JORNADAS DE DERECHO CONCURSAL (Mendoza, 9 a 11 setiembre 2004) Facultad de Ciencias Económicas y Facultad de Derecho – UNCUYO
Ponente: Alicia Puerta de Chacón
TEMA 1.- “LAS EJECUCIONES EN EL CONCURSO PREVENTIVO, ANTERIORES Y POSTERIORES A LA HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO PREVENTIVO”
Subtemas 1.a.- Ejecuciones judiciales y no judiciales (derechos reales de garantía)
PONENCIAS DE LEGE LATA: I.- Cuestión preliminar
El trato que la legislación concursal y especial dispensa a las garantías reales en el concurso preventivo del constituyente exige distinguir diversas cuestiones: el fuero de atracción del concurso, la carga de verificación del crédito y de la garantía real y el trámite de ejecución de la garantía real.
II.- Fuero de atracción del concurso
El art. 21 inc. 2 LCQ excluye del fuero de atracción del concurso la ejecución de las garantías reales (concordante art. 57 LCQ).
III.- Oponibilidad
Son oponibles al concurso las garantías reales registrables inscriptas a la fecha de la apertura del concurso y las inscriptas posteriormente que gocen de la reserva de prioridad registral prevista en sus respectivos ordenamientos.
IV.- Carga verificatoria
Todos los acreedores con garantía real, por causa o título anterior al concurso, gocen o no del trámite de ejecución privada o especial de la garantía (remate no judicial), deben solicitar en el concurso la verificación de su crédito y respectivo privilegio (art. 32 LCQ).
IV.- Trámite de ejecución de la garantía real. Principio general:
Las ejecuciones de las garantías reales, sean judiciales o extrajudiciales, se suspenden o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo (art. 21 inc. 2 LCQ). El concurso no suspende la realización
del remate “no judicial” siempre que se presente oportunamente el pedido de verificación.
1.- Ejecución judicial:
1. A) ANTES DE LA VERIFICACIÓN:
Para continuar o iniciar la ejecución de la garantía real el acreedor debe acreditar el cumplimiento de la carga verificatoria ante el juez ordinario interviniente.
1. B) CON POSTERIORIDAD A LA VERIFICACIÓN
La verificación o no del crédito y su garantía real hace cosa juzgada material en el juicio ejecutivo respectivo seguido contra el concursado, exista o no acuerdo homologado con los acreedores quirografarios.
Situaciones procesales:
a) En caso de ejecución judicial no iniciada corresponde la ejecución judicial de la sentencia verificatoria firme, según la naturaleza de la garantía, ante el juez ordinario.
b) En caso de ejecución judicial iniciada debe continuar como trámite de ejecución de la sentencia verificatoria firme, según la naturaleza de la garantía, ante el juez ordinario interviniente en la ejecución.
c) En caso de ejecución judicial iniciada sin que se hubiere dictado sentencia de remate firme, el pronunciamiento del juez concursal torna abstracto el pronunciamiento del juez ordinario interviniente en la ejecución.
d) En caso de ejecución judicial con sentencia de remate firme, la sentencia firme del juez del concurso que rechaza la verificación del crédito y/o de la garantía real paraliza la ejecución de la garantía real. En caso de haber ocurrido el remate judicial el acreedor deber poner los fondos a disposición del juez del concurso.
e) El remate judicial se perfecciona por la aprobación judicial, pago del precio y entrega de la posesión al comprador.
f) En el trámite de ejecución de la garantía real podrá intervenir el síndico del concurso a fin de ejercer el debido control de la realización de la garantía real y su resultado en resguardo de los derechos de la masa de acreedores. La liquidación del crédito practicada en este juicio con intervención del síndico no es objeto de revisión en el proceso concursal.
2.- Ejecución por remate “no judicial”
2. a) El art. 23 LCQ regula la comunicación al juez concursal del remate “no judicial” y la respectiva rendición de cuentas. La norma no excluye al acreedor del crédito con garantía real de la carga verificatoria.
2. b) El art. 23 LCQ comprende la ejecución privada de la prenda con registro (art. 39 dec. ley 15.348/46 según decreto 897/95); la ejecución administrativa de las hipotecas ejecutadas por bancos oficiales y mixtos (leyes 15.283; 20.787; 22.232); la ejecución especial de la hipoteca (arts. 57 a 63 de la ley 24.441); la ejecución privada del warrant (arts. 16 a 22 de la ley 9643) y ,en general, todos los casos de prenda comercial con desplazamiento (art. 585 del Código de Comercio).
