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Reconocimiento de la circunstancia de marginalidad en el código
penal colombiano
María Helena Luna Hernández
Universidad Eafit 05 de abril de 2019
2 Resumen
La corresponsabilidad penal constituye una noción del delito que trasciende la responsabilidad penal del individuo, extendiendo el ámbito de reproche al accionar conjunto de la sociedad y el Estado, a la vez que reduce o excluye la responsabilidad del sujeto. El reconocimiento de esta responsabilidad compartida se encuentra de forma implícita en las circunstancias de atenuación punitiva consagradas en el artículo 56 del Código Penal colombiano, cuyo denominador común subyace en el fenómeno de la marginalidad. Esta situación personal del individuo determinará el grado de reproche sobre la conducta desvalorada, ya sea porque se le atenúe o exima de responsabilidad penal, lo cual dependerá del análisis sobre las circunstancias del sujeto en relación con su entorno, es decir, su ámbito de autodeterminación, su vulnerabilidad para ser seleccionado por el sistema penal, y la legitimidad del Estado para exigir una conducta alternativa en un caso concreto.
Palabras clave
Corresponsabilidad penal, Estado social de derecho, culpabilidad, derecho penal, vulnerabilidad, selectividad, autodeterminación, legitimidad.
Abstract
3 Keywords
Criminal responsibility, Social State of Law, culpability, criminal law, vulnerability, selectivity, self-determination, legitimacy.
Tabla de Contenidos
Introducción……… 4
Mapeo de la marginalidad colombiana Breve contexto internacional………7
Colombia, un país de vergonzosa desigualdad Distribución de tierras………8
Marginalidad: definición estipulativa……….15
CAPÍTULO I Perspectiva constitucional de la circunstancia de marginalidad en el código penal colombiano …………..¡Error! Marcador no definido. 1.1. Artículo 56 del Código Penal colombiano. Condición de Marginalidad ... 21
1.2. La igualdad, la justicia material y la supresión de la marginalidad como obligación y garantías del Estado Constitucional………..…..……….25
CAPÍTULO II Fundamento de inculpabilidad y culpabilidad disminuida por la circunstancia de marginalidad. Nociones de corresponsabilidad penal ... 32
2.1. Juan José Bustos Ramírez. La responsabilidad del hombre como actor social ... 35
2.1.1. Eugenio Raúl Zaffaroni. La vulnerabilidad selectiva como elemento de culpabilidad…. ... 39
2.1.2. El sujeto social como punto de encuentro ... 46
CAPÍTULO III Criterios generales de aplicación normativa de la circunstancia de marginalidad 3.1. Corresponsabilidad penal del Estado y sociedad ... 51
3.1.1. Corresponsabilidad estatal por aporte en la situación de vulnerabilidad. ... 52
3.1.2. Contribución al Injusto- Criminalización ilegitima. ... 54
4 Introducción
Colombia es un país donde las condiciones de pobreza y exclusión de gran parte de la población aumentan sus probabilidades de selección por cuenta del sistema penal, así como la persecución y juzgamiento de ciertas formas de criminalidad. En este contexto es relevante determinar, a partir de la dogmática penal, cuándo es posible incluir como eximente de responsabilidad penal la circunstancia de marginalidad consagrada en el artículo 56 del Código Penal Colombiano.
Para lograr tal propósito, en un primer apartado se dará cuenta de las cifras y mediciones sobre situaciones de pobreza y exclusión en el contexto colombiano, integrando dicha estadística en los supuestos de la marginalidad como fenómeno social y derivando una definición estipulativa sobre este concepto.
En el capítulo inicial se abordará la recepción de la circunstancia de marginalidad en el Código Penal colombiano y su integración con el ordenamiento jurídico nacional, especialmente en relación con la Constitución Política y los principios del Estado social de Derecho, así como los contenidos en tratados internacionales suscritos por Colombia.
5 diferenciada. Finalizando tal exposición, se propondrá la concreción o fundamento jurídico penal de la circunstancia de marginalidad contentiva en la normativa penal colombiana.
