Los ciegos, sordos, mudos y la prohibición de rendir testimonio: violación al principio de igualdad

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEMA: LOS CIEGOS, SORDOS, MUDOS Y LA PROHIBICIÓN DE RENDIR

TESTIMONIO: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

AUTOR: AB. MAYRA ALEXANDRA SUAREZ VERA ESP.

TUTORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA

DRA. OLY ÁLVAREZ GAVILANES MG.

Dedicatoria

Al creador primer juzgador, A mi familia,

Agradecimiento

Al Dios por la fuerza que ha formado en mí, A mi familia porque cada día los amo más,

A mis docentes por sus aportes en mi vida personal y profesional. Con todo mi aprecio.

Índice General

Páginas Portada

Certificación de los Tutores Declaración de Autoría Agradecimiento

Dedicatoria Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive

Introducción 1

CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO

1.1.- El Juicio 11

1.1.1.- Definición 11

1.1.2.- Clases de juicios 12

1.1.3.- Partes Intervinientes 15

1.2.- El Proceso 16

1.2.1.- Definición 16

1.2.2.- Naturaleza jurídica del proceso 26

1.2.3.- Etapas en el Proceso Civil 33

1.2.4.- El Proceso y el procedimiento 38

1.2.5.- El Debido proceso como garantía y principio 42

1.3.2.- Objetivo de la prueba 50

1.3.3.- Valoración de la Prueba en la legislación ecuatoriana 51

1.4.- Testimonio 54

1.4.1.-Definición 54

1.4.2.- Testigo 55

1.4.3.- La Idoneidad, la probidad 57

1.5.- La Justicia 59

1.5.1.- Definición 59

1.6.- Derecho Comparado 63

1.6.1.- Bolivia 63

1.6.2.- Chile 65

1.6.3.- Conclusiones parciales del capítulo 68

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 71 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 71 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 76

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 77

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de las encuestas 79

3.2.- Propuesta 86

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 90

Conclusiones Generales 91

Recomendaciones 92

Resumen Ejecutivo

El presente trabajo de investigación nos muestra como durante muchos años, en virtud del Código Civil, los sordos, los ciegos y los mudos no han podido intervenir en el país como testigos en las ceremonias de matrimonios civiles ni en audiencias judiciales porque la ley se los ha prohibido.

Las discapacidades de los sordos, mudos y ciegos son vulnerados en nuestra legislación y se ha determinado que si bien ellos no pueden ver, oír o expresarse verbalmente, las personas que sufren de estas limitaciones son plenamente aptas para intervenir con su versión ante los estrados judiciales.

La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho, la línea de investigación se enmarca en la administración de justicia.

Summary Executive

The present research work shows us as for many years, under the Civil Code, the deaf, the blind and the dumb not have been able to intervene in the country as witnesses in civil marriage ceremonies or judicial hearings because the law has forbidden them.

The disabilities of the deaf, dumb and blind are violated in our legislation and found that while they may not see, hear or express themselves verbally, people who suffer from these limitations are fully suitable to intervene with its version before the judicial States.

The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods, techniques and instruments for the problem statement, goals, variables and determining instruments for the collection of information; which was tabbed, processed and analyzed by the method of proportions and reasons, supported by the theoretical framework and methodological framework and method of evaluation of results obtaining conclusions and recommendations of the polls in formulated to practitioners of law, research is part of the administration of Justice.

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INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la Investigación:

El tema es de gran importancia porque en la actualidad se discrimina a este grupo de atención prioritaria que se ven vulnerados al no ser tomados en cuenta como testigos en diferentes diligencias como lo establece nuestro Código Civil.

Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de estudio entre otras citaré las siguientes:

En el texto se concluye que “Para la Procuraduría, restringir la posibilidad a este grupo de personas para que sean testigos de un matrimonio resulta discriminatorio y contrario al artículo 13 de la Constitución Nacional, pues dichas limitaciones no les impide a estas personas que perciban la ocurrencia de los hechos a través de otro sentido o medio.1

El Ministerio Público considera además que la norma demandada desconoce los principios de igualdad y buena fe, ya que discrimina a las personas ciegas, sordas y mudas, sin tener en cuenta todos los adelantos científicos que les permiten desarrollar una vida normal”

SENTENCIA C-065/2003.- SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE BOGOTA

Demanda de Inconstitucionalidad contra el Art. 1068 numerales 5, 6, 7 y 13 del Código Civil Colombiano

Demandante: Héctor González Ávila Barajas Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra Fecha de Resolución: 04 de febrero del 2003

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“DEMANDA: El ciudadano demandante considera que los numerales 5, 6, y 7 del Art. 1068 del Código civil vulneran los artículos 13 y 83 de la Constitución Política, por cuanto consagra una discriminación al no aceptar a los ciegos, sordos y mudos actúen como testigos válidos de un testamente solemne, poniéndolos en situación de desventaja frente a otras personas.

Así mismo, considera el actor que el legislador contempla un trato diferenciado en el ordenamiento jurídico, porque el Código Civil en los artículos 1503 y 1504 ha establecido las incapacidades para que los actos y declaraciones de voluntad tengan efecto, sin invalidad o hacer referencia a la capacidad absoluta o relativa de las personas ciegas, sordas o mudas, de donde se infiere que sus actuaciones pueden tener valor. Agrega que lo mismo sucede en otras áreas de la vida jurídica, como ocurre en algunos asuntos civiles, como por ejemplo el poder ser testigos de un matrimonio, poder testar, etc., así como en asuntos penales, laborales y administrativos, en donde las personas limitadas por las causas que establecen los numerales demandados, son consideradas hábiles para declarar o deponer.

Aduce el demandante que el Estado Colombiano debe buscar la normalización social plena y total integración de las personas con limitaciones físicas, pues así lo disponen entre otros instrumentos internacionales, la Declaración de los Derechos Humanos y la Declaración de los Derechos de las Personas con limitaciones físicas…”

RESOLUCION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

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La publicación hace relación a la imposibilidad que tienen los ciegos, sordos y mudos para ser testigos, y a las sentencias que han sido emitidas por la Corte Constitucional de Colombia sobre lo discriminatorio del Art. 1068 numerales 5, 6, y 7 del Código Civil. 2 Al respecto, Bello, H. 1.986, comenta:

Cuando se deba interrogar a un sordo, a un mudo, o a un sordomudo; al sordo se le presentarán las preguntas escritas, así como cualquier observación del Juez para que conteste verbalmente; al mudo, verbalmente para que las conteste por escrito y al sordomudo se le hicieren las preguntas y observaciones por escrito para que responda también por escrito. El escrito se agrega original al expediente además de copiarse en el acta.

Si el mudo o el sordomudo no supiere leer ni escribir no podrán ser interrogado en el juicio”.

Con arreglo a la normativa adjetiva Civil vigente, es menester indicar también, la existencia del derecho a protección otorgado a los testigos en el interrogatorio, por cuanto una vez formulada la interrogante al testigo, éste debe ser respetado en el ejercicio libre de dar una respuesta, y no pueden las partes interrumpirlo, pudiendo solo hacerlo el Juez para protegerlo de cualquier insulto, o cualquier falta que atente contra la moral, buenas costumbres o el orden público.

Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.

Planteamiento del Problema

Al remitirnos a nuestro Código Civil Ecuatoriano, encontramos que en el Art. 103 del Código Civil, se determinan quienes no pueden ser testigos de las diligencias previas al matrimonio, así establece:

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“Art. 103.- Podrán ser testigos de las diligencias previas al matrimonio, y del acto mismo, todos los que sean mayores de dieciocho años, menos los siguientes:

1º.- Los dementes;

2º.- Los ciegos, los sordos y los mudos; 3º.- Los mendigos;

4º.- Los rufianes y las meretrices;

5º.- Los condenados por delito que hayan merecido más de cuatro años de prisión; y, 6º.- Los que no entienden el idioma castellano o el quichua, o el shuar u otro idioma

ancestral, en su caso.”

Asimismo, el Art. 1050, que hace relación al testamento, expresa:

“Art. 1050.- No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en el Ecuador; 1. Los menores de dieciocho años;

2. Los que se hallaren en interdicción, por causa de demencia; 3. Los que actualmente se hallaren privados de razón;

4. Los ciegos; 5. Los sordos; 6. Los mudos;

7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el Art. 311, numeral 4to. Mientras dure la condena;

8. Los dependientes del notario que autorizare el testamento; 9. Los extranjeros no domiciliados en el Ecuador; y,

10.Los que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1062.”

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comunicarse perfectamente, así tenemos el lenguaje de señas muy habitualmente utilizado, el braille, entre otros.

Nuestra actual Constitución es garantista sobre el derecho igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, así podemos citar los Artículos:

“Art. 16.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:…

4. El acceso y uso de todas las formas de comunicación visual, auditiva, sensorial y a otras que permitan la inclusión de personas con discapacidad.”

Además el, “Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:

Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional.”

“Art. 330.- Se garantizará la inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad. El Estado y los empleadores implementarán servicios sociales y de ayuda especial para facilitar su actividad. Se prohíbe disminuir la remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su condición”.

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una persona con cierta discapacidad, ciega, sorda o muda es testigo de un hecho que sólo él podría revelar, acaso por su limitación visual, auditiva o lingüística, hace que sea imposible su comunicación?.

Si bien las personas que mantienen estos tipos de discapacidades (ciegos, sordos y mudos) pertenecen a un grupo de vulnerabilidad y de atención prioritaria, ello no significa que por los avances tecnológicos no puedan comunicarse, vivir y desarrollar actividades de manera normal, incluso así garantiza que debe ser la constitución en las normas que me he permitido citar.

Así por ejemplo, en la actualidad encontramos en nuestra sociedad personas ciegas, sordas y mudas desempeñándose cotidianamente como servidores públicos, es más, es impositiva la Ley Orgánica del Servicio Público al establecer que las instituciones del sector público que cuenten con más de veinte y cinco servidoras o servidores en total, están en la obligación de contratar o nombrar personas con discapacidad o con enfermedades catastróficas, promoviendo acciones afirmativas para ello, de manera progresiva y hasta un 4% del total de servidores o servidoras, bajo el principio de no discriminación, asegurando las condiciones de igualdad de oportunidades en la integración laboral, dotando de los implementos y demás medios necesarios para el ejercicio de las actividades correspondientes.

Entonces, por qué limitar a las personas que tienen alguna discapacidad como las ciegas, sordas y mudas a ser testigos?. No existe ninguna razón lógica.

Formulación del problema:

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Objeto de investigación: Derecho Civil

Campo de acción: Prohibición e impedimento de rendir testimonio los ciegos, sordos y mudos.

Lugar: Unidades Judiciales Civiles del cantón Guayas

Tiempo: Enero-Abril 2014

Identificación de la línea de investigación:

Administración de Justicia

Objetivo general:

Elaborar un anteproyecto de reforma del Código Civil que derogue todas las disposiciones que prohíban los testimonios de los sordos, ciegos y mudos, para garantizar el principio de igualdad.

Objetivo específicos

1.- Fundamentar doctrinariamente el juicio, el proceso, la prueba, la prueba testimonial y el principio de igualdad.

2.- Determinar la necesidad de derogar todas las disposiciones que prohíban los testimonios de ciegos, sordos y mudos.

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Mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que se derogue todas las disposiciones que prohíban los testimonios de ciegos, sordos y mudos, se garantizará el principio de igualdad.

Variable independiente:

Anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que derogue todas las disposiciones que prohíban los testimonios de sordos, ciegos y mudos.

Variable dependiente

Garantizar el principio de igualdad.

Justificación:

El tema de investigación es un aporte al procedimiento del proceso donde se derogará todas las disposiciones que prohíban los testimonios de sordos, ciegos y mudos garantizando derechos y garantías enmarcados en la Constitución.

El beneficio es para el Estado y la sociedad donde no se discrimina a este grupo de personas siendo un gran aporte en los procesos.

Metodología a emplear

La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.

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Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.

Estructura de la Tesis:

Capítulo I, Marco teórico temas relacionados con el juicio, el proceso, la prueba, la prueba testimonial y el principio de igualdad que relaciona la propuesta planteada con una síntesis del capítulo.

Capítulo II, Marco metodológico usamos la modalidad cuali-cuantitativa relacionada con los métodos inductivo, sintético y analítico coordinados para que la técnica empleada, las encuestas realizadas a profesionales del derecho sirvan de base para la propuesta culminando con conclusiones parciales del capítulo.

Capítulo III, Resultados de la investigación, detallamos a través de los cuestionarios, encuesta realizada a los profesionales del derecho con un análisis interpretativo de cada una para desarrollar la exposición de motivos argumentando con la Constitución y tratados internacionales los derechos que prevalecen a este grupo de personas, concluyendo con

Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.

Aporte Teórico

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Constitución, la misma que por el principio de Supremacía Constitucional de no ser aplicada obligatoria y directamente como no obstante lo cual los Juzgadores no proceden así, porque los legisladores no han tenido el acierto de dictar leyes secundarias que cumplan con el nuevo paradigma constitucional.

Significación Práctica

Esta tesis concluye con una propuesta de reforma legal que tiene una trascendental práctica en tanto y en cuanto que, elevada a categoría de ley, hará la posible aplicación de paradigma que derogue todas las disposiciones que prohíban los testimonios de los sordos, ciegos y mudos.

Novedad Científica

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1.1.-El Juicio

1.1.1.-Definición

El juicio (del latín Judicare) es una discusión judicial y actual entre partes, y sometido al conocimiento de un tribunal de justicia.

Esto presupone la existencia de una controversia o conflicto de interés, es decir, la sustentación de derechos e intereses contradictorios o contrapuestos a lo defendido por la parte contraria, y que la perjudican.