PONENCIA DE LEGE FERENDA
Se considera conveniente receptar el principio de concentración ante el juez del concurso y, consiguiente, fuero de atracción para la ejecución de las garantías reales otorgadas por el concursado, con la finalidad de alcanzar mayor celeridad y control en el trámite de su realización.
FUNDAMENTOS DE LAS PONENCIAS I.- Cuestiones preliminares
El art. 21 LCQ contempla los efectos de la apertura del concurso preventivo. Con relación a las ejecuciones de las garantías reales el inc. 2 de esta norma dispone que ellas “se suspenden o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo..”. La defectuosa técnica de redacción del artículo provoca desinteligencias interpretativas respecto de: si estas ejecuciones se encuentran o no atraídas por el proceso concursal, si la suspensión prevista alcanza a las ejecuciones de las garantías reales por remate “no judicial” y si para estas últimas rige la carga verificatoria. Además la solución prevista en el citado inciso plantea la posibilidad de coexistencia del proceso ejecutivo de ejecución de la garantía real que tramita ante el juez ordinario, el cual continúa o puede deducirse presentado el pedido de verificación, con el proceso de conocimiento de verificación del crédito y privilegio respectivo ante el juez del concurso , sin que otras disposiciones del ordenamiento concursal o de leyes especiales resuelvan acerca de las dificultades procesales que provoca esta suerte de “litispendencia”.
Por ello el análisis cuidadoso de esta problemática exige distinguir en el ámbito del concurso preventivo las cuestiones relativas al fuero de atracción del concurso, la atinente a la carga de la verificación y los aspectos vinculados al trámite de ejecución de las garantías reales, aún cuando ellas se impliquen recíprocamente.
II.- Garantías reales registrables oponibles
El abordaje de esta problemática solo alcanza a las garantías reales oponibles. Las garantías reales registrables no inscriptas a la fecha de la apertura del concurso o que posteriormente inscriptas no gocen de la reserva de prioridad registral prevista en sus respectivos ordenamientos son inoponibles a los acreedores que han insinuado sus créditos en el pasivo concursal (hipoteca, arts. 23 y ss. ley 17.801 ; prenda con registro, art. 19 dec.ley 15.438; automotores, art. 16 dec.ley 6582/58 mod. Ley 22.977).
III.- Fuero de atracción
El inc. 1 del art. 21 LCQ refiere al fuero de atracción del concurso preventivo y dispone, a partir de la sentencia de apertura, la radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial seguidos contra el concursado. Por su parte el inc. 2 contempla que se encuentran excluidos del fuero de atracción los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia. El texto legal, luego de un punto seguido, expresa: “Las ejecuciones de las garantías reales se suspenden...”. La puntuación deficiente del texto legal (de igual modo que en sus antecedentes) ha generado discrepancias interpretativas acerca de: si corresponde entender que el concurso opera el desplazamiento de la competencia de estas ejecuciones o, en su defecto, solamente dispone la suspensión de ellas hasta la presentación del pedido de verificación respectivo para luego proseguir el trámite de ejecución ante sus jueces naturales.
La postura negativa relativa al desplazamiento de la competencia fue sustentada por la Corte de la Nación en el caso «Casasa S.A. quiebra c/ Saiegh,
Salvador y ot.» (1) al interpretar que el inc. 2 del art. 21 excepciona expresamente del fuero de radicación del concurso a las ejecuciones de garantías reales, doctrina que se mantiene por el alto Tribunal y es mayoritaria en la jurisprudencia de los tribunales inferiores (2). Este criterio resulta coincidente con la disposición del art. 57 LCQ que contempla la ejecución de la “sentencia de verificación” por los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo. Por el contrario es divergente al adoptado por el legislador para el supuesto de la quiebra (art. 132 LCQ).
La tesis contraria, también con importante apoyo en la doctrina, fue sustentada por el voto de la minoría en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Comercio (3), la cual distingue entre el fuero de atracción que con carácter general
impone el inc. 1 para todos los juicios de contenido patrimonial del efecto suspensivo de las ejecuciones de garantías reales a que refiere el inc. 2. Esta postura entiende que el inciso solo excepciona del fuero de atracción a los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia (4), solución idéntica a la que arbitra el legislador para la quiebra (art. 132 LCQ).
Es deseable que una futura reforma legislativa depure esta defectuosa técnica legislativa. Pero más allá de las disquisiciones en torno a la redacción es conveniente que el legislador regule adecuadamente el principio de concentración en el concurso preventivo, a fin de superar los inconvenientes que en la práctica genera la duplicidad de causas judiciales: el proceso concursal y la ejecución de la garantía real, como se analizará al abordar la ejecución judicial.
