CODELCO - CHILE
MANUAL DE ADMINISTRACION
DE CONTRATOS
(Rev. 0)
Septiembre 2004
INDICE
1. OBJETIVO………. ... .3
2. INTRODUCCION: ¿QUÉ ES ADMINISTRAR EXITOSAMENTE? ... 3
3. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATO... 4
3.1. ¿Qué es un Administrador de Contrato?... 4
3.2. ¿Cuál es la Mision del Administrador de Contrato? ... 4
3.3. ¿Qué hace el Administrador de Contrato? ... 5
3.4. ¿Para obtener Resultados, el fin justifica los medios?... 6
3.5. ¿Cómo debe actuar el Administrador de Contrato? ... 6
3.6. ¿Cuáles son las actividades Clave para Administrar bien un Contrato? ... 7
4. CONOCIMIENTOS QUE DEBE TENER EL ADMINISTRADOR DE CONTRATO ... 7
4.1. Del Marco Legal y Normativo Externo de la Administración de Contratos ... 7
4.2. Del Marco Normativo Interno (Corporativo y Divisional) ... 8
4.3. Del Contrato y sus Documentos Integrantes ... 8
4.4. De los Tipos de Contratos y sus Riesgos asociados, más Conceptos Básicos de Negociación y Manejo de Controversias ... 9
4.5. Calidad, Seguridad, Salud y Medio Ambiente... 9
5. NOCIONES NORMATIVAS BASICAS DE LOS CONTRATOS (MARCO INTERNO Y EXTERNO)...10
5.1. ¿Qué Dice la Ley sobre los Contratos? ...10
5.2. ¿Nuestras Normas también definen los Contratos? ...10
5.3. ¿Cuáles son los Elementos esenciales de un Contrato?...11
5.4. ¿Qué relación hay entre los Contratos y la Responsabilidad de las Partes?...12
5.5. ¿Los Contratos pueden ser interpretados? ...12
5.6. ¿Los Contratos contemplan Políticas Ambientales o de Protección de los Recursos?...13
5.7. ¿Y la Responsabilidad Subsidiaria? ¿Qué es? ¿Es materia del Contrato? ...14
6. TIPOS DE CONTRATOS Y RIESGOS ASOCIADOS ...16
6.1. Contratos a suma alzada ...17
6.2. Contratos a serie de precios unitarios...19
6.3. Contratos a costos reembolsables ...20
6.4. La otra perspectiva ¿Qué es lo contratado?...21
7. NOCIONES BASICAS PARA NEGOCIACIONES Y RECLAMOS ...22
7.1. ¿Qué se entiende por Negociación? ¿Qué se Negocia? ...22
7.2. ¿Cómo se negocian los Cambios al Contrato? ¿Qué se entiende por “Cambios”?...23
7.3. ¿Dicen algo las Bases Corporativas sobre los cambios? ...23
7.4. ¿Se le pagan los Cambios al Contratista? ¿De qué forma? ...24
7.5. ¿Qué se debe tener presente además a propósito de los cambios?...24
7.6. Los Reclamos ...25
7.7. El Procedimiento de Reclamos ¿Dónde está?...26
7.8. Otras consideraciones a tener presente a propósito de los Reclamos...27
7.9. ¿Por qué se originan los Reclamos?...28
7.10. Recomendaciones prácticas frente a un Reclamo ¿Qué hacer? ...28
7.11. Las Actas de Cierre Parcial ¿Qué son?...29
8. ANEXO 1: CHECK LIST 30 9. ANEXO 2: ATRIBUTOS DEL ADMINISTRADOR DE CONTRATOS ...32
1. OBJETIVO
El presente Manual tiene por objeto entregar orientaciones generales al Administrador de contratos de Codelco, para el mejor desarrollo de una gestión enfocada a los resultados, de manera informada, ordenada, documentada y estandarizada, acorde con las políticas de la Corporación. Si bien las partes procuran dejar por escrito todas las regulaciones que representan el acuerdo adoptado entre ambas, lo normal es que al contratar se exprese sólo su parte esencial y algunas disposiciones accidentales de aplicación especial, en la medida que ellas puedan ser previstas por los contratantes.
De allí resulta que un contrato no puede regular todas las posibles situaciones que se pueden dar durante su desarrollo.
Dichas situaciones son las que generan el campo de acción del Administrador, cuya gestión debiese tomar en consideración el marco global tratado en este Manual.
Resulta de lo anterior que, tanto lo explícito como lo implícito del contrato, así como todo lo que pase durante su desarrollo sin haber sido previsto, será el espacio para la gestión del Administrador del contrato. Un desafío y un compromiso, que requieren lo mejor de nuestras capacidades, conocimientos y competencias.
2. INTRODUCCION: ¿QUÉ ES ADMINISTRAR EXITOSAMENTE?
En un sentido amplio, la administración consiste en alcanzar un objetivo mediante las acciones de planificar, organizar, dirigir, controlar y tomar decisiones. “Administrar” implica entonces poner recursos en acción para lograr un resultado esperado, lograrlo con el trabajo propio y principalmente, con el trabajo de otros.
Desde hace ya algunos años, la tendencia en casi todas las empresas es asignar personal y recursos propios a los procesos centrales del negocio y abastecer desde afuera los bienes y servicios requeridos para apoyar esos procesos. Esa tendencia es parte de la adaptabilidad que las organizaciones requieren para mantenerse vigentes en un ambiente cada vez más competitivo. Este es el imperativo que explica la creciente participación de proveedores y contratistas en todo tipo de actividades, cada vez más integrados a los procesos de sus clientes, llegando a formar parte de su cadena de valor.
Por su parte, también están cambiando las competencias necesarias para administrar con éxito los procesos de negocio de cada compañía. En adelante, administrar exitosamente los contratos implicará desarrollar nuevas competencias, tanto más cuando la sociedad se vuelve cada vez más litigante.
Los procesos de negocio tienden a ser menos predecibles que muchos de los procesos productivos que hasta ahora han determinado las estructuras organizacionales que conocemos. Actualmente, el conocimiento requerido para un alto desempeño se torna cada vez más evolutivo que acumulativo, y por ello las organizaciones verticales y jerárquicas han reaccionado "aplanando" su estructura para alinear sus procesos clave a la estrategia del negocio.
En una organización de alto desempeño, los nuevos cargos tenderán a definirse en mayor medida por la creación, aseguramiento y realización de valor a través de procesos integrales y completos, más que por la división funcional del trabajo con el foco puesto en la especialización y en la tarea. De otra manera, al fraccionar esos procesos se diluyen y se delega inversamente la responsabilidad por los resultados finales y por la creación de valor.
Administrar un contrato es administrar un negocio. La gestión por el resultado del negocio debe quedar en manos de una sola persona, de principio a fin. La organización funcional de la empresa será el soporte y rodamiento que facilita transversalmente el desarrollo de esa gestión.
Esta lógica tan simple como verdadera, debe ser compartida por las personas con las que trabajamos. Conseguir su compromiso es administrar exitosamente.
3. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATO 3.1. ¿Qué es un Administrador de Contrato?
Un Administrador de Contrato es la persona designada y facultada por Codelco, que en su nombre y representación asume la responsabilidad de velar por el cumplimiento correcto y oportuno del contrato, a través de quién Codelco se relaciona con el contratista.
En este mismo sentido, el artículo 1.2 de las Bases Administrativas Generales lo define como: “Persona designada por Codelco que, en su representación, actúa y se relaciona administrativamente con el contratista en todas las materias del contrato, asumiendo la responsabilidad de velar permanentemente por el cumplimiento correcto y oportuno del mismo”.
El propósito final del Administrador de Contrato es asegurar que la ejecución de un trabajo o un servicio encargado a un contratista, sea realizado en forma correcta, segura y oportuna. Para estos efectos, Codelco dota al Administrador de la facultad para representarla frente el contratista. En consecuencia, los actos efectuados por el Administrador se entienden como efectuados por Codelco, con toda la responsabilidad que ello implica, que se traduce en velar permanentemente por el cumplimiento correcto y oportuno del contrato.
3.2. ¿Cuál es la Mision del Administrador de Contrato?
