de planteamiento, se ha indicado que no es exigible que el delito fuente haya sido sancionado ni que se haya determinado la responsabilidad de su autor y partícipes, ya que para el delito de lavado de activos debe acreditarse la existencia de las conductas típicas (actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia de los activos –dinero, bienes, efectos o ganan-cias– de origen ilícito) y la existencia del dolo directo o eventual respecto al conoci-miento o la posibilidad de conocer dicho ori-gen. Por lo tanto, debemos dejar en claro que para nuestra legislación, la existencia del delito fuente será inferida a partir de las circunstancias objetivas del caso y el cono-cimiento del origen ilícito de los activos no es un elemento objetivo del tipo penal, sino subjetivo30_.

En una opinión distante, el profesor García Cavero señala que algunos cuestionan la autonomía del delito de lavado de activos y consideran que aun cuando este es autónomo del delito previo, no se puede aceptar una

autonomía absoluta por lo que, por lo menos, el delito previo debe de haberse empezado a investigar para poder hablar de un delito de lavado de activos31_.

En ese marco, en una respetable opinión, mas no compartida, un sector de la doc-trina nacional, considera que lo que exige el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 no es probar con indicios la existencia de un delito fuente, ni mucho menos adquirir certeza del mismo con una condena firme para poder, luego, formular una imputación por delito de lavado de activos32_{; asimismo,}

la misma corriente de pensamiento, morige-rando su discurso legitimante de la autono-mía material del delito de lavado de activos, sostiene que la necesidad legal de probar ple-namente la conexión objetiva de los activos en proceso de lavado con un delito fuente determinado, solo es requerida para la eﬁca-cia del agravante de segundo grado o nivel que contiene el artículo 4 in ﬁne. En todo

caso, como sostienen algunos comentaris-tas, y solo para los efectos agravantes men-cionados, la exigencia de probar un vínculo entre los activos objeto del delito de lavado de activos y su conexión, próxima o mediata, con un determinado delito precedente puede plantearse como un tema de debate al interior del proceso penal incoado al presunto lava-dor, pero no como una cuestión previa o de procedibilidad33_.

29 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análi-sis del Decreto Legislativo Nº 1106 . Instituto Pacíﬁco, Lima, 2014, p. 151.

30 SALAS BETETA, Christian. “El delito de lavado de activos y su diﬁcultad probatoria en el CPP de 2004. Comentarios al Decreto Legislativo N° 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica,

Lima, mayo de 2012, p. 26.

31 GARCÍA CAVERO, Percy. “Dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de activos. El delito previo y la cláusula de aislamiento”. En: Imputación y sistema penal. Libro homenaje al profesor Dr. César Augusto Pare-des Vargas. Manuel Abanto Vásquez, José Antonio Caro John y Luis Miguel Mayhua Quispe (coordinadores).

ARA Editores, Lima, 2012, p. 432.

32 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto.Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa, Lima, 2013,

p. 327.

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Es plausible la llamada de atención que rea-liza Caro Coria, quien, comentando sobre la naturaleza autónoma (sustantiva y procesal) del delito de lavado de activos que se puede desprender del artículo 10 del Decreto Legis-lativo Nº 1106, indica que se ha enfatizado la no necesidad de que el delito fuente haya sido objeto de prueba alguna en cualquier contexto, dentro o fuera de un proceso ofi-cial, lo que parece abrir la puerta a investiga-ciones o procesos por lavado de activos que pueden iniciarse sin prueba alguna del delito fuente que se postule. En esa misma línea restrictiva de derechos fundamentales, es más grave todavía que la ley acepte la posibilidad de investigar el delito de lavado sin que el delito fuente haya sido descubierto, lo que entendido de modo literal podría jus-tificar la realización de investigaciones por lavado sin la identificación y delimitación del delito precedente, sin una hipótesis, por preliminar o provisional que fuera, sobre el

delito fuente34_.

