Declaraciones y garantías en la adquisición de empresas: naturaleza jurídica y efectos
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(2) INDICE •. Introducción……………………………………………………………………...3 CAPÍTULO I DECLARACIONES Y GARANTÍAS. 1. Contexto de aplicación……………………………………………….………..5 2. Función de las declaraciones y garantías…………………….….………….9 3. Due diligence: Significado e importancia……………………………………11 4. Due diligence y declaraciones y garantías………………………………….14 5. Contenido típico de las cláusulas de declaraciones y garantías………....19 CAPÍTULO II NATURALEZA JURÍDICA Y EFECTOS DE LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS 1. Planteamiento del tema……………………………………………………….23 2. Acción fundada en la existencia de un vicio redhibitorio………………….25 3. Acción de nulidad del contrato por error o dolo…………………………....28 4. Responsabilidad contractual y acción autónoma de indemnización de perjuicios o de rebaja del precio……………………………………………..30 •. Conclusiones……………………………………………………………………… 37. 2.
(3) INTRODUCCIÓN Esta investigación consiste en un análisis de las cláusulas de declaraciones y garantías, propias y típicas hoy en día en los contratos de adquisición de empresas bajo distintas modalidades. En ese contexto se dará cuenta, en una primera parte, de las circunstancias en que operan estas cláusulas, el fundamento que tienen, su función dentro de un contexto particular y global, la manera en que se diferencian y relacionan con el due diligence y, en qué consisten concretamente. En una segunda parte, se analizará la naturaleza jurídica de las declaraciones y garantías. Asunto bastante complejo y poco investigado, pero sobre todo es un tema en donde no hay opiniones unánimes. Así, se observarán las distintas opciones que traten de responder a la pregunta de la naturaleza jurídica de estas cláusulas, para luego analizar los efectos que pueden tener o tienen en la realidad económica y jurídica. Resulta importante estudiar, analizar y comprender las cláusulas de declaraciones y garantías, ya que en muchos casos serán la parte más importante de un contrato de adquisición de empresa. La asignación de riesgos, responsabilidad y exenciones que suponen serán tan importantes como el mismo contrato, pero no de manera teórica o especulativa, sino que por el contrario, de manera directa, concreta y práctica. Así, las declaraciones y garantías influyen de manera fundamental en la fijación de los precios y, además los efectos de estas declaraciones tienen vigencia después de la suscripción del contrato definitivo y a partir del mismo, con implicancias de máxima importancia comercial y jurídica, como pueden ser la de permitir en ciertos casos la resolución del contrato, la nulidad del mismo, la indemnización de perjuicios o una eventual rebaja del precio. Siendo entonces un aspecto tan relevante, es un deber del derecho estudiar y analizar estas instituciones, para así dar las herramientas y el sustento necesario para hacer posible la utilización de este tipo de cláusulas de manera correcta y de forma transparente e integrada con los principios generales del derecho chileno, de la mano con los procesos de globalización e interdependencia de este tiempo. 3.
(4) Sin perjuicio de lo anterior, la realidad ha sido distinta, ya que en nuestro país se ha investigado y escrito muy poco al respecto, sobre todo en comparación a otros países, como es el caso de Estados Unidos1 e Inglaterra, en que el tema ha sido abordado por distintas disciplinas y perspectivas logrando distintas fórmulas de aplicación y exigibilidad de las declaraciones y garantías.2 Estando al tanto de esta situación, parece aún más necesario investigar y estudiar acerca de estas cláusulas en los contratos de adquisición, comprender su naturaleza jurídica y discutir acerca de las escasas concepciones que se han formulado sobre ella, en especial si consideramos que nuestro ordenamiento jurídico tiende a incluir y adaptar en un plano de sus relaciones jurídicas internas (como de hecho contractualmente ya lo está haciendo) las nuevas instituciones que se van desarrollando y estructurando sistemáticamente en los países señalados. Así, probablemente se pueda avanzar en un tema tan importante de nuestra realidad económica y jurídica en donde el derecho necesariamente debe estar presente.. 1. Una opción que se ha desarrollado en este país es el fidecomiso como garante del cumplimiento de este tipo de cláusulas. En esta alternativa el vendedor abre una cuenta depositando una porción del precio de la venta con el fin de que el comprador pueda recurrir a ella frente a cualquier inexactitud respecto de las declaraciones y garantías. El problema que presenta esta alternativa es que en una adquisición típica, los objetivos del comprador y el vendedor respecto al tamaño de la cuenta serán muy distintos y estarán en conflicto directo. Por un lado, el vendedor buscará que la cuenta tenga pocos fondos, ya que probablemente necesiten ese dinero para inversiones, pago de obligaciones, distribuciones de deuda entre inversionistas, etc. y, por otro lado, el comprador buscará que sea lo más cuantiosa posible, y así reclamar con tranquilidad y seguridad cualquier inexactitud de la cláusula. Sin duda esto es un problema que puede significar un callejón sin salida para las partes, razón por la cual muchas veces es una alternativa insuficiente y problemática. 2 Otra novedosa alternativa ha sido el seguro de las declaraciones y garantías. Esto es, compañías de seguros que ofrecen pólizas a vendedores y compradores involucrados en una adquisición de empresas en lo relativo a declaraciones y garantías. La póliza del comprador le asegura el reembolso de las pérdidas debido a inexactitudes en las declaraciones y representaciones del vendedor. A su vez, la póliza del vendedor le asegura a éste el reembolso por pérdidas sufridas debido a inexactitudes de las declaraciones y garantías del comprador. La opción del seguro se presenta como una posibilidad viable y “segura”, pero por sobre todo muestra la adaptabilidad de este tipo de cláusulas y las infinitas posibilidades que pueden existir de hacerlas efectivas para una mejor y más completa adquisición.. 4.
(5) DECLARACIONES Y GARANTÍAS Las palabras “adquisición de empresa” forman un concepto de carácter económico íntimamente ligado al concepto de toma de control. La adquisición es el medio y la toma de control el fin. Siendo así, es posible definir una empresa como el conjunto formado por una pluralidad de elementos –activos, deudas, organización, fondo de comercio, personas- organizadas entre sí y tendientes a un fin, que es la producción de bienes o servicios. Habitualmente se habla conjuntamente de fusiones y adquisiciones. Ambos términos desde el punto de vista jurídico están diferenciados, pero no de manera tan clara desde el punto de vista económico. Desde un plano económico la fusión puede ser un mecanismo para llevar a cabo la toma de control de una empresa y por tanto, una forma de adquisición. Sin embargo, no toda fusión supone una adquisición, ya que el instrumento de la fusión tiene muchas otras utilidades, tales como la reestructuración de grupos de empresas o uniones de empresas sin que supongan un control efectivo de ninguno de los participantes. 3 La función del derecho en una adquisición debe consistir en proporcionar los elementos jurídicos necesarios para sostener el concepto económico que late detrás, de tal forma que en la documentación a través de la cual se formaliza la adquisición –carta de intenciones, contratos, cierre- se recojan fielmente las voluntades y asunciones realizadas por los ejecutivos que planearon y calcularon económicamente la adquisición. 4 En este contexto de negocios ha llegado a ser una típica y cada vez más usada cláusula en los contratos de adquisición de empresas las llamadas “representations and warranties” o “declaraciones y garantías”. Estas son formuladas normalmente por la parte vendedora y que, en definitiva, tienden a otorgar seguridades al adquirente, a una fecha definida, en orden a cuál es la real situación económica, financiera, patrimonial y legal de la empresa. 5 Son 3. Álvarez Arjona, José María, 2004. La adquisición de empresas como objeto de negociación. En: Fusiones y adquisiciones de empresas, 1ª ed. España, p. 45, 46. 4 Ibídem, p.46. 5 Alcalde, 243.. 5.