La misión del Administrador de Contrato es representar a la Corporación en uno o más contratos, para asegurar que las partes cumplan sus respectivas obligaciones, y así lograr el producto o servicio encomendado de acuerdo al alcance y a los términos del contrato, documentando su actuación administrativa, hasta el finiquito del mismo.
No obstante esta definición esencial, su ámbito de acción se extiende más allá del desarrollo mismo del contrato, en una perspectiva que abarca desde el proceso completo de un negocio, hasta la gestión del conocimiento. Esto es:
b. Participa en el proceso de contratación del producto o servicio desde sus etapas más tempranas, con el apoyo o soporte de las unidades especializadas de la organización. c. Administra el contrato, hasta su finiquito.
d. Optimiza los resultados del contrato en términos de costo, plazo y calidad, en la perspectiva del cliente interno, y con equidad para las partes.
e. Contribuye a la difusión de las mejores prácticas obtenidas como resultado de la gestión realizada.
3.3. ¿Qué hace el Administrador de Contrato?
Planifica, dirige, controla y coordina de acuerdo a políticas, normas corporativas, legislación vigente, y términos del respectivo contrato, todas las actividades orientadas a obtener el producto o servicio materia del contrato, en una perspectiva de negocio y asegurando la oportunidad y calidad requeridas para atender las necesidades de operación o inversión de la Corporación.
Para cumplir lo anterior es imprescindible que el Administrador conozca muy bien:
a. El contrato propiamente tal y todos los documentos que lo integran, tales como las bases técnicas y administrativas, las especificaciones, aclaraciones, ofertas, planos, etc. Esta documentación, que forma un todo, debe ser obtenida completa, mantenida, y principalmente conocida en profundidad por el Administrador.
b. Que a nivel interno (Divisional o Corporativo) debe tratar usualmente con las áreas de: - Gestión Territorial
- Protección Industrial (control acceso)
- Gestión Riesgo/Calidad/M. Ambiente (inducción/pases, prevención) - Higiene y Salud Ocupacional
- Abastecimiento (contratos, bodegas, compras) - Contraloría (control egresos/custodia de garantías) - Control Laboral (resguardo responsabilidad subsidiaria) - Servicios (comunicaciones, instalaciones, suministros) - Legal (interpretación, controversias)
- Auditoria
c. Que debe hacer frente a entidades externas que por disposiciones legales y/o normativas se relacionan con el contrato que administra, tales como:
- Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) - Dirección/Inspección del Trabajo
- Organismos administradores del seguro de accidentes del trabajo - Dirección de Obras Municipales (comuna que corresponda) - Guarnición Militar (uso y control de explosivos, si es el caso)
- Comisión Nacional del Medio Ambiente CONAMA (si los trabajos se asocian con DIA/EIA)
- Dirección de Obras Hidráulicas (si los trabajos afectan cauces de agua)
- Ministerio de Bienes Nacionales (si hay uso de bienes nacionales de uso público) - Servicio de Salud
Tener presente:
También es imprescindible que el Administrador conozca claramente lo que nunca debe hacer:
a. Delegar la administración, o delegar parte de ella sin ejercer control y supervisión sobre lo delegado.
b. Dar instrucciones u órdenes directas al personal del contratista, excepto ante un inminente peligro de accidente.
c. Ordenar al contratista, o permitir, cambios, adicionales, extraordinarios, reprogramación, sin un acuerdo previo y documentado de su impacto en el precio, plazo, y gastos generales del contrato, excepto ante casos excepcionales muy calificados en que el acuerdo documentado se hará a la brevedad luego de superada la excepcionalidad. 3.4. ¿Para obtener Resultados, el fin justifica los medios?
Si bien la gestión de Codelco debe orientarse a la obtención de resultados, éstos no pueden obtenerse a cualquier costo ni de cualquier manera, sino dentro de las limitaciones que impone el adherir a determinados principios y valores básicos de comportamiento. Codelco tiene una política de Ética Comercial, la que todos sus trabajadores deben cumplir en sus actuaciones con los proveedores. De ella destacamos sus tres principios rectores: a. Transparencia: Supone aplicar reglas claras, conocidas, válidas para todos, y sobre todo
respetadas. Esto sólo es posible en un ambiente de equidad y formalidad.
b. Equidad: Durante el proceso de licitación implica imparcialidad, igualdad de información y de oportunidad para todos los interesados, sin privilegios o ventajas sobre los demás. Durante el transcurso del contrato, significa principalmente sopesar adecuadamente todos los elementos antes de pronunciarse sobre una solicitud o requerimiento de la otra parte, actuando con equilibrio respecto de los derechos de las partes.
c. Formalidad: Se refiere al actuar o comportarse con seriedad, responsabilidad, precisión y claridad. La formalidad es necesaria para que la transparencia y la equidad sean percibidas interna y externamente, y así crear y mantener la confianza.
3.5. ¿Cómo debe actuar el Administrador de Contrato?
En términos generales, las acciones que debe emprender el Administrador de Contrato para el cumplimiento de su misión deben guiarse a lo menos, de acuerdo con las siguientes directrices:
a. Tener muy buen conocimiento del contenido de los documentos que forman parte del contrato, y remitirse a ellos cada vez que se analice un tema contractual.
b. Velar permanentemente por el cumplimiento correcto y oportuno del contrato, respecto de las obligaciones de cualquiera de las partes.
j
c. Administrar el contrato utilizando las mejores prácticas, en un marco de ética comercial, y respetando el alcance de los servicios contratados teniendo presente que el contratista no tiene obligación de ejecutar solicitudes que excedan al alcance sin mediar una modificación del contrato.
d. Predisposición al orden y a la documentación para asegurar la trazabilidad de sus actuaciones, dejando los respaldos necesarios para que la organización pueda realizar las auditorias y controles que estime necesarios.
e. Actuar de manera proactiva, identificando tempranamente, y aprovechando, las eventuales oportunidades, así como anticipándose a los posibles problemas, desviaciones y fuentes de reclamos, tomando acción inmediata para resolverlos.
f. Actuar con equidad y criterio profesional de acuerdo con las obligaciones que impone el contrato, exigiendo el cumplimiento de las obligaciones del contratista en términos de costo, plazo, calidad y seguridad.
g. Mantener debidamente informada a la organización interna, sobre la marcha del contrato y sus eventuales oportunidades y/o amenazas. (mejoramientos y/o reclamos, problemas o desviaciones)
3.6. ¿Cuáles son las actividades Clave para Administrar bien un Contrato?
Conforme a su misión, el Administrador de Contrato debe cumplir con ciertas actividades específicas necesarias, las que debe ejecutar desde el inicio del contrato hasta su finiquito y que forman parte de sus responsabilidades generales.
La base del éxito de su gestión será el cumplimiento de esas actividades principales, que se resumen en el ANEXO Nº 1 de este Manual.
Sin perjuicio de lo anterior, es de especial importancia que el Administrador participe o procure participar en las etapas más tempranas del proceso de contratación. En la medida que se encuentre involucrado desde un principio, contará con mayores y mejores herramientas para hacer frente a su misión.
4. CONOCIMIENTOS QUE DEBE TENER EL ADMINISTRADOR DE CONTRATO 4.1. Del Marco Legal y Normativo Externo de la Administración de Contratos
Para administrar correctamente un contrato no basta sólo con el manejo de los documentos contractuales, pues existen, por una parte, ciertos derechos y obligaciones implícitas o “naturales” que sin estar expresamente señalados en el contrato se entienden formar parte integrante del mismo y, por otra, existe una normativa legal y/o administrativa aplicable, sea porque el contrato se refiere a ella, o bien, porque se encuentra dentro de su ámbito de aplicación.
Ejemplos de lo anterior son el Código Civil, cuyas disposiciones se aplican al contenido del contrato; el Reglamento de Seguridad Minera (D.S. 72, Minería, 1986 y sus modificaciones), al tratarse de labores mineras o complementarias a la labor minera; el Código del Traba o y otras disposiciones legales que refieren a la responsabilidad
subsidiaria o solidaria del dueño de la obra o establecimiento, las Normas Chilenas para la ejecución de ciertos trabajos o prestación de servicios, de acuerdo con su especialidad, la regulación de los seguros para cubrir los riesgos del contrato, dependiendo de su naturaleza. etc.
