SEGURO SOCIAL DE SALUDESSALUD
ArbitrajedeDerecho
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
I
Lugar
y FechaLima
11 de abril del 2003IINombre delas
partes
Demandante ESKE SRL
Demandado SEGURO SOCIAL DEL
PER
ESSALUD
III
Miembros del Tribunal Arbitral
Dr MARTIN MUSAYON BANCAYAN
Reg
CAL N 23360Presidente del Tribunal Arbitral
Dr SANTIAGO RODAS RAMIREZ
Reg
CAL N 21309`rbitro
Dr VICTOR PALOMINO RAMIREZ
Reg
CAL N 7796`rbitro
Dra ADA GABRIELA ANAYA RAMIREZ
Reg
CAL N17856 Secretaria ArbitralIV
CUESTI
N
SOMETIDA A ARBITRAJEConforme lo
prescribe
el inciso 3 del Art culo 50de laLey
General dearbitraje
la cuesti n sometida aarbitraje
vienen a serlospuntos
controvertidos establecidos enla Audiencia de fecha 27de noviembre del aæo dos mil
dos
por lo que seprocede
a latranscripci n
de losmismos precisando
qœe
sobreØstos
el Tribunal Arbitral emite el Laudo Arbitral1 Determinar si la multa debe calcularse sobre el monto total del contrato o s lo
sobre el monto del lote a
entregarse
y a cuÆntoascender a
encualquiera
de losdos
supuestos
2 A
quiØn
corresponde
pagar losgastos
dearbitraje
V
SU
˝IA
RI`
REF
RENCIA DE LAS ALEGACIONES YCONCLUSIONES DE LAD MANDANTE
Y E LA DEMANDADASEGURO SOCIAL DE SALUDESSALUD
ArbitrajedeDerecho
Para estos
efectos
setoma encuenta los escritos dedemanda ycontestaci n
por cuanto son los
mÆs
relevantes del proceso arbitralDEMANDA
La
empresa
demandante ESKE SRLpresenta
su demanda el 18 de octubre del aæo2002
en ellaprecisa
lasiguiente pretensi n
1
Que
la demandada haimpuesto
diversas multasp r
la demora en lasentregas peri dicas
demedicinas
utilizando una incorrecta baseimponible
que dichas multas debieron tener comoreferente decÆlculo laentrega
quedeb a efectuarse y no la totalidad del
tem
ysolicit
que se recalculendichas multas
El Consorcio demandante desarrolla los fundamentos de hecho y de
derecho
resaltando lo
s guiente
Que
seobligaron
a suministrar a ESSALUDdiversos medicamentos
conforme ala buena pro en las Licitaciones Pœblicas N 0199100071 y
0199L00161
programÆndose
lasentregas
para los distintosrganos
desconcentrados anivelnacional
dentro de losplazos exigidos
Arguye
la empresa accionante que Essaludmanifiesta
que en cada una de lashojas
de cÆlculo de moras lasentregas
se efectuaron fuera delplazo contractual
hecho que reconoce la empresa
demandante
pero que el cÆlculo de la multaseala correcta
Seæalan las notas de debito y el total de la multa que noestÆn de acuerdo y que
asciende a S
89
401
17 Que
se ha calculado la mora teniendo como baseimponible
la totalidad del montoadjudicado
debiendo tomarse comoreferencia
segœn
la empresa el lote que deb aejecutarse
oentregarse
Finaliza la empresa demandante invocando el Ært culo 142 del
Reglamento
del TUO de laLey
de ContratacionesyAdquisiciones
del EstadoCONTESTACI N
A LA DEMANDALa Entidad
demandada
contesta la demanda aduciendo que el proceso es unaimpugnaci n
de multa deun contratoQue
las bases administrativas de las Licitaciones Pœblicas N 0199L00071 y0199L00161 establec an en el numeral 101 que en caso de retraso
injustificado
en laejecuci n
de lasprestaciones
objeto
del contrato la Entidad leaplicar a
al contratist en todos los casos unapenalidad
por cada d a de atraso hasta por unmonto e uivalentaleirico por ciento del monto total del contratopor tem y se
indica
SEGUROSOCIAL DE SALUDESSALUD
Arbitrajede Derecho
lugares
dedestino
para elcomputo
de la mora se corisiderar a el nœmero mÆximode d as de
atraso
paracompletar
laentrega correspondiente
al temArguye
la Entidad que la empresa demandante al comprar las basesadministrativas de las Licitaciones Pœblicas conoc a que para el
c mputo
de lapenalidad
se tomar a como base el monto del contrato y no el tramoetapa
o loteque debi
ejecutarse Asimismo
que ESKE noformul unpedido