Abordar la temática propuesta responde a la necesidad de colmar la carencia de desarrollo dogmático sobre la circunstancia de marginalidad extrema y su tratamiento jurídico penal en el contexto colombiano, teniendo en cuenta que no existe delimitación de su ámbito de configuración en la jurisprudencia nacional, esto es, la posibilidad de eximir la responsabilidad penal cuando se pruebe el condicionamiento delictivo derivado de la circunstancia objeto de estudio. Todo ello adquiere relevancia social, así como implicaciones prácticas respecto de la punibilidad y los criterios graduales de la misma, al constatarse determinados supuestos fácticos.
De esta forma, resulta necesario que, bajo el modelo de Estado constitucional y democrático de Derecho acogido por Colombia, cuyo conjunto normativo reconoce como su fuente de legitimación el respeto a las normas constitucionales, se cuestione permanentemente la forma como el órgano legislativo configura el ius puniendi, es decir, el sistema de normas que prevé delitos y sus consecuencias jurídicas.
Asimismo, cuando el ejercicio pleno de las libertades fundamentales y la dignidad humana se consideran principios rectores del Estado constitucional, surgen tensiones frente al ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado. El derecho penal no solo no es ajeno al proceso de constitucionalización del derecho, sino que por su influjo sobre el ejercicio de las libertades y por su posible afectación a la dignidad humana, se constituye en una rama del derecho público particularmente sensible a la incorporación de estándares de constitucionalidad. La discusión ya no radica en el respeto a la legalidad o a la irretroactividad penal, sino en problemas de proporcionalidad y legitimidad, en general con las normas penales que configuran o restringen derechos fundamentales.
6 categoría dogmática de la culpabilidad se deriva a partir de principios y nociones generales del derecho penal y constitucional –deducción-, el análisis puntual del contexto colombiano en relación a las circunstancias atenuantes consagradas en el artículo 56 de la Ley 599 del 2000 requerirá de la consideración concreta de supuestos fácticos – inducción-.
Para realizar esta tarea se utilizarán preferentemente fuentes primarias, especialmente las obras de Eugenio Raúl Zaffaroni y Juan Bustos Ramírez, así como un conjunto de obras secundarias, en su mayoría de origen hispanohablante. Aunado a esto, se realizó una pesquisa jurisprudencial de las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana, que han abordado la disposición del artículo 56 del Código Penal colombiano para sustentar la disminución de responsabilidad en casos concretos, o la delimitación conceptual de la circunstancia de marginalidad como atenuante. De manera conjunta, se tendrán en cuenta los criterios interpretativos de la Corte Constitucional en relación a derechos fundamentales que deberán reafirmarse o limitarse, de acuerdo a la aplicación normativa de la circunstancia de marginalidad expuesta.
7 Mapeo de la marginalidad colombiana
Breve contexto internacional
La desigualdad social y económica en Colombia y el mundo podría representarse en una relación de 4 a 1, correspondiendo ese 4 para el 1% de la población mundial.
Colombia, como si siguiese los imperativos internacionales, es un duplicado a escala de la redistribución de riqueza en el globo terráqueo, pues se replica la abismal desigualdad en ambos escenarios. El más reciente informe Oxfam1 sobre desigualdad revela datos alarmantes, tan sólo 8 hombres concentran la riqueza que, en la misma cantidad, deben compartir otros 3600 millones de personas en todo el mundo.
Bajo el título Premiar el trabajo, no la riqueza, Oxfam ha presentado su informe anual sobre desigualdad en el mundo de 2018. Si bien se habla de manera focal del escenario colombiano, no está de más mencionar que la realidad local no es un tema aislado, así, hay temas que se replican en ambos contextos, ejemplo de ello lo constituye la imperiosa necesidad de acompañamiento gubernamental activo para la reducción de la desigualdad, requiriendo la implementación de medidas fiscales y de gasto social, pues con ello se pretende equilibrar la balanza para los ingresos más bajos.
Así mismo, son factores comunes de la lucha por cerrar las brechas de inequidad y desigualdad, los siguientes: la persistencia por alcanzar trabajos y salarios dignos, la equidad de género como imperativo social, la reinversión del crecimiento de la economía en la población menos favorecida (sin que ello implique eliminar los grandes capitales), la cooperación entre clases sociales, el acceso pleno a la educación y el empoderamiento de las libertades civiles y sindicales. En suma, hablamos del fortalecimiento de la democracia. Esto para decir que la realidad distributiva nacional no es un tema huérfano, ya que la población mundial adolece de lo mismo.