El Administrador debe tener presente que todo contrato civil está subordinado a la Ley, y cualquier obligación o responsabilidad que exista en virtud y por mandato de la ley, estará siempre por sobre el contrato. En consecuencia, el Administrador debe tener, a lo menos, un conocimiento general del marco legal y normativo involucrado y, en caso de duda, debe consultar con los especialistas de Codelco en cada materia.
4.2. Del Marco Normativo Interno (Corporativo y Divisional)
En la Corporación existe un orden normativo que refiere y aplica a la gestión de abastecimiento, entre los que se encuentra la contratación de bienes y servicios. En dicho orden se encuentran, los siguientes documentos:
a. La Política de Abastecimiento de bienes y servicios (Política de la Gerencia Corporativa de Abastecimiento)
b. Manual de Alcance de Facultades (MAF) Corporativo y Divisional c. Las Normas Corporativas (NCC)
d. Los Manuales de Adquisiciones, de Contratación e. El presente Manual de Administradores de Contrato f. Los procedimientos y normas Divisionales
La normativa interna antes referida no forma parte de los documentos contractuales, y por lo tanto su cumplimiento no puede ser exigido al contratista, salvo en lo que se haya incorporado expresa, especial, o genéricamente en el contrato o en sus respectivas bases. Sin embargo resultan obligatorios en la gestión del Administrador, por tanto, su accionar debe ser consistente con dichas normas.
4.3. Del Contrato y sus Documentos Integrantes
Los contratos constan usualmente de los siguientes documentos: a. El contrato y sus documentos anexos
b. Las Bases Administrativas Especiales (BAE) c. Las Bases Administrativas Generales (BAG) d. Las Bases Técnicas (BT)
e. Las Bases de Medida y Pago
f. Las Consultas, respuestas y aclaraciones emitidas durante el proceso de licitación g. Las Aclaraciones de la oferta
h. La Oferta Técnica i. La Oferta Económica
j. Las exclusiones o condiciones comerciales especiales señaladas en la oferta, y que hayan sido aceptadas por Codelco al adjudicarse el contrato.
Todos estos documentos forman parte integrante del contrato. En consecuencia, el Administrador debe conocer bien cada uno de ellos para poder exigir su cumplimiento.
Es importante además que el Administrador sepa que, usualmente, dichos documentos cuentan además con un orden de precedencia, vale decir que, frente a contradicciones o inconsistencias entre ambos, algunos de ellos priman sobre otros. Dicho orden se encuentra establecido en el mismo contrato, o en las BAE, o por defecto, en las BAG.
¿Desde cuándo existe el contrato?
El contrato no existe sólo desde el momento en que las partes lo firman. Hay contrato desde que el aceptante comunica por escrito al oferente que acepta su oferta, lo que ocurre con la adjudicación y/o con una carta de intención, lo que ocurra primero.
Los contratos son en general consensuales, vale decir, se entienden existentes y vigentes desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo en los derechos y obligaciones esenciales, por ejemplo, en el trabajo a desarrollar y el monto que se pagará por él, sin necesidad de ninguna otra formalidad adicional. De tal modo, aceptada la oferta por escrito, ya se han acordado los elementos esenciales y el contratista adjudicado puede exigir desde ese mismo instante el cumplimiento del contrato.
Entonces, ¿por qué se hace y se firma el contrato? ¿Qué valor agrega?
Un contrato firmado es un contundente medio de prueba. Frente a un reclamo, juicio o arbitraje, sin el contrato firmado, la sola prueba de que existe una obligación o un derecho podría costar a la parte afectada muchos recursos y tiempo. Su valor agregado es entonces evitar ese riesgo.
Por esa razón los servicios deben iniciarse con el contrato ya firmado, excepto en caso de una urgencia que justifique asumir el riesgo ya señalado.
4.4. De los Tipos de Contratos y sus Riesgos asociados, más Conceptos Básicos de Negociación y Manejo de Controversias
El presente Manual entrega algunos elementos generales sobre los aspectos referidos. Sin embargo, para contar con un nivel adecuado de las competencias necesarias, se deben adquirir ciertos conocimientos en la materia mediante procesos de capacitación especial. Ello, no obstante que en la práctica, el Administrador se pueda apoyar y asesorar con especialistas, lo cual siempre será recomendable.
4.5. Calidad, Seguridad, Salud y Medio Ambiente
Codelco tiene una política corporativa de protección de los recursos. Normalmente ella no forma parte del contrato, excepto si existe una cláusula accidental para tal objeto. Sin embargo, el Administrador de contratos tiene la obligación de ceñirse a la política de protección de los recursos de su organización
Más adelante profundizaremos aspectos que el Administrador de contratos debe conocer y manejar en estas materias.
r t r t r t t r r
5. NOCIONES NORMATIVAS BASICAS DE LOS CONTRATOS (MARCO INTERNO Y EXTERNO)
5.1. ¿Qué Dice la Ley sobre los Contratos?
El Código Civil es el cuerpo legal principal que regula las relaciones entre los particulares al interior de la República de Chile.
Lo anterior es sin perjuicio de que existan leyes o cuerpos normativos de aplicación general que traten en forma más específica algunas relaciones entre privados o parte de ellas. Uno de los aspectos regulados por el Código Civil es precisamente el contrato y sus contenidos, considerándolo desde una perspectiva básica como un acuerdo de voluntades que produce el efecto de crear o modificar derechos y obligaciones entre dos o más personas.
En particular, el artículo 1438 del Código define al contrato o convención como:
“Un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hace o no hacer alguna cosa”, aclarando que “cada parte puede ser una o muchas personas”.
El mismo Código señala que en cualquier contrato, sus elementos pueden ser de tres categorías:
Esenciales: Aquellos que, si no están en el contrato, éste último no produce efecto alguno, o degenera en uno diferente; por ejemplo, el pago del precio o la ejecución del trabajo. Naturales: No obstante no ser esenciales en el contrato, se entienden incorporados a él sin necesidad de una cláusula especial; por ejemplo, la obligación de responder por los actos negligentes o dolosos cometidos, o bien, efectuar en forma oportuna el pago al contratista por su servicio o trabajo.
Accidentales: Aquellos que requieren estar expresamente establecidos en el contrato para exigir su cumplimiento; por ejemplo, las retenciones, garantías bancarias, o las convenciones acerca de la forma de pago.
5.2. ¿Nuestras Normas también definen los Contratos?
Si. Las Bases Administrativas Generales para Contratos de Construcción - Ingeniería y Servicios, en su artículo 1.2 definen al contrato como:
“Documento que establece el acuerdo de voluntades entre Codelco y el contratis a, para que este último ejecute una obra material, t abajo o servicio por encargo del primero. Este acuerdo se perfecciona y formaliza por escrito, con la iden ificación de las partes, la especificación del encargo y su aceptación, la contraprestación o pago, el plazo de ejecución y las demás condiciones acordadas ent e las partes. Mediante el contrato se expresan los derechos y obligaciones de las par es contratantes y su con enido prevalecerá sob e lo exp esado en cualquier otro documento”.
En consecuencia, el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos partes, en este caso Codelco y el contratista, mediante el cual cada una adquiere derechos y obligaciones recíprocas.
5.3. ¿Cuáles son los Elementos esenciales de un Contrato?
Para efectos del presente Manual, los elementos esenciales que debe contener cualquier contrato son:
Consentimiento: El consentimiento es, para efectos de este Manual, el acuerdo de voluntades necesario para dar nacimiento al contrato. En la formación del consentimiento nos encontramos siempre con una oferta o propuesta, nombre que se le da a la proposición de celebrar un contrato, y con un asentimiento o conformidad a dicha oferta, que se denomina aceptación. A la persona que formula la oferta se le llama oferente, proponente o licitante, y a la que otorga la aceptación, aceptante.
El debido consentimiento también supone la legítima representación y facultad de la persona natural que concurre a la suscripción del contrato para contratar por y para obligar a su representada (su “personería”), la concurrencia voluntaria y no forzada de cada parte, la existencia legal y vigencia de las sociedades contratantes como personas jurídicas, entre otras.
Objeto: El objeto directo del contrato es la creación o la modificación de derechos y obligaciones. El objeto indirecto está representado por la cosa, el hecho o la abstención, es decir, la prestación positiva o negativa, lo anterior atendiendo a lo que indica el Código Civil (en su artículo 1460).
