Roj: STSJ AND 9411/ ECLI: ES:TSJAND:2017:9411

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Roj: STSJ AND 9411/2017 - ECLI: ES:TSJAND:2017:9411

Id Cendoj:29067340012017100787

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede:Málaga Sección:1 Fecha:02/05/2017 Nº de Recurso:448/2017 Nº de Resolución:789/2017 Procedimiento:SOCIAL

Ponente:FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Tipo de Resolución:Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA N.I.G.: 2906744S20160006883

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 448/2017

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 502/2016 Recurrente: SERVICIO DE LIMPIEZA INTEGRAL III (LIMASA) Representante: JOSE IGNACIO CAZORLA MADRIGAL Recurrido: Iván

Representante:DIEGO JIMENEZ BONILLA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO En la ciudad de Málaga a dos de mayo de dos mil diecisiete.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 789/17

En el recurso de Suplicación interpuesto por Servicio de Limpieza Integral de Málaga III S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Iván sobre despido siendo demandado

Servicio de Limpieza Integral de Málaga III S.A habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de septiembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

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PRIMERO.- La parte actora con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 01/12/2001 con categoría de Maquinista de 1ª y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 2.512, 50 euros.

SEGUNDO.- Las partes se encontraban vinculadas por contrato de trabajo indeﬁnido a tiempo completo suscrito en fecha 01/12/2001 .

(documento 1 de la parte demandada).

TERCERO.- Mediante carta datada en fecha 11/05/2016 por la empresa se notiﬁca a la parte actora la extinción de su contrato por ineptitud conocida o sobrevenida en los siguientes términos:

Por la presente se le comunica que, de acuerdo con el poder organizativo

que se le concede al empresario en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en su artículo n° 52.9. Y en base al capitulo VI "Organización del trabajo y productividad" en su artículo 23 "Organización del trabajo" y artículo 27

"Productividad" del Convenio General del sector limpieza pública, vierta riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de

alcantarillado. Se ha decidido proceder con la extinción de su contrato por causas objetivas por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, por los hechos que a continuación le pasamos a relatar.

Que con fecha 01 de diciembre de 2001 usted procedió con su

incorporación a esta empresa con un contrato de trabajo indeﬁnido a tiempo

completo no boniﬁcado. Que para mayor ablandamiento y en relación a los resultados de las explotaciones médicas que se efectuaron con fecha 03 de mayo de 2016, con validez hasta el 02 de mayo de 2017, pertenecientes al examen médico de acuerdo con la valoración de riesgos de su puesto de trabajo y según los protocolos aplicados, se le considera:

AD001 (Puesto en Call Center) APTO CON RESTRICCION.

No debe realizar manipulación de cargas superiores a 5 kg de peso o maniobras de empuje o tracción de elementos de más de 10 kg de peso.

No puede conducir como parte de su trabajo.

En el Call Center actualmente existen cuatro puestos de mañana, más la Responsable del Servicio, y cuatro operarios de tarde y quince reubicados (ocho actualmente de baja por enfermedad, de los cuales uno se incorporará la próxima semana según indica la trabajadora; hasta que se incorporen podría ocupar alguno de los puestos sujeto o disponibilidad porque alguno se de de baja, es temporal sin poder precisar durabilidad pues sólo podría cubrir bajas, permisos y vocaciones cuando haya. En este puesto entran continuamente embarazados que pueden irse o volver en cualquier momento).

ADO02 (Puesto en Administración) APTO CON RESTRICCION.

No hay disponibilidad actual de puesto, siendo las circunstancias variables, además no tiene la formación necesaria para este puesto.

PSO02 (Pintor de fachadas)/ PSO03 LOperario de Lavado de mobiliario urbano[ PSO05 (operario especialista en limpieza) / PS00 6 (Operario de reposición de papeleras) / PSO07 (Operario de mantenimiento de mobiliario urbano) / PSO08 (Operario de mantenimiento de instalaciones2. NO APTO TEMPORAL.

No debe realizar esfuerzos de intensidad moderada - fuerte.

No puede realizar de deambulaciones que requieran largos desplazamientos o de manera continuada. No debe realizar manipulación de cargas superiores a 5 kg de peso o maniobras de empuje o tracción de elementos de más de 10 kg de peso.

No debe realizar tareas que impliquen ﬂexión de la zona cervical y/o lumbar de forma repetitiva o mantenida. No debe realizar trabajos que fuercen las rodillas y/o impliquen ﬂexo-extensión profunda.

