LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
THE AUTONOMY OF THE CRIME OF MONEY LAUNDERING
1,a
Gumercinda Roque Sucasaca
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Facultad de Ciencias Jurídicas y Política, Escuela Profesional de Derecho, Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez filial Puno. Puno, Perú.
a
Docente contratada. RESUMEN
La investigación surge cuando un gran número de operadores del derecho no se ponen de acuerdo, si después de la dación del Decreto Legislativo N° 1249, se puede condenar legítimamente a una persona por lavado de activos, sin probar que los bienes objeto del delito provienen de la comisión de un determinado delito previo, éste es un problema que se suscitada en torno a la forma de entender la denominada autonomía del delito de lavado de activos. Al respecto, existen principalmente dos respuestas, desde dos posturas disímiles: Por un lado, está la respuesta de quienes afirman que se trata solo de una autonomía procesal, por otro lado, se encuentra la respuesta de aquellos quienes afirman que se trata autonomía sustantiva. Al respecto, consideramos que si los autores de la actividad criminal previa no han sido investigados, procesados o condenados, ello no es impedimento para condenar a un sujeto por el delito de lavado de activos, siempre que en el mismo proceso, se acredite que dichos activos provengan de actividades criminales como: tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, trata de personas, tráfico ilícito de armas, extorsión, entre otros, los mismos que generen riquezas.
Palabras claves: Lavado de activos, origen ilícito, delito precedente, imputación necesaria.
SUMMARY
The debate arises when a large number of operators of the law do not agree, if after the enactment of Legislative Decree No. 1249, a person can be legitimately convicted for money laundering, without proving that the goods that are the object of the crime come from of the commission of a certain prior crime, this is a problem that arose around the way of understanding the so-called autonomy of the crime of money laundering. In this regard, there are mainly two responses, from two different positions: On the one hand, there is the response of those who claim that it is only a procedural autonomy, on the other hand, is the response of those who claim that it is substantive autonomy. In this regard, we consider that if the authors of the previous criminal activity have not been investigated, prosecuted or convicted, this is not an impediment to convicting a person for the crime of money laundering, provided that in the same process, it is proven that said assets come from criminal activities such as: illicit drug trafficking, terrorism, kidnapping, human trafficking, illicit arms trafficking, extortion, among others, those that generate wealth.
INTRODUCCIÓN
El trabajo que presentamos a continuación, brotó luego de observarse con preocupación las confusas interpretaciones efectuadas por un gran número de operadores del derecho, particularmente referido al tema de la autonomía del delito de lavado de activos.
Para determinar con certeza que un sujeto ha incurrido en el delito de lavado de activos, y por ende el juez pueda emitir un fallo condenatorio, ¿es necesario que se acredite la procedencia ilícita de dichos activos?, es ésta la interrogante que centra todo el debate de la problemática suscitada al torno y la forma de entender la denominada autonomía del delito de lavado de activos, autonomía prescrita en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1249.
Al respecto, existen principalmente dos respuestas, desde dos posturas disímiles: Por un lado, está la respuesta de quienes afirman que se trata solo de una autonomía procesal, al respecto, Pariona (2016), afirma: “Que es posible que se investigue por lavado de activos a un sujeto, sin que previamente se haya investigado, probado o condenado la actividad criminal previa que produjo esos activos” (p. 225).
Por otro lado, se encuentra la respuesta de aquellos quienes afirman que no solo se trata de una autonomía procesal, sino también sustantiva, en ese sentido, Gálvez (2016), indica: “Que si bien es razonable que deba vincularse esos activos a alguna actividad criminal previa, no resulta necesario o no resulta exigible que se acredite precedentemente o simultáneamente cual es dicha actividad criminal” (pp. 19 y 30-36).
Sin ánimo de hacer una historia del problema, me limitaré a proponer en el presente trabajo que traigo a colación, desarrollar la discusión respecto a la autonomía procesal y la postura de la autonomía sustantiva, como veremos a continuación.
MATERIAL Y MÉTODOS
El diseño del presente trabajo es cualitativa no experimental. En razón a que es esencialmente argumentativa, es decir: “Lo más que hacemos, es observar los hechos o fenómenos tal como se expresan en su contexto natural y mediante un proceso cognitivo la interpretamos jurídica, social, axiológica o políticamente, proponiendo posibles soluciones a base de argumentos [razonables]”. (Aranzamendi, 2011, p. 206).
Se empleara el método científico, inductivo, deductivo, [abductivo] y dialectico como métodos generales y como métodos específicos de investigación a los siguientes:
Método de la argumentación jurídica
Aranzamendi (2011), afirma “La argumentación como método permite suplir la falta de pruebas cuantitativas y la verificación experimental respecto de la veracidad o falsedad de una información producto de la investigación científica” (p. 186). Su rol de conocimiento al servicio de la actividad cognoscitiva, consiste en hacer uso de razonamientos y construcciones lógicas, al racionalizar la experiencia y no limitándose simplemente a describirla y cuantificarla. Básicamente la función práctica o técnica de la argumentación, dado que facilita una orientación útil en las tareas de producir, interpretar y aplicar el derecho. Función metodológica, denota amplitud como enfoque epistemológico para la construcción, interpretación y aplicación del derecho.
La Autonomía del Delito de Lavado de Activos
Método dogmático
La investigación jurídica se desarrolla generalmente sobre el derecho positivo y lo conceptualmente construido, esto es, el derecho. “Según este método, el derecho debe ser interpretado en función de los conceptos que forman redes teóricas en el sistema que lo integra y en razón a que no se hallan desconectadas entre sí, sino forman parte de un sistema normativo cerrado, unitario y autosuficiente…” (Aranzamendi, 2011, pp. 168-169).
Método sociológico funcional
El método funcional en el derecho, parte de la constatación de que el sistema está repleto de conceptos que no pueden ser definidos en términos de experiencia y verificación, pero de los que fluyen decisiones empíricas de todo tipo. Ramos (2011) afirma: “En materia jurídica, el método funcional, es pues, eminentemente inductivo: sus dos columnas son la casuística y la jurisprudencia” (pp. 97-98).
Método del análisis económico del derecho
Alfredo Bullard Gonzales citado por Lino Aranzamendi Ninacondor sostiene: “El AED es una metodología de análisis que (…) lo único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al derecho (…) lo que busca es establecer los costos y beneficios de determinados conductas y como el derecho está plagado de conductas –en sí mismo es una técnica de regular conductas- el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas” (Aranzamendi, 2011, p. 164).
Población teórica
Son las poblaciones teóricas de estudio. Corrientemente esto se conoce como los materiales de estudio, pero a fin de evitar que no se confundan las Unidades de Análisis con las fuentes en que se apoya la investigación, es preciso referirnos también a estas últimas.
Así por ejemplo, la unidad de análisis puede ser las sentencias dictadas por el máximo Tribunal de un país. Está claro que la población teórica de estudio (como colectivo de Unidad de Análisis) son las sentencias, mientras que las fuentes seria en este caso, el propio Tribunal (Corte Suprema del país en su sección de documentación) en cuyo poder obran dichas sentencias (Lebus, 2012, p. 138).
Técnicas de instrumentos de investigación
Por técnicas se entiende los medios o instrumentos empleados y diseñados por el investigador para recoger la información deseada. Los diversos procedimientos metodológicos, estrategias y análisis documentales para acopiar, procesar información necesaria. Se recurrirá a la ficha análisis documental, material de informes policiales, entrevista estructurada y uso de fichas bibliográficas de recolección de datos; trabajo de laboratorio (bibliotecas privadas y públicas).
Fuentes de investigación
En razón a que las fuentes son hechos o documentos a los que acude el investigador para obtener la información. Se recurrirá a las:
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Fuentes primarias
Son aquellas que presentan directamente el hecho o el fenómeno en su mismo origen. Es la información adquirida de primera mano, por experiencia propia o que lo obtenido no fue utilizado suficientemente en otras investigaciones.
El muestreo cualitativo no tiene la rigurosidad de un muestreo de tipo estadístico que utiliza la investigación cuantitativa el tipo de muestreo cualitativo le permite al investigador escoger los proyectos de muestra que puedan producir el mayor rendimiento teórico.
En el derecho no siempre se trabajan con muestras por su propia esencia. Lebus (2012) afirma: En el derecho recurrimos generalmente: a la doctrina jurídica, jurisprudencia, información legislativa a los acontecimientos extraídos de la realidad social. (p. 138)
Fuentes secundarias
Constituye la literatura selectiva y relevante. Para que la presente investigación tenga una solidez teórica y conceptual fundamentada, es que se ha recurrido a la información escrita y que se encuentra recopilada y transcrita en referencias documentales (libros, publicaciones, ensayos, periódicos, congresos, seminarios y testimonios de expertos).
Para recoger esta información se utilizaran las fichas bibliográficas, hemerográficas, experiencia y resúmenes. Las que se elaboraran conforme a los criterios metodológicos existentes.
RESULTADOS
Autonomía Procesal
Si bien la mayor parte de abogados investigadores defienden la tesis de la autonomía procesal, ya que no puede ser autónomo el delito de lavado de activos sustantivamente, en vista que el delito precedente constituye un elemento objetivo del tipo penal. Cavero (2012) afirma: que “puede concluirse válidamente que la procedencia delictiva de los activos constituye un elemento normativo del tipo” (pp. 166-167); así mismo, Cavedo (2012) indica que: “será necesario que la conducta previa que genera los activos maculados sea típica y antijurídica, pues la legitimidad de la adquisición de las ganancias se sustenta únicamente en la antijuridicidad de la conducta que las genera” (p.167).
El profesor Pariona (2016), afirma: la “norma peruana no regula una autonomía sustantiva, sino únicamente una autonomía procesal. Ésta involucra que el Estado investigue los casos de lavado, sin el obstáculo que supone, en esta etapa, probar ex ante el origen ilícito” (p. 4); líneas más abajo el profesor Pariona (2016), acota “que en el proceso debe probarse el delito previo que originó el bien ilícito” (p. 13).
Caro, Reyna y Reategui (2016), afirman que: “es necesario acreditar la existencia de un injusto penal, a través de una relación de integración entre hecho previo y blanqueo” (p. 663). Esto nos da a entender, que estos autores, indica que debería acudirse a criterios de imputación objetiva.
La Corte Suprema también se ha pronunciado al respecto mediante el Acuerdo Plenario No 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 que señaló: el delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal —como tal debe ser abarcado por el dolo— y su prueba condición asimismo de tipicidad, sin embargo, en ese mismo plenario se señala: No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió este, ni mucho menos quienes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes.
Autonomía Sustantiva
Básicamente otra parte de la doctrina minoritaria encabezado por el magistrado de la Corte Suprema el profesor Saldarriaga (2016), afirma: “No cabe, pues, frente al marco legal vigente (…) insistir en trilladas posiciones que al promover la dependencia del lavado de activos a los delitos precedentes condicionan la eficacia de su actividad probatoria a la acreditación de éstos” (p.244). El mismo profesor Saldarriaga (2008), indica que: “Hay que recordar, además, que el Principio de Legalidad Penal y la Presunción de Inocencia Procesal no pueden ser soslayados para superar las deficiencias de la tipificación actual” (p. 6). En ese mismo sentido, se pronuncia el Fiscal Supremo profesor Gálvez (2014), afirma: “La consideración o percepción de estas actividades criminales previas sólo será general y abstracta, no así un delito específico acreditado en un debido proceso” (p.88). Este mismo autor pone énfasis, en la defensa de la llamada “autonomía” del lavado de activos, en el cumplimiento de tratados internacionales y en la importancia de los fines político-criminales.
Con esta redacción se determina de modo expreso la autonomía material (no solo procesal) de los tipos penales de lavado de activos respecto a la actividad criminal previa; resultando relevante que en el artículo 10° de esta norma se haga referencia a “actividades criminales” en general y no a un delito previo concreto o específico (supuestos que son totalmente distintos) (Gálvez, 2014, p. 199).
Estos profesores defienden la tesis de la autonomía sustantiva del delito de lavado de activos, también indican el delito previo no es elemento del tipo y, por tanto, no requiere acreditación probatoria alguna. Hasta aquí se entiende que delito precedente, es una actividad delictiva autónoma que, para su determinación de forma correcta, se requerirá de una resolución judicial.
El criterio que a la fecha viene utilizando ciertas Salas Penales de la Corte Suprema, de requerir que esté probado el delito precedente afecta gravemente la lucha contra el lavado de activos. En las convenciones de las Naciones Unidas (ONU) sobre el lavado de activos se ha dejado claro que este delito es autónomo, no debe probarse en este tipo de procesos el delito precedente, únicamente el origen ilícito de los bienes, efectos o ganancias del delito y esto último con prueba indiciaria. El resultado del delito previo es la “ganancia ilegal” o denominado para efectos del proceso de lavado de activos como el “origen ilícito” de los bienes lavados, el cual ingresa al tráfico comercial para ser lavado, debiendo demostrarse, corroborarse o probarse con puntuales indicios. En tal sentido el Decreto Legislativo 1249 en su artículo 10° ha dejado establecido que el delito de lavado de activos, es un delito autónomo, por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido
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DISCUSIÓN
Probar el origen ilícito del delito de lavado de activos
Vamos a partir con un ejemplo: una señorita dedicada a la prostitución clandestina (la prostitución no es un delito en el Perú) se compra una casa en un lugar céntrico de Puno. La pregunta es si esta señorita responde o no por delito de lavado de activos, ya que a simple vista no podrá justificar su dinero o es que acaso por prostitución giran boletas de honorario. Aparentemente en el caso planteado, la fiscalía le aperturará investigación por el delito de lavado de activos. Lo es cierto, es que no se podrían formalizar cargos contra ella porque la prostitución no es un delito. Entonces, la configuración del hecho generador de riqueza es muy importante, con esto no estamos a favor de la autonomía procesal, ni a favor de la autonomía sustantiva, si no que estamos en un sector medio, en donde haciendo uso del derecho a la defensa y la información debida -imputación necesaria- se indique que hechos generaron esas ganancias, pues no se puede investigar por delito de lavado de activos si su incremento patrimonial no se sustente en alguna actividad criminal, si la fiscalía se resiste a informar al investigado los hechos generadores de ganancias en virtud al principio de imputación necesaria, estaría incurriendo a que se de la audiencia de tutela de derechos, en todo caso el remedio para la vulneración del principio de imputación necesaria es una tutela de derecho o en su caso un habeas corpus.
Por ello la prueba del elemento normativo del tipo penal es el “origen ilícito” de los bienes. Ó sea de donde provienen esos bienes, si es de la informalidad no habrá delito de lavado de activo, si proveniente de una defraudación tributaria no será delito, solo una infracción administrativa.
Pero, si esos bienes tienen origen ilícito ya sea provenientes de actividades criminales, como de los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el financiamiento al terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, delitos tributarios, extorsión, entre otros, deberían ser sancionados.
CONCLUSIONES
Nuestro ordenamiento jurídico no contempla una autonomía sustantiva del delito de lavado de activos, sino únicamente una autonomía procesal. En nuestro país, para condenar legítimamente a una persona como autor del delito de lavado de activos se requiere, necesariamente, probar el origen ilícito de los bienes objeto del delito, lo cual únicamente puede hacerse probando la actividad criminal previa que originó el bien ilícito.
En consecuencia, no se puede condenar a un ciudadano por la comisión del delito de lavado de activos, sino se prueba que los bienes que posee provienen de un determinado delito que se ha cometido previamente, sino se prueba que los bienes tienen su origen en alguno de los delitos concretos contemplados en el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1249.
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Revista Científica “Investigación Andina”
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10. Prado, V. (2016). Criminalidad organizada: Parte Especial. Lima: Instituto Pacifico. 11. Ramos, C. (2011). Como hacer tesis en derecho y no envejecer en el intento. Lima:
Editorial Grijley.
Fecha de recepción: 26/09/2017 Fecha de aceptación: 14/11/2017 Correspondencia: Gumercinda Sucasaca Roque Correo electronico: [email protected] Celular: 980239043
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