Te lo explicamos de forma Simple

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Te lo explicamos

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de forma Simple

Sección Afiliados

Jurisprudencia y Doctrina

Sección Tributaria

Ed.

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CON

TEN

ID

O

SECCIÓN DE AFILICACIONES

EL MINISTERIO DE SALUD SE REFIERE A LA IMPOSIBILIDAD DE TRASLADAR AL LAS CONTROVERCIALES LIQUIDACIONES

PRIVADAS DE APORTES PROMOVIDAS POR LA UGPP

EDITORIAL

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EDITORIAL

Felipe Torrado / Socio Consultor exclusivo Simple

Nota: Las opiniones expresadas en este boletín, son de exclusiva responsabildad del autor y no representan necesariamente la opinión de Simple.

LAS CONTROVERSIALES LIQUIDACIONES PRIVADAS

DE APORTES PROMOVIDAS POR LA UGPP.

Un fenómeno extraño desde el punto de vista legal viene ocurriendo a las empresas frente a la revisión de sus aportes con destino a las cajas de compensación familiar.

La autoridad parafiscal en su afán de recaudo promovió una normativa que se titula “los estándares de cobro”. Ese conjunto de normas que le permite a la UGPP exigir a las cajas de compensación familiar, entre otros, que verifique y liquide aportes de la protección social con el fin de multiplicar su capacidad fiscalizadora en cuerpo ajeno, es decir, utilizando personal y recursos de las cajas de compensación para cumplir ese cometido, y notificando al SENA e ICBF cuando ha terminado con este procedimiento para que procedan de la misma manera.

Es así como las Cajas de Compensación Familiar, so pena de recibir sanciones administrativas, han iniciado dichas fiscalizaciones sin que en realidad tengan facultades plenas para ello; hay que recordar que la Reforma Tributaria del 2012 limitó significativamente las facultades de cualquier entidad parafiscal distinta a la misma UGPP, permitiéndoles cobrar solo aportes en mora, es decir, los dejados de pagar totalmente, y eliminando por defecto su facultad de determinar inexactitudes, es decir, no pueden solicitar el ajuste de aportes ya realizados cuando su base sea inferior a la de ley.

Vemos con preocupación, que en medio del afán de cumplir con el encargo que les ha sido impuesto por una vía cuestionable legalmente, las cajas de compensación se han visto forzadas a proferir liquidaciones de aportes que

pueden tener serios vicios legales, ya que, si esas liquidaciones son una liquidación oficial de aportes que se

ejecuta por una función administrativa desconcentrada en un particular, carecen de muchos de sus requisitos legales para cumplir dicha condición, como por ejemplo, la posibilidad de ser recurridas, la indicación de los recursos que proceden ante ellas, por solo mencionar los principa-les; y si no son una liquidación oficial de aportes, son una liquidación privada de aportes, y ello es a todas luces inconstitucional y escandalosamente ilegal, por múltiples motivos que comienzan porque un particular, como lo son las cajas, no pueden cobrar tributos sin que la ley se los autorice expresamente, lo cual según ya se mencionó, se restringió de manera importante en el 2012; para entender lo que esto significa solo hay que imaginarse a la DIAN exigiéndole a particulares fiscalizar impuestos, sin que la ley lo contemple.

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El Ministerio de Salud se refiere a la imposibilidad

de trasladar al trabajador las incapacidades

negadas por las E.P.S.

SECCIÓN DE AFILIACIONES

Y APORTES.

Como es ampliamente conocido, el cobro del derecho al reconocimiento y pago del auxilio por incapacidad temporal de origen común puede verse comprometido cuando al empleador le es negado el reconocimiento de la prestación por parte de la Empresa Promotora de Salud (EPS) respectiva, y este decide, unilateralmente, descontarle al trabajador de su nómina al trabajador lo pagado.