Asimismo, se debe destacar lo que señala García Cavero cuando reﬁere que conforme al Acuerdo Plenario Nº 03-2010 , “el delito

fuente es un elemento objetivo del tipo penal y su prueba condición asimismo de tipici-dad”. En consecuencia, la actividad proba-toria dirigida a acreditar la base fáctica de la imputación penal debe abarcar el delito generador de los activos. En este punto, uno de los aspectos más llamativos del delito pre-vio es la autonomía de su determinación en el proceso penal por lavado de activos35_.

Argumento en virtud del cual se da el des-moronamiento definitivo de las tesis que plantean que el delito precedente no es un elemento normativo-objetivo del tipo penal de lavado de activos; caso contrario, esta-ríamos en una situación alarmante, tal cual describe un sector de la academia penalista al señalar que en ese contexto, con simples alertas como el desbalance patrimonial de una persona, podría dictarse una decisión de diligencias preliminares o de formaliza-ción de investigaformaliza-ción preparatoria en donde la investigación gire en torno del enriqueci-miento del particular y no al presunto delito que lo originó, y simplemente porque no es necesario que este haya sido descubierto. Principios constitucionales básicos como el de imputación necesaria, el derecho de defensa o el derecho a probar, fundamentan la necesidad de determinación del delito pre-cedente en toda investigación por lavado de activos y, en consecuencia, la inaplicación de estos extremos en la nueva norma36_.

Ahora bien, con la insertación de la categoría “sanción” –a través del Decreto Legislativo Nº 1249– al primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, lo que ha pretendido el legislador (el Poder Ejecutivo) es dotarle de autonomía sustantiva y proce-sal de manera plena al delito de lavado de activos; sin embargo, este designio legisla-tivo cae en saco roto al no haberse postulado una modiﬁcación completa e integral de la normativa antilavado sobre el extremo que incide en el activo de procedencia delictiva

34 CARO CORIA, Dino Carlos. “Lavado de activos provenientes del delito tributario”. En: Lavado de activos y compliance. Kai Ambos, Dino Carlos Caro Coria y Ezequiel Malarino (coordinadores). Jurista Editores, Lima,

2015, pp. 175-176.

35 GARCÍA CAVERO, Percy. “Dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de activos. El delito previo y la cláusula de aislamiento”. Ob. cit., p. 432.

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(elemento que se pretende descartar), para precisamente poder sostener, de manera

coherente, dicha autonomía como tal.

Y es que, como se podrá apreciar, la pre-sente modiﬁcación no suprime la necesidad de concurrencia del “activo” –elemento objetivo-normativo– (dinero, bienes, efectos, ganancias o instrumento ﬁnanciero negocia- ble emitido “al portador”), ni excluye el “ori-gen ilícito que conoce o debía presumir” el sujeto activo –elemento subjetivo–, estruc-turas típicas del hecho punible de lavado de activos.

Se asienta más esta contradicción de querer instaurar una autonomía plena del delito de lavado de activos, cuando del mismo artículo 10, encontramos información normativa que nos permite aseverar lo contrario. Este dispo-sitivo legal, en su segundo párrafo, contempla que “el conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente (…) corresponde a actividades criminales [gene-radoras de los activos] (…)”, y se menciona un catálogo de catorce hechos delictivos, así como una ﬁgura abierta, con su respectiva salvedad, consistente en: “(…) cualquier otro [delito] con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presu-mir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”.

De dichos preceptos se deduce que a nivel de juicio de tipicidad objetiva se sigue requi-riendo que en la conducta desplegada por el lavador, esté presente el elemento del activo ilícito (generado a partir de cualquiera de los catorce hechos delictivos previstos o de la cláusula abierta “cualquier otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción al delito de estafa) puesto que este constituye el objeto de la acción delictiva. A su vez, es de insoslayable referencia el

El legislador ha querido otorgarle autonomía plena al lavado de acti-vos, sin embargo, no ha postulado una reforma integral de la normati-va antilanormati-vado en torno al activo de procedencia delictiva.

e

criterio que a nivel de imputación subjetiva se prevé en este párrafo, al señalarse que el dolo del agente debe implicar el conoci-miento o el deber de presumir el origen ilí-cito de los activos, así como al establecer una regla de carácter probatoria que indica que la probanza de este elemento subjetivo se puede conseguir a través de la actuación de prueba indirecta o indiciaria.