de consulta ni observ las basesadministrativas respecto
del cÆlculo de la multa presume laEntidad que la
emprØsa
accionante estaba de acuerdo con dicho sistema de multasResalta la Entidad que otras empresas s
consultaron respecto
a esteconcepto
las mismas que fueron absueltasprecisando
que seaplicar a
al monto total del contrato por Item y porentregas
Menciona que hubieron empresas que solicitaron elpronunciamiento
deCONSUCODE
quien respondi
que el numeral 101 delasbases y la ClÆusula
Decimoquinta
de laproforma
del Contrato no conten aninfracci n de
ninguna ley
Que
absueltas las consultas y observaciones seconstituyen
las basesintegradas
de la
Licitaci n
que son normas por las cuales se van aregir
no s lo el proceso decontrataci n
sino la relaci n contractual con elpostor ganador
Indica la Entidad que el art culo 142 del
Reglamento
de Contrataciones yAdquisiciones
delEstado
precisa
que lapenalidad
se establece por un mÆximoequivalente
al 5 del montocontractual
o deserel casodeltem
tramoetapa
olote que debi
ejecutarse
que medianteLey
bases administrativas de la Licitaci n y porelcontrato
seestableci que la multa seaplicar a
porel item contratadoVICONSIDERANDOS
PRIMERO
Que
segœn
la ClÆusulaVigØsima
Tercera laspartes
acordaron quecualquier
controversia quesurja
desde la celebraci n del contrato no resueltamediante conciliaci n serÆ resuelta mediante
arbitraje
dederecho
conforme a lasdisposiciones
establecidas en laLey
de Contrataciones yAdquisiciones
del Estado ysuReglamento
SEGUNDO
Qœe
ladesignaci n
e instalaci n del Tribunal se ha realizadoconforme al marco
legal vigente
por lo queasumecompetencia
para resolver esta
controversia comoARBITRAJE DE
DERECHO
de acuerdo a las normas citadasenel
punto precedente
TERCER ue en cuanto al debido proceso se ha
cumplido
con notificar todaslas
actuaclonØs
afbl r es habiendo laspartes ejercido plenamente
su derecho aSEGURO SOCIAL DE SALUDESSALUD
ArbiUajedeDerecho
CUARTO Que
habiØndosepresentado
la demanda y la contestaci n de lamisma
en la Audiencia deFijaci n
de Puntos Controvertidos al no prosperar laconciliaci n
el Tribunal con laparticipaci n
de laspartes fijaron
lospuntos
controvertidos
con la admisi n de los mediosprobatorios
y suactuaci n
posteriormente
presentaron susalegatos
por escrito yexpuso la empresa demandante a travØs de su
abogado
losalegatos
orales
sin la concurrencia de la Entidad demandadaQUINTO
Que
habiØndosecumplido
con lasetapas
del procesoarbitral
yvalorÆndose los medios
probatorios
admitidos
y estando dentro delplazo
paralaudar
se emiteØste enconcordancia con lo establecido enel convenioarbitral contenido en elContrato
que establece en la ClÆusula ArbitralEstandar
que el laudo arbitral emitidoserÆ vinculante para laspartes
ypondrÆ
fin alprocedimiento
de maneradefinitiva
siendo el laudoinapelable
antecualquier
instancia administrativa o ante el Poder JudicialSEXTO
AN`LISIS
DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOSPRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
DETERMINARSI LA
MULTA
DEBE CALCULARSE SOBRE EL MONTO TOTAL DELCONTRATO
O S
LO
SOBRE EL MONTO DEL LOTE AENTREGARSE
Y ACUANTOASCENDER˝A
EN CUALQUIERA DE LOS DOS SUPUESTOSPRIMERO En virtud del
Principio
de la Autonom a de laVoluntad
laspartes
hanpactado
lÆsreglas
aaplicar
enelpresente
proceso arbitral adhoc
las mismasquese encuentran en forma expresa en el Acta de Instalaci n del Tribunal
Arbitral
obligÆndose
de esta manera arespetar
y dar fielcumplimiento
a dichasreglas
talcomo lo
prescribe
el art culo 33 de laLey
General deArbitraje
SEGUNDO
Que
revisado los actuados yargumentos
de cada una de laspartes
en el
presente
procesoarbitral
seguidamente
se exponen losargumentos
de esteTribunal Arbitralpara
expedir
el laudorespectivo
TERCERO
Que
la demandante ha solicitado sedisponga