De esta manera, se hace alusión puntualmente a los casos en que las Empresas Promotoras de Salud (EPS) se

niegan al reembolso del valor pagado por los empleadores por no haberse cumplido con los periodos mínimos de cotización o por tratarse de incapacidades expedidas por médicos particulares no

adscritos ni vinculados a la red asistencial de la respectiva EPS, situaciones de hecho que ante el vacío

legal, fueron elevadas en consulta al Ministerio de Salud que, el día 1 de noviembre de 2017 expidió el concepto número 201711602138391.

En dicho pronunciamiento, que destaca varios aspectos suficientemente conocidos sobre la finalidad de las incapacidades, el Ministerio se refiere a la práctica de descuento unilateral por parte de los empleadores, de cara a dos eventos identificados de no pago, señalando

Razón por la cual, luego de recordar lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-404 de 2010 respecto a la obligación del empleador de responder por las prestaciones económicas cuando la EPS no reconoce su valor, simple y llanamente se limitó a posibilidad que tiene el empleador, incluso el trabajador, a demandar ante la Superintendencia

Nacional de Salud, para lograr este reconocimiento. De esta manera, el Ministerio de Salud aclara que las incapacidades no reconocidas por las EPS por periodos mínimos de cotización o por haber sido expedidas por médicos no adscritos o vinculados a su red asistencial, deben ser asumidas por el empleador por ser un derecho derivado de la afiliación ligado con la garantía al mínimo vital del afiliado.

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IV. Pronunciamiento DIAN sobre la problemática de la falta

de detalle de terceros en las cuentas contables sobre pagos

de nómina que son solicitadas requeridas por la ugpp.

(Concepto DIAN No. 923091 del 03 de octubre de 2017).

SECCIÓN DE AFILIACIONES

Y APORTES.

La doctrina oficial de la DIAN reconoció que la UGPP tiene facultades legales para solicitar de los aportantes, afiliados o beneficiarios del Sistema de la Protección Social, entre otros, la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, particularmente de la nómina.

Adicionalmente, ya se había señalado en el conocido acuerdo 1035 de 2015 que en ejercicio de la facultad prevista en el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, el proceso de determinación inicia con la notificación del requerimiento de información del período objeto de fiscalización y para el efecto, mediante Acuerdo 1035 de 2015, el Consejo Directivo fijó la política para el requerimiento y suministro de información, señalando la información mínima a solicitar a los aportantes, dentro de la que se encuentra, entre otros:

“a. Nómina detallada por trabajador activo o retirado y sus correspondientes novedades.

b. Balances de prueba.

c. Los auxiliares al máximo nivel de beneficiario final de los respectivos recursos.

El aportante podrá allegar documentación adicional que considere pertinente para permitir la adecuada valoración del cumplimiento de las obligaciones a su cargo”.

Teniendo en cuenta que para la DIAN la UGPP se encuentra facultada para solicitar los balances de prueba a máximo nivel auxiliar detallado por tercero con corte anual por los periodos que conforman el año completo y/o con corte mensual por los períodos que conforman años parciales, esta información debe contener las cuentas de balance y resultados antes de los respectivos cierres contables, los cuales deben estar certificados por el representante legal y contador público o revisor fiscal si tiene la obligación de hacerlo, ya sea en archivo Excel o medio magnético. El problema fundamental es que la práctica de llevar estos archivos detallados no existía en las empresas hasta antes de que la UGPP asumiera facultades fiscalizadoras, y que comúnmente los registros de nómina no coinciden con el valor acumulado que en su momento se incluía en la contabilidad, y en algunos casos extremos ni siquiera hay acceso a dicha información.

Esto, se suma al hecho de que desde la reforma tributaria del 2012 -artículo 179- modificado por el 314

de la Ley 1819 de 2016, se indica que la UGPP es competente para imponer las sanciones por el no envío de la información requerida y el incumplimiento de los estándares de cobro fijados por la Entidad (UGPP). Así mismo, este artículo establece, que aquellos aportantes a los que la UGPP les solicite información y/o pruebas, que no sean suministrados dentro de los términos

establecidos, o sean suministrados de forma incompleta o inexacta, se harán acreedores de una

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SECCIÓN DE AFILIACIONES

Y APORTES.