(6) declaraciones de hecho realizadas en el contrato de adquisición por la parte vendedora sobre asuntos o temas particulares en un momento determinado. Su propósito es crear un “snapshot” o “fotografía” completa del bien que se está comprando. Así, estas ayudan a establecer el precio, riesgos y futuras responsabilidades al respecto. Es importante no solo entender qué son estas declaraciones y garantías en su conjunto y contexto, sino que también el significado de cada una de ella. Si bien es cierto, en la gran mayoría de los casos son cláusulas conjuntas es necesario entenderlas por separado. De esta forma una declaración es definida como una declaración de hechos, alegaciones, o argumentos. Así, las representaciones presentan todo desde el pasado a su estado actual. En particular, el reputado y más usado diccionario de derecho estadounidense Black’s law dictionary define una declaración como "una presentación de hecho - por palabras o por la conducta - hecho para inducir a alguien a actuar, sobre todo a realizar un contrato."6 A su vez las garantías generalmente se mueven del presente al futuro. El producto que se compra es garantizado hacia el futuro, y la empresa acuerda hacerse cargo de cualquier defecto hacia el futuro por un período de tiempo determinado por las partes. Cuando un contrato usa los términos "declaraciones" "y garantías" juntos, se mezclan el pasado, el presente, y el futuro dentro de los términos del contrato. Es correcto que cada contrato es diferente, pero el lenguaje y términos son básicamente los mismos. Las declaraciones y garantías son seguros que una parte da a otra en un contrato. Estos seguros son declaraciones que la parte que adquiere la sociedad puede confiar como verdaderos, ya que de no cumplir tendrá consecuencias importantes para la parte que haya incumplido.7 Se pueden ejemplificar claramente de la siguiente manera. Frente a un contrato de adquisición de una empresa cuyo giro consiste en el procesamiento y. 6. What are representations and warranties in a contract?http://www.allbusiness.com/legal/contractsagreements/787-1.html. (última visita: 15 diciembre 2010). 7 Ibídem.. 6.
(7) producción de pinturas industriales. El comprador quiere saber si hay algún problema ambiental en la planta de tratamiento de pinturas, ya que está obligado a hacerse cargo y responder por distintas situaciones relacionadas con ello, según las leyes ambientales del lugar, si es que éstas existieran Ahora bien, el comprador puede haber hecho una investigación medioambiental de la empresa concluyendo que no había problemas de ese tipo en la planta8. Sin embargo, es posible que existan peligrosos desechos no descubiertos en la investigación que realizó el comprador. Si después de la venta de la empresa, los desechos no descubiertos por el comprador afectan a una propiedad vecina a la planta de producción, el propietario podrá demandar al nuevo dueño de la empresa por daños a la propiedad, sin perjuicio de las otras responsabilidades que le pudieran corresponder. En este contexto, el riesgo puede ser dirigido hacia el vendedor y no hacia el comprador si se hubiera acordado una lista de declaraciones y garantías en el contrato de adquisición que establecieran la ausencia de desechos tóxicos en la planta de pinturas y que sean emanadas por ésta.9 A este respecto, más adelante veremos cuáles son las consecuencias y efectos de estas declaraciones y garantías, pero por el momento basta ejemplificar su ámbito de aplicación. Ahora bien, el comprador negocia sobre la base de una serie de presupuestos que son decisivos para que la operación tenga sentido para él, ya que en base a dichos antecedentes ha determinado el monto del precio a pagar por los bienes (derechos, acciones o activos) respectivos. Las necesidades de información del comprador son muy variadas, como lo son también los diversos estados de cosas y contingencias que pueden frustrar aquellas presuposiciones. El bien vendido no es nunca una cosa simple con cualidades propias, sino un complejo productivo cuyas cualidades relevantes no se hallan propiamente en la cosa, como cualidad suya, sino en el contexto económico y contractual externo en el que la empresa adquirida actúa. Especialmente si se adquieren acciones de la sociedad titular de la empresa, este bien no tiene como tal cualidades o. 8. Por ejemplo realizando un due diligence. Fox, Charles M. Working with contracts: what law school doesn’t teach you, New York City, Pli Press, Practising Law Institute, p. 2:2.1. 9. 7.
(8) propiedades específicas, sino una pura significación económica que se verifica a través del valor de la empresa como tal, y ésta, a su vez, se halla determinada por el complejo de títulos, activos, pasivos y contratos que constituyen su fondo de comercio. 10 El comprador exigirá que el vendedor realice específicas manifestaciones y garantías a partir de un determinado momento del proceso de negociación. Antes del contrato definitivo, el comprador puede exigir del vendedor que realice estas manifestaciones en un memorandum of understanding, si de esta forma el comprador encuentra sentido a la continuación del proceso de negociación, para abarcar los factores que le permitirán determinar el precio y averiguar si existen o no ciertas contingencias que puedan constituir un obstáculo definitivo. También de esta forma obligará el comprador al vendedor a ir revelando ciertos datos que de otra manera no se vería incentivado a declarar. Mediante la exigencia de que el vendedor “declare y garantice” ciertos estados de hecho, se obliga al vendedor a declarar la verdad sobre aquellas contingencias que no está en condiciones de garantizar, entregando una letter of disclosure, que después el comprador pretenderá que valga como la única zona exenta de responsabilidad en la que pueda ampararse el vendedor, y que naturalmente tiene su reflejo en el precio o en las garantías prestadas por el vendedor. Con todo, no es normal que el vendedor haga manifestaciones de este tipo antes del contrato definitivo, y en el proceso negociador la seguridad que el comprador podría esperar de estas declaraciones las tiene que buscar en la due diligence. 11. 10. Álvarez Arjona, José María y Carrasco Perera, Ángel. 2004, Fusiones y Adquisiciones de empresas, Thomson Aranzadi, p. 261. 11 Ibídem, p. 264.. 8.
(9) Función de la cláusula de declaraciones y garantías En la adquisición de empresas existe una gran asimetría de información entre el vendedor y el comprador. No sólo el vendedor sabe mucho más que el comprador sobre lo que se está vendiendo, sino que le cuesta mucho menos acceder, o garantizar, el conocimiento de determinados hechos desconocidos a cualquiera de ambas partes. Toda información que el comprador pida, y que el vendedor no suministre, constituye para el comprador una clara presunción de que la verdad que encierra es negativa, y tenderá a reducir el precio, al asignar a ese riesgo un determinado valor. Así, el vendedor tiene incentivos para suministrar la información requerida, aunque ésta no le convenga, ya que la negativa de suministrarla conducirá a una disminución del precio que, por el objeto de la compra, el comprador estará en condiciones de ofrecer al vendedor. Tampoco sería lógico que las partes pactaran que el comprador, a su costa, obtuviera la información, ya que el costo de obtenerla sería de igual manera reducido del precio final de la compra, y el vendedor tendrá claro que sí él mismo hubiere buscado esa información requerida el costo sería menor que lo que resultaría de una investigación por parte del comprador.12 Hay que entender que cuando el objeto de la adquisición consiste en acciones y no en activos materiales, la función de las representaciones y garantías es extender el ámbito de responsabilidad del vendedor, haciéndole responsable de determinadas contingencias, daños o riesgos, que de otro modo ocurrirían a riesgo del comprador. Al establecer una lista de hechos y contingencias que han de ser manifestadas como ciertas por el vendedor, éste asume la responsabilidad de que tales manifestaciones sean ciertas, y responde de ello.13 Las declaraciones y garantías constituyen asignaciones contractuales de riesgos y no una especial liability impuesta como consecuencia de un defectuoso incumplimiento por parte del vendedor de su deber de informar. Como la información que precisa el comprador debe obtenerla del proceso de due diligence 12 13. Ibídem, p. 266. Ibídem.. 9.