IV.- La carga de verificar y la ejecución por remate “no judicial”
1 L.L. 1996-C, pág. 245, fallo 94.406, abril 2 de 1996. Conf. CS, 01/07/1997, in re “Hércules S.A. c/
Pedro y José Martín S.A.”, L.L. 1998-E--107; 02/06/1998, in re “Banco de la Provincia de Buenos aires c/Muscchio S.R.L. y otros, L.L. 1998-E-403; 8/03/2000, in re “Banco Macro S.A. c/Transporte Automotores 12 de Octubre”, L.L. 2000-D-835. Postura seguida por la SCJMendoza, 25/04/2003, in re “Banco Crédito de Cuyo c/Aise, Luis y otro, J.A. 2003-III-224.
2 "GALINDEZ, Oscar, «Verificación de créditos», ed. Astrea, 1977, 2da. ed., págs. 93 y ss., quien
efectúa una reseña actualizada de la evolución legislativa y doctrinal en torno a la controversia.
3 Plenario Cámara Nacional de Comercio, 09/04/2001, in re “Avan S.A. s/concurso preventivo”, L.L.
2001-C-19; E.D.192-360.
4 "MOSSO, Guillermo G., «Concurso preventivo y ejecución de garantías reales», Rev. El Derecho
168, pág. 1147; RUBIN, Miguel Eduardo, «Créditos con garantía especial y procesos concursales en la ley 24.522», Rev. La Ley 1996-C-1422 y ss., quienes citan la doctrina autoral que afirma la inoficiosidad de todo lo que se haga fuera del concurso en los procesos de ejecución.
También suscita dificultades interpretativas los alcances del art. 23 LCQ referido a las ejecuciones de las garantías reales por remate “no judicial”. Este precepto refiere a los aspectos vinculados al procedimiento de ejecución privada de la garantía: la carga procesal del acreedor de comunicar el remate y la obligación rendir de cuentas ante el juez del concurso.
La jurisprudencia de la Corte de la Nación considera que el proceso denominado «venta extrajudicial» regulado por el art. 39 de la ley prendaria (dec. ley 15.348) no resulta atraído por el concurso del deudor prendario, en razón de que la obligación de verificar impuesta por el art. 21 inc. 1 LCQ, sólo alcanza a los procesos en los que se ejecuta judicialmente el derecho real de garantía (5). El Máximo Tribunal sostiene que la medida judicial de secuestro del objeto prendado no es un “juicio” de contenido patrimonial en los términos y alcances del art. 21 inc. 1 LCQ, en el sentido de un tipo de procedimiento con efectiva contienda defensiva.
Una corriente de opinión con base en esta jurisprudencia argumenta que la verificación no es necesaria porque la norma del art. 23 LCQ excepciona expresamente del normal proceso verificatorio al crédito con garantía real realizable por remate “no judicial” imponiendo solamente al acreedor una rendición de cuentas ante el juez del concurso.
Sin embargo la disposición legal que rige en materia concursal la obligación de verificar es el art. 32 LCQ y ella a ningún crédito excepciona. Por el contrario dicho precepto expresa que: «Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios»; regla que también para la quiebra (arts. 126 y 200 LCQ). El mismo art. 21 inc. 2 LCQ exige a estos acreedores presentar el pedido de verificación, sin distinguir la ejecución judicial o extrajudicial de la garantía real.
No se desconoce que la razón de ser de las garantías reales es escapar a las consecuencias nefastas del concurso del deudor o constituyente de la garantía real, pero es necesario precisar en qué medida opera esta fuga. La garantía real goza de las facultades de persecución y preferencia, lo que no implica -per se- que su título y el del crédito sea inatacables o incuestionables. El síndico y los acreedores del concurso deben tener oportunidad de cuestionar la inoponibilidad, nulidad o
5 Criterio sentado durante la vigencia del régimen anterior "in re “Banco Financiero Argentino S.A. c/
extinción del crédito o la garantía real (6). Es que la necesidad de protección del crédito con garantía real no es irreconciliable con la tutela de los demás sujetos involucrados en el proceso concursal. Las ventajas que confieren las garantías reales, la seguridad y celeridad de cobro, deben compatibilizarse con el debido control de legalidad (7).
Aún en caso de «concurso especial» (art. 209 LCQ), los acreedores titulares de créditos con garantía real deben prestar fianza, para promover tal liquidación anticipada y separada de la liquidación general de bienes, pero no quedan dispensados, por la circunstancia de gozar del concurso especial, de formular y someterse a la verificación de sus acreencias.