El término juicio, que proviene del latín iudicĭum, tiene diversos usos. Se trata, por ejemplo, de la facultad del alma que permite distinguir entre el bien y el mal o entre lo verdadero y lo falso. El juicio es, por otra parte, una opinión, un dictamen o un parecer. El juicio está formado por un sujeto (el concepto de objeto del juicio), un predicado (el concepto que se aplica al sujeto) y la cópula (lo que establece si lo pensado es propio o no del objeto del juicio). “El ser humano es malo” es un ejemplo de juicio, donde “ser humano” es el sujeto, “malo” es el predicado y “es” es la cópula.

El juicio oral es el periodo decisivo del proceso penal en que, después de concluido el sumario, se practican directamente las pruebas y alegaciones ante el tribunal sentenciador, son juicios concentrados, de inmediación judicial con actuación pública de todas las partes e intervención directa y constante de juez, que se llevan en forma oral. Reciben este nombre en contraposición a los juicios escritos, y están regidos por una serie de principios propios.

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Según Aristóteles, el juicio es el "pensamiento compuesto de más de una idea, pero dotado, a la vez, de una unidad especial que se logra por medio de la cópula".

Elementos del juicio

1. Sujeto: es el concepto del objeto del juicio, es decir, es el concepto de quien se predica o se dice algo.

2. Predicado: es el concepto que se aplica al sujeto, es decir, es lo que se afirma o niega acerca del sujeto.

3. Cópula: aquello que establece que lo pensado en el predicado es propio o no es propio del objeto del juicio.

Relaciones entre los juicios

Son equivalentes los juicios que no difieren sino por la expresión, por ejemplo, no todo hombre es sabio = algún hombre no es sabio.

Son juicios opuestos aquellos que tienen el mismo sujeto y el mismo predicado, pero que difieren por la cualidad, por la cantidad, o por ambas cosas a la vez.

El juicio es una causa jurídica y actual, entre partes y sometida al conocimiento de un tribunal de justicia.

Un juicio es el conjunto de pasos mediante el cual, un juez soluciona un problema o conflicto entre personas con intereses contrarios. el juez debe resolverlo con base en hechos probados. En sí un juicio es un proceso ya sea penal, civil, etc. de carácter jurídico para resolver una controversia entre las partes involucradas.

1.1.2. Clases de Juicios

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Se producen por reclamaciones entre particulares: arrendamientos urbanos, desahucios por falta de pago, reclamación de cuotas atrasadas a un vecino/a por la Comunidad de Propietarios, reclamación de deudas, reclamación de Daños y Perjuicios derivados de un accidente de tráfico, reclamación de propiedades o posesiones, incapacitaciones de dementes, etc. También se incluyen las peticiones de separación, divorcio, medidas provisionales, etc. ¿Cómo se desarrolla un juicio civil?

Casi toda su tramitación es por escrito y comienza con la demanda (escrito de petición de quien reclama), que se le comunica a la persona demandada. Ésta deberá contestar obligatoriamente en el plazo legal que se le conceda, (para cada clase de juicio es diferente), mediante un escrito que se denomina contestación a la demanda.

Se concede un plazo improrrogable para que las partes, (demandante y demandado/a), por escrito, propongan las pruebas que crean oportunas (testigos, documentos, periciales, etc...). Practicadas las pruebas propuestas, el Juez dicta sentencia. Si no se está de acuerdo con la sentencia, se puede apelar ante la Audiencia Provincial, quien resuelve en sentencia definitiva. Sólo en casos especiales se permite recurrir al Tribunal Supremo.

Penales

Se producen cuando se ha cometido algún delito o falta. Casos de hurto, robo, asesinato, homicidio, lesiones graves, daños importantes, falsificaciones, tráfico de drogas, conducción en estado de embriaguez, accidentes de tráfico por imprudencia, etc.

¿Cómo se desarrolla un juicio penal?

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(delitos en general), y Audiencia Provincial (delitos graves), donde también se desarrolla el juicio por jurado.

Tras una primera fase de investigación (conocida como instrucción) de los hechos denunciados y formulada la acusación contra el presunto/a culpable, se señala fecha y hora para la vista del juicio oral, que se comunica a todos las personas que intervienen, quienes tienen obligación legal de acudir. Comienza con las declaraciones de la persona denunciada o acusada, posteriormente del que denuncia o persona perjudicada. Las argumentaciones de cada una de las partes se intentan probar mediante testigos, si los hubiere, documentos, pruebas periciales, técnicas, médicas forenses, etc., transcurrido lo cual, el/la fiscal y los abogados/as de las partes efectúan oralmente un resumen de las pruebas (discurso conocido como informe) en el que se recuerda al Juzgado y al Tribunal las peticiones de condena o absolución, en su caso, quedando el juicio visto para Sentencia.

Contencioso-Administrativos

Tienen lugar por reclamaciones entre particulares y la Administración, ya sea central, autonómica, foral o local. Se requiere haber agotado previamente el trámite administrativo previo: sanciones firmes de tráfico, denegaciones de peticiones al Ayuntamiento, impugnación de acuerdos de cualquier administración, etc.

¿Cómo se desarrolla un juicio Contencioso-Administrativo?

Básicamente como el juicio civil, con la peculiaridad de que a la Administración le defienden sus propios abogados/as, y la tramitación que, también como el juicio civil, es por escrito, se lleva a cabo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con competencia y única sede para nuestra Comunidad Autónoma en Bilbao.3 Está prevista la creación de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en cada una de las provincias.

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Laborales

Tienen lugar por reclamación de derechos derivados del trabajo y la Seguridad Social. Se requiere haber acudido obligatoriamente y con carácter previo al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación: despidos, reclamaciones de salarios, sanciones laborales, incapacidades, jubilación, viudedad, orfandad, etc.

¿Cómo se desarrolla un juicio Laboral?

Una vez presentada la demanda ante el Ministerio de Relaciones laborales, éste cita a la persona demandante y a la demandada, señalando el día y la hora en que se celebrará el juicio, que también es oral y público. Las partes deberán acudir con todas las pruebas que justifiquen sus pretensiones (contratos laborales, hojas de salarios, testigos, peritos, etc.), que se presentarán ante el Juez o Jueza, quien tras el estudio de todas ellas dictará sentencia.

Los juicios constituyen el fundamento de la posibilidad de los razonamientos mediante el establecimiento de relaciones entre los términos implicados en ellos; lo que constituye lo que Aristóteles consideró la forma fundamental del razonamiento deductivo: el silogismo.

Tanto la forma de los juicios como la forma de los silogismos hoy día se interpretan lógicamente según la lógica simbólica a partir del primer tercio del siglo XX.

El juicio aristotélico se interpreta como un enunciado que se formaliza como proposición y se simboliza como una Fórmula bien formada o Expresión bien formada, (EBF), de un cálculo lógico entendido éste como lógica de clases.

En la lógica actual el silogismo pierde su condición de categórico y se interpreta formalmente como relación hipotética entre clases.

1.1.3.-Partes Intervinientes

¿Quiénes intervienen en un juicio?

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2.- La persona la cual se demanda, llamada demandado.

3.- El ministerio público, quien representa los intereses de la sociedad, investiga y persigue delitos.