En todo contrato, el objeto debe cumplir a lo menos con las siguientes propiedades: ser determinado o determinable, ser posible (en el hecho y el derecho) y ser lícito, entendiendo por ello aquel que no es contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres. Un objeto ilícito produce la nulidad del contrato.
Y el Precio?
Para los contratos es un elemento básico. Por “precio” entenderemos la cantidad de dinero que el contratista recibe a cambio de la prestación del servicio y/o ejecución del trabajo contratado. Este precio deberá ser siempre cierto y en dinero.
Y las disposiciones internas de Codelco?
La exigencia de las disposiciones internas de Codelco es materia de una cláusula “accidental”; por lo tanto requiere estar establecida expresamente en el contrato para que sea exigible su cumplimiento al contratista, sea identificando en el contrato, y anexando, cada una de las disposiciones, o bien, estipulando la obligación de su cumplimiento en forma general con la entrega comprobada posterior de cada una de las disposiciones. En este último caso, el contratista podría alegar desconocimiento hasta la entrega.
5.4. ¿Qué relación hay entre los Contratos y la Responsabilidad de las Partes?
El contrato es ley para las partes. Si alguna de las partes no cumple con alguna obligación que le impone el contrato, el acreedor tiene la opción de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, o bien dar por terminado el contrato por incumplimiento de la otra parte, en ambos casos con el derecho a demandar la indemnización de todos los perjuicios que le causa el incumplimiento.
Por tanto, cualquier incumplimiento contractual significa el riesgo de asumir la responsabilidad por este hecho. En derecho, esta responsabilidad es de carácter civil y se refiere a la obligación de reparar a la parte afectada con un pago indemnizatorio por los perjuicios directos causados. Este tipo de responsabilidad afecta tanto a personas naturales o como a personas jurídicas.
Por otro lado, la responsabilidad penal se refiere a reparación a la sociedad con la privación de libertad y otras medidas punitivas, por delitos cometidos, y aplica sólo a personas naturales. Los delitos son los que la ley define como tales.
En resumen, si alguna de las partes no cumple con las obligaciones que le impone el contrato tendrá que asumir su responsabilidad por este hecho. Esta responsabilidad podrá ser:
Civil: Aplica a personas naturales o jurídicas y puede ser: - Subsidiaria: Aplica sólo si no responde el deudor principal.
- Solidaria: Aplica al deudor principal o al solidario, a opción del acreedor. - Indivisible: Cada deudor solidario responde por el todo.
Penal: Aplica sólo a personas naturales.
5.5. ¿Los Contratos pueden ser interpretados?
Así es. Para poder argumentar un derecho, sustentar una posición contractual o rebatirla, es necesario haber desarrollado un proceso interpretativo de la disposición contractual sobre la cual se trata.
Sin embargo, la interpretación de los contratos no es totalmente libre. No se puede interpretar sólo lo que a uno le convenga pues existen normas legales que tratan el tema.
En efecto, los artículos 1560 a 1566 del Código Civil establecen las normas básicas que deben ser respetadas al momento de interpretar los contratos y que, sin profundizar en su análisis, podemos resumirlas en los siguientes principios, que no guardan precedencia entre ellos:
a. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal del contrato.
b. Por generales que sean los términos, solo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado.
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c. El sentido en que una cláusula produce efecto, se prefiere al sentido que no produce efecto alguno.
d. No existiendo voluntad en contrario, debe estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
e. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.
f. Si no puede aplicarse ninguna de las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor. Pero si la cláusula ambigua ha sido extendida o dictada por una de las partes, se interpretará contra ella.
g. Las cláusulas podrán interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia, o por la aplicación práctica que previamente hayan efecuado las partes, de común acuerdo.
Muy importante!! Las normas de interpretación recién indicadas no tienen una aplicación facultativa, vale decir, las partes no eligen si las aplican o no; sino que su aplicación es obligatoria.
Tener siempre presente:
- El Administrador de Codelco debe abstenerse de intervenir o interferir en la relación del contratista con su personal y subcontratistas, pues su intervención contamina y diluye las responsabilidades que el contrato impone al contratista. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades de Codelco de ejercer control para resguardar la responsabilidad laboral subsidiaria que la ley asigna al dueño del establecimiento o de la obra.
- Para Codelco el contra o es un medio que le permite alcanzar objetivos que apoyan a la parte central de su negocio, por lo que su interés será obtene lo máximo pagando lo mínimo. En cambio, para el contratista el contra o es pa e cen ral de su negoc o, por lo que su interés será entregar lo mínimo y cobrar lo máximo. El contrato es el marco regulatorio para contener esta divergencia de intereses.
- El con rato debe ser beneficioso y equilibrado para ambas partes, no sólo para una de ellas. Esto es especialmente importante para evitar y/o administrar futuros reclamos generados por un desequilibrio en la relación contractual.
5.6. ¿Los Contratos contemplan Políticas Ambientales o de Protección de los Recursos?
Codelco cuenta con una política corporativa de protección de los recursos, establecida a partir de la normativa legal vigente. El contratista puede tener su propia política. Normalmente ellas no forman parte del contrato, excepto si existe una cláusula expresa (accidental) para tal objeto. Sin embargo, el Administrador de contratos tiene la obligación de ceñirse a la política de protección de los recursos de su organización, la que en términos generales tiene por propósito:
a. Proteger la integridad y salud de los trabajadores en todas las prestaciones de servicios, o materialización de obras, y/o provisión de bienes que, en virtud del cumplimiento de un
contrato, sean realizadas por personal de empresas contratistas, mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de actividades tendientes a prevenir y controlar los riesgos operacionales, asociados a las faenas o trabajos.
b. Proteger los bienes de la empresa y del contratista (equipos, maquinarias, instalaciones, herramientas, y materiales) en las obras y servicios que ejecuten las empresas contratistas.
c. Proteger y conservar el Medio Ambiente, controlar y manejar en forma adecuada los productos contaminantes o sustancias peligrosas, establecidas en la legislación vigente. d. Obtener el compromiso directivo y liderazgo efectivo de la administración superior y de la
supervisión del contratista y los subcontratistas, en relación a la gestión de riesgo, ambiental y calidad que se aplique en el contrato, otorgándole la misma prioridad, importancia y sustentabilidad que se otorga a la gestión de calidad, costos, productividad, y mejoramiento continuo, aplicada al objeto del encargo.
Lo anterior significa que el Administrador del Contrato debe, entre otras actividades…. a. Establecer las orientaciones y el direccionamiento de los contratistas hacia el logro de sus
principales objetivos mediante una plataforma sustentable de las estrategias de gestión de riesgos, salud y medio ambiente, acorde a los lineamientos de la política de Codelco. b. Dar a conocer las normas, procedimientos y disposiciones de Codelco que en materia de
gestión de riesgos, salud y medio ambiente, se apliquen al desarrollo de los contratos, orientando al contratista para evitar o reducir, y para controlar, las pérdidas incidentales durante la ejecución del contrato, sin suplantar su responsabilidad directa en la efectiva gestión sobre estas materias.
c. Inspeccionar el desarrollo de los trabajos e indicar al contratista en el libro de obras, o de comunicaciones, la corrección de prácticas inseguras o acciones subestándares o de trabajos mal ejecutados.
d. Verificar el estado de avance del programa de gestión de riesgos, sus indicadores de accidentalidad, el análisis de las causas que originaron accidentes y/o incidentes, y el seguimiento de las medidas correctivas o de control.
e. Controlar y evaluar a través de auditorías, los resultados del programa de gestión de riesgos, salud y medio ambiente del contratista, y exigir el levantamiento de las debilidades o no conformidades encontradas.
5.7. ¿Y la Responsabilidad Subsidiaria? ¿Qué es? ¿Es materia del Contrato?
En términos generales, la responsabilidad subsidiaria consiste en la obligación que la ley impone al dueño de la obra, o del establecimiento, de responder por incumplimientos de carácter laboral, de salud, o de seguridad, que afecten a los trabajadores que laboren en dicha obra o establecimiento, cuando no ha respondido el obligado principal que es el contratista en su calidad de empleador.
Por otra parte, en materia de seguridad la ley señala que el dueño de la obra o establecimiento está obligado a tomar TODAS las medidas para evitar la ocurrencia de accidentes.