un recÆlculo de las multasconsignadas
en seis06
notas dedebito
teniendo como base el montoecon mico de la
entregas
peri dicas
indicadas en las rdenes de compra y no laintegridad
de lostems
por lo que este Tribunal Arbitral debe analizar si el cÆlculode las
penalidades
impuestas
deben efectuarse teniendo en consideraci n la totalidad de los montos contratados por lostems
o solamente lasentregas
quedeb a efectuar la empresa
demandante
pÆra
que en dichosupuesto
efectuar elcÆlculo correcto de la multa
CUARTO
Que
la demandante ha reconocido los d as de demora en que haincurrido en fas
entregas
periodicas
dØmedicinas
por lo que este Tribunal consid ra queque fuera delÆmbito de
discusi n
laobligaci n
deentrega
de lasmedici
SEGUROSOCIAL DE SALUDESSALUD ArbitrajedeDerecha
esto hasido admitido por
Æmbas partes
sin discusi nalguna
QUINTO
Que
en la medida que se hanplanteado
en
formaacumulativa
serecalcule la
aplicaci n
de lasmultas
Østecolegiado
seguidamente
debe analizarsi
procede
el recÆlculo de las multasimpuestas teniØnd se
para ello como base el monto de laintegridad
del tem materia del contrato o solamente laentrega
quedeb a efectuarel demandante
SEXTO
Que
de acuerdo a lo seæalado enel anterior considerando y existiendo seis06
Notas de Debito que tienen comoorigen
la Licitaci n
Pœblica N 0199L00071 Contrato 4600008829 y Licitaci n Pœblica N 0199L00161Contrato 4600009734 Por lo que en Øste
punto
debe analizarse elacÆpite
101 de las Bases de la Licitaci n Pœblica N 0199L00071 Y N 0199L0071 y laClÆusula DØcima Quinta de ambos contratos
4600008829
y4600009734
en las que seregula
el tema de laimposici n
de sanciones a losproveedores
en lossupuestos
de retrasoinjustificado
de acuerdo a la f rmula allexpuesta
Penalidad Diaria 005x Monto del Contrato Dividido entre F x Plazo en
D as
que no es sinouna
transcripci n
de larec gida
en el art culo 142 delReglamento
del Texto Unico Ordenado de laLey
de Contrataciones yAdquisiciones
delEstado
la que tambiØn debe observarse aefectos delpresente
laudoSETIMO
Que
en dichosacÆpites
contractuales
se seæalan que lapenalidad
aimponerse
alproveedor puede
ser hasta por un monto mÆximoequivalente
alcinco por ciento
5
a
del monto total contratado en el tem De estaregulaci n
nterpartes
sedesprende
que laimposici n
de las multaspuede
efectuarse hastaun determinado
porcentaje
del monto totalcontratado
es decir solamentese trata deun l mite contractual Portantodesprender
de all que la multa deba calcularse teniendo porbase de referencia el monto total delcontrato resulta incorrectopues dichas clÆusulas contractuales œnicamente seæalan que la multapuede
serimpuesta
hasta un determinadol mite
lo cual nosignifica
que deba tenerse talbase decÆlculo
OCTAVO
Que asimismo
es de verse del numeral 42 de lasBases
que losmedicamentos contratados deb an
entregarse
porpartes
as tenemos que losmedicamentos
correspondientes
al anexo 3 deb anentregarse
en forma mensualy los
correspondientes
al anexo 4 en forma trimestral Laentrega
de losmedicamentos no sedebla realizar en unsolo acto
NOVENO
Que
visto lo seæalado en los anteriores considerandos y a lo N en losPliegos
de Absoluci n de Observaciones de la LicitacionesPœblicas
ccrespecto
a laspenalidades
por la moraCONSUCODE
manifesta que lapenalidad
seaplicarÆ
por Item y por
entrega
esdecir
tratÆndose de lotes demedicinas la
penalidad
seaplicarÆ
por mora en laentrega
del lote demedicinasde lo que resulta
pertinente
observar lodispuesto
en el art culo 142 delReglamento
del Texto Unico Ordenado de laLey
de Contrataciones yAdqui
7one
stado
en el cual se
estipula
que en elsupuesto
de retrasoinjusti
cado
en laejecuci n
de lasprestaciones objeto
del contrato la EntidadSEGURO SOCIALDESALUDESSALUD ArbitrajedeDerecho
aplicarÆ
al contratista unapenalidad