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Debe aportar informe de su medico a este servicio medico de prevencion para emitir aptitud deﬁnitiva. Debe acudir a nuevo reconocimiento dentro de 6 meses. (Si completa su estudio por especialista antes de esta fecha, póngase en contacto con este servicio de prevención para nueva revisión médica).

PSO04 (Puesto de Operario de Limpieza) APTO CON RESTRICCION. No puede conducir como parte de su trabajo.

No puede realizar de ambulociones que requieran largos desplazamientos o de manera continuada.

No debe realizar tareas que impliquen ﬂexión de la zona cervical y/o lumbar de forma repetitiva o mantenida. No debe realizar trabajos que fuercen las rodillas y/o impliquen ﬂexo-extension profunda.

No debe realizar trabajos subido en estriberas.

Que actualmente el puesto de guarda ya está cubierto por seis guardas. Como puesto de Operario en Punto Limpio e incidimos que está actualmente ya cubiertos por seis guardas en dos puntos limpios. Además implica manipulación de cargas en punto limpio.

PS010 (Puesto de Operario de Recogida) NO APTO TEMPORAL. No puede conducir como parte de su trabajo.

No puede realizar de ambulaciones que requieran largos desplazamientos o de manera continuada.

No debe realizar manipulación de cargas superiores a 5 kg de peso o maniobras de empuje o fracción de elementos de más de 10 kg de peso.

No debe realizar tareas que impliquen ﬂexión de la zona cervical y/o lumbar de forma repetitiva o mantenida. No debe realizar trabajos que fuercen las rodillas y/o impliquen Plexo-extensión profunda.

No debe realizar trabajos subido en estriberas. Servicios do Limpieza Integral de Íu1álaga lll, S.G.

Debe aportar informe de su medico a este servicio medico emitir aptitud deﬁnitiva.

Debe acudir a nuevo reconocimiento dentro de 6 meses. (Si completa su estudio por especialista antes de esta fecha, póngase en contacto con este servicio de prevención para nueva revisión médica).

PS0171 PS019 / PS020 (Puestos de Conductor, de Maquinistas de 1ª y 2ª ) NO APTO TEMPORAL. Siendo su categoría profesional

No debe realizar esfuerzos de intensidad moderada - fuerte. No debe realizar manipulación de cargas superiores a 5 kg de empuje o tracción de elementos de más de 10 kg de peso.

Debe aportar informe de su medico a este servicio medico emitir aptitud deﬁnitiva.

Debe acudir a nuevo reconocimiento dentro de 6 meses. (Si por especialista antes de esta fecha, póngase en contacto prevención para nueva revisión médica).

PS021 (Almacenero)) APTO CON RESTRICCION. No puede conducir como parte de su trabajo.

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No debe realizar manipulación de cargas superiores ores a 5 kg de peso o maniobras de empuje o tracción de elementos de más de 10 kg de peso.

El puesto de Almacenero está cubierto. Dos de mañana y dos de tarde, aunque dada la patología y sus limitaciones, aunque se quisiese meter coi-no refuerzo, no podría realizar la mayoría de los tareas de manipulación de cargas que implica el puesto.

PS022 (Operario de Limpieza de Cabinas) NO APTO TEMPORAL.

Evitar ejercicios intensos, especialmente en alta temperatura ambiental. No debe realizar esfuerzos de intensidad moderada - fuerte.

No debe realizar manipulación de cargas superiores o 5 kg de peso o maniobras de, empuje o tracción de elementos de más de 10 kg de peso.

Asma laboral. Conductores. Dermatosis laborales. Estrés térmico. Factores psicosociales.

Manipulación de cargas. Movimientos repetitivos.

Pantalla de visualización de datos. Posturas forzadas.

Ruido.

Trabajo a turnos. Vibraciones.

Que por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa constituye una de las causas recogidas en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en su artículo n° 52.0 para la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.

Que para mayor abundamiento el índice de absentismo total de la plantilla supera el 5 por cien en los mismos periodos de tiempo, como le mostramos a continuación: (....)

Por todo ello se acuerdo proceder con la extinción de su contrato por causas objetivas por falta de asistencia al trabajo con fecha 11 de mayo de 2016. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.1.b de/ Estatuto de los Trabajadores procedemos o poner su disposición hoy en el centro de trabajo, sito en el Departamento de Recursos Humanos en Camino Medioambiental número23, Ediﬁcio Limasa Málaga, la indemnización por extinción de trabajo por causas objetivos de VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (23.836, 64 euros ). Indemnización correspondiente a veinte dios de solario por año trabajado. Así como MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS CON VEINTE CENTIMOS DE EURO (1.240, 20 euros) en concepto de indemnización por el no preaviso de 15 días establecido en el artículo 53.1.c de/ Estatuto de los Trabajadores ."