Luego del trámite verificatorio, que importa un juicio de conocimiento, la resolución que se dicte prevalecerá con los efectos de la cosa juzgada material. En consecuencia, quien subastó anticipadamente el bien objeto de la garantía y luego se determinó algún defecto en su título, sea del crédito o la garantía (nulidad, extinción, prescripción, inoponibilidad, etc.) deberá ingresar a la masa los fondos percibidos con más sus accesorios legales.
Por otra parte, respecto de la prenda con registro, la medida de secuestro contemplada por el art. 39 LP no debe apreciarse fuera de contexto, es decir como un acto procesal aislado. No se trata de una mera cautelar como la califica la jurisprudencia citada, sino que consiste en el primer paso o fase del procedimiento de ejecución de la prenda (8). Por estas razones corresponde interpretar que el concurso no suspende la realización del remate no judicial (art. 39 LP), siempre que
6 PUERTA DE CHACON, Alicia, "El remate judicial ¿un permiso legal para eludir el concurso?",
Revista Voces Jurídicas Nº4, Mendoza, 1997.En todos los casos es necesario el control de legalidad del título del crédito y de su garantía, caso contrario puede suscitarse alguna de estas situaciones: que la prenda registral se encuentre caduca o caduque luego del secuestro y antes de la venta; haber prescripto la acción emergente del crédito o encontrarse afectada la validez de la garantía real por defecto de especialidad o algún otro no advertido por el juez que se limitó solamente a autorizar la orden de secuestro.
7 Conf. GRISPO, Jorge Daniel, “Verificación de créditos hipotecarios en la nueva ley de concursos y
quiebras”, Rev. La Ley 1995-D- 1460 y ss. Conf. Casadío Martinez, Claudio Alfredo, Créditos con garantía real en los concursos, ed. Astrea, 2004, p. 148.
8 "CAMARA, Prenda con registro o hipoteca mobiliario, ed. Ediar, 1984, pág. 544; PALACIO, Lino E.,
Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, T°I, 1967, pág. 314 y ss. y T°Vll, 1984, pág. 747 y ss. La doctrina procesalista incluye este supuesto dentro de los procesos de ejecución, en los cuales el título ejecutivo tiene efectos equivalentes a una sentencia de condena. Y los distingue de los llamados procesos cautelares, que carecen de autonomía, cuya finalidad es asegurar el resultado práctico de una sentencia dictada en otro proceso.
se presente el respectivo pedido de verificación (art. 21 inc. 2 LCQ),y, aún en caso de necesidad o urgencia evidentes para el concurso, el juez concursal podrá disponer la suspensión con los alcances provistos por el art. 24 LCQ.
La interpretación aislada de los arts. 39 LP y 23 LCQ puede resultar peligrosa, puesto que los casos excepcionales podrían transformarse en la regla de la fuga concursal si se considera la tendencia privatizadora del servicio de justicia que se observa en estos tiempos. Adviértase los alcances que se ha conferido al régimen de la prenda registral flotante (el decreto 897/95 consagra que “los créditos y bienes en general, pertenecientes a establecimientos comerciales, industriales o financieros, quedan comprendidos dentro del concepto de mercaderías a que hace referencia el art. 14 del dec.ley 15.348/46). También la Ley 24.441 ha receptado «la ejecución especial de la hipoteca» ( arts. 52 a 67) para que haga uso de ella cualquier particular, trámite de ejecución privada que hasta entonces se reconocía solamente a la banca oficial o mixta. En este régimen cualquiera puede utilizar la vía de la ejecución especial de la hipoteca y subastar el inmueble privadamente si así lo hubiere convenido. Cabe señalar que en la práctica, se ha generalizado la inserción de esta cláusula en las convenciones hipotecarias (9). Prestigiosa doctrina incluye la ejecución especial de la hipoteca en el ámbito del art. 23 LCQ (10). En consecuencia, la aplicación de un criterio interpretativo tan amplio en orden a este dispositivo llevaría a que las garantía reales más significativas económicamente podrían eludir fácilmente el concurso del constituyente.
V.- Trámite de ejecución de la garantía real. Principio general:
Conforme lo expuesto las ejecuciones de las garantías reales, sean judiciales o extrajudiciales, se suspenden o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo (art. 21 inc. 2 LCQ). Tampoco el concurso suspende la realización del remate no judicial (art. 39 LP) siempre que se presente oportunamente el pedido de verificación.