(10) o auditoría legal, contable y financiera, destinada a identificar las contingencias ocultas del negocio o activo que se trate, la lista de manifestaciones y garantías no tiene como función hacer cumplir al vendedor un específico deber de informar, o de concretar el genérico deber de informar, sino, simplemente, la función de asignar y radicar en una de las partes ciertos riesgos específicos. Los riesgos no asignados al vendedor en la lista de manifestaciones y garantías son riesgos que no sufre ni soporta el vendedor. Los riesgos que sí son asignados al vendedor son los que éste soportará, aunque el comprador hubiere podido o debido averiguar la existencia de la contingencia en el proceso de due diligence. Los riesgos excluidos en la disclosure letter son riesgos que voluntariamente asume el comprador, aunque se tratara de aquellos riesgos de los que, en ausencia de pacto, hubiera tenido que responder el vendedor, como defectos de la cosa vendida.14 Es importante que el comprador identifique el objeto de su interés, para que sea incluido en la lista de las contingencias garantizadas. El proceso de negociación del contrato de compra, así como las presuposiciones del comprador, irán determinando cuáles son los compromisos que el comprador deberá ir asumiendo contractualmente por medio de representaciones específicas. Es el comprador el que tiene que exteriorizar y comunicar a aquél su círculo de intereses, para que éstos sean objeto de una garantía específica. La lista de las garantías se compone según las necesidades y deseos del comprador. Los motivos individuales considerados por una parte deben ser tratados como no esenciales, si no son intrínsecos a la cosa vendida o no están convenientemente asumidos y garantizados por el vendedor. Como el círculo de intereses y preocupaciones del comprador que adquiere una empresa como un on-going business pueden ser ilimitados, se revela como esencial en este tipo de contratos la existencia de una cláusula de “cierre del documento escrito”, en virtud de la cual el vendedor limita exhaustivamente su responsabilidad a las manifestaciones contenidas en la lista establecida en el contrato. Esta cláusula de cierre impide que puedan buscarse formas analógicas de responsabilidad o acudirse a reglas. 14. Ibídem, p. 267.. 10.
(11) subsidiarias para establecer una responsabilidad que no resulta de la lista de las manifestaciones hechas en el contrato.15. Due diligence: significado e importancia Bastante se ha hablado del “legal due diligence” en estas páginas y al parecer se vislumbra una estrecha relación con las cláusulas de manifestaciones y garantías vistas anteriormente. El “due diligence” es un proceso de investigación necesario antes de contraer o llevar a cabo cualquier tipo de compromiso o inversión financiera importante o, en otras palabras, en el contexto propio de una adquisición privada, la expresión “due diligence” trata de aludir al proceso de búsqueda de información llevada a cabo por un comprador, tan pronto como sea posible una vez iniciadas las negociaciones, para evaluar los riesgos de la compañía que se adquiere y su situación legal, económica, y contable financiera.16 En las más diversas formas de adquisición de empresas habrá, en el gran porcentaje de casos, diversos tipos de riesgos producto de la transacción. Uno de ellos puede ser el riesgo político asociado al país donde la empresa efectúa sus negocios y se sitúa, pero también, y de manera muy clara, habrán riesgos referentes a la exactitud de las cuentas, los estados y balances financieros pasados, y en cuanto a si la sociedad objeto de la adquisición tiene la titularidad de sus activos libres de cargas y gravámenes, si dichos activos tienen realmente el valor que se les atribuye o si existen pasivos que podrían manifestarse en un futuro, reducir al valor de los activos o su posible utilización y/o perjudicar o afectar negativamente a la actividad o el comportamiento financiero de la sociedad objeto de la transacción. Otro punto sensible y que supone un alto riesgo puede ser si el personal clave, suministradores y clientes de la sociedad objeto se mantendrán después del cierre de la transacción. Pero además, el riesgo puede verse 15. Ibídem, p. 268. Hallett Charro, Rosana. 2010. Due Diligence. En: Adquisición de empresas, 3ª ed. España, Aranzadi y Thomson Reuters, p. 136. 16. 11.
(12) incrementado cuando se trata de inversiones en un país extranjero, debido a otro tipo de factores, entre ellos, los de tipo económico y monetario, legal y gubernamental, de infraestructura, geográficas, laborales, fiscal o financiero.17 No se podría discutir la importancia del “due diligence” en la determinación de todos estos eventuales riesgos, pero el “due diligence” legal es un proceso importante en todo caso a los efectos de obtener información sobre los distintos aspectos legales de la sociedad objeto de la adquisición y de comprender los distintos factores que deben considerarse en el momento de la compraventa o inversión correspondiente. Entre ellos, el ejercicio de “due diligence” permitirá comprobar aquellas asunciones hechas por el comprador o acordadas con el vendedor en relación con la sociedad objeto, tales como cancelaciones de contratos con clientes, por ejemplo; comprobar compromisos adquiridos por la sociedad que podrían verse afectados; evaluar la sociedad objeto; comprobar la operatividad de la sociedad objeto; y valorar la posibilidad de prever indemnizaciones. para. casos. concretos.. Asimismo,. una. vez. cerrada. la. compraventa, la información resultante del proceso de “due diligence” puede ser una magnífica herramienta para poder continuar la dirección y gestión de la sociedad objeto y dar continuidad a la misma. El costo del “due diligence” puede quedar cubierto en todo caso por el ahorro que el mismo puede suponer a largo plazo. 18 Realizar el “due diligence” supone una gran cantidad de ventajas y costos. Las ventajas son el conocimiento que se adquiere de la empresa objeto de la transacción, más aún cuando lo más probable es que esa empresa o sociedad no deje de funcionar por cambiar de dueño. Siendo esto así, los nuevos dueños deben ya tener una idea clara y concreta de la manera de funcionar, operar, invertir, contratar, contabilizar, publicitar y todo lo que rodea su funcionamiento. De lo contrario estarán en poder de una empresa de la que poco conocen y que está plenamente operativa, pudiendo significar grandes pérdidas de dinero que se pudieron haber evitado con esta auditoría legal previa, y que sin duda hubiera 17 18. Ibídem. Ibídem, p. 137.. 12.
(13) significado un costo menor a las pérdidas que se ocasionaron producto de su no realización. El “due diligence” es también una eficaz manera de obtener información que en otras circunstancias sería muy difícil obtener para el comprador, ya que la relación entre las partes no será la misma en el proceso negociador, que luego de éste. Así también se podrá tener mayor certeza de que lo que está pagando por la sociedad o empresa objeto de la transacción es conveniente, es decir, ayuda también a la determinación del precio. El ejercicio del “due diligence” puede redundar no solo en beneficio del comprador, que es quien normalmente solicita que se lleve a cabo y corre con su coste, sino asimismo en beneficio del vendedor. Hay que señalar que el ejercicio del “due diligence” no es exclusivo del comprador en este tipo de transacciones, sino que también puede ser impulsado por el propio vendedor que trata de conocer mejor la sociedad que desea vender y en algunos casos acicalarla. No hay duda de que puede ser muy beneficioso dedicar un tiempo a preparar el negocio que se pretende vender dado que ello puede ser beneficioso “a posteriori” y contribuir a que se maximice el valor de venta y se minimicen los riesgos asociados a la misma. Un ejercicio de acicalamiento puede aumentar notablemente el valor del negocio que se transmite e incrementar. las. posibilidades de que la transacción se cierre efectivamente, dado que elimina una importante parte del riesgo de que el comprador abandone la negociación y rompa el trato en una fase final por descubrir algún factor negativo. Es importante destacar que la realidad es que hay distintos tipos de transacciones comerciales, de distintos valores, con partes distintas, giros distintos y problemas distintos. El punto en común es que el realizar el proceso de “due diligence” es recomendable en la gran mayoría de estos escenarios, pero de manera diversa dependiendo el caso concreto que esté frente. Así por ejemplo, la adquisición de una sociedad requerirá un estudio bastante más extenso y complejo de los distintos aspectos a investigar en la sociedad en cuestión que la investigación que pueda requerir el potencial socio de una “joint venture” con 13.