la carta de despido, cuyo contenido integro se da por reproducido, se comunicó al comité de empresa. (documento 2 de la parte demandada)

CUARTO.- En fecha 11/05/2016 fueron entregadas al actor dos cheques nominativos por importes 23.836, 64 euros y 173, 81 euros

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QUINTO.- En fecha 08/05/2016 el servicio de prevención ajeno de la empresa emite informe de aptitud médica del actor en virtud de revisiones realizadas el 3 y 5 de mayo de 2016 cuyo contenido se da por reproducido (documento nº 3 de la demandada)

SEXTO.- En fecha que no consta se emite informe de aptitud médica por servicio de prevención ajeno en relación al resultado de las exploraciones realizadas al actor en fecha 23/06/2016 (con validez hasta el 22/03/2017) en el que se recoge la situación de no apto temporal en relación a su puesto de trabajo y para conductor de servicios, maquinista de 2ª y operario de lavado de vehículos ﬂota.

(documento num 4 de la parte demandada)

SEPTIMO.- En fecha 18/08/2015 e emite informe de aptitud médica por servicio de prevención ajeno en relación al resultado de las exploraciones realizadas al actor en fecha 13/07/2015 (con validez hasta el 12/07/2016) en el que se recoge la situación a dicha fecha .

En fecha 07/03/2014 se emite por servicio de prevención externo certiﬁcado de aptitud del actor en relación con el puesto de maquinista de 1ª como apto con recomendaciones.

(documentos núms. 5 y 6 de la parte demandada)

OCTAVO.- En el periodo comprendido entre 28/01/2004 y 15/03/2016 el actor ha estado incurso en los procesos de IT que constan en el documento nº 7 de la parte demandada , cuyo contenido se da por reproducido.

NOVENO.- A fecha 14/06/2016 en la empresa se revisan las situaciones de los trabajadores de la empresa en situación de recomendaciones que constan en el listado reseñado como documento 8 de la parte demandada) DECIMO.-Tramitado expediente sobre incapacidad permanente por el actor, en fecha 13/05/2016 se dicta resolución por la que se deniega la prestación al no alcanzar las lesiones que padece un grado suﬁciente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, todo ello en base al dictamen propuesta de fecha 12/05/2016 en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: dolor torácico sin cardiopatía estructural . Discopatías degenerativas en columna cervical y lumbar . meniscopatía en rodilla derecha . HTA. Diabetes Mellitus tipo 2. trastorno ansioso depresivo-"

Formulada reclamación previa, es desestimada en fecha 24/06/2016. SE dan por reproducidos los documentos 2 a 7 de la parte actora)

UNDECIMO.-El preceptivo acto de conciliación se celebró el 03/06/2016 por papeleta presentada el 19/05/2016 concluyendo el mismo intentado sin avenencia.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que

formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre extinción del contrato por causas objetivas

promovida por el actor y declara la improcedencia de dicho despido objetivo, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión del trabajador con abono de los correspondientes salarios de tramitación o el pago de una indemnización cifrada en la cantidad de 50.176, 72 € (debiendo deducirse de la misma la suma ya percibida por el actor y ascendente a 23.836, 64 €). Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 74 del Convenio Colectivo de la empresa demandada. Alega la parte recurrente que debe declararse la procedencia de la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida del trabajador, pues el mismo se encuentra seriamente limitado para la realización de las fundamentales tareas su profesión habitual, lo que ha motivado que haya sido declarado no apto para las mismas por parte del Servicio de Prevención.

El empresario puede extinguir el contrato de trabajo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad al inicio de la relación laboral. Con carácter general, la ineptitud consiste en la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar adecuadamente o provechosamente un determinado trabajo, repercutiendo en una disminución de rendimiento. La ineptitud no debe necesariamente está referida a todas las tareas de su categoría profesional, sino al puesto de trabajo, especialmente cuando el convenio colectivo regula con excesiva amplitud tanto las tareas como la propia deﬁnición de la categoría.