La continuidad de las ejecuciones o el inicio de ellas, luego de cumplida la carga de insinuar el crédito con garantía real en el pasivo concursal, provoca la
9 Cabe acotar, que el mismo texto legal al regular el fideicomiso, contempla la autoliquidación de los
bienes fideicomitidos por el fiduciario (art. 16 LF), quien puede ser cualquier persona física o jurídica. Cierto es que los bienes integran un patrimonio separado de¡ patrimonio del fiduciario, con un régimen de gestión autónomo (art. 14 y 1 5 LF). Pero también cabría preguntarse cómo controlan los terceros interesados la autoliquidación.
10 ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras, ed. Astrea, 1995, comentario art. 23;
RIVERA, Julio C, Instituciones de Derecho Concursal, T° 1, ed. Rubinzal-Culzoni, 1996; RUBIN Miguel, ob.cit.
convivencia de dos procesos en los que se ventila idéntica pretensión de cobro. Sin embargo, es el pronunciamiento del juez concursal el que hace cosa juzgada material respecto de la admisibilidad del crédito y su garantía real. Por ello es menester analizar los efectos que el mismo produce en el juicio que se ejecuta la garantía real según sus etapas procesales. La existencia o no de acuerdo homologado con los acreedores quirografarios no varia las siguientes situaciones procesales (art. 57 LCQ).
a) En caso de ejecución judicial no iniciada corresponde la ejecución judicial de la sentencia verificatoria firme por el trámite procesal de “ejecución de sentencia” ante el juez ordinario y según la naturaleza de la garantía (11). Ciertamente no es el juez que dictó la sentencia que se ejecuta, pero es indudable que se trata de la sentencia que se debe ejecutar y el procedimiento que ha de seguirse. De manera alguna debe someterse al acreedor a una ejecución hipotecaria o prendaria, según el caso, y conferir al demandado las excepciones o defensas que estas contemplan, toda vez que ya se cuenta con el pronunciamiento que hace cosa juzgada en el fondo de la cuestión. No obstante en el trámite del remate deben observarse las peculiaridades procesales de cada tipo de garantía real.
b) En caso de ejecución judicial iniciada debe continuar como trámite de ejecución de la sentencia verificatoria firme, según la naturaleza de la garantía, ante el juez ordinario interviniente en la ejecución.
c) En caso de ejecución judicial iniciada sin que se hubiere dictado sentencia de remate firme, el pronunciamiento del juez concursal torna abstracto el pronunciamiento del juez ordinario interviniente en la ejecución.
d) En caso de ejecución judicial, aún con sentencia de remate firme, la sentencia firme del juez del concurso que rechaza la verificación del crédito y/o de la garantía real paraliza la ejecución de la garantía real. En caso de haber ocurrido el remate judicial el acreedor deber poner los fondos a disposición del juez del concurso. e) El remate judicial se perfecciona por la aprobación judicial, pago del precio y entrega de la posesión al comprador. En consecuencia, antes de que se perfeccione el remate el juez concursal está facultado para ordenar su paralización.
f) En el trámite de ejecución de la garantía real podrá intervenir el síndico del concurso a fin de ejercer el debido control de la ejecución de la garantía real y su resultado en resguardo de los derechos de la masa de acreedores. El síndico no tutela un interés propio, es un órgano del concurso que vela por el interés grupal o
11 Esta es la solución consagrada acertadamente por la corte mendocina. SCJMza, 24/07/2001, in re
“Bank Boston S.A.c/ Palomo y Cia. S.A.”, JA- 2002-I-23 y en 21/02/2003, in re “López Luis en Banco Francés S.A. “, ED 202-430.
general. Por ello la liquidación practicada en la ejecución de la garantía con su intervención no es objeto de revisión en el proceso concursal.
VI.- Conclusión
La tendencia legislativa apunta a la recepción de regímenes que permitan una mayor celeridad en la ejecución de las garantías reales. Sin embargo tales ventajas no deben perder de vista los intereses del resto de los acreedores concursales. Las soluciones deben ser conciliadoras y ello requiere interpretar sistemáticamente el ordenamiento jurídico. En el concurso, como en la quiebra, todos los acreedores deben someter sus créditos y privilegios a la instancia verificatoria. En el derecho vigente, aún cuando no opere el desplazamiento de la competencia de las ejecuciones de las garantías reales, en definitiva, el pronunciamiento del juez del concurso condiciona el trámite de esos procedimientos y su resultado. Precisamente, por razones de celeridad, orden y control, debe considerarse de lege ferenda la conveniencia de receptar para ellos la radicación de la competencia ante el juez del concurso.