por cada d a de atraso hasta por un montomÆximo
equivalente
al cinco por ciento5
del montocontractual o de ser elcaso del
tem tramo etapa
o lote que debi eiecutarse SiendoquØ
el monto de los lotes de med camentos que debieronejecutarse
no ha sido contradicho por la Entidaddemandada queda
comocierto loØxpuesto
por elaccionante
en relaci na la cantidad de medicinas que deb a
entregar
en dichas remesas as como el monto econ mico al que ascend a talprestaci n
por loexpuesto
Øste Tribunal Arbitral asume que el cÆlculo correcto de lapenalidad
debe efectuarse por el loteque debi
entregarse
y no por laintegridad
del tem materia del contrato entantose trata de un
supuesto
desuministro
lo cualimplica
la remesaperi dica
demedicamentos
lo que concuerda con la naturalezajur dica
del contrato de suministro en conformidad a loprescrito
por el articul 1604 ysiguientes
delC digo
CivilEn el
supuesto contrario
situaci n que no se verifica en el casopuesto
aconocimiento del Tribunal
Arbitral
para obtener una multa calculada sobre la base de la totalidad del tem contratado como lo hapracticado
yejecutado
laEntidad
laprestaci n
deber acumplirse
en un solo acto Y en ambossupuestos
el l mitede la
penalidad
ser a el 5 del monto totalcontratado
D CIMO
Que
en esamedida
reiterando la veracidad de las afirmaciones de la empresademandante
y lasargumentaciones
en contra de la Entidaddemandada
las multas deben calcularse por los lotes que debieronentregarse
Esdecir
en funci nala formula del cÆlculo indicada anteriormentey considerando
que los d as de atraso han sido confirmados por ambas
partes
porconsiguiente
acriterio de Øste Tribunal la multa correcta es la que se detalla en el cuadro
siguiente
la misma que se encuentra sustentada enel Anexo 1 que formaparte
del presente LaudoNOTA DE
DEBITO
PENALIDADESPENALIDADES
INCORRECTAS
CORRECTAS
1013
0001417
1
976
54
71250 2013
0001418
29
8984963
673586 3013
0001419
21
04446919
331218 4013
0001420
19
40262206
351645 5013
0001465
4
329621 3066645 6013
0001466
13
109
393
1
90800189
4011435
043
60
ISEGURO SOCIAL OE SALUDESSALUD
Arbitrajede Derecho
D CIMO
PRIMEROQue
la demandada considera que losPrincipios
del DerechoSancionador Administrativo y la
Ley
del Procediemiento AdministrativoGeneral
no sonaplicables
alpresente
caso cuya materia es de Derecho de Contrataci nAdministrativa
la misma que serige
medianteley
yreglamento
especial
afirmaci n que no
compartimos
ya que en la doctrina todavia se debate si laprincipal
modalidad es unprocedimiento
administrativo o ya un contrato administrativo Este Tribunalconsidera que es unpr cedimiento cualquiera
de las modalidades contractuÆles de que se tratecompra
venta arrendamiento d bienesadquisic n
de bienes porsuministro
de obrapœblica
locaci n de serviciosetc
en concordancia a lo sostenido por eljurista
Dante A CervantesAnaya
en su obra Manual de Derecho AdminsitrativopÆg
278 EditorialRodhas
terEdc
2003
cuando manifiestaque
En la doctrina todavia se debate si laprincipal
modalidad es unprocedimiento
o ya un contrato administrativoNosostros creemos que es un
procedimiento
cuaiquiera
de la modalidadesde que se trate
compra
venta arrendamiento debienes
adquisici n
desuministros
de obrapœblica
locaci n deservicios
etc
por tanto este Tribunal tendrÆpresente
en formasupletoria
l sPrincipios
del Derecho Administrativoy loprescrito
por las normas delC digo
Civilvigente
D CIMO
SEGUNDOQue
acorde a lo seæalado en el anterior considerando y deconformidad a lo establecido en las Bases de las Licitaciones Pœblicas N 0199L00071 y 0199L00161 estas tienen como base
legal
a lo seæalado por elTexto Unico Ordenado de la
Ley
de Normas Generales deProcedimientos
Administrativos
hoy
Ley
del Procedimiento AdministrativoGeneral
como normasupletoria
por tanto la facultad deimponer
sanciones enel ordenadministrativo