4.- El juez, quien resolverá el problema sin favoritismos.

5.- Los peritos son especialistas en alguna ciencia, arte u oficio, que auxilian al juzgador con sus

Conocimientos para resolver un problema.

6.- Los testigos son personas que declaran en un juicio lo que saben sobre un hecho por haberlo visto u oído.

7.- Los abogados son profesionistas que asesoran o defienden a sus clientes en un juicio. 8.- Además participan terceros, quienes son personas ajenas al problema y cuyos intereses pueden verse afectados con la solución que se le dé.

1.2.-El Proceso

1.2.1.- Definición

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Desde el lenguaje jurídico, objeto de nuestro estudio, el proceso comprende todos los actos procesales y diligencias judiciales, que realizan las partes y el Juez, que se desenvuelven a través de un tiempo y en la forma determinada en la ley, con el objeto de resolver la contienda legal sometida a conocimiento del juez y lograr la realización de la justicia.

Según COUTURE, el vocablo "proceso" deriva etimológicamente, del verbo griego "proseko" o "prosekso", que significa venir de atrás e ir adelante (Proyecto cód. proc. Exposición de motivos, pág. 124).4

El actor al proponer la demanda, deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo, siendo obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo; el demandado, contra quien se intenta la demanda, en cambio, en la contestación a la demanda, expresará un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor y los documentos anexos a la demanda, con indicación categórica de lo que admite y de lo que niega y todas las excepciones que se deduzcan contralas pretensiones del actor, acompañando las pruebas instrumentales que disponga el demandado y las que ha negado el reo, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada; y, el Juez, por su parte, dicta la providencia para sustanciar la causa, o en la cual ordena alguna diligencia, o decide sobre algún incidente del juicio, o decide acerca del asunto o asunto principales del juicio, o sobre puntos importantes de sustanciación y los que puedan perjudicar los intereses de las partes o influir en la decisión de la causa; decidiendo únicamente y con claridad los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella y, los puntos que fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes jurisprudencial es obligatorios, y en los principios de justicia universal; expresará con claridad lo que se manda o resuelve, en ningún caso se hará el uso de frases obscuras o indeterminadas como ocurra a quien corresponda, venga en forma, como se pide, etc.; y, el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión.

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En el proceso civil, el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, en cualquier estado del juicio, antes de sentencia, o procurar un acuerdo entre las partes a través de la conciliación, o terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual por la transacción. También la persona que ha interpuesto un recurso o promovido una instancia, podrá separarse de sostenerlo, o expresamente por el desistimiento o tácitamente por el abandono.

El proceso es un medio para la realización de la justicia. El proceso no sólo es la continuidad, sucesión de actos, para satisfacer pretensiones o solucionar conflictos, sirve también para la realización de la justicia.

El ex catedrático de Derecho Procesal VÉSCOVI Enrique5, dice: "... el proceso es el medio adecuado que tiene el Estado para resolver el conflicto reglado por el derecho procesal, que establece el orden de los actos(procedimiento), para una correcta (legal) prestación de la actividad jurisdiccional. Que, recordemos, se pone en marcha, normalmente, cuando una de las partes ejerce su derecho (poder) de acción". (Lo destacado es nuestro).

En sentido contrario, y que motiva un debate o análisis académico, GUASP Jaime, sostiene: b) El derecho procesal no es tampoco un instrumento de otras ramas jurídicas; no es algo secundario o accesorio respecto de otros sectores del derecho, especialmente con relación al derecho material, v. g., al proceso civil con relación al derecho privado. (Lo destacado está en el texto).

Luego, reconoce que, la tesis de la dependencia se halla enormemente extendida y, en consecuencia, la afirmación, contraria a la que aquí se sostiene, del carácter instrumental del derecho procesal. Finalmente, explica lo que sostiene que:

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Para el mundo del proceso, el derecho procesal no es el instrumento del derecho material, sino a la inversa, porque es el derecho material el que con la indicación de criterios (no imperativos) que el Juez ha de tener en cuenta en el fallo, proporciona los instrumentos normalmente necesarios para la labor procesal.

Tampoco quiere esto decir que el derecho material no exista en sí, sino a través del proceso; se sostiene simplemente que, para el proceso, es secundario o accesorio el conjunto de indicaciones que aquél encierra, indicaciones, a veces, de utilización fungible, como sede muestra en los casos en que el Juez puede fallar ateniéndose a consideraciones de equidad y no de derecho estricto. En definitiva, la determinación del papel preponderante que corresponde al derecho material o al derecho procesal es una cuestión de punto de vista o perspectiva”6.

El fin del proceso corresponde saber si el proceso trata de resolver litigios, conflictos de intereses o satisfacer pretensiones, la solución de un conflicto social o simplemente jurídico, o mixto, etc., un conflicto material o de actuar el derecho, de perseguir un fin individual, de resolver un conflicto subjetivo, o un fin público, la actuación de la ley o del derecho y, en último término, los fines de este: paz y justicia.

También se ha dicho que el proceso es un conjunto de situaciones jurídicas, de relaciones, etc.

El proceso tiene una naturaleza compleja.

Para la doctrina el tema del fin o esencia del proceso no está aún claro. Hay muchas teorías que tratan de explicar el fin del proceso.

La doctrina clasifica a las concepciones que explican el fin del proceso, en los grupos fundamentales siguientes: Para el punto de vista sociológico, considera el proceso como la resolución de un conflicto social.

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El fin del proceso es la tutela de los derechos subjetivos, la protección de los intereses subjetivos, de la libertad y dignidad humanas, ampara al individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, dela prepotencia de los acreedores o de la saña de los perseguidores. Tiene por objeto decidir la contienda legal de dos o más personas que tienen intereses opuestos sobre sus respectivos derechos u obligaciones, con arreglo a las leyes, sometidas a la resolución de los jueces, que la dirige y termina con su decisión, declarando o reconociendo un derecho u obligación. Se requiere que los asuntos, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelvan en contradicción, porque si las partes están de acuerdo no hay proceso, sino un acto de jurisdicción voluntaria.

La acción no debe estar prohibida por la ley, porque de lo contrario el procedimiento sería nulo y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Se la ejerce cuando se demanda la reparación o el reconocimiento de un derecho. Debe terminarse con la decisión del juez, de los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverse en ella y que fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes jurisprudenciales obligatorios, y en los principios de justicia universal.

Hay otros modos de poner término al proceso, especialmente, cuando la persona que ha interpuesto un recurso o promovido una instancia, se separa de sostenerlo, o expresamente por el desistimiento o tácitamente por el abandono y la prescripción. El desistimiento de la demanda vuelve las cosas al estado que tenían antes de haberla propuesto, no podrá proponerla otra vez contra la misma persona ni contra las que legalmente la representan y tienen la misma prohibición los herederos del que desistió.