Por todas estas razones, sostenemos que la actual regulación del delito de lavado de activos no permite sostener una autono-mía plena de este; aseverar lo contrario, ya yendo a temas de su operatividad a nivel de procesamiento y juzgamiento, conculcaría el principio de imputación necesaria, desde su contenido del derecho de defensa, al no permitírsele al imputado conocer con clari-dad el hecho delictivo atribuido, en este caso especíﬁco, señalársele de qué delito estaría derivándose los activos ilícitos que presunta-mente estuviera lavando.

Somos de la idea de que la anterior regu-lación era mucho más idónea, puesto que permitía asegurar tanto la persecución del delito de lavado de activos –eﬁcacia– y sal-vaguardar los derechos del imputado –garan-tía–; simbiosis que es necesaria en todo tipo de procesamiento de un hecho delictivo, en nuestro sistema procesal penal acusatorio.

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En ese sentido, antes de la modificación del artículo 10 –mediante el Decreto Legislativo Nº 1249–, del tenor literal de esta disposición jurídico penal, se desprendía la existencia de una autonomía procesal, una regla de carácter probatorio y un efecto de cariz sustantivo del lavado de activos; siendo que la significancia normativa de cada uno de estos se expresa de la siguiente manera: el primero consiste en que para incoar una investigación o proceso penal por el delito de lavado de activos no se requiere una sentencia, un proceso o una investigación del delito fuente, generador de los activos; el segundo, que la probanza del conocimiento de la procedencia delictiva de los activos se puede hacer mediante el uso de prueba indirecta o indiciaria; por otro lado, la consecuencia sustantiva o material establece que el autolavado es castigable penalmente, esto es, que el autor del delito previo váli-damente puede ser sancionado por la comi-sión del delito posterior, el de lavado de acti-vos; sin embargo, la significancia normativa de esta disposición no permitía colegir, ni mucho menos concluir, que el delito prece-dente no sea un elemento normativo-objetivo del tipo penal del lavado de activos, por lo cual, era necesaria su acreditación o corrobo-ración, aun a través de la prueba indiciaria, como hemos señalado líneas arriba, antes o durante el proceso de lavado de activos. Por tanto, en esta línea de argumentación, debemos señalar que con la anterior regu-lación, la autonomía adjetiva del delito de lavado se relacionaba insoslayablemente con la carga de la prueba del delito anterior, lo cual implicaba o involucraba una mínima sindicación clara y precisa, por parte del representante del Ministerio Público, a efec-tos de corroborar o acreditar el hecho delic-tivo previo, generador de los acdelic-tivos; por ello, cobra relevancia establecer cuáles son los requisitos que resultan indispensables considerar probados en un juicio criminal para tener por acreditada esta circunstancia.

Seguramente, a nivel doctrinario, se seguirá discutiendo sobre la “autonomía plena”, del delito de lavado de activos; sin embargo, creemos que todo conocimiento teórico tiene asidero si aterriza en plantear formas de solu-ción a los casos reales que se dan en nuestro sistema de justicia penal. En ese orden de ideas, resulta propedéutico plantear las pau-tas procesales que se deberían seguir en todo proceso penal por el delito de lavado de acti-vos, y para ello debemos exponer el alcance de la autonomía procesal de este fenómeno delictivo.