Por esta razón es que, ante la ocurrencia de perjuicios sufridos por trabajadores, Codelco puede ser también parte demandada en una acción judicial interpuesta por los afectados, que pueden ser el mismo trabajador o sus familiares. Aún cuando no hubiera responsabilidad directa de Codelco, igual puede ser obligado a responder en subsidio del contratista, cuando éste no es capaz de pagar total o parcialmente con sus bienes, conforme a la sentencia. La responsabilidad subsidiaria se establece en los artículos 64, 64 bis y 194 del Código del Trabajo, en el artículo 4 de la Ley Nº 16.744 (Normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales) del año 1968 y en el inciso final del artículo 20 de la Ley Nº 17.322.
Este especial tipo de responsabilidad debe ser conocido y manejado por el Administrador, pues tiene incidencia directa en el contrato, y no sólo es importante que el tema sea tratado y regulado por el contrato y sus documentos integrantes. Lo más importante es que el Administrador tenga una permanente coordinación, y retroalimentación, con las unidades de su organización que lo pueden asesorar y apoyar en el control laboral y en la prevención de riesgos del contratista.
En consecuencia, para evitar que Codelco se vea expuesto al riesgo de asumir responsabilidades por las acciones u omisiones del contratista, el Administrador de Contratos deberá, en términos generales:
a. Fiscalizar, o hacer fiscalizar, el cumplimiento del contratista respecto de las obligaciones laborales y previsionales de toda índole, como asimismo el cumplimiento de las obligaciones de los subcontratistas con su respectivo personal.
b. Revisar, o hacer revisar, los contratos de trabajo individuales y colectivos, el libro auxiliar de remuneraciones, los comprobantes de pago de remuneraciones, el pago de vacaciones, las liquidaciones de sueldo, el pago o la declaración de imposiciones previsionales, los finiquitos del personal, entre otros.
c. Tratándose de contratos en los que, en la evaluación de las propuestas, haya sido un factor relevante para la adjudicación el nivel de remuneraciones ofrecidas por los distintos proponentes, deberá exigir el cumplimiento de las remuneraciones comprometidas por parte del contratista.
d. Exigir al contratista que desarrolle y mantenga un alto nivel de seguridad y salud ocupacional durante el desarrollo de la obra o durante la prestación de servicios, cumpliendo con lo especificado para la realización del contrato.
e. Exigir al contratista el programa de gestión de riesgos y ambiental, analizarlo, observarlo, y aprobarlo cuando le sea satisfactorio
f. Verificar que el personal del contratista tiene el debido conocimiento de los riesgos potenciales asociados a los trabajos propios del lugar de la obra y de las actividades relacionadas con el desarrollo del contrato o los servicios contratados, y verificar que el
contratista ha tomado todas las medidas de seguridad necesarias y ha cumplido satisfactoriamente la gestión de riesgos correspondientes.
g. Controlar el cumplimiento por parte del personal del contratista, de todas las disposiciones legales, reglamentos internos específicos y normativas aplicables de Codelco que corresponda.
h. Asegurar que quede constancia escrita de lo anterior, que permita demostrar ante un tribunal, que Codelco ha tomado TODAS las medidas necesarias para evitar accidentes. Organismos de fiscalización y control
El rol del Estado en materia laboral, de seguridad y salud ocupacional en el trabajo, es normar la relación entre el empleador y el trabajador y además fiscalizar el cumplimiento de la normativa en esas materias, especialmente de aquella que resguarda los derechos de los trabajadores. Los organismos del Estado que se abocan a la fiscalización y el control ya señalados son los siguientes:
- Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) - Dirección/Inspección del Trabajo
- Servicio de Salud
Como ya se explicó, aunque la responsabilidad recae principalmente en el contratista por ser éste el empleador, la ley también asigna responsabilidades al dueño de la obra o del establecimiento donde se prestan los servicios. Por tal razón, tanto el contratista como Codelco están sujetos a la fiscalización de estos organismos del Estado.
6. TIPOS DE CONTRATOS Y RIESGOS ASOCIADOS
Los contratos son clasificables bajo distintos criterios, algunos de los cuales ya se encuentran definidos en la ley (Código Civil), como los onerosos y gratuitos, principales y accesorios, reales, consensuales y solemnes, entre otros.
Sin embargo, dentro de la clase de contratos que son materia de este Manual, existe una clasificación que se basa en el riesgo que toma cada parte contratante con respecto al monto de la contraprestación o precio y al grado de definición del encargo requerido al contratista, utilizando formas de contratación que obedecen a tres criterios principales: precio, cantidad y costo.
En la siguiente tabla se presenta las características distintivas de estas formas de contratar. Forma de
contratación Denominación
Contratante que
toma los riesgos encargo requerido para Grado de definición del contratar
Por precio Suma alzada El contratista Alto
Por costo Reembolsable El cliente o dueño Bajo
Los riesgos señalados en la tabla anterior se refieren a los riesgos que puede tomar el contratista en razón de su oficio, como la administración, la productividad, los rendimientos, el costo capital/mano de obra/materiales, etc.
Debe tenerse presente que hay riesgos propios del cliente o dueño, que no se transfieren al contratista bajo ninguna de las modalidades de contratación, tales como los efectos de las interferencias con producción, o de las condiciones geológicas imprevistas, de fallas de calidad del suelo, de la omisión o error de ingeniería básica, etc.
Además de las tres formas básicas de contratación ya señaladas, es posible diferenciar los contratos según la forma en que se desagrega el monto o precio a pagar al contratista, desagregación que se relaciona principalmente con la mayor o menor adaptabilidad del contrato para incorporar los cambios necesarios durante su desarrollo, y también con las necesidades de control por parte del dueño.
La forma del quiebre debe responder al tipo de riesgo que se entrega al contratista. En esta perspectiva, se desagregan hasta diferentes niveles, los costos directos, los gastos generales, los gastos reembolsables y las utilidades.
De lo anterior resultan las diversas modalidades de contrato, que combinan las tres formas básicas de contratación con las formas de desagregación del precio. Por ejemplo, un contrato cuyo costo directo está pactado a serie de precios unitarios, con sus gastos generales y utilidades pactadas a suma alzada.
A continuación se tratarán en forma breve las tres formas básicas de contratación ya referidas. 6.1. Contratos a suma alzada
Concepto
El contrato a suma alzada es un contrato basado en el acuerdo de un precio total fijo, invariable y obligatorio para las partes, determinado por el oferente bajo su total responsabilidad, y que corresponde a la contraprestación única y total que éste recibirá por ejecutar el conjunto completo de las obras materiales, trabajos o servicios, tal como están definidos, acotados y especificados en las bases técnicas, los planos y demás documentos del contrato.
La suma alzada incluye todo costo que sea necesario para la correcta ejecución y cumplimiento íntegro del encargo. Las cantidades o volúmenes y los recursos necesarios, calculados o supuestos para fijar el precio total son determinados por el contratista bajo su total responsabilidad. De este modo, no importa la cantidad de trabajo, o de recursos, que en definitiva el contratista ejecute, o utilice, pues la suma alzada pactada es fija... si es que no se hacen cambios al encargo.
Aunque resulte obvio, este tipo de contratos es más efectivo cuando menos incertidumbre exista en el alcance y la especificación del encargo al momento de contratar. El precio de la
certidumbre nunca es gratis, se paga antes o después, antes es más barato y después es más caro.
En un contrato a suma alzada, los cambios, las supresiones o los trabajos adicionales a los contratados, constituyen una situación diversa del pacto inicial y se deben formalizar mediante órdenes o notas de cambio, que tendrán su efecto en la suma alzada, y eventualmente en el plazo.
A su vez, las Ordenes o Notas de Cambio se formalizan mediante un acuerdo escrito entre el Administrador de contrato por Codelco y quien el Contratista designe en su representación, en las condiciones y con los requisitos exigidos en las Bases Administrativas Generales.
Para realizar el pago de la suma alzada acordada, las obras materiales, trabajos o servicios se dividen en etapas bien definidas, y contra la verificación de su avance, o a su término, se realizan abonos o pagos parciales.
Ventajas
- Se conocen tempranamente los costos finales del contrato con un alto grado de certeza. - Se simplifica en general el proceso de administración del contrato, pues los esfuerzos se
orientan a la verificación de cumplimiento de calidad, del alcance y de los aspectos principales, sin demasiados detalles y sin necesidad de asignar recursos para controlar las cantidades ejecutadas en cada partida.