(14) respecto a sus posibles futuros socios y/o sociedad ya formada por éstos en su caso. Al adquirente de una participación en el capital de una sociedad le preocupará especialmente la evaluación de los activos, la productividad de los recursos, y la identificación de los pasivos, mientras que el potencial socio de una “joint venture” preferirá entrar. en una más profunda evaluación sobre la. credibilidad de sus otros socios y muchas veces no necesitará un análisis más que superficial sobre la sociedad objeto cuando la misma se acabe de construir. Además de lo dicho, en cada caso será necesario adaptar el ámbito y la intensidad del ejercicio de “due diligence” al tamaño e importancia de la transacción así como también los recursos humanos disponibles para cada una de las partes y, por otra parte, la forma en que se analicen los distintos aspectos legales de una adquisición o inversión diferirá asimismo por países.19. ¿Due Diligence v/s Declaraciones y Garantías? Ahora bien, es necesario analizar el ejercicio del “due diligence” en relación con las representaciones y garantías, ya que están en estrecha relación y puede llevar a confusiones importantes, sobre todo a la hora de optar por estrategias comerciales relacionadas con la adquisición de empresas. Con el objetivo claro de ahorrar costos y gastos innecesarios, el o los compradores se pueden preguntar en relación con el “due diligence” es si las declaraciones y garantías, así como la obligación de indemnizar por parte del o de los vendedores puede sustituir a este proceso si el comprador consigue negociar representaciones y garantías que cubran la mayoría de las áreas objeto de análisis durante el proceso de “due diligence”. 20 La duda parece ser razonable, ya que si se logra hacer un listado de representaciones y garantías con las áreas conflictivas, de posible riesgo o que son de especial interés del comprador en la adquisición de la empresa y que 19 20. Ibídem. Ibídem, p. 148.. 14.
(15) conlleven la debida indemnización, no se justificaría incurrir en gastos adicionales que no ayudan ni aportan de manera importante a la información que el comprador requiere, así como tampoco para evaluar y avaluar los posibles riesgos y su incidencia en el precio final de la adquisición. Ahora bien, la estrategia anterior no es viable en la gran mayoría de las adquisiciones y supone grandes debilidades que indudablemente implican un mayor costo, problemas y riesgos para el comprador, y en ocasiones también para el vendedor. Siguiendo a Rosana Hallet Charro21 se pueden enumerar estas debilidades de la siguiente manera: -. La extensión de las representaciones y garantías y de la correspondiente obligación de indemnizar puede verse reducida en el último momento antes de la firma o cierre de la operación, cuando ya no haya tiempo suficiente para investigar un determinado aspecto en cuestión.. -. En general, resulta más fácil tratar y negociar con el vendedor antes del cierre del proceso de negociación y del contrato final. Normalmente existe un ánimo de cooperación y un deseo de cerrar la transacción por ambas partes durante la negociación, pero luego de ésta los vendedores se oponen generalmente a toda reclamación, aunque esté muy bien fundada. Lo que parece bastante obvio, ya que luego del cierre del negocio, éste dejó de ser atractivo para el vendedor, ya que no le pertenece y probablemente nada más obtendrá de él.. -. Las representaciones y garantías presentan muchas veces problemas de ambigüedad y vaguedad en los conceptos o términos que utilizan, en los que habrá seguro desacuerdo a la hora de interpretarlos ya cerrada la transacción.. -. La cláusula de representaciones y garantías y el correlativo deber de indemnizar los daños normalmente tienen una vigencia limitada en el tiempo,. 21. Ibídem, pp. 140, 141.. 15.
(16) lo que es bastante sensato y obvio, ya que de lo contrario el vendedor estaría asumiendo riesgos indefinidamente, lo que a todas luces parece inaceptable. En este sentido establecer solo representaciones y garantías parece deficiente y poco cuidadoso, ya que pueden existir reclamaciones después del periodo protegido o alcanzado por la cláusula vista. Un claro ejemplo sería el caso de una reclamación ambiental, ya que los efectos ambientales muchas veces no tienen efectos inmediatos o medibles rápidamente. Siguiendo el ejemplo de la página x, si solo existieran representaciones y garantías –las que tienen una vigencia determinada en el tiempo- y los desechos tóxico fueran descubiertos tiempo después, ya sea porque no eran dañinos en mínimas cantidades o porque su período de descomposición era demasiado lento o porque sus efectos se manifestaban tardíamente, el comprador de la empresa de pinturas no podría hacer efectiva la correspondiente indemnización fundada en la cláusula de representaciones y garantías.. -. En el mismo escenario anterior ocurre también que la cláusula puede estar limitada cuantitativamente y puede haber límites mínimos o franquicias con respecto a cada reclamación.. -. El compromiso de indemnizar no compensará a menudo por completo al comprador debido a la posible no admisibilidad de la demanda o al método restrictivo en que se calculen los daños y al hecho de que algunos daños no pueden compensarse con exactitud en términos monetarios. Así por ejemplo, la pérdida de prestigio de una maraca comercial es sumamente difícil de avaluar y el dueño de la marca siempre considerará que la compensación o reparación no fue suficiente.. -. Ha de tenerse en cuenta también que sólo podrán exigirse responsabilidades con éxito por parte del comprador si se han cumplido los requisitos establecidos para entablar una reclamación.. 16.
(17) -. Acudir a esta estrategia de reclamación y no de prevención supone en cualquier caso una inversión importante de tiempo y dinero. Además hay que tener en cuenta que se puede decidir a favor del comprador, pero que será muy difícil de ejecutar. Puede ocurrir que la solvencia y liquidez del vendedor pudo haber sido disminuida considerablemente y es posible que el mismo no pueda financieramente hacer frente a la reclamación en dicho momento o incluso puede haber dejado de existir.. -. Por último, otras de las debilidades que presenta la estrategia de obviar la ejecución del “due diligence” y dejar todo en manos de la cláusula de representaciones y garantías tiene que ver con que existen responsabilidades que deben valorarse en la fecha de cierre de la transacción para así poder medir el daño en dicha fecha, ya que hacerlo en una fecha posterior no serviría. En el ejemplo de la empresa de pinturas, ésta puede estar contaminando un canal y causando una acumulación de toxicidad, en relación con la cual el grado de causación que nos permite determinar la responsabilidad del vendedor deberá valorarse en la fecha de cierre y tal grado en dicha fecha sólo podrá medirse si se hacen las correspondientes pruebas en la fecha de cierre. Cualquier medición posterior no permitirá determinar el grado de participación y responsabilidad del vendedor y se puede caer en atribuciones excesivas de responsabilidad o menores a las que realmente le corresponden.. Aún cuando el vendedor esté dispuesto a otorgar representaciones y garantías que le den al comprador cierta seguridad sobre los distintos aspectos que se suelen analizar en un ejercicio de “due diligence”, el comprador o inversor debería realizar las comprobaciones oportunas. Esta verificación a priori –que no excluye por ningún motivo las representaciones y garantías- logra reducir el potencial conflicto porque identifica el problema con anterioridad y aún en una etapa de negociación. Puede ocurrir también que el mismo vendedor no esté. 17.