1.1. La autonomía procesal del delito de lavado de activos

Ya habiendo señalado que la introducción de la categoría “sanción” en el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, resulta confusa y contradictoria

con su misma normativa. En el presente acá- pite, nos interesa sustentar que la autono-mía procesal o adjetiva del delito de lavado de activos, siempre tiene vinculación con el principio de imputación necesaria, toda vez que tanto en el momento de aperturar una investigación o proceso penal por este hecho delictivo, ya se va requiriendo o necesitando una mínima imputación, aun provisional, del hecho delictivo fuente, del cual se han derivado los activos; con más firmeza, este principio exige una sindicación suficiente en el momento del desarrollo del juicio oral, por parte del señor fiscal, a efectos de salvaguar-dar los derechos del procesado, el que debe de tener siempre la posibilidad de responder sobre dichos cargos que se le imputan.

A) A nivel de investigación y procesamiento

Así, desde una correcta interpretación de la autonomía adjetiva del delito de lavado de activos, esta permitiría aperturar una investi-gación preparatoria (diligencias

prelimina-res e investigación preparatoria propiamente dicha) y procesamiento (etapa intermedia

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y juzgamiento –hasta antes de finalizar el debate probatorio, momento en donde el fiscal puede todavía introducir un escrito de acusación complementaria, conforme lo establece el artículo 374, inc. 2 del CPP de 2004–) sin requerir que las actividades cri-minales que produjeron los activos hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sen-tencia condenatoria; sin embargo, esto no implicaría dejar de lado el respeto al prin-cipio de imputación necesaria, en virtud del cual, conforme se vaya avanzando en cada estadio procesal, se irá exigiendo una mayor precisión sobre los hechos y caliﬁcaciones jurídico-penales que se imputan; en el caso concreto, el delito fuente como elemento objetivo-normativo del tipo penal de lavado de activos.

Somos de la idea de que en las diligencias preliminares no se requiere ser tan exigente

sobre la imputación que se pueda hacer sobre una persona; recuérdese que estas “(…) tienen por ﬁnalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados (…)”, conforme lo contempla el artículo 330, inciso 2, de nuestro CPP de 2004.

La situación es distinta cuando nos ubicamos en la etapa de investigación preparatoria propiamente dicha, la cual se materializa

a través de la disposición de Formalización

y Continuación de la Investigación Prepa-ratoria, la que solo se puede emitir en tanto existan, como presupuestos, la identificación plena del imputado, los hechos con relevan-cia penal que se incriminan y su tipifica-ción específica correspondiente –dándole la facultad al fiscal de poder hacer tipificacio-nes alternativas al hecho objeto de investi-gación–, el nombre del agraviado –si fuera posible–, y las diligencias que deben prac-ticarse, en concordancia con el artículo 336, inciso 2, del CPP de 2004.

Cabe resaltar la opinión de Pariona Arana, cuando indica que el establecimiento de la autonomía procesal a efectos de posibilitar que el Ministerio Público esté legitimado a investigar, sin el obstáculo que supone la obligación previa de determinar el origen ilícito de los bienes objeto del delito, resulta adecuado a los ﬁnes de la justicia, puesto que el objeto de la investigación es justamente, recién, la determinación de este y otros ele-mentos típicos. Sin embargo, el Ministerio Público tiene la obligación de informar al ciudadano investigado cuál es el presunto delito que habría originado los bienes objeto del delito de lavado (aun como hipótesis a probar durante la investigación)37_.

En este escenario de persecución legítima del delito de lavado de activos, no se debe hacer mella del derecho de defensa y, por tanto, del derecho a ser informado de la imputación, el cual, siguiendo a la doctrina autorizada, tiene en su signiﬁcancia normativa, un contenido subjetivo, objetivo y temporal; este último consiste en que: ﬁja el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le dé información al respecto de la existencia de

37 PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada ‘autonomía’ del delito de lavado de acti-vos”. En:Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2016, pp. 228-229.

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la imputación, material o formal. Como ya se aﬁrmó, el derecho de todo imputado de ser informado de los cargos que se formulan en su contra existe desde que se inicia una investigación, aunque la misma no haya sido aún formalizada38_.