como ha sucedido en el
presente
caso no supone en lo absoluto que ella sea unapotestad
discresional que losrganos
de la Administraci npuedan ejercer
sin mÆslimite que su
propio criterio
sino que deben encontrarsesiempre
adecuados a losprincipios
de razonabiliadad yproporcionalidad
lo queexige
una coherente y razonableproporci n
entre los actos a los que sereputa
la comisi n de las faltasadministrativas y las sanciones que se
impongan
desde que en nuestroordenamiento
jur dico
estaproscrita
laarbitrariedad
y se encuentra envigencia
mÆs
bien
elprincipio
de interdicci n de la arbitrariedadInterdicci n
Accibn deinterdecir prohibir
ovedar
Que
deigual
como lo sostiene eljurista
JosØ Roberto Dromi en su obra Manual de Derecho AdministrativopÆg
127T
I
cuando manifiesta que losagentes
pœblicos
deben valorar razonablemente lascircunstancias de hecho y de derecho
aplicables
ydisponer
medidasproporcionablemente
adecuadas al fin quepersigue
finalmente
el ordenamientojur dico
tal c mo lo establece el numeral 14 del art culo IV de laLey
deProcedimiento Administrativo
General
alprevenir
que la autoridad aladoptar
decisiones creandoobligaciones
determinandoinfracciones
imponiendo
sanciones o estableciendo
restricciones
debe actuar sinsobrepasar
los limites de la atribuci n conferida por laley
observando laproporci n
entre los medios aemplear
1os finespœblicos bajo
tutela
de tal manera que la decisi n tienda allogro
de
su
Øometido
SEGURO SOCIAL DE SALUD ESSALUD Arbitrajede Derecho
Que asimismo
el Inciso3
del art culo 230 delCuerpo
Legal seæalado
la queprescribe
Que
la dØterminac n de la sanci n considere criterios como laexistencia o node la
intencionalidad
elperjuicio
causado lascircunstancias de lacomisi n de la infracci n y la
repetici n
en la comisi nde
lainfracci n
de fo quese
colige
que debe demostrarse la intencionalidad del infractor alincumplir
susobligaciones
as como elperjuicio causÆd
y como es de verse de autostampoco
estandemostrÆdos
taleshechos
portanto
resultairrazonable
ydesproporciona
aplicar
una multasuperior
almonto
dellote total de medicinasDECIMO TERCERO
Que as mismo
de conformidad a loexpresado
en laClÆusula
VigØsima
Primera yVigØsima
de los Contratos N4600008829
Licitaci
n
Pœblica N
0199L00071
y N4600009734
L
P
N0199L00161
respectivamente
se estableceen forma uniforme y
categ rica
que estos contratos seregulan
por elTexto Unico de la
Ley
de Contrataciones yAdquisiciones
delEstado
suReglamento
y el art cœlo 1604siguientes
yconcordantes delC digo
Civilvigente
por lo que al amparo de lo
previsto
y a lo seæalado en el art culo 1346 ysiguientes
delC digo
Civil
este Tribunal Arbitral consideraque las multas
aplicadas
resultan excesivaSEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
AQUIEN CORRESPONDE PAGAR LOS GASTOS DE ARBITRAJE
De conformidad con el art culo 52 de la
Ley
General deArbitraje
esteTribunal sepronuncia
respecto a losgastos
dearbitraje
los mismos que serÆn asumidos eriforma
proporcional
apreciando
la conductaprocesal
delaspartes
Por los considerandos
expuestos
y demÆs quefluyen
de autos los miembros de este TRIBUNAL LAUDAMOS por unanimidadLAUDO
PRIMERO Se resuelve DECLARAR
FUND`DA
la demanda en el extremoque
requiere
e determine el recÆlculo de la multaimpuesta
enconsecuencia
Østa asciØnda
la
uad S 3504360CINCUENTICUATRO
MIL TRESCIENTOS CINC NTISIETE ON 55100 NUEVOSSOLES segœn
Anexo1
el que formaSEGURO SOCIAL DE SALUDESSALUD ArbitrajedeDerecho
parte
intØgrante
delpresente laudo
por lo que la demandada deberÆdisponer
lainmediata restituci n del monto retenidoen exceso
SEGUNDO
Disponer
que cadaparte
asuma enproporciones iguales
las costas ycostos del
presente
procesoDr MART M AYON BANCA residente
r
GD
Dr SANTIA O R MIREZ Dr VICT ALOMINO
IREZ
rbitro Arbitro
Dra AMAYA RAMIREZ