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De modo más detallado, la jurisprudencia concreta dicho concepto refiriéndolo a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo-rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-. En cualquier caso la situación de ineptitud ha de ser real y probada por el empresario. Se trata de un concepto diferente de los que se manejan, en el marco de la Seguridad Social, para otorgar prestaciones de incapacidad temporal y que tampoco coincide con el de incapacidad permanente. Lo importante es la falta de operatividad del trabajador en su actividad laboral habiendo perdido por cualquier causa las condiciones e idoneidad mínimas requeridas para el adecuado desempeño de su puesto de trabajo con posterioridad al inicio de la relación laboral. La ineptitud para el trabajo puede ser tanto física como psíquica, y tiene trascendencia siempre que le impida desarrollar la actividad laboral encomendada. En caso de ineptitud de carácter físico la misma puede existir cualquiera que sea los motivos y el origen de las dolencias, pues sólo se exige que sean sobrevenidas o posteriores a la relación laboral. Puede declararse la extinción por ineptitud sobrevenida cuando el trabajador no ha alcanzado ningún grado de incapacidad permanente, pero resulta, sin embargo, incapaz en la realización del trabajo ordinario, siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo. Ahora bien, la ineptitud, por tanto, no debe confundirse con la incapacidad permanente tanto total, como absoluta o gran invalidez, declaradas por el INSS y que dan lugar a prestaciones de Seguridad Social, situaciones que por si mismas también permiten la extinción contractual ( artículo 49 e) del Estatuto de los Trabajadores ), pues el reconocimiento de tales pensiones constituye una causa autónoma de extinción del contrato de trabajo y presenta un régimen jurídico propio y distinto del despido objetivo por ineptitud, sin que quepa superposición entre ambas figuras. En suma, puede declararse procedente la resolución del contrato fundamentada en la ineptitud del trabajador ( artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores ) aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de incapacidad previstos en la Ley General de la Seguridad Social. Ambos supuestos presentan además una significativa diferencia en relación a los efectos económicos derivados de la propia extinción del contrato de trabajo, pues, mientras que en la incapacidad permanente, en los grados mencionados, se excluye la indemnización a cargo del empresario cuando el trabajador accede a una pensión, la ineptitud va unida, sin embargo e invariablemente, a una indemnización por la extinción del contrato de trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1984 , 14 de abril de 1988 y 2 de mayo de 1990 , entre otras muchas). Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 1 de diciembre de 2001, ostentando la categoría profesional de maquinista de primera y extinguiéndose su contrato de trabajo por causa de ineptitud sobrevenida mediante comunicación escrita de fecha 11 de mayo de 2016, alegando la empresa que con fecha 3 de mayo de 2016 había sido declarado apto con restricciones para determinadas tareas de su puesto de trabajo o no apto temporal para la realización de otras tareas diferentes, todo ello como consecuencia de los informes emitidos al respecto por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales ajeno a la empresa. Asimismo, consta probado que por resolución del INSS de fecha 13 de mayo de 2016 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de la incapacidad solicitada, padeciendo las siguientes lesiones: dolor torácico sin cardiopatía estructural, discopatías degenerativas en columna cervical y lumbar, meniscopatía en rodilla derecha, hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 2 y trastorno ansioso depresivo.

La Sala comparte plenamente el criterio de la sentencia de instancia en el sentido de que no procede la extinción por ineptitud sobrevenida del contrato de trabajo que vinculaba a las partes, pues el certificado emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales ajeno a la empresa en ningún caso ha considerado que el trabajador no fuese apto con carácter permanente para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual, sino que simplemente lo ha considerado apto con restricciones para determinadas tareas y no apto temporal para el desempeño de otras diferentes (hecho probado tercero de la sentencia de instancia), por lo que no se cumplen los requisitos para proceder a la extinción del contrato por causas objetivas en base a la ineptitud sobrevenida del trabajador, pues dicha falta de aptitud en principio no es de carácter permanente sino temporal y además no es general, es decir no viene referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador, sino únicamente relativa a algunos de sus aspectos. A mayor abundamiento, en el propio informe de aptitud médica realizado por el Servicio de Prevención Ajeno se indicaba en relación a muchas de las tareas propias del puesto de trabajo desempeñado por el actor que el mismo debía ponerse en contacto con el referido Servicio de Prevención en el plazo de seis meses para una nueva revisión médica con el fin de poder emitir un informe de aptitud definitiva, lo que evidencia que en el momento de emisión de dicho informe la mayor parte de las lesiones y secuelas padecidas por el trabajador todavía no tenía carácter definitivo, por lo que esa supuesta ineptitud para el trabajo era de carácter temporal y no podía ser causa en ese momento de la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida acordada por la empresa. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

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FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Servicios de Limpieza Integral de Málaga III S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 29 de septiembre de 2016 , en autos sobre extinción del contrato por causas objetivas seguidas a instancias de Don Iván contra dicha empresa recurrente, conﬁrmando la sentencia recurrida y condenando a la recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación instituidos para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Uniﬁcación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notiﬁcación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0448-17 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneﬁciario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0448-17.

Líbrese certiﬁcación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.