En ese entendimiento, todas estas considera-ciones deben aplicarse siempre bajo el respeto escrupuloso del principio de imputación necesaria. Así, Castillo Alva nos señala que el principio de imputación adecuada en el delito de lavado de activos requiere, entre otros aspectos, que se indique y precise el delito previo, que se explique de manera puntual las circunstancias de tiempo, modo, lugar en el que el hecho presuntamente se cometió39_{; lo cual es totalmente viable, aun}

desde la apertura de una investigación o pro-ceso penal, pues la Fiscalía podría hacer una imputación circunstancial con un cariz pro-visional, y con mayor razón, una imputación más precisa, en el momento del juicio oral. Asimismo, compartimos la conclusión de Somocurcio Quiñones, en el entendido de que la formalización de cargos por lavado presupone, siempre, además del incremento patrimonial sospechoso, la referencia a una actividad criminal más o menos determi-nada, con el encuadramiento, también provi-sional, en un tipo penal40_.

En ese mismo sentido, Mendoza Llamac- poncca sostiene que no es legal caliﬁcar al

“incremento de patrimonio no justiﬁcado” como la base sobre la cual se formalicen investigaciones. Sin duda es un indicio rele-vante de fundamento objetivo, pero por sí solo es insuﬁciente no solo para el estable-cimiento de una condena (por lavado) sino para decidirse a formalizar la investigación preparatoria o formular acusación. Las garantías procesales de contenido constitu-cional –fundamentalmente el derecho a ser informado de los términos y alcances de la imputación, a la defensa y a probar, el prin-cipio de imputación necesaria y la proscrip-ción de la inquisitio generalis o la sospecha

permanente– son vinculantes tanto para el Ministerio Público como para los órganos jurisdiccionales, incluso a nivel de las inves-tigaciones por delitos no convencionales (como el lavado de activos). Estos derechos fundamentales del imputado se constituyen en barreras infranqueables de legitimidad, cuya inobservancia caracteriza la existencia de investigaciones arbitrarias41_.

Ya en el acto procesal de laacusación ﬁscal,

el principio de imputación necesaria se hace más notorio al exigir en este requerimiento, el relato preciso del hecho que se imputa al acusado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; así como los elementos de convicción que sirven de basa-mento de la acusación; el artículo de la ley penal que tipiﬁque el hecho; los medios probatorios que se postulen para su actuación en

38 NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., pp. 254-255.

39 CASTILLO ALVA, José Luis. “La necesidad de determinación del ‘delito previo’ en el delito de lavado de acti-vos. Una propuesta de interpretación constitucional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 4, Gaceta Jurídica,

Lima, octubre de 2009, p. 349.

40 SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir. “Formalización de la investigación preparatoria y ‘delito fuente’ en el lavado de activos: ¿experiencia kafkiana?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 87, Gaceta Jurídica,

Lima, setiembre de 2016, pp. 177-178.

41 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel Nicolás. “Tratamiento del objeto material y el delito previo en el lavado de activos”. En: Ley contra el crimen organizado (Ley Nº 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecu-ción penal. Laura Zúñiga Rodríguez (directora). Fidel Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacíﬁco,

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audiencia, y la posibilidad de señalar, alter-nativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado, conforme lo establece el artículo 349 del CPP de 200442_.

Ante un requerimiento de acusación ﬁscal deﬁciente se puede plantear controles de acu-sación tanto formal (precisiones, etc.) como material (prescripciones, excepciones, cues-tiones previas y prejudiciales).

Una resolución que realiza pedagogía a la hora de efectuar un control de acusa-ción (bajo las reglas del Código de Pro-cedimientos Penales), es la recaída en el Expediente Nº 100-2010-0-5001-JR-PE-0,

la cual resuelve declarar algunas observa-ciones planteadas por los abogados defen-sores infundadas, así como dispone que se devuelva al Ministerio Público la acusación para que sean subsanados algunos defectos u

omisiones también observados43_.

Sin embargo, debemos apartarnos de esta resolución, que siguiendo una posición doctrina aun discutida, en un extremo ha señalado que: “la circunstancia agravante del delito fuente ‘(…) es el único caso en la legislación nacional peruana contra el lavado de activos, donde el delito fuente o precedente adquiere relevancia normativa y probatoria. En efecto, solo para la conﬁgura-ción de esta agravante especíﬁca de segundo grado o nivel, constituye presupuesto y requisito indispensable la conexión directa o indirecta de los bienes objeto de los actos de lavado que ejecuta el agente’”44_{. Posición}

42 Artículo 349. Contenido de la acusación

1. La acusación ﬁscal será debidamente motivada, y contendrá: a) Los datos que sirvan para identiﬁcar al imputado;

b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, conco-mitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;

c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio; d) La participación que se atribuya al imputado;

e) La relación de las circunstancias modiﬁcatorias de la responsabilidad penal que concurran. f) El artículo de la Ley penal que tipiﬁque el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite;

g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testi-gos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declara-ciones o exposideclara-ciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta caliﬁcación jurídica.

3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resulta-ren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. (…).

43 Resolución recaída en el Exp. Nº 100-2010-0-5001-JR-PE-0, emitida por el Colegiado “D” de la Sala Penal Nacional, de fecha 19 de setiembre de 2016, considerando tercero. Observaciones y absoluciones, y sección

resolutiva, pp. 6-41.

44 Resolución recaída en el Exp. Nº 100-2010-0-5001-JR-PE-0, emitida por el Colegiado “D” de la Sala Penal Nacional, de fecha 19 de setiembre de 2016, considerando segundo, b) El delito de lavado de activos con

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que, como ya hemos explicado líneassupra,

carece de fundamento dogmático, toda vez que el activo objeto de lavado (que proviene de un hecho delictivo fuente –cualquiera de los 14 figuras delictivas o de la regla abierta “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”–) es un elemento cons-titutivo del tipo penal base; en cambio, el lavado de activos agravado –en su artículo 4, segundo párrafo (figura similar al artículo 3, segundo párrafo, de la Ley Nº 27765, ley antilavado anterior, en virtud de la cual se da este pronunciamiento jurisprudencial)– señala de manera taxativa una menor canti-dad de delitos (minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas) justificándose su mayor reproche, puesto que el delito fuente se cons-tituye como un elemento de mayor disvalor en el injusto penal del delito de lavado.

B) A nivel de juicio oral

El juzgamiento o juicio oral es la etapa prin-cipal del proceso. “Está constituido por el conjunto de actuaciones que tienen como eje fundamental la celebración del juicio, que, como acto concentrado, es la máxima expresión del proceso penal. Se enjuicia la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso. (…) Como núcleo esencial del pro-ceso penal tiene lugar la práctica de la prueba y, sobre ella y su resultado, se fundamentará la sentencia –artículo 393, inciso 1 del CPP de 2004”45_.

En ese marco, en lo atinente al juzgamiento del delito de lavado de activos, la activi-dad probatoria que se despliegue debe bus-car acreditar todos los elementos objetivos

(dentro de este, el “delito fuente” como ele-mento objetivo-normativo) y subjetivos de este hecho delictivo, así como la antijurici-dad de la conducta y su culpabiliantijurici-dad.

Debemos hacer la precisión que por “delito fuente” debe entenderse una conducta cons-titutiva de un injusto penal, esto es, una con-ducta típica y antijurídica, que haya generado activos ilícitos, por lo que cuando se emita un pronunciamiento condenatorio por lavado de

activos, ya sea por el tipo base o sus moda-lidades agravadas, no se estará haciendo una doble punición por dichos hechos, sino solo por el hecho punible de lavado de activos.

Habiendo dicho ello, es válido sostener que la autonomía del delito de lavado de activos trasunta también en que el delito previo se puede acreditar a partir de indicios proba-torios que permitan aﬁrmar, conforme a las reglas de la libre valoración, que los activos que son objeto de la actividad de lavado pro-vienen de un delito precedente.

En nuestra jurisprudencia, encontramos que la Corte Suprema de Justicia ha emitido una sentencia vinculante sobre la prueba por indi-cios, deﬁniéndola como aquella prueba cuyo “(…) objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regu-lado en la ley penal, sino otro hecho interme-dio que permite llegar al primero por meinterme-dio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que tratan de probar”46_.

Asimismo, resulta indispensable considerar que en la valoración de la prueba se admita la aplicación de los criterios del sistema de

45 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Inpeccp y Cenales, Lima, 2015, p. 390.

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la sana crítica racional con la única limita-ción de que las acciones desplegadas por los órganos estatales encargados de investigar y acreditar conductas presuntamente crimi-nales, respeten los derechos y garantías del procesado, consagradas en las normas

cons-titucionales y convenios internacionales. En esa línea de consolidación, tenemos que la Convención de Viena de 1988, en alusión a la vinculación entre el tráfico ilícito de drogas con el delito de lavado de activos, establece en su artículo 3.3 que: “el cono-cimiento, la intención o la ﬁnalidad reque-ridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del pre-sente artículo, podrán inferirse de las cir-cunstancias objetivas del caso”. Además, el Reglamento Modelo de la CICAD, en su artículo 2.5, señala que: “el conocimiento, la intención o la ﬁnalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos de lavado de activos podrán inferirse de las cir-cunstancias objetivas del caso”.

Estas reglas que son utilizadas para valorar las pruebas en materia criminal y estos con-ceptos referidos a la apreciación del elemento subjetivo del tipo penal deben ser empleadas para ponderar el origen ilícito de los bienes en el delito de lavado y el conocimiento de dicha génesis delictiva, por parte del autor. Por ello, la autonomía del delito de lavado se expresa claramente en materia procesal cuando el objeto del delito, esto es, el ori-gen delictivo de los bienes lavados, puede ser corroborado o acreditado por cualquier medio legal, por lo que no es necesario una sentencia de condena por el delito prece-dente; al establecer que el hecho delictivo es

autónomo en una dimensión procesal o adje-tiva, debe admitirse que la prueba indicia-ria, correctamente aplicada conforme a los criterios de la sana crítica racional, permite comprobar válidamente el origen criminal de los activos.

Cabe agregar que, la prueba indiciaria en el delito de lavado de activos, como en cual-quier otro delito, debe conducir a la cer-teza. Para alcanzar este ﬁn es preciso que se atienda a su naturaleza “dialógica”, es decir, que el juez analice cada uno de los indicios y explique cómo están probados (cada uno), para acudir luego a una regla de la lógica, de la ciencia o máxima de la experiencia que vincule los datos indiciarios con el hecho a probar (la culpabilidad del acusado)47_.

En ese sentido, se puede considerar como elementos indiciarios vinculados a la probanza de los activos de procedencia delictiva para valorar, por ejemplo, la constitución de empresas sin tráﬁco comercial ni tributación conocida, las transferencias por altas sumas de dinero sin justificación comercial por varios años, el transporte de bienes en forma oculta, el desbalance patrimonial extendido, las constantes llamadas telefónicas entre las partes acusadas; estos elementos indiciarios aisladamente no constituyen crimen alguno por cuanto el individuo no está obligado a realizar una conducta distinta, sin embargo, consideradas a la luz de la sana crítica, que tiene en cuenta que justamente el delito de lavado de activos se realiza con este tipo de métodos, las pruebas resultan suﬁcientes para que el magistrado, conforme a crite-rios de sentido común, arribe a una sentencia condenatoria.

47 HERRERA GUERRERO, Mercedes. “La prueba de la procedencia delictiva de los bienes en el delito de lava-do de activos. Una primera aproximación”. En: Actualidad Penal. Volumen 24, Instituto Pacíﬁco, Lima, junio de