1 “Oxfam fue fundada en 1995 por un grupo de organizaciones no gubernamentales independientes. Su
8 Es categórico pensar que la riqueza equivale a la sumatoria de “talento, esfuerzo e innovación”, pero no debe perderse de vista que otras fuentes contribuyen al acaparamiento de la riqueza, como lo son la corrupción y los capitales heredados, con sus consecuentes efectos adversos, como los monopolios, por mencionar un ejemplo.
Si bien la pobreza, principalmente extrema, se ha reducido gradualmente, los indicadores no son suficientes para acabar con la desigualdad2, teniendo en cuenta que un esfuerzo por reducir la segunda, menguaría la primera. Existe un margen quebradizo entre pobreza extrema y pobreza, de ahí que los pobres vivan en una lucha diaria por no retornar a la pobreza extrema, pero libran la disputa desde escenarios de explotación e injusticia que impiden a fin de cuentas la superación de la escasez de recursos y su situación de penuria.
La nueva fuerza laboral, jóvenes sin suficiente preparación y oportunidades, no es más que la renovada dinámica de esclavitud, así como el trabajo para salir de la pobreza no es más que un eufemismo, pues tal como estima la Organización Mundial del Trabajo (OIT), cada vez es menos cierto escapar de la pobreza al obtener un empleo. Aproximadamente una de cada tres personas con trabajo en países emergentes o en desarrollo vive en la pobreza, proporción que va en aumento (Oxfam, 2018, p. 16.). Los salarios no reflejan el crecimiento de las economías.
Colombia, un país de vergonzosa desigualdad.
Distribución de tierras
Colombia, un país biodiverso, encumbrado en fuentes hídricas y atravesado por tres cordilleras, se caracteriza por su aptitud agrícola, dada la extensión y calidad de sus tierras, así como su clima tropical. De ahí que hablar de desigualdad en Colombia es, en definitiva, hablar de distribución inequitativa de tierras.
2 Banco Mundial (2016). Para poner fin a la pobreza extrema hacia 2030 es fundamental abordar el
9 De hecho, la desigualdad socioeconómica del país es, a la vez, causa y efecto del conflicto armado en Colombia, que de antemano se advierte: representa clara muestra del incumplimiento estatal de sus deberes para la prevención del conflicto3. Por ello, el acuerdo de paz con las FARC-EP ha sido de relevancia nacional e internacional y tiene, como principal motor, la reforma rural o agraria4, con énfasis en la distribución de tierras.
Ahora, al margen de la poca credibilidad de la que gozan las instituciones oficiales5, especialmente el Departamento Nacional de Estadísticas (DANE), es válido recurrir a sus datos, pues son la única fuente de información directamente disponible, y es de sus estadísticas que se obtuvo como muestra una alarmante concentración productiva rural en los grandes poseedores de tierras, agudizada bajo la omisión de censos rurales y la precaria actualización catastral.
Se presenta un gráfico al respecto:
Fuente: Instituto Geográfico Agustín Codazzi (2012) GRÁFICO 1
Como se puede observar, a partir de 1984, la desigualdad en la distribución de la propiedad rural en Colombia ha ido creciendo sistemáticamente.
3 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La
providencia refiere los derechos de prevención y resolución de conflictos internos por parte del Estado.
4 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
Colombia, (2016). Recuperado de: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/Paginas/Texto-completo-del-Acuerdo-Final-para-la-Terminacion-del-conflicto.aspx
5 En Colombia la desinformación es rey. “El problema es que la información en Colombia es sumamente
10 Ahora, el DANE emplea el término UPA para referirse a las Unidades de Producción o explotación agropecuaria, entendidas como aquel fragmento de tierra con una única o múltiple circunscripción administrativa que comparte los medios de producción. Luego de esta precisión, en el siguiente gráfico se puede ver la evolución de la superficie en esta unidad:
Fuente: Oxfam, 2017. GRÁFICO 2
Puede concluirse, sin mayores tecnicismos, que mientras los grandes territorios en manos de unos pocos aumentaban en cantidad y en producción, las pequeñas unidades productivas iban en declive. Para ahondar un poco más, véase:
Fuente: Oxfam, 2017. GRÁFICO 3
11 Fuente: Oxfam, 2017. GRÁFICO 4
Como se puede ver, Colombia es el país donde el 1% de los titulares de las grandes explotaciones agrícolas concentra el mayor porcentaje de la superficie agrícola total de toda Latinoamérica.