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ejercido las acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Sostiene CARNELUTTI, en teoría del litigio (lite), que el proceso se origina en un conflicto de intereses, calificado por una pretensión cuyo fin es "la justa composición del litigio". En la base se encuentra el interés, que tiene un contenido netamente individual (sicológico). La limitación de los bienes de la vida, dice CARNELUTTI, produce los conflictos. El conflicto de intereses así nacido se denomina litigio, del que surge la pretensión. Esta es "la exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio". (Lo destacado es nuestro). Frente a ella, se levanta la resistencia, que "es la no adaptación a la subordinación de un interés propio al interés ajeno. "La pretensión resistida (o aun la insatisfecha, agregó después el mencionado autor) origina el proceso.

Desde el punto de vista jurídico, el proceso es la actuación del derecho objetivo en el caso concreto. Su función es la aplicación del derecho objetivo. Señala como función del proceso "la actuación de la ley". Coloca el punto de la observación en la aplicación del derecho objetivo y enfatiza la finalidad pública del proceso ante la otra privada (de resolver los conflictos intersubjetivos). En este mismo sentido, COUTURE Eduardo J., enseña: "El proceso es un instrumento de producción jurídica y una incesante forma de realización del derecho. Éste se realiza positivamente en las sentencias judiciales; y a éstas sólo se llega mediante el proceso. Éste, se ha dicho, asegura la lexcomunitatis del derecho"7.

La ley establece que el poder de administrar justicia consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes. La jurisdicción se ejerce por los tribunales y juzgados que integran la Función Judicial. También la ejercen, de acuerdo con la Constitución y sus leyes propias: los jueces de paz, los árbitros, los tribunales de conciliación y arbitraje y las autoridades de los pueblos indígenas. Dice ALSINA, "... el proceso es entonces un instrumento que la ley pone en manos del juez para la actuación del derecho objetivo, y por

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ello debe investirse al juez de amplias facultades para la averiguación de la verdad real frente a la verdad formal y conferirle la dirección del proceso para evitar que la mala fe o la negligencia de las partes puedan llevarlo a una solución injusta. Esta concepción es excesivamente formalista. El derecho objetivo no tiene un fin en sí mismo, sino que es el medio por el cual el Estado tutela los intereses de los individuos, y su actuación puede obtenerse sin necesidad de recurrir al proceso, como lo demuestra el cumplimiento voluntario de la obligación; no se alcanza a comprender la razón de esta protección abstracta de la ley y tampoco se explica la necesidad de la acción por la parte para poner en movimiento la actividad jurisdiccional”8

.

En cambio, el profesor de derecho procesal civil ROCCO Hugo, al tratarla finalidad del proceso civil, nos enseña:

Algunos escritores asignan como finalidad del proceso civil la actuación del derecho objetivo; otros escritores, en cambio, hacen consistir la finalidad del proceso civil en la tutela de los derechos subjetivos.

Luego, continúa:

a) La concepción puramente objetiva tiene el defecto fundamental de ser excesivamente abstracta y formalista, y de no tomar en cuenta la función especial de las normas jurídicas. El derecho objetivo no es fin en sí mismo: es garantía de finalidades o tutela de intereses, y por tanto no es concebible la actuación pura y simple del derecho.... También, considera:

...que puede ocurrir muy bien que se puede consiga la finalidad por otro camino, prescindiendo del medio. Es decir, puede ocurrir que la finalidad garantizada por la norma se la consiga sin actuar coactivamente la norma, sino por observancia espontánea de los sujetos a quienes la norma se dirige.

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El Estado, en el ejercicio de su función jurisdiccional civil, no se propone como finalidad exclusiva constreñir las voluntades individuales a fin de inducirlas a que se ajusten a la norma. La jurisdicción no tiende tanto a coartar la voluntad a fin de plegarla a la observancia de la norma, cuanto a procurar de todos modos, incluso independientemente de la voluntad del obligado, la efectiva satisfacción de los intereses tutelados por la norma. Pero si el ejercicio de la jurisdicción, lógica y prácticamente, no es más que actuación de finalidades o satisfacción de intereses tutelados por el derecho, la fórmula "actuación del derecho objetivo", como finalidad de la jurisdicción y del proceso, es sustancialmente inexacta.

A continuación, sostiene: b) Y, por otra parte, no es perfectamente exacta tampoco la otra fórmula de "tutela de los derechos subjetivos", pues, según lo hemos dicho ya a propósito de la jurisdicción, contiene ella una repetición de conceptos. Pero, sobre todo, concibiendo el proceso como tutela de los derechos subjetivos de los individuos, se pierde de vista un concepto importantísimo, que debe ser puesto de relieve en la teoría del proceso... Por consiguiente, es a la satisfacción de ese interés adonde tiende, sobre todo, la actividad jurisdiccional, de manera que es justa la crítica hecha contra la fórmula "tutela de los derechos subjetivos", cuando afirma que ella confunde la finalidad de la acción con la finalidad del proceso.

Y, finalmente, expone:

c) Pero ¿qué es lo que hay que entender por finalidad del proceso? El proceso como conjunto de actividades subordinadas a determinadas condiciones y ligadas a determinadas formas, no tiene por sí una finalidad.

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La discrepancia entre las dos concepciones del proceso depende precisamente del diferente punto de vista desde el cual se consideran las finalidades procesales: la concepción objetiva atiende solamente a la finalidad del Estado (actuación del derecho objetivo); la concepción subjetiva, en cambio, atiende a la finalidad de una de las partes, y concretamente, a la del actor, que quiere que se realicen los derechos subjetivos que cree poder alegar.

Desde nuestro punto de vista, puesto que la actividad jurisdiccional del Estado, y la intervención de las partes en el proceso constituye una condición, un presupuesto y una delimitación delos confines de esa actividad, debe considerarse como preponderante y absorbente en el proceso la finalidad pública del Estado. Sólo que, al determinar la finalidad del Estado, no hay que adoptar la defectuosa fórmula de "actuación del derecho subjetivo", porque el Estado no tiende tanto a actuar las normas, cuanto a realizar, en cambio, en lugar del derechohabiente, con su fuerza, los intereses tutelados por las normas jurídicas, es decir, los derechos subjetivos, y aún más, a declarar la certeza de la existencia de ellos.

En esta realización el Estado tiene un interés suyo propio... la realización de este interés del Estado es, pues, la finalidad del proceso. Todo ello explica que la finalidad de cada una de las partes (actor y demandado) puede coincidir con la finalidad del Estado, pero puede también no coincidir. Sólo cuando esa coincidencia se verifica, la finalidad de la parte se identifica con la del Estado, que la hace propia y la realiza con su actividad o con la utilización de la fuerza de su soberanía.

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aceptaremos la fórmula de "actuación del derecho objetivo", que está ya consagrada en la doctrina y en la jurisprudencia9.

Entre la aparición del conflicto social, la abstracción por el derecho y la resolución mediante la actuación de la ley, está colocada en el centro dela función del proceso la "satisfacción de pretensiones". La pretensión se origina en una base sociológica; es la "queja" del individuo en sus relaciones con los demás hombres, que por problemas de conveniencia plantea tal reclamación. Mientras el conflicto no se somete al juez, por medio de la pretensión, nos mantenemos en el campo social (sociológico),sin que pueda hablarse aún del proceso. Ni siquiera de un conflicto jurídico.

Para GUASP, el proceso es instrumento de satisfacción de pretensiones.

Hay procesos sin conflictos o sin contradicción. También se considera proceso, al arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, aplicándose con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir; en los casos que el juez proceda en rebeldía cuando no concurra el actor o el demandado; o sin que el reclamo tenga apoyo jurídico; y, en la ejecución de la sentencia.

En los sistemas de justicia modernos se sostiene que el proceso es un medio para la realización de la justicia, es decir, que en su origen aparece como un conflicto social, cuando es abarcado por el derecho se convierte en jurídico y se resuelve como medio para la "realización de la justicia" en el caso concreto, esto es, entre estos dos fines existe la misma inseparabilidad entre el derecho objetivo y el subjetivo.

Sostenemos que lo más aceptable es entender que el problema de la función del proceso es jurídico. El derecho es el conjunto de normas que tiene por fin regular la convivencia humana. El sistema procesal será un medio o instrumento para la realización de la justicia. La actividad procesal se dirige a imponer el derecho objetivo.

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La finalidad es la realización del derecho, la actuación de la ley y asegurar la paz social y la justicia. Algunas veces aparece en primer plano, como fin inmediato, la resolución del conflicto subjetivo o la satisfacción de un derecho o de una situación jurídica concreta, y en segundo plano, en forma mediata, la aplicación del derecho o la actuación de la ley. Y en otros casos, será al revés.

1.2.2. Naturaleza jurídica del proceso

La doctrina discute si el vínculo que une a las partes y al Juez es de naturaleza contractual, un cuasicontrato, alguna figura jurídica semejante o el proceso es concebido como un método para el descubrimiento de la verdad.

La doctrina analiza distintas teorías, entre las que mencionamos:

Teoría del contrato.- Considera la relación que liga al actor y al demandado, como un contrato. La teoría del contrato tiene actual vigencia y aplicación en los procesos modernos. La ley establece que el poder de administrar justicia corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes. En la demanda el actor deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo. La demanda contendrá los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión, y la cosa, cantidad o hecho que se exige. La contestación de la demanda contendrá un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor y los documentos anexos a la demanda, con indicación categórica de lo que admite y de lo que niega, y todas las excepciones que se deduzcan contra las pretensiones del actor.

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Teoría del cuasicontrato.- Parte esta teoría el proceso es una fuente de las obligaciones, debía ser un cuasicontrato. El proceso no presenta un carácter de contrato ni de delito ni de cuasidelito. La falta de contestación a la demanda, o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor, se considerará como negativa simple de los fundamentos de la demanda, salvo disposición contraria, lo que originaba un cuasicontrato.

Esta teoría no se adecua a la época moderna. La teoría olvida que la principal fuente de las obligaciones es la ley. No toma en cuenta a la ley, como principal fuente de las obligaciones. Y es la ley, justamente, la que crea las supuestas obligaciones que la doctrina estaba buscando. El proceso es una relación jurídica específica, regida por la ley.

Teoría de la relación jurídica.- Sostiene que en el proceso es una unidad jurídica, compleja, es decir, una relación jurídica. Desde la demanda hasta después de la sentencia, el actor, el demandado y el Juez, se produce un vínculo de partes a Juez, de Juez a partes y de las partes entre sí, con los actos procesales, investidos de poderes, determinados por la ley y actúan en vista de la obtención de un fin.

La ley regula la actuación, las facultades, los derechos y deberes de las personas que intervienen, para la realización del proceso. El fin, que persiguen las personas que intervienen en el proceso, es la solución del conflicto de intereses.

VON BULLOW10, afirma que la actividad de las partes y del Juez está regida por la ley y que el orden establecido para regular la condición de los sujetos dentro del proceso, determina una relación jurídica de carácter procesal, consistente en el complejo de derechos y deberes a que está sujeto cada uno de ellos, tendiendo a un fin común.

El célebre tratadista ALSINA Hugo, citando a CHIOVENDA, nos enseña:

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Antes que la demanda de actuación de la ley pueda ser juzgada, tiene que ser examinada: esto produce un estado de pendencia durante el cual no se sabe si la demanda está o no fundada, pero se hace lo necesario para averiguarlo. Durante este estado de pendencia, por consiguiente, las partes (actor y demandado) deben ser colocadas en aptitud de hacer valer sus razones eventuales: existen por ello deberes y derechos.

De aquí la idea simplísima, pero fundamental, vislumbrada por Hegel, afirmada por Benthan-Hollweg y desenvuelta por Bulow y después de él por Kolher y otros muchos aun en Italia: el proceso civil contiene una relación jurídica.

Es la idea ya inherente al iudicium romano, así como a la definición que deél daban los procesalistas medievales: iudicium estactus trium personarum, actoris, rei, iudicis. Es la idea que la doctrina y los prácticos expresaban ya, inconscientemente, con la palabra litispendentia, entendiendo por ésta pendencia de un litigio con la plenitud de sus efectos jurídicos.

Litispendencia y relación jurídico-procesal son conceptos y expresiones no equivalentes, pero sí coincidentes. Independientemente del derecho de acción, que no puede corresponder sino a una de las partes y que sólo una vez terminado el proceso corresponderá a una o a otra, durante el proceso ambas partes tiene derecho al pronunciamiento, y el juez está obligado a darlo con respecto a ambas partes. Si es incierto durante el proceso a cuál de las partes favorecerá la sentencia y, por consiguiente, la tendencia de cada parte a obtenerla no puede considerarse entretanto sino como una aspiración, es por el contrario una verdadera y propia expectativa jurídica, es decir un derecho, aún cuando de naturaleza formal e instrumental, la que cada parte tiene durante el proceso, con relación al pronunciamiento del juez11.

Este conjunto de requisitos, formas, derechos y obligaciones señalados en la ley, constituye el contenido de la relación procesal. La ley establece los requisitos que deben contener la demanda y la contestación a ésta, los medios de prueba que se crean valer las partes y la forma que dicta la sentencia el Juez. En la sentencia el Juez deberá decidir con claridad acerca del

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asunto o asuntos principales del juicio, o únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis, que fueren materia de la resolución y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes jurisprudenciales obligatorios, y en los principios de justicia universal.

En las sentencias que decidan algún incidente o resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión. No se entenderá cumplido este precepto en los fallos de segunda instancia y de casación, por la mera referencia a un fallo anterior. La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho.

Teoría de la situación jurídica.- Considera que constitucional y administrativamente es deber del Juez frente al Estado, como funcionario público, decidir la controversia. Existen apenas estados de sujeción de las partes con arreglo al ordenamiento jurídico, en suconjunto de posibilidades, de expectativas y de cargas, o sea, el estado deuna persona frente a la sentencia judicial.

GOLDSMIDT James12, después de negar la existencia de una relación jurídica en el proceso, sostiene que éste es un concepto de absoluta inutilidad científica, porque los llamados presupuestos procesales(capacidad de las partes y competencia del juez) no son condiciones de existencia de una relación jurídica, sino la expectativa de una sentencia de fondo válida, favorable, estimulada por los actos de procedimiento, y porque no puede hablarse de derechos y obligaciones, sino de cargas procesales, las que tienen su origen en la relación de derecho público que, fuera del proceso, existe entre el Estado, el órgano encargado de la jurisdicción y los individuos.

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También ALSINA Hugo, dice: "Es cierto que no puede hablarse de derechos y obligaciones, porque estos conceptos corresponden al derecho substancial o materia, pero no puede negarse la existencia de deberes y facultades de las partes y el juez"13.

VÉSVOVI Enrique, citando al creador de esta teoría GOLDSCHMIDT James, dice: "Afirma GOLDSCHMIDT, que las normas jurídicas cumplen diversa función, según el punto de vista desde el cual se las examina. En la función extrajudicial (estática), las normas representan imperativos dirigidos a los ciudadanos (deberes y derechos); en su función judicial (dinámica), dichas normas constituyen medidas con arreglo a las cuales el juez debe juzgar la conducta; en el proceso dejan de ser imperativas, para asumir la función de promesas o amenazas de determinada conducta del juez.

No hay verdaderos derechos, sino posibilidades de que el derecho sea reconocido, expectativas de obtenerlo, y cargas que son imperativas o impulsos del propio interés; si no se hace tal cosa, sobreviene la desventaja. En lugar de relaciones jurídicas (con derechos y deberes), el proceso crea nuevos nexos jurídicos. Los cuales se hallan referidos a la sentencia judicial que las partes esperan. Se trata más bien de una situación jurídica, que el citado autor define como el estado en que una persona se encuentra, desde el punto de vista de la sentencia judicial que espera, con arreglo a las normas jurídicas. Esta situación se concreta en actos u omisiones determinados: la obtención de una sentencia favorable depende de la realización de ciertos actos procesales exitosos (demandar, comparecer, probar, alegar, etc.), y la perspectiva de una sentencia desfavorable, en cambio, de la realización de actos inconvenientes o de la omisión de los correspondientes"14.

Teoría de la institución.- Para GUASP Jaime15, en el proceso hay más de una relación jurídica procesal; existe una correlación de deberes y derechos jurídicos; el actor en su pretensión, el Juez en el fallo, el demandado en su defensa, tratan de satisfacer una idea común y objetiva, esto es, satisfacer la pretensión, la reclamación, que engendra el proceso y las diversas

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ALSINA, Hugo, Ob. Cit., pág. 423. 14

VÉSVOVI, Enrique, Ob. Cit. 15

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voluntades particulares de los sujetos de quienes proviene aquella actividad, aunque cada uno de los sujetos procesales entienda de una manera particularmente distinta el contenido concreto que en cada caso debe integrar la satisfacción que persigue.

La multiplicidad de relaciones jurídicas debe reducirse a una unidad superior, que no se obtiene con la mera fórmula de la relación jurídica compleja, si se quiere hallar con precisión la naturaleza jurídica del proceso. Tal unidad la proporciona satisfactoriamente la figura de la institución.

Según el citado autor, institución es un conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella actividad. Hay, pues, dos elementos fundamentales en toda institución: la idea objetiva o común y las voluntades particulares que se adhieren a la misma. La idea común y objetiva que en él se observa es la de la satisfacción de una pretensión. Las voluntades particulares que en el proceso actúan se adhieren todas a esta idea común.

El problema de la naturaleza jurídica del proceso nos conduce a determinar cuáles de las teorías expuestas, prevalece entre una u otra, en la vida práctica de un ordenamiento jurídico determinado. Solo confines de discusión académica, la doctrina acepta la división de las teorías que explican la naturaleza jurídica del proceso.

En un ordenamiento jurídico determinado existen acuerdos, relaciones jurídicas, situaciones jurídicas, descubrimiento de la verdad.

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que el proceso sea un fenómeno jurídico complejo, punto que no parece que pueda negarse, no impide que, poniéndose de acuerdo en las palabras conciba a éste como una institución.

El proceso, como fenómeno jurídico, no debe tratárselo como un hecho aislado, sino que se lo debe aprehender en su conjunto, en forma sistemática. No se trata de ubicar el proceso dentro de una teoría u otra.

Sostienen los procesalistas que la teoría del contrato veía solo el aspecto externo y respondía a la preocupación de hallar un principio aglutinador de los actos orientados hacia la misión final: la sentencia. La de la relación procesal es un examen de su contextura interna que da un sentido unitario a los actos del procedimiento; la de la situación jurídica es la fundamentación sociológica del proceso, ve éste no como unidad jurídica sino como una realidad de la vida social; aquélla explica "cómo debe ser" el proceso cuyo fin es que quien tenga razón triunfe; éste explica "cómo es" el proceso en la realidad y en el cual triunfa quien mejor defiende su derecho mediante el cumplimiento de las cargas procesales.

No nos hallamos, pues, en presencia del descubrimiento de una verdad, sino que estamos procurando una interpretación sistemática de un fenómeno. La ciencia no se propone determinar aquí cómo es una cosa, sino cómo se relaciona con el conjunto del derecho, tema éste que cada uno puede concebir a su manera.

No hagamos, pues, del pensamiento sistemático, en el que es muy difícil tener el convencimiento de haber alcanzado la verdad, un capítulo de intransigencia. La humildad de la ciencia se halla en unas líneas útilmente paralela a la humildad del corazón.

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cada una utilice metodologías diversas y métodos de análisis y de demostración, de modo que todo se tenga por apropiadas y aceptadas, según el contexto en que se hallen, y aportan diversos niveles de confirmación de las conclusiones.

1.2.3.- Etapas en el Proceso Civil

Las partes que no puedan hacerse justicia por sí mismas deberán acudir necesariamente a un abogado en libre ejercicio de sus funciones. De lo expuesto se deduce, que las partes que comprende el proceso civil son:

Demanda

Reclamación presentada por el que crea que tienen a su favor una situación jurídica protegida, frente a la cual los demás elementos de la sociedad tienen una situación subordinada. En la demanda se pedirá el respeto de esa situación y la sanción de quienes, a juicio del demandante, la hayan violado.

Citación

Acto procesal mediante el cual se da a conocer al demandado en forma cierta e indiscutible, que se ha presentado en cu contra una reclamación. La importancia procesal de la citación no admite duda. Por una parte, hay principios de justicia universal y garantías constitucionales que rodean el acto: nadie puede ser sentenciado sino es previamente citado, oído y vencido. También como no podría se de otro modo, el procedimiento civil rodeado de medidas de seguridad al hecho de que el demandado sea legal y efectivamente citado. No hay rebeldía, interrupción de la prescripción, ni otro efecto, sin que se haya cumplido efectivamente la citación. A falla de ella, deberá declararse la nulidad del proceso y aún de la sentencia ejecutoriada.

Contestación

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alegar a su favor todo lo que, a su juicio, pueda interrumpir transitoriamente o destruir las pretensiones del demandante.