- Se genera un fuerte incentivo al contratista en relación con el cumplimiento del programa, pues terminar antes y bien, implica ganar sus utilidades en menor tiempo.
Riesgos asociados
En este tipo de contratos, el contratista asume el riesgo de errores en la estimación de la cantidad de trabajos a ejecutar o de recursos a utilizar. Como el contrato tiene un precio fijo, si las cantidades de trabajos o servicios necesarios para completar el contrato aumentan o disminuyen, esas variaciones afectarán el patrimonio del contratista, con pérdidas o con ganancias imprevistas.
Por su parte, Codelco asumirá el riesgo de entregar al contratista un proyecto incompleto, mejorable, o con mayores incertidumbres sobre el terreno, clima o interferencias, entre otros. Si así ocurre, deberá pagar al contratista todos aquellos trabajos o servicios adicionales que requiera, usualmente mediante el sistema de Órdenes o Notas de Cambio, sin perjuicio que estos cambios deban formalizarse mediante la suscripción de una Modificación al Contrato, en los términos indicados en las Bases Administrativas Generales.
No obstante lo anterior, en la práctica algunas bases de licitación pretenden asignar al contratista la responsabilidad de completar las carencias del proyecto proporcionado por el mandante, cuestión resistida por aquellos y que se traduce generalmente en reclamos posteriores. Esta es una MALA práctica que debe eliminarse de las bases de licitación, y en especial en contratos a suma alzada.
En general, este tipo de contratos, por definición, implica menores riesgos para el mandante y su aplicación se recomienda para los contratos de construcción, con ingeniería de detalles completa, o bien, contratos de ingeniería o servicios con un alcance bien acotado, que no dependa de factores que Codelco no pueda controlar.
No se recomienda su uso cuando no existe ingeniería o especificaciones completas a nivel de detalles, ni tampoco cuando exista una alta posibilidad de mejoras o cambios.
La administración de este tipo de contratos requiere de recursos orientados básicamente a la verificación de la calidad.
6.2. Contratos a serie de precios unitarios Concepto
Es un contrato basado en el acuerdo de un precio fijo, invariable y obligatorio para las partes, determinado por el oferente bajo su total responsabilidad y que se pagará a éste por cada unidad mensurable de la obra material, trabajo o servicio que haya sido correctamente ejecutado en cada una de las partidas establecidas en el itemizado de presupuesto.
El precio unitario pactado incluye todo costo que sea necesario para la correcta ejecución de la partida, los gastos generales necesarios para el cumplimiento íntegro del contrato y las utilidades del contratista. Las cantidades especificadas en el itemizado de presupuesto son de carácter provisional. El monto inicial del contrato si se indica, es de carácter provisional.
Este tipo de contrato tiene una variante, consistente en una serie de precios unitarios con suma alzada de gastos generales y honorarios, definido como “un contrato a serie de precios unita ios, en el cual los precios unitarios no incluyen los gastos generales ni las utilidades del contratista, por estar ellos contenidos por separado en una suma alzada fija, la cual se pagará al contratis a duran e el desarrollo del con ato, sea en proporción al avance efectivo de las obras materiales, trabajos o servicios contratados, o en proporción al plazo transcurrido, o en otra forma, según se señale en las bases.
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A diferencia de los contratos a suma alzada, en los contratos por precio unitario el monto inicial del contrato es sólo provisional, pues la suma que se pagará en definitiva resultará de multiplicar los precios unitarios respectivos indicados en el itemizado de presupuesto o listado de partidas, por las cantidades que realmente haya ejecutado el contratista.
En consecuencia, si se ejecutan mayores cantidades que las previstas en forma provisional, el monto del contrato aumentará. Y disminuirá en el caso inverso. Por eso se dice que es un contrato pagado por cantidad.
Los volúmenes de obra para calcular la oferta en este tipo de contratos son cantidades estimadas inicialmente por el cliente o dueño. Es muy importante que la estimación sea lo más aproximada posible, pues ello permitirá contar con una mejor estimación del precio real, y una mejor definición de los métodos de trabajo y de los recursos que influirán en los costos.
- En este tipo de contratos el contratista asume el riesgo de la eficiencia y productividad de sus recursos. A mayor productividad, mayor utilidad y viceversa.
- También asume bajo su exclusiva responsabilidad el riesgo del precio indicado en su oferta para cada unidad propuesta; Por lo tanto, debe soportar la pérdida si un precio unitario se encuentra subvalorado, de la misma manera que no devuelve utilidades cuando tiene un precio excesivo.
- Por su parte, Codelco asume el riesgo de mayores costos por variación de cantidades, lo que hace incierto el precio final y, eventualmente, el plazo para terminar los trabajos. - Debido a que este tipo de contratos se utiliza cuando no se cuenta con una ingeniería
totalmente terminada, es frecuente que durante su desarrollo sea necesario incorporar cambios y/o mejoramientos, mediante Órdenes o Notas de Cambio, lo cual aumenta la incertidumbre del precio final. Por ello y, en general, este tipo de contratos es percibido como muy incierto respecto de su precio final, lo cual hace que la organización presione equivocadamente a contratar bajo suma alzada aún cuando no se tenga los altos grados de definición que esta última modalidad exige para ser realmente efectiva.
El contrato a serie de precios unitarios se recomienda para los contratos de ingeniería por disciplinas, de ingeniería básica, de movimientos de tierra, o de construcción u otros servicios en que no se tenga un alto grado de definición o certidumbre del alcance.
La administración de este tipo de contratos requiere de recursos orientados a la verificación y control de la calidad, de los cambios y de las cantidades.
6.3. Contratos a costos reembolsables Concepto
Están definidos por el artículo 1.2 de las Bases Administrativas Generales como “un contrato en el cual el contratista toma la responsabilidad de administrar y ejecutar una obra material, trabajo o servicio dentro de un plazo acordado y sobre la base de un presupuesto estimado de común acuerdo por las partes. Por su parte, Codelco se obliga a reintegrar al contratista todo desembolso comprobado y previamente autorizado. Bajo esta modalidad, también se pactan por separado los honorarios por los servicios del contratista, así como algunas tarifas por gastos generales u otros gastos cuyo control y/o documentación resulte dificultoso para las partes”.
Riesgos asociados
Codelco asume el mayor riesgo en este tipo de contrato, pues al rembolsar los costos efectivos demostrados por el contratista, está pagando ineficiencia, improductividad, fallas de calidad, incluso los conflictos laborales. La condición de mayor riesgo para el dueño de la obra ocurre cuando se pactan honorarios y gastos generales como porcentaje del costo. Para disminuir el grado de perversión que puede tener esta modalidad, se acostumbra pactar los gastos generales a suma alzada, básicamente en función del plazo pactado, y los honorarios fijos. También es frecuente que se incorpore el llamado “costo meta”, bajo el cual
proporciones predeterminadas. Cualquiera de estas herramientas de contención del costo requiere de una definición y control de alcance muy claro y objetivo, no exento de dificultades.
Se recomienda sólo en casos de urgencia e incertidumbre tal que no sea posible evitarlo, por no existir información suficiente para que algún contratista se interese en contratar responsablemente bajo otra modalidad.
La administración de este tipo de contratos requiere de un gran despliegue de recursos orientados al control del avance y a la contención del costo.
6.4. La otra perspectiva ¿Qué es lo contratado?
Además de la clasificación de contratos según la forma ya revisada, es importante distinguir con claridad qué es lo que se ha contratado, vale decir, cuál es el servicio materia del contrato.
Bajo esta perspectiva es posible identificar otra forma de clasificar los contratos, del siguiente modo:
- Ingeniería - Construcción
- E - C (Ingeniería de detalle más construcción)
- E - P - C (Ingeniería de detalle, suministros, y construcción)
- E - P - CM (Ingeniería de detalle, suministros, y administración de la construcción) - Llave en mano. (Ingeniería básica y de detalle, suministros, y construcción) Todo lo
desarrolla el contratista hasta la construcción y puesta en marcha, excepto el financiamiento y la operación.