(18) consciente de problemas propios de su empresa, razón por las cuales la única posibilidad de descubrirlos y tratarlos a tiempo es con este procedimiento anterior.. De lo dicho anteriormente resulta conveniente y más eficiente en términos económicos que el comprador lleve a cabo un proceso de “due diligence” en conjunto con representaciones y garantías muy amplias. Sin embargo, esta fórmula no es aplicable a todos los casos, ya que en transacciones de menor tamaño el costo de llevar a cabo un “due diligence” puede significar costos más altos que los beneficios que en el caso particular pueda otorgar y, por otra parte, que el derecho del comprador a reclamar bajo una garantía o representación puede verse afectado por su conocimiento en relación con el aspecto en cuestión resultante del ejercicio de “due diligence”. En todo caso, cualquier ejercicio de “due diligence” tiene sus limitaciones, especialmente, por la cantidad y calidad de la información y datos facilitados por o por cuenta del vendedor, y en este sentido el comprador está inevitablemente expuesto al riesgo de que no se le haya facilitado toda la información necesaria o que la misma conduzca a representaciones inexactas. Es por ello que, sin perjuicio del deber del vendedor de actuar de buena fe, estas limitaciones del proceso de “due diligence” hacen muy aconsejable para el comprador el otorgamiento por parte del vendedor de representaciones y garantías y la asunción de la correspondiente obligación de indemnizar. Esto no obsta a la responsabilidad por dolo que puede exigirse al vendedor cuando maliciosa e intencionalmente haya ocultado, tergiversado o en cualquier otra forma manipulada dicha información, siendo la renuncia a este tipo de responsabilidad nula. 22. 22. Ibídem, p.141.. 18.
(19) Cláusulas típicas. Para comprender de manera más acabada esta primera parte de la cláusula de representaciones y garantías es adecuado exponer concretamente y de forma ordenada el contenido típico de éstas de acuerdo a un modelo descriptivo, que ha llegado a hacerse común en los contratos de referencia. 23 Siguiendo el esquema propuesto por Ángel Carrasco Perera24 se puede decir que existen manifestaciones que se corresponden a dos órdenes muy distintos de compromisos. En primer lugar, manifestaciones referidas a hechos o estados de cosas, en sentido amplio; en segundo lugar, meta-manifestaciones referidas a las propias manifestaciones, en ese momento o en otro anterior, por el vendedor. En este caso, que las manifestaciones hechas en forma de disclosure son completas y que no existen otras contingencias distintas de las allí contenidas.. 1.- Manifestaciones referidas a la constitución, capacidad, capital y estatutos de la sociedad vendedora o adquirida. Ejemplos de este tipo de manifestaciones son los siguientes. El vendedor declara que la sociedad está constituida conforme al derecho aplicable al caso concreto, que la sociedad goza de la capacidad legal suficiente para realizar los negocios que constituyen su objeto social, que no existen actos pendientes de inscripción. Se declara que el capital social de la compañía es el que figura en la escritura de constitución, y se declaran que las acciones están libres de cargas y gravámenes que impidieran su adquisición por el comprador. Se declaran que no existen ampliaciones de capital pendientes de inscripción y que no ha sido aprobada ninguna delegación en este sentido.. 2.- Manifestaciones referidas a órganos de administración, auditores y poderes.. 23. Es importante mencionar que éstas no son las únicas cláusulas de manifestaciones y garantías susceptibles de realizar, ya que ello va a depender del caso concreto que se esté analizando. 24 Carrasco Perera, Ángel. 2010. Manifestaciones y garantías y responsabilidad por incumplimiento. En: Fusiones y Adquisiciones de Empresas. 3ª ed. España, Thomson y Aranzadi, p. 268.. 19.
(20) En este caso se declara que la sociedad ha nombrado auditores de cuentas, y que estos son los que figuran en el contrato o anexo. Se detalla también quiénes componen el órgano de administración.. 3.- Manifestaciones sobre estados financieros y libros de comercio. En este caso se acompañan en anexo copia de la memoria, balance y cuentas de pérdidas y ganancias a determinada fecha. Se manifiesta por el vendedor que tales cuentas y balances han sido aprobadas por el directorio de la sociedad y que son completas y ofrecen una visión verdadera y justa de la posición financiera y resultados de las operaciones de la sociedad, y que se han preparado de acuerdo con principios contables generalmente aceptados. Se declara. también, que la sociedad no ha incurrido. en. obligaciones. o. responsabilidades que no aparezcan en el balance o para las que no se haya hecho la reserva suficiente. Es común que también se manifieste que la sociedad lleva al día correctamente sus libros de comercio y que ha depositado en tiempo y forma las cuentas necesarias.. 4.- Manifestaciones acerca de impuestos. Claramente este es también un aspecto importante. Se declara estar al corriente con las obligaciones tributarias en tiempo y forma y de la inexistencia de circunstancias que obligarían a devolver beneficios recibidos.. 5.- Principales contratos. A modo de ejemplo se pueden mencionar las siguientes declaraciones. Se declara que los contratos concertados con terceros (clientes, proveedores, distribuidores) son los ordinarios y que ninguno de ellos es por un valor superior a determinada cuantía o de duración superior a la determinada. Se detallan en anexo los contratos de arrendamiento, distribución u otros de los que es parte la sociedad y superan la cuantía determinada.. 6.- Propiedad intelectual e industrial. Se declara que toda propiedad susceptible de inscripción está debidamente inscrita, sin que la sociedad o los vendedores tengan 20.
(21) conocimiento de que tales registros violen derechos ajenos o hayan sido contestados por este concepto.. 7.- Activos muebles e inmuebles. En este apartado se hacen declaraciones de dos tipos. En primer lugar, de naturaleza jurídica, garantizando que la sociedad dispone de título suficiente sobre los bienes muebles e inmuebles y que no existen gravámenes a favor de terceros, salvo los que en su caso se hayan consignado expresamente. En segundo lugar se realiza una manifestación relativa al estado de tales bienes, en cuanto susceptibles para la prestación de la utilidad ordinaria a la que se destinan, sin más efectos que los que provienen del desgaste normal.. 8.- Seguros. Este es otro punto muy importante de tener en cuenta, ya que se declara que la sociedad tiene asegurado bienes de su propiedad y los riesgos propios de su negocio.. 9.- Plantillas laborales y contratos de servicio. En este delicado punto se declara que la sociedad se encuentra al día con sus obligaciones laborales y de seguridad social. Así como también que no hay pagos pendientes al respecto.. 10.- Litigios. Salvo los que expresamente hayan sido puestos en conocimiento de la parte compradora, se manifiesta la inexistencia de litigios.. 11.- Asuntos medioambientales. En este contexto se declara que las actividades que se han realizado y que se realizan actualmente por la sociedad son acordes a los parámetros jurídicos medioambientales y que no han tenido noticia de haber infringido norma alguna.. Así como se explican estas once declaraciones y garantías típicas en los contratos de adquisición existen muchas más. Ello va a depender de la relación entre el comprador y el vendedor, el monto de la transacción, los riesgos políticos, el giro de la empresa, el precio que se maneja por la adquisición y muchos otros 21.
(22) factores. Estas cláusulas no son taxativas ni reguladas normativamente, razón por la cual el principio de la autonomía de la voluntad se ve expresado en toda su magnitud en este aspecto.. Es de la máxima importancia entender que estas representaciones y garantías no son meras declaraciones de voluntad sin consecuencia alguna, sino que por el contrario para las partes son normas jurídicas exigibles y con plenos efectos en el plano jurídico. Justamente por ello muchos han dicho que son la parte más importante del contrato de adquisición. Se atribuyen responsabilidades y riesgos, y eso en este tipo de operaciones puede ser mucho dinero. Por ello, cuando se logra comprender el funcionamiento y efectos de estas declaraciones y garantías no es difícil darse cuenta que el precio de la adquisición están en gran parte determinado por ellas mismas y por lo que han insinuado éstas en el proceso de negociación, y por otra parte, que su incumplimiento persigue a los involucrados y al precio mismo, como se verá a continuación, una vez cerrado el negocio.. 22.
(23) NATURALEZA JURÍDICA Y EFECTOS. Planteamiento del tema. En este capítulo se analizarán estas cláusulas desde la perspectiva de la naturaleza jurídica y efectos que puede significar la falsedad, inexactitud u omisión acerca de los que en ellas se declaró. Las conclusiones a las que se llegue en esta materia serán sobre todo fundamentales en los casos en que las partes involucradas no hayan establecido un modo de solución de diferencias o de resolución de conflictos en el contrato de adquisición para tales eventos 25. Siendo, en estos casos, absolutamente relevante establecer bajo qué normativa se deberá resolver el problema. Asunto para el cual, se puede decir desde ya, no existe una opinión unánime ni tampoco demasiado clara.26. No existe discusión alguna de que en el caso de que el comprador se encuentre en la hipótesis planteada anteriormente, gozará de la protección legal ante el perjuicio ocasionado por el contrato de adquisición. Sin embargo, eso no es suficiente para desentrañar la naturaleza jurídica de la cláusula en estudio, sino que es necesario tratar de entender cuáles son las acciones concretas que entrega nuestro ordenamiento jurídico para hacer efectiva esta cláusula de representaciones y garantías. Se analizarán distintas opciones de cuál sería la naturaleza de estas cláusulas, para finalmente optar por una de ellas.. Es posible aproximarse de distintas maneras al problema planteado, y según la aproximación por la que se opte los efectos serán distintos en uno u otro caso. En primer lugar se podría sostener que la medida jurídicamente adecuada para la resolución del problema sería la acción fundada en la existencia de un vicio 25. En varios casos y sobre todo en aquellos que involucren grandes sumas de dinero las partes designan un árbitro para la resolución de eventuales conflictos posteriores a la firma del contrato y que deriven en obligaciones y responsabilidades entre las partes. 26 Alcalde, Rodríguez, Enríquez. 2008. La cláusula de “declaraciones y garantías” en la venta de una empresa: naturaleza jurídica y efectos. Revista Actualidad Jurídica Nº 17, p. 243.. 23.
(24) redhibitorio, en el sentido de que estaríamos frente a un vicio oculto que afecta las propiedades o características de la cosa vendida, siendo procedente, ante los supuestos de falsedad, inexactitud u omisión en torno a lo declarado, la acción redhibitoria o la denominada acción quantis minoris, según el caso.27. En segundo lugar, se podría hacer una aproximación a la solución del problema planteado acudiendo a la nulidad por error o dolo. En este caso se suma una dificultad importante, ya que parece muy difícil fundar en la práctica una acción de nulidad fundada en el error, pero no así fundada en el dolo del vendedor. Para analizar este caso habrá que estudiar por separado el error y el dolo para saber si es posible su configuración en este caso de cada uno de ellos.. En tercer lugar, se puede tratar de resolver el problema adecuando el caso planteado a la responsabilidad contractual y a la acción autónoma de indemnización de perjuicios o de rebaja del precio. Esta tercera aproximación parece ser más completa y posible de adecuara los distintos escenarios de incumplimiento de la cláusula de representaciones y garantías, pero sin duda deberá ser analizada para descubrir su verdadera aplicación.. 27. Ibídem, p. 244.. 24.
(25) Acción fundada en un vicio redhibitorio. Las declaraciones y garantías apuntan, en último término, a resguardar que los antecedentes que se han tenido en cuenta para determinar el valor de la compañía y, en consecuencia, convenir en el precio de las acciones o los correspondientes derechos sociales, resulten fidedignos dentro de determinados límites y parámetros que se deducen del mismo contrato. Si tales antecedentes, en definitiva, no se conforman con la realidad, tal disconformidad no puede ser entendida como un vicio redhibitorio que autorice la resolución o la disminución del precio. Ello, desde el momento que no se trataría en la especie de un vicio por el cual “la cosa vendida (acciones o derechos) no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente” (artículo 1858, Nº y 1868 del Código Civil). En otras palabras, en estos casos la disconformidad entre lo real y lo declarado no se traduce en un impedimento para usar debidamente la cosa vendida según su uso natural –que es lo propio del vicio redhibitorio- sino que, únicamente, se verá afectado el valor o cantidad de aquello que en definitiva se adquirió.28. Al respecto Alessandri Rodríguez establece que: “Aunque el artículo 1868 parece que da el carácter de redhibitorio a todo vicio de que adolezca la cosa, no es, sin embargo, así. Para que el vicio sea redhibitorio, tanto en el caso del artículo 1858 como en el del artículo 1868 debe hacerla inadecuada para su uso en mayor o menor extensión según el caso.” Expresa también que “Los vicios y defectos que no hacen impropia la cosa para uso y consumo…no importan un vicio redhibitorio, porque a pesar de ellos puede ser utilizada y consumida perfectamente.” Más adelante agrega “Los defectos de cantidad de la cosa vendida…no constituyen un vicio redhibitorio, porque aquí no hay un defecto inherente a la calidad o a la sustancia de la cosa, que son los únicos que dan derecho al saneamiento.”29. 28 29. Ibídem, p. 244. Ibídem, p. 245.. 25.
(26) Participando de la misma idea, Planiol y Ripert, precisan que el comprador podrá ejercitar la acción de saneamiento únicamente si el vicio radica en una cualidad de la cosa que perturba su uso natural o corriente, sin que pueda ejercitarse. En igual sentido se pronuncia Pothier, señalando –como un supuesto diverso del vicio redhibitorio, aunque afecte el valor de la cosa y permita demandar perjuicios mediante la rebaja del precio- el caso de quien vende un bosque atribuyéndole diez años de antigüedad cuando en realidad era menor. 30. A pesar de la opinión de estos reputados autores, es preciso establecer que sí existe la posibilidad de que el vicio sea redhibitorio y por ello proceda la obligación de saneamiento del vendedor en el caso de la cláusula de declaraciones y garantías analizada. Esto no es así porque se hayan interpretado incorrectamente los artículos 1858 y 1868 del Código Civil, sino porque efectivamente quebrantar la cláusula, en algunos casos, significará. verse. perturbado en el uso natural y corriente de la cosa, y no solo en el precio (cantidad) de la cosa. Así, cuando el comprador toma el control de la empresa de elaboración de pinturas industriales, y la cláusula de representaciones y garantías aseguraba, entre otras cosas, las maquinarias para ello, personal capacitado para utilizarlas y una determinada línea de proveedores, distribuidores y clientes, pero esto no era real, sino que por el contrario eran otras máquinas, las personas no estaban capacitadas para utilizar eventuales máquinas de pinturas si es que se compraban, y la línea de proveedores y distribuidores era muy distinta a la expresada antes de la firma del contrato definitivo, ya que sus giros eran distintos, poseían un patrimonio menor al que se había mencionado y funcionaban solo esporádicamente. En este caso31 –y sin mencionar otros caminos a seguir como la resolución, ajuste del precio, indemnización de perjuicios o posibles delitos penales, entre otros- la cosa es impropia para el uso que se le destina. Se está comprando una cosa con un vicio que perturba su uso natural o corriente, y no. 30. Ibídem. Se limita el caso, su alcance y posibilidades al extremo para analizar solamente la acción fundada en los vicios redhibitorios y no desviar al estudio a otros posibles caminos que se analizarán más adelante. 31. 26.
(27) solo se trata de un defecto en la cantidad, lo que no configurara un vicio redhibitorio.. Es cierto que la situación descrita anteriormente puede ser excepcional, extraña y merecedora de cuestionamientos en la parte precontractual por parte de ambas partes, sin embargo, es también una situación posible. Este planteamiento no pretende establecer la acción fundada en un vicio redhibitorio como el mejor camino para resolver el problema planteado desde un principio 32 cuando se habla de la naturaleza jurídica y efectos del incumplimiento de las cláusulas de representaciones y garantías, sino que aclarar que si bien es un escenario muy extraño, inusual y poco probable es posible que suceda y en ese caso el afectado, si así lo estimare conveniente, podrá fundar su acción en un vicio redhibitorio, ya que la cosa no sirve para su uso natural, o sólo sirve imperfectamente. Otra cosa distinta es que este caso excepcional se considere como el mejor camino ante el incumplimiento, lo que sería absurdo y casi insostenible en nuestra legislación. Solo puede ser utilizado en caso puntuales si es que el afectado así lo quisiera, pero no habrá duda que otra vía de solución pudiera tener mejores resultados para los interesados, como se verá más adelante.. 32. Esto debido a que existen mejores opciones, y ésta en particular cuenta con problemas, debido al estatuto jurídico aplicable y el muy breve plazo de que dispone la parte compradora para ejercitar la acción.. 27.
(28) Acción de nulidad por error o dolo. Sobre la base de la hipótesis de “error-vicio” que contempla nuestra legislación, y haciendo caso omiso de la discusión acerca de la naturaleza y efectos del llamado error esencial, es difícil –aunque no imposible- que. en. los. casos que nos ocupan sea posible configurar una causal de nulidad fundada en el error. Ello, en razón del carácter espontáneo que, a diferencia del dolo, posee quien experimenta la falsa representación de la realidad. Ocurre, que para hallarnos en presencia de este tipo de vicio más que fundarse la ignorancia o equivocación en la declaración misma que se formule en el contrato, tendría que sustentarse en una omisión o reticencia del vendedor que afecte la identidad específica del objeto sobre el que versa el contrato, o bien, la propia sustancia o calidad esencial de la cosa vendida. Por ello, en la práctica, la mayoría de las veces el yerro constitutivo del error no será espontáneo, sino que provocado, configurándose por tanto la posibilidad de reprochar un comportamiento doloso. Si tal fuera el caso, y asumiendo que de no mediar aquél en definitiva no se habría contratado, la víctima podrá demandar la rescisión del contrato al tenor de lo prevenido en el artículo 145833 del Código Civil.34. Es importante mencionar que la eventual demanda de nulidad no excluye la posibilidad de exigir, también, la indemnización de perjuicios. Para sostener lo anterior hay que basarse en la circunstancia de que la nulidad, además de su carácter de sanción legal, acarrea como consecuencia la necesidad de restituir a las partes al estado anterior al de la celebración del contrato nulo. En este sentido, parece evidente que el efecto retroactivo también habrá de comprender el resarcimiento de los daños que hubiere podido padecer el comprador, a través de. 33. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. 34 Ibídem, p. 246.. 28.
(29) la pérdida de una oportunidad de negocio.35 Sin perjuicio de lo anterior es muy importante dejar en claro que el comprador –en este caso víctima de error o dolopuede no querer rescindir el contrato, pudiendo hacerlo, y hacer valer la indemnización de perjuicios correspondiente. Esto no obsta a las eventuales responsabilidades penales que puede conllevar actuar dolosamente en un contrato de adquisición de empresas. 36. No querer rescindir el contrato no debe parecer extraño, ya que en la práctica es común que así suceda, a menos que la situación sea muy grave. Cuando el comprador está en poder de la empresa, es decir, ya la administra, ha comprometido recursos, tiempo, ha desarrollado ideas y estrategias de negocios y sigue viendo la compra como una buena oportunidad para incrementar su patrimonio es normal que no se busque la resolución del contrato, ya que probablemente las pérdidas para el comprador sean mayores y sea imposible, en la práctica, restituir la situación al estado real antes de contratar.. Como se puede apreciar, en el caso del error y el dolo, existen posibilidades más concretas, reales y factibles de hacerlos valer como fundamento de la acción rescisoria y posible indemnización de perjuicios, que el caso analizado anteriormente, de la acción fundada en un vicio redhibitorio. A pesar de ello, se trata de una situación bastante particular y que probablemente no la encontremos en la mayoría de los casos donde exista la cláusula de declaraciones y garantías. Por ello se puede apreciar como una solución interesante y conveniente en los casos en que proceda, pero no puede establecerse como la solución al esclarecimiento de la naturaleza jurídica de las declaraciones y garantías en el ordenamiento jurídico chileno, ya que constituye solo una parte de los posibles casos relacionados con el tema y por ningún motivo se trataría de la regla general en materia de adquisición de empresas.. 35. Ibídem. Al respecto no hay que olvidar que en Estados Unidos, por ejemplo, este tipo de conductas puede significar la privación de libertad, razón por la cual las representaciones y garantías se vuelven un tema bastante más sensible y delicado a la hora de imputar responsabilidades y actuaciones dolosas de la contraparte. 36. 29.
(30) Responsabilidad contractual y acción autónoma de indemnización de perjuicios o de rebaja del precio.. Esta tercera aproximación es más interesante y concreta que las anteriores, ya que contempla otras alternativas de aplicación más comunes en la práctica de las adquisiciones de empresas y de nuestro derecho en general.. Con el fin de indagar por las consecuencias que se siguen de una falta de veracidad de este tipo de declaraciones debe precisarse una cuestión previa y a la vez fundamental, a saber: si la correspondiente declaración fue o no sustancial o relevante para determinar el precio de la compraventa o para contratar de la manera que se acordó en la pertinente convención. Luego, supuesto el hecho de que las declaraciones o garantías de que tratamos hayan sido relevantes a la hora de determinar el precio de la compraventa, una segunda distinción exige precisar si la disconformidad entre lo declarado y la realidad es imputable a culpa o dolo de quien formuló la declaración.37. En el caso de que haya mediado dolo, en el apartado anterior se señaló que podrá tener aplicación el artículo 1458 del Código Civil, en términos tales que si éste ha sido determinante y obra de una de las partes, constituirá un vicio del consentimiento y dará derecho a solicitar la resolución del contrato. Si el dolo fuere incidental u obra de un tercero, el inciso segundo del mismo artículo autoriza a demandar la correspondiente indemnización de perjuicios contra aquél que lo fraguó o que se aprovecho de él. Es indudable que tal acción procede también en los casos en que el dolo fuere un vicio de la voluntad si la victima del mismo opta por renunciar al ejercicio de la acción rescisoria y únicamente persigue que se le indemnicen los daños sufridos. 38. 37 38. Ibídem, p. 248. Ibídem.. 30.
(31) A modo de aplicación particular de la norma general que se ha citado, el inciso tercero del artículo 1814 del Código Civil regula la hipótesis en que se venda una cosa a sabiendas de que no existe (en todo o en una parte considerable), en cuyo caso se genera para el vendedor la obligación de indemnizar perjuicios al comprador de buena fe. En la hipótesis que se ha analizado, la acción indemnizatoria –sea que se fundamente en el artículo 1458 o 1814 del Código Civil- puede ser intentada con absoluta independencia de que se ejercite o no también una acción de nulidad, resolución o cumplimiento del contrato. En tal sentido, el artículo 1458 es claro en orden a permitir que la acción de perjuicios se entable sin pedir a un mismo tiempo la nulidad del contrato o su cumplimiento, aspecto este último en el que concuerda la doctrina. Así, Barros señala: “Para que la información maliciosamente falsa dé lugar a responsabilidad no es necesario que resulte de un dolo principal, esto es, aquel que resulta determinante en la decisión de contratar; cualquier dolo que haya determinado a la contraparte a contratar en los términos que lo hizo da lugar a la acción reparatoria de los perjuicios resultantes.” La misma conclusión es predicable tratándose del artículo 1814, en cuanto distingue si la cosa vendida no existe en su totalidad o sólo en una parte considerable. En el primer caso, el contrato no llega a perfeccionarse por falta de objeto (inciso 1º); en el segundo, queda al arbitrio del comprador perseverar en él o desistirse del mismo (inciso 2º); concediéndose, en el caso de ambos incisos, la acción indemnizatoria al comprador de buena fe si el vendedor ha procedido dolosamente. 39. Ahora es necesario estudiar las declaraciones y garantías ya no desde el dolo, sino que desde la eventual culpa que pudiera existir por parte del vendedor, la que en este caso corresponde a la falta de diligencia o cuidado en que incurriría el vendedor al declarar como verdadero un hecho que no lo era.. En este tema es importante tener en cuenta que cuando uno de los contratantes exige del otro declaraciones contractuales formales acerca de los 39. Ibídem, pp. 247,248.. 31.
(32) aspectos del negocio que le resulten relevantes, tal información, en palabras de Alessandri, forma parte del acuerdo contractual mismo, porque cada parte ha negociado con la otra cuál información debe proporcionarle y las garantías de verdad respecto de los hechos que son de dominio de la contraparte y que estima esenciales para dar el consentimiento. Por lo mismo, el incumplimiento de las declaraciones y garantías da lugar a responsabilidad contractual, en los términos que se haya convenido o, supletoriamente, según el derecho común. 40. Ahora bien, la pregunta lógica que se debe hacer al respecto es, ¿qué grado de diligencia se le exige al vendedor respecto de las representaciones y garantías? A juicio de gran parte de la doctrina, la pregunta no se agota en aplicar la regla supletoria de la voluntad de las partes que consigna el artículo 1547 del Código Civil 41 y concluir, por tanto, que el deudor (vendedor) responde de culpa leve atendido el hecho que el contrato beneficia a ambas partes. La doctrina ha creído que se requiere una consideración particular, propia de la naturaleza de las obligaciones que analizamos, lo que se impone como exigencia a partir de lo dispuesto en el artículo 154642 del Código Civil. 43. De lo anterior se desprende que de la culpa que debería responder el deudor es hasta la culpa levísima, esto es, impone el deber de atenerse a la suma diligencia o cuidado, lo que parece correcto, sobre todo porque el vendedor. 40. Ibídem, pp. 249,250. Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. 42 Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. 43 Ibídem, p. 250. 41. 32.
(33) conoce mejor que el comprador la cosa objeto del contrato, tiene mejor y más rápido acceso a la información y también a un menor precio que el comprador.. Al respecto pareciera que la respuesta es jurídicamente correcta, sin perjuicio de que también se podría lograr argumentar desde la perspectiva contraria, esto es, abogar por la culpa leve en este caso. Sin embargo, si se considera el problema desde una perspectiva más amplia, que considere otros elementos, pero por sobre todo que integre la comprensión de que en el tema analizado el derecho debe servir como la base y sustento, como el puente que hace posible de la mejor manera posible, tanto para el comprador como para el vendedor, la adquisición de la empresa y todo lo que ella implica, la respuesta que configura la culpa levísima como respuesta a la pregunta parece insuficiente.. Establecer este tipo de culpa para estas situaciones puede llegar a desincentivar todo el sistema de declaraciones y garantías, dejándolo con escasa aplicación práctica y teniendo que recurrir a mecanismos menos adecuados para resolver el problema en cuestión. La existencia del deber de responder hasta la culpa levísima ejerce una presión importante sobre el vendedor de no acordar declaraciones y garantías en el respectivo contrato, ya que en la práctica respondería por esas declaraciones y garantías y muchas más que se deriven de la actividad y del contrato. El vendedor podría ponderar las opciones y decidir que es más barato ahorrar en las representaciones y garantías que pueda otorgar al comprador, ya que de igual manera tendrá que responder, y evaluar cada problema cuando este vaya sucediendo. En otras palabras, el estándar que se le fija al vendedor es tan alto que no tiene sentido asignar riesgos, establecer responsabilidades y dar hechos como verdaderos, si de igual manera va a responder. Se podría decir que el incentivo en otorgar las representaciones y garantías puede estar en negociar no responder, o no por culpa levísima, por ciertas situaciones que se puedan dar, pero el problema es que en la práctica sería muy difícil que sucediera, ya que el comprador tendrá incentivos casi nulos. 33.
(34) para tener que soportar riesgos y responsabilidades que ni siquiera por ley le corresponden.. Para comprender lo anterior se puede hacer una analogía con uno de los grandes problemas que enfrentan quienes sostienen que la responsabilidad del Estado es objetiva44. En este caso establecer la responsabilidad objetiva del Estado significa ejercer una presión tributaria mayor sobre los contribuyentes, ya que si el estándar para el Estado es tan alto y debe responder por casi cualquier daño producido, no habrá interés alguno en otorgar mejoramientos, reparaciones y garantías a los ciudadanos, ya que si existe un daño siempre deberá responder por éste, y por el contrario evaluará elevar la tasa impositiva a los contribuyentes. Así, la doctrina mayoritaria ha establecido que la responsabilidad del Estado no es objetiva, sino que debe existir la falta de servicio para configurar la responsabilidad estatal, la que se comprende como el símil de la culpa en el derecho civil chileno.. Por último, es necesario analizar un escenario distinto a los vistos, pero que reviste la máxima importancia. Este es la falta de efectividad de las declaraciones cuya exactitud una parte garantiza a la otra en el evento que ellas no resulten verdaderas no obstante que el vendedor, al formularlas, haya empleado el cuidado o la diligencia debida.. En estos casos, al no verificarse un incumplimiento imputable a dolo o culpa del declarante, obviamente no procede la indemnización de perjuicios. Algo distinto es preguntarse si en tales hipótesis es posible exigir una rebaja del precio, supuesto, claro está, que no se esté en aquellas situaciones en las cuales se demanda la inexistencia, nulidad o resolución del correspondiente contrato, donde naturalmente no cabe esta posibilidad.45. 44. Este es solo uno de los problemas, ya que la falta de disposición o sistema normativo de una responsabilidad objetiva del Estado que lo avale, la disposición legal que establece la falta de servicio, la falta de seguros obligatorios y montos indemnizatorios, entre otros, hacen imposible sostener la responsabilidad objetiva del Estado. 45 Ibídem, p. 252.. 34.
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