En consecuencia, al contestar la demanda el reo puede, o interrumpir excepciones dilatorias que tiendan a a demorar la resolución de la litis, o excepciones perentorias que tengan por objeto destruir definitivamente las pretensiones del actor.

Rebeldía

El demandado, por una serie de circunstancias: aceptación tácita del reclamo, falta de asesoría adecuada y oportuna, carencia de medio económico etc., puede dejar de contestar la demanda en tiempo oportuno. Esa resistencia a una orden legítima de la autoridad, es sancionada con rebeldía, que casi siempre implica una negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el actor y que excepcionalmente, en procedimientos como el de juicio ejecutivo, implica aceptación tácita.

Reconvención

El demandado, sea que acepte total o parcialmente el reclamo del actor o que lo niegue, tiene el derecho de interponer en su contra reclamos íntimamente relacionados o no con los intentados en su contra.

A esos reclamos llamados contrademandas que pueden intentarse en un mismo procedimiento o juicio, se los denomina reconvenciones, las que serán conexas si tienen un mismo origen, o inconexas, si no lo tienen.

No en todo juicio puede intentarse reconvención. Así, no cabe en el verbal sumario (excepto en los juicios de trabajo). En el juicio ejecutivo se requiere de título ejecutivo.

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Con la contestación a la demanda, con ésta y la reconvención admisible o con la rebeldía del demandado, declarada por el juez, se traba la litis, es decir, se fijan los puntos que han de ser materia de la resolución.

Tercerías

Terceros interesados pueden, en los casos permitidos por la ley, intervenir en la litis. En todo caso, según las disposiciones vigentes, esos reclamos terceros deberán ser considerados como incidentes y resueltos por el mismo juez, en el propio cuaderno o procesos o en cuadernos separados, según sea el caso.

Conciliación

En todo juicio, el juez debe procurar un entendimiento conciliatorio, llamando a las partes a su despacho para este objeto, Lamentablemente, el juez casi nunca preside las audiencias, y salvas excepciones, las partes van sin ánimo de arreglar.

Prueba

Las partes, y eventualmente los terceros, deben demostrar ante el juez la existencia y la veracidad de los hechos que alegan, como fundamento material de su reclamo. Se supone, y en realidad que así es, el juez desconoce los hechos que han acaecido entre los contenedores. El juez solamente está obligado a conocer satisfactoriamente el Derecho vigente en el país, de modo que pueda aplicar las normas generales a los casos concretos, usando una especie de silogismo lógico: Premisa mayor: la ley; premisa menor: el caso concreto; conclusión: la sentencia.

Para demostrar la existencia de los hechos y lograr el convencimiento del juez. respecto a la verdad de lo efectivamente ocurrido, se utilizarán los medios probatorios expresamente admitidos por la ley vigente.

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Se supone que el juez la conoce satisfactoriamente. Pero el juez no está obligado a conocer la ley extranjera, de modo que si las partes la invocan están obligadas a fijar su existencia y su vigencia actual mediante certificados del Servicio Exterior y particularmente de los cónsules acreditados por nuestro país. Deberán establecer, además, la autenticidad de las firmas utilizadas para la certificación.

Alegatos

Las partes pueden, y a nuestro juicio deben, constantemente, invocar ante jueces y tribunales, los fundamentos de derecho, esto es, la ley o leyes aplicables al caso concreto y la jurisprudencia que haya sentado el tribunal correspondiente.

Lamentablemente, esa práctica de alegar, de invocar la ley, la doctrina y las resoluciones, ha sido casi abandonada, en parte por jueces y tribunales hacen poco caso de ellas. No estudian. Dictan resoluciones apresuradas, sin suficiente base, y de otra parte porque los defensores no cumplen satisfactoriamente con su deber.

Resoluciones interlocutorias

Los incidentes y todo aquello que no deba ser resuelto en la sentencia o decisión definitiva, es materia de los autos interlocutorios.

Generalmente esas decisiones causan ejecutoria, aún cuando hay casos en las que son aceptables.

Entre las resoluciones que no son definitivas, tenemos las que acepta las excepciones dilatorias interpuestas por el demandado. El conflicto no quedará definitivamente concluido porque el actor podrá proponer nuevamente. Así, se aceptase la excepción de incompetencia, el demandante podrá intentar nueva acción ante un juez competente.

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El conflicto tiene que ser solucionado definitivamente. Así lo exige la justicia y la seguridad jurídica.

Las resoluciones definitivas se expedirán mediante sentencias que pueden aceptarse total o parcialmente lo solicitado por el actor o rechazar la demanda. Para que tengan valor inalterable, será necesario que gocen de la autoridad de cosa juzgada.

Recursos

Las resoluciones que dicten los jueces de primera instancia, y en la mayor parte los tribunales de segunda instancia, no son definitivas. Nadie podrá sostener la infalibilidad de los jueces, que son hombres, imperfectos como todo ser humano, llenos de pasiones, agobiados de necesidades, y al mismo tiempo, sujetos a bajas remuneraciones.

Por ello las decisiones son necesariamente apelables con el objeto que se estudie nuevamente la controversia y sus fundamentos de hecho y de derecho.

Se supone, por otra parte, que los magistrados son funcionarios de mayor jerarquía y experiencia que los jueces inferiores; y,

Ejecución del fallo

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La palabra "juicio" que aún se sigue arrastrando en el vocabulario común de la gente de a pie y que semánticamente quiere decir la operación lógica de discernir entre la verdad y el error, la justicia y la injusticia, resulta insuficiente, puesto que el proceso no comprende sólo el ejercicio de la actividad de juzgar sobre el derecho, sino porque por parte del Juez se dan mandatos que traducen la voluntad de la ley y persiguen la aplicación de sanciones. Debe considerarse también que "procedimiento" no equivale a proceso, ya que se refiere al aspecto externo o meramente formal de la actividad procesal.

"El proceso supone un contenido orgánico, variado, desde la intervención de los propiamente llamados sujetos del proceso, hasta la actividad desplegada por los órganos jurisdiccionales. Toda esta actividad se ve regida por una serie de principios que se incluyen en los Códigos Procesivos Modernos".16

Al proceso se le puede estudiar desde dos puntos de vista, el meramente estático, estructural, que constituye el tema de estas consideraciones generales; y el funcional o dinámico, que supone, entrar de lleno en el estudio de las diferentes clases de procesos, que más adelante veremos en lo que concierne a civil y laboral.

Hugo Rocco, define el proceso civil "como el conjunto de las actividades del Estado y de los particulares con las que se realizan los derechos de éstos y de las entidades públicas, que han quedado insatisfechos por falta de actuación de la norma de que derivan".17

Se habla de proceso civil cuando la materia del procedimiento constituye una controversia de derecho civil, el cual es en consecuencia, el procedimiento jurídicamente regulado que versa sobre una controversia de derecho civil planteada ante los Tribunales.

"No todo proceso civil presupone un litigio; proceso civil y litigio no son cosas idénticas. Es cierto que por regla general se ventila en el proceso civil una contienda, pero no siempre es

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AGUIRRE GODOY, Mario, ob cit. Pag. 82 17