- BOT. (Construcción, Operación y Transferencia) Todo lo desarrolla el contratista, incluido financiamiento y operación. La inversión, su costo financiero, el costo operacional, los gastos generales y las utilidades, se pagan en las tarifas o las cuotas de pago que se pacten.
- BLT o BT (Construcción, Leasing y Transferencia). Este contrato es similar al anterior, pero excluye la operación.
Debido a que los criterios de clasificación ya presentados corresponden a distintas perspectivas, es perfectamente posible hacer un cruce entre ambos. Es así por ejemplo que un contrato EPC podrá ser un contrato a suma alzada, o a serie de precios unitarios, dependiendo del nivel de información disponible al contratar, es decir, si la información disponible permite o no permite que el contratista fije un precio total con un margen razonable de riesgo.
Es importante que el Administrador maneje estos conceptos, pues uno de los factores importantes de éxito en la administración de contratos pasa por haber captado cuál es el nivel de incertidumbre latente con que las partes contrataron.
Ello ayudará a entender lo aproximado o alejado que está el tipo de contrato elegido normalmente por el dueño y, por ende, cuál es el grado de adhesión del contratista al respecto.
Un contrato bien definido desde un principio, es decir, aquel que mejor corresponde con el nivel de incertidumbre al momento de contratar, será el resultado de haber resuelto correctamente la estrategia de contratación; la misma que forma parte del trabajo de planificación.
Pensar… después actuar.
7. NOCIONES BASICAS PARA NEGOCIACIONES Y RECLAMOS 7.1. ¿Qué se entiende por Negociación? ¿Qué se Negocia?
Para efectos del presente Manual se entenderá por “negociación”, un proceso desarrollado por voluntad de las partes, con el objeto de alcanzar un acuerdo, mediante concesiones recíprocas, para la resolución de alguna discrepancia, en forma satisfactoria para las partes. De la definición anterior podemos resaltar algunos elementos:
- La negociación es un proceso de común acuerdo: Una parte no puede negociar sola; requiere que la otra consienta en hacerlo. En consecuencia, no deben haber presiones sobre la contraparte para negociar si ella no quiere hacerlo, pues esto es una fuente segura de posibles reclamos.
- La negociación supone concesiones recíprocas: Para negociar exitosamente debe estarse dispuesto a sacrificar parte de lo que uno requiere en miras a obtener un resultado favorable. Si el negociador no está dispuesto a hacer concesiones, no estamos ante un esquema de negociación, sino de adhesión. Esta última postura puede resultar en algunos casos, pero estará siempre latente el riesgo de que la otra parte quiera en algún momento tomarse revancha.
- La negociación debe resolver diferencias entre las partes: Las diferencias pueden surgir de múltiples situaciones, por ejemplo, el cierre de una asignación directa, el acuerdo de una Orden de Cambio, un reclamo, la terminación anticipada del contrato en forma amigable, etc. Toda diferencia entre las partes requiere de una acción al respecto, una de las cuales es precisamente negociar (la otra es imponer)
- La negociación debe ser satisfactoria para las partes: No existe negociación si las partes no quedan con la sensación de ganar ambas y perder ambas al mismo tiempo. Si una de ellas queda como “triunfadora”, es muy posible que, al igual que en el caso de la imposición, la parte sometida quiera resarcirse o tomarse revancha, lo que ya enturbia la relación contractual.
- Quienes intervienen en el proceso de negociación deben ser “partes” y no “personas”: Esto quiere significar que las diferencias no deben representar una desavenencia entre los negociadores de las partes sino que deben representar posturas que buscan un punto de convergencia. Quien personalice un tema que se está discutiendo en una mesa, no puede negociar, porque carece de la frialdad necesaria para otorgar concesiones y definir lo que es mejor para la Corporación y no para ella.
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Toda diferencia entre partes debiese pasar por un proceso de negociación. Estas diferencias no necesariamente son conflictivas; muchas veces provienen de consideraciones técnicas que son resueltas directamente en terreno.
En consecuencia, frente a la pregunta ¿qué se negocia? La respuesta es: todo aquello que represente una diferencia entre las partes.
La negociación es parte de la gestión de administrar. Y por ello, es necesario que el Administrador cuente con algunas nociones básicas de negociación como las ya descritas y tenga siempre la inquietud de ir perfeccionando este aspecto.
En consecuencia, el Administrador es el líder y responsable de todo proceso de negociación relacionado con el contrato que se le ha encomendado.
Lo anterior, sin perjuicio que pueda apoyarse en los especialistas o instancias disponibles en la Corporación, o con asesores externos autorizados, para negociar mejores términos y condiciones con los contratistas.
7.2. ¿Cómo se negocian los Cambios al Contrato? ¿Qué se entiende por “Cambios”? Ya hemos precisado que el objeto de toda negociación es la diferencia entre partes sobre algún aspecto relacionado con el contrato.
En el origen de dichas diferencias, los cambios al contrato son seguramente, las que más deben interesarnos por su frecuencia, impacto e importancia.
En general, los cambios son toda alteración producida en alguno de los términos originales del contrato. Dicha alteración debe ser negociada, pudiendo llevar dicha negociación un curso consensual y formalizarse en una Orden de Cambio o en una Modificación de Contrato, ambos acuerdos entre partes, o bien, seguir una vía con roversial a través del sistema de reclamos, mediación y arbitraje/tribunales, que veremos más adelante, en los casos en que no se logra dicho acuerdo.
Los cambios son un elemento de la naturaleza de todo contrato; el Administrador debe estar capacitado para entender este hecho y manejar adecuadamente los cambios que se le presentan. Esto significa tener presente que no es mejor Administrador el que no muestra cambios en su contrato sino que aquel que los sabe conducir mejor, pues eso precisamente muestra sus aptitudes de administración y permite poder evaluar sus habilidades y destrezas. Asimismo, el manejo de cambios significa saber equilibrar las oportunidades en que vale la pena sacrificar parte de las pretensiones propias para seguir la vía consensual, con aquellas en que es mejor entregar el asunto a la decisión de un tercero imparcial, tribunal o árbitro. 7.3. ¿Dicen algo las Bases Corporativas sobre los cambios?
El tema de los cambios se encuentra regulado en los artículos 25 y 26 de las Bases Administrativas Generales para contratos de ingeniería, construcción y servicios, en su versión de octubre de 2002, los que distinguen dos tipos de cambios:
a. Obra Material, Servicio o Trabajo Extraordinario: Aquellos que Codelco encarga al contratista y que no forman parte del alcance del contrato o bien, no son cambios o complementos del mismo. Estas Obras, servicios o trabajos extraordinarios deben ser formalizados mediante una Modificación de Contrato, documento suscrito por las mismas partes que firmaron el contrato original.
b. Órdenes de Cambio: Son cambios o complementos que encomienda Codelco al contratista con el fin de llevar a mejor término el encargo, que están dentro del alcance del contrato y que no se originan por causales de responsabilidad del contratista.
El artículo 26 de las Bases Administrativas Generales establece algunas causales que dan origen a Órdenes de Cambio:
- Aumento o disminución de las cantidades contratadas - Adiciones o complementos a lo contratado
- Cambio de especificaciones, disposición, ubicación o dimensiones - Modificación al método o al programa de trabajo
Las Ordenes de Cambio se formalizan mediante un acuerdo escrito entre el Administrador de Contrato por Codelco y quien el contratista designe, salvo que la Orden de Cambio altere el plazo del encargo en más de un 10% y/o aumente el precio del contrato en más de un 20%, casos en los que el acuerdo debe formalizarse necesariamente mediante una Modificación de Contrato, suscrita por las partes contratantes y que formará parte integrante de éste.
7.4. ¿Se le pagan los Cambios al Contratista? ¿De qué forma?
Las Bases no indican qué sucede en el caso de las obras, trabajos o servicios extraordinarios, ya que no existen precios acordados para ello en el contrato. Por lo tanto, todo acuerdo en este sentido debe pasar por un proceso de negociación. No obstante, una recomendación útil es tratar de utilizar los precios que componen las partidas del contrato, en la medida que éstos sean asimilables.
En el caso de las Órdenes de Cambio, las Bases en su artículo 26 regulan en detalle los conceptos por los cuales se le pagará al contratista una compensación adicional por sobre lo indicado en el contrato y que obedece a los siguientes aspectos:
- Aumento de los costos directos del contratista - Mayores gastos generales por aumento de plazos
- Mayores gastos generales y utilidades por aumento del costo directo de las partidas del contratista en un contrato a serie de precios unitarios
- Mayores gastos generales y utilidades por aumento del costo directo en los contratos a suma alzada y que se paga al final del mismo contrato.
7.5. ¿Qué se debe tener presente además a propósito de los cambios?
- Que el itemizado de presupuesto debe estar siempre actualizado con las Órdenes de Cambio, pues el mismo itemizado con esta información sirve como herramienta de control para revisar el presupuesto del contrato y evita encontrarse con sorpresas posteriores; en
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especial, permite detectar anticipadamente el agotamiento de los fondos asignados para el contrato.
- Que las Órdenes de Cambio deben estar registradas con números correlativos y mediante sistemas que permitan identificar su estado y condición de aprobación interna.
- Que el contratista tiene SIEMPRE derecho a que se le paguen los cambios ordenados y/o originados por Codelco, cuando estos no se hayan producido por causas de su responsabilidad. Este pago comprende el efecto derivado de los mismos cambios, tales como la alteración de las condiciones del terreno, del proyecto, del programa de trabajo; la suspensión o término de las faenas, mayores interferencias con instalaciones, operaciones u otros contratistas, atrasos en entrega de planos o suministros. Todo lo anterior se traduce en mayores costos directos, gastos generales o utilidades que deben ser pagados en los términos indicados en las Bases Administrativas Generales. El no cumplir esta premisa significa exponerse a un reclamo seguro.
- Que existen motivos recurrentes por los que se originan, en la práctica, las Órdenes de Cambio y que pueden ser perfectamente evitados, entre los cuales se cuentan:
• Insuficiente definición del alcance del contrato o de sus documentos.
• Falta de apego de la Administración al alcance original del contrato, por lo que agrega cambios en forma continua. Usualmente esta situación va de la mano con la falta de control sobre el contrato y sobre el presupuesto.
• Contratista con precios “caídos” o bajo el costo. Debe tenerse especial atención al momento de revisar la adjudicación con las propuestas demasiado económicas; puede ser que el contratista no haya entendido el alcance del encargo, por lo que, adjudicarle el trabajo puede resultar en que trate de recuperar sus precios precisamente mediante Ordenes de Cambio.
• Errores de ingeniería o diseño 7.6. Los Reclamos
Una de las áreas en que necesariamente el Administrador debe desarrollar un proceso de negociación es en el tema de los reclamos.
Un reclamo o claim es, en general, una pretensión manifestada por una de las par es en el marco de un procedimiento preestablecido, originada por un cambio en las condiciones del contrato y cuyo impacto en plazo y/o costos, en términos de quién debiera asumirlos, no ha podido ser acordado por las partes por vía consensual.
Algunas observaciones:
- Los reclamos se inician desde el momento en que, a falta de acuerdo, el contratista manifiesta por escrito su reclamo de acuerdo con el procedimien o establecido en las Bases Administrativas Generales o en los documentos de licitación.
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- No cualquier diferencia entre partes es objeto de un reclamo; es necesario que se haya iniciado formalmente y por escrito el procedimiento indicado en el punto anterior.
- El cambio en las condiciones del contrato podrá ser cualquier alteración al mismo, tanto de sus elementos escritos como de aquellos que emanan de su propia naturaleza (ya indicados en otra parte de este Manual).
- Los reclamos buscan esencialmente dos objetivos, que pueden o no ser copulativos: cambios en los plazos con ractuales o cambios en los mon os del contrato (ya sea en los precios unitarios, en el monto total a suma alzada, por concepto de indemnizaciones, etc.).
Cómo se puede apreciar, de los puntos anteriores se desprende que los reclamos siguen un procedimiento. Dicho procedimiento se regula en el artículo 29 de las Bases Administrativas Generales, cuyo contenido veremos brevemente a continuación.
7.7. El Procedimiento de Reclamos ¿Dónde está?
Tal como se indicó previamente, el reclamo forma parte de un procedimiento, que se inicia en una instancia de solicitudes iniciales. El tema se encuentra tratado en el artículo 29, ya referido, cuyo contenido podemos resumir del siguiente modo:
Etapa 1 – Requerimiento de Pago y Solicitud
Cuando el contratista considere que existe algún acto o hecho que se aparta de las condiciones del contrato y le produce mayores costos y/o requiere variaciones en el plazo contractual, debe avisarle por escrito al Administrador de esta circunstancia, en el plazo de 5 días corridos contados desde el acto o hecho que le afecta, prorrogables por 5 días corridos adicionales si así los solicita.
Paralelamente, el contratista deberá presentar la descripción y fundamentos de su pretensión al Administrador, mediante una “solicitud escrita”, en el plazo de 10 días corridos desde la ocurrencia de la acción, hecho o circunstancia que lo afecta.
Recibida la solicitud, el Administrador tendrá 10 días corridos para responderla por escrito. Si la respuesta no satisface el contratista, podrá presentar un reclamo, que corresponde a la siguiente etapa de este proceso.
Etapa 2 – Reclamo propiamente tal:
En esta etapa, el contratista deberá volver a presentar su pretensión, dentro de los 10 días corridos contados desde la respuesta de Codelco, esta vez acompañando toda los antecedentes e información necesaria para conocer de manera completa y objetiva los fundamentos y alcances del reclamo, indicando las disposiciones contractuales en que se apoya, las circunstancias que originan el reclamo, además de la documentación probatoria que acredite la veracidad y la magnitud de lo reclamado. Además, debe entregar al Administrador del contrato, un detallado informe diario de los recursos utilizados en las actividades materia del reclamo (el Administrador del contrato podrá liberar al contratista de esta obligación si por la naturaleza del reclamo no es aplicable el control diario de recursos
Recibido el reclamo, el Administrador se pronunciará sobre él. Si bien no está definido el plazo para responderlo, no debiese extenderse más allá de un plazo razonable, atendiendo las circunstancias del caso.
Si la respuesta al reclamo no satisface al contratista y no operando la caducidad del plazo para reclamar, corresponde entrar a la etapa de Mediación.
Etapa 3 - Mediación
Dentro del plazo de 10 días corridos contados desde la respuesta insatisfactoria, el contratista podrá notificar por escrito a Codelco su decisión de recurrir a una instancia de mediación. Pasado este plazo, se entenderá que la respuesta está aceptada sin reservas. Desde la fecha de esta notificación, corre un plazo de 10 días corridos para que los representantes legales de cada parte designen por escrito a dos personas para integrar una comisión mediadora encargada de conocer los antecedentes de la controversia y los respectivos fundamentos, y de proponer un acuerdo que satisfaga a las partes.
La primera reunión de la comisión será convocada por Codelco una vez designada la Comisión.
Si el acuerdo propuesto por la Comisión no satisface a alguna de las partes (Codelco o contratista) cualquiera de ellas podrá dentro de los 10 días siguientes notificar por escrito a la otra su decisión de recurrir al arbitraje previsto en las Bases.
7.8. Otras consideraciones a tener presente a propósito de los Reclamos
- Todos los plazos indicados en el procedimiento descrito son plazos de caducidad, vale decir, una vez transcurridos los plazos sin que el contratista presente por escrito sus pretensiones o requerimientos, se entiende que renuncia a ellos.
- Una vez presentado el reclamo, el contratista tiene también tiene la obligación de proporcionar al Administrador del contrato, junto con la presentación del estado de pago mensual, una relación resumida de todos los reclamos presentados por su parte que estén pendientes de respuesta o resolución. El procedimiento de solicitudes y reclamación antes descrito, opera en caso que no exista un procedimiento más específico tratado en otros documentos de las Bases de Licitación o en el mismo contrato.
- El procedimiento de reclamos supone el manejo de conceptos de negociación, además del manejo de los conocimientos técnico-administrativos referentes al contrato y a los trabajos/servicios contratados. Como ya los hemos indicado, dichos conocimientos podrán ser parte del patrimonio del Administrador o bien, podrá obtener soporte de los especialistas designados por Codelco para ello, internos y/o externos.
- Un adecuado manejo de los reclamos permite identificar a tiempo las responsabilidades de las partes, determinar los costos involucrados en la disputa y en definitiva reducir el riesgo comercial.