Para el caso consultado, según el cual la empresa no maneja cuentas de gasto de nómina en su contabilidad por tercero, considera la DIAN, que al responder el requerimiento de información, la empresa, la Revisoría Fiscal (Si está obligado a tenerlo) o en su defecto por el Contador y/o Representante Legal, quien certificará y sustentará sobre el no cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas por la Unidad, frente a lo cual se entendería subsanada tal situación si los auxiliares contables son remitidos por tercero.

En todo caso, si con la información allegada no es posible adelantar el proceso de fiscalización podría imponerse la sanción debido a la regulación expresa frente a la exigencia mínima de información; situación que es imposible definir a través de la modalidad de consulta, por lo cual dentro del proceso sancionatorio correspondiente el aportante ejercerá sus derechos de defensa y contradicción.

Finalmente, se aclara que la sanción a que hace referencia el artículo 651 del E.T. no es aplicable dentro

del proceso de fiscalización que adelanta la Unidad, sino la norma especial anteriormente referida.

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La teoría legal indica que cada año los empleadores deben hacer la liquidación de cesantías a 31 de diciembre, por lo que hemos encontrado de utilidad recordar la forma en que corresponde hacer el cálculo de la base de dicha acreencia laboral.

En principio, para el pago de las cesantías se exige que todo empleador reconozca a sus trabajadores, un mes

de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.

De esta forma surge la pregunta ¿Cuál es la base de liquidación de las cesantías? Para determinar el salario base de Liquidación de esta prestación social, debe tenerse en cuenta lo ordenado en la ley, de acuerdo con la cual se presentan tres hipótesis:

1. Cuando el trabajador tiene un salario fijo que no ha variado en los últimos tres meses.

2. Cuando el trabajador tiene un salario variable. 3. Cuando el trabajador tiene un salario fijo, pero tuvo una variación en los últimos tres meses.

En este sentido, cabe recordar qué si el salario es fijo y no ha variado en los últimos tres meses, la base para la liquidación de las cesantías será el salario del último mes laborado. De igual forma, si hubo variaciones anteriores a esos tres meses, las mismas no tendrán impacto en la base de la prestación.

Para el cálculo de la base de liquidación en los otros dos casos, se debe tomar como base el promedio de los valores salariales devengados en el último año de servicio o en todo el tiempo, si fuere menor.

Finalmente, es importante precisar que las cesantías deben consignarse al Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero y en caso de finalizar la relación laboral deben entregarse en la liquidación final del contrato de trabajo.

JURISPRUDENCIA Y

DOCTRINA

A. Comentarios prácticos sobre la liquidación

de la base de las Cesantías.

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Muchas han sido las dudas e interrogantes que se han

presentado en aquellos casos en que las incapacidades de origen común superan los 540 días

en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de las respectivas

incapacidades, pues hasta ahora dentro del ordenamiento jurídico no estaba claramente definido

quien estaba obligado a realizar el pago de dichos conceptos.

Como consecuencia de lo anterior y de forma reciente la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia STC16119-2017 del 4 de octubre de 2017 además de reiterar la posición ya conocida sobre el pago de las incapacidades a cargo del empleador, de la EPS y del

Fondo de Pensiones, dijo frente al pago de las incapacidades superiores a los 540 días lo siguiente:

“Ahora, cuando un trabajador es incapacitado por una afectación a su salud de origen común, son distintos

Sin embargo, aunque aquí debe entenderse el empleador para el caso del personal civil afiliado en salud al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, éste no puede hacer recobro al Fosyga, ya que no hace ningún tipo de aporte a dicho sistema.” (Subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con lo mencionado anteriormente, queda entonces claridad acerca del encargado de cubrir el pago de incapacidades con posterioridad al día 540, las cuales de acuerdo con el artículo 67 de la ley 1753 de 2015 deben ser asumidas por las EPS quienes son las responsables de efectuar dichos reconocimientos.

JURISPRUDENCIA Y

DOCTRINA

B. Funcionamiento y responsabilidades

en el pago de incapacidades:

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TE DESEAMOS

UNA FELIZ

NAVIDAD Y UN

PRÓSPERO

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