También es controvertible que quienes ostentan más del 50% de las tierras en producción, son personas jurídicas, es decir, empresas, y no así campesinos. Si dicha cifra fuese por procesos de tecnificación de los campesinos o de formalización y estuviera lo suficientemente documentado, no habría lugar a la especulación, pero lo cierto es que Colombia viene de un proceso de violencia y desplazamiento forzado en las zonas rurales, por lo que gran parte de estas empresas son fachadas ilegales. “También destaca el hecho de que dos tercios de la superficie productiva está manejada por personas jurídicas, las cuales residen, mayoritariamente, fuera del área rural.” (Oxfam, 2017, p. 18)
Con relación al uso del suelo, resulta sencillo advertir la alta demanda de alimentos importados6, no obstante ser un territorio supremamente fértil y vasto como para cubrir sus necesidades básicas7 alimentarias sin tener que cruzar fronteras. Un punto clave sobre el tema es el problema de la titularidad de la tierra en Colombia, donde, gracias a la altísima corrupción, la violencia y sus
6 Acción social Colombia y Unión Europea (2011). Campesinos, tierra y desarrollo rural. Recuperado de:
http://eeas.europa.eu/archives/delegations/colombia/documents/projects/cartilla_tierra_y_desarrollo_lab_ paz_iii_es.pdf
7 Organización de las Naciones Unidas (2011). Colombia rural, razones para la esperanza. Recuperado de:
12 desplazamientos forzados, la desidia administrativa por invertir en un catastro funcional para el país y los intereses de unos pocos, se ha permitido que los suelos que eran empleados por los agricultores para cultivar alimentos -pues esa es la naturaleza y predisposición de dichos terrenos- sean usados por los grandes ganaderos.
“En todo el país se calcula que existen 15 millones de hectáreas con aptitud para ganadería, pero se utilizan para este uso más del doble: 34,4 millones de hectáreas. Por el contrario, existe una subutilización del área potencialmente aprovechable para el establecimiento de cultivos pues solo se emplean para este fin 8, 5 millones de hectáreas, menos del 40% de los 22 millones con aptitud agrícola.” (Oxfam, 2017, p. 23)
Fuente: DANE, 2016. GRÁFICO 5
13 Según el informe de Naciones Unidas del 2016, en 2010 Colombia tenía una población en condición de pobreza multidimensional del 7.6%, con un nivel de privación de sus necesidades del 42.2%. Esta pobreza era severa en el 1.8%8. Finalmente, también se ponía de relieve que el volumen de personas próximas a caer en pobreza multidimensional que cuentan con un puntaje de privación del 20-33 por ciento, era del 10.2%.
Las privaciones de cada dimensión que contribuyen a la pobreza general, ubican a los estándares de vida en un 41.0%, seguido de la educación con un 34.3%, y la salud 24.7%. Por otro lado, el empleo vulnerable, definido como aquel en donde las personas son contratadas como trabajadores familiares no remunerados y trabajadores por cuenta propia, corresponde a un 47.9% (Organización de las Naciones Unidas , 2016). Así mismo, las personas sin hogar debido a desastres naturales (promedio anual por millón de personas) fue del 26% (United Nations, s.f.), sin contar las tragedias ambientales de los últimos años, como la sufrida en Mocoa el 31 de marzo de 2017 (El Tiempo, 2017).
Los anteriores indicadores tienen algunas variaciones desfavorables al contrastarse con la información del DANE para los datos obtenidos en el 2016 (Departamento Administrativo
Nacional de Estadística, 2017). El reporte de la población en pobreza multidimensional en
Colombia representa el 17,8%, lo que es igual a 8´586.000 personas (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2017).
En 2016 el 28,0% de los colombianos estaba en condición de pobreza monetaria9, en las cabeceras municipales fue de 24,9% y en los centros poblados y zonas rurales dispersas fue 38,6%.
8 Téngase presente que para ser severa el porcentaje de privación debe ser al menos del 50%.
9 “(…) La ciudad con menor porcentaje de pobreza monetaria en 2016 fue Bucaramanga A.M. con 10,6%,
14
Además, 8,5% del total de la población estaba en condición de pobreza extrema
(Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2017). Finalmente, la valoración de distribución del ingreso en el 2016 medida a través del coeficiente de Gini fue de 0.517, lo que indica una desviación considerable de la distribución del ingreso entre individuos u hogares al alejarse del valor de 0 (representa igualdad absoluta).
Bajo el panorama bosquejado, resulta claro que existe un segmento de la población colombiana que vive en condiciones materiales de marginalidad, por cuanto sus dimensiones culturales, educativas, económicas y habitacionales están por debajo de los estándares mínimos de la línea de pobreza nacional e internacional. Los indicadores obtenidos en estas mediciones multidimensionales sirven para aproximar la realidad de una población y sus especificidades, sin que pudieran abarcarse en su totalidad mediante estos procesos de cálculo. Un ejemplo de esto es la ausencia de datos sobre la afectación en el ámbito psicológico o de salud mental de la población en situación de pobreza multidimensional extrema.
Los grupos poblacionales en condiciones de marginalidad se caracterizan por su escasa infraestructura urbana, así como las dificultades de acceso a servicios públicos y recursos que faciliten sus estándares de calidad de vida. A ello hay que sumar los factores de desempleo o empleo informal, analfabetismo y disfuncionalidad familiar. Todo ello genera consecuencias en la formación psicosocial, autoestima, habilidades cognitivas, formación de la propia identidad y proceso de maduración emocional.
Estos componentes han sido recogidos y analizados en trabajos guiados por la denominada teoría de la autodeterminación, que estudian la motivación intrínseca del sujeto y su autorregulación, concerniente a como las personas asumen los valores sociales y las contingencias extrínsecas, y transforman progresivamente estos en valores personales y auto-motivaciones (Ryan & Deci, 2000, pág.1-3).
15 Siguiendo este planteamiento, las condiciones del contexto social de cada individuo influyen directamente en su desarrollo psicológico y los procesos de automotivación y autonomía. “La investigación también reveló que no solo las recompensas tangibles, sino que también las amenazas, las fechas de cumplimiento, las directivas, las presiones de las evaluaciones, y las metas impuestas reducen la motivación intrínseca debido a que, al igual que las recompensas tangibles, todas ellas conducen a un locus de causalidad percibida externo. En contraste, el sentido de elección, el reconocimiento de los sentimientos, y las oportunidades para una autodirección se hallaron que ampliaban la motivación intrínseca debido a que ellas permitían un mayor sentimiento de autonomía” (Ryan & Deci, 2000, pág. 4). La internalización y la integración son aspectos centrales de la socialización en la infancia, pero ellos también son continuamente relevantes para la regulación de la conducta en el curso de toda la vida.
Lo anterior para aproximar el contexto subyacente entre la marginalidad (con todos los factores que entraña) y la autodeterminación de un sujeto, supuestos necesariamente considerados al momento de determinar la culpabilidad y/o responsabilidad penal de un individuo, como se ahondará en posterioridad.
Marginalidad: Definición estipulativa
A modo general y estipulativo, podría entenderse como un fenómeno social estructural, derivado de la inequidad de oportunidades y acceso a los procesos de desarrollo, que a su vez genera un déficit de satisfacción en las necesidades materiales básicas en quienes padecen tal realidad, generalmente ubicada en la periferia de las urbes o en zonas desarraigadas por circunstancias de violencia, desigualdades o pobreza10. Es, en definitiva, la condición de un
10 El concepto de marginalidad también ha recogido situaciones generalizadas o características de
16 individuo cuya realidad cotidiana da cuenta de carencias básicas, producto de una profunda inequidad de oportunidades dentro de la sociedad a la que pertenece.
Bajo esta misma égida, Cortés (2006, p. 75) extracta el concepto de marginación en el acceso diferencial de la población al disfrute de los beneficios del desarrollo, respecto de los componentes más esenciales de una vida digna. Es por ello que la carencia de bienes y servicios básicos relacionados con la educación, vivienda, alimentación; determinan en conjunto el grado de marginación de cierta localidad, sin que esto necesariamente se traslade a la efectiva marginalidad de cada uno de sus habitantes, pues habrá de verificarse las condiciones específicas de los ítems a considerar, que pueden variar de forma determinante al interior del mismo sector geográfico (verbigracia: el nivel de escolaridad, hacinamiento, acceso a alcantarillado, entre otros. No están determinadas el número de dimensiones excluidas del sujeto).
Precisamente para los fines del presente trabajo, se descartará lo atinente a la marginación sobre entidades geográficas y la marginalidad económica sobre relaciones sociales de producción (Marx, 1975), desarrollando únicamente la circunstancia de marginalidad sobre individuos.
En búsqueda de explicar el contexto de subdesarrollo Latinoamericano, en los inicios de la década de 1960 el Centro de Investigación y Acción Social Desarrollo Social para América Latina (DESAL) inició sus pesquisas sobre marginales urbanos (Cortés, 2006, pp. 75). De esta manera, el DESAL distinguió cinco elementos o “dimensiones” del concepto de marginalidad, todos referidos a los individuos, no a las relaciones sociales de producción (concepción marxista). Los componentes son (2006, pp. 76):
La dimensión ecológica. La marginalidad suele desarrollarse en sectores de miseria, sea en barrios de invasión o viviendas deterioradas.
17 La dimensión sociopsicológica. Las personas marginales carecen de integración y participación en las decisiones sociales. La superación de su condición marginal no depende de ellos mismos. Problemas de autodeterminación.
La dimensión sociocultural. Nivel de vida muy bajo en todos los ámbitos- educativo,
asistencial, cultural, etc.
Dimensión económica: Ingresos de subsistencia y empleos informales.
Dimensión política: Nula participación y representatividad en organizaciones políticas.
18 Capítulo I
Perspectiva constitucional de la circunstancia de marginalidad en el código penal colombiano
En agosto de 1998, la Fiscalía General de la Nación presentó al Congreso de la República un proyecto de ley para modificar el Código Penal de 1980 con el propósito de adecuarlo a los principios y forma de Estado suscritos por la Constitución Política de 1991 (López Morales, 2000).
La Ley 599 del 2000, mediante la cual se expide el Código Penal, se caracterizó por suscribir el catálogo de derechos humanos y garantías individuales incorporadas por Colombia en el ordenamiento jurídico interno. Muestra de ello son las trece normas rectoras consagradas en el capítulo único del libro primero del Estatuto Penal, las cuales demarcan los criterios valorativos y orientadores del sistema normativo sancionatorio.
Los principios positivizados a través de este articulado son: la dignidad humana; proporcionalidad, necesidad y razonabilidad en la pena; fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal; responsabilidad por el hecho (acto, no autor) y legalidad11; lesividad, presunción de inocencia, libre desarrollo de la personalidad, responsabilidad subjetiva (actuar con dolo o culpa), responsabilidad personal (actos propios), entre otros.
11 Este principio debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política de
19 Es así como las normas rectoras del sistema penal, consagradas en los artículos 9 y 12 del Código Penal colombiano, disponen los lineamientos para la declaratoria de responsabilidad penal del sujeto, demarcando las categorías dogmáticas que la fundamentan12. De todas, la última de estas categorías, esto es, la culpabilidad, sirve al derecho penal en diversas acepciones, por lo que debe hacerse claridad sobre los ámbitos de aplicación conferidos por el ordenamiento jurídico colombiano, a saber: (i) el de principio y (ii) elemento integrador de las categorías del delito.
(i) El principio de culpabilidad tiene un fundamento constitucional en la dignidad humana13, en tanto no es debido reprochar a un sujeto un comportamiento que no estaba en posibilidad de evitar. Además, lleva intrínseco la exigencia de responsabilidad subjetiva –no hay pena sin culpa o dolo, así como el limite punitivo concreto, en tanto la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, y esta última constituye requisito sine qua non para la existencia de la pena (nulla poena sine culpa).
(ii) Por otro lado, y para lo que de manera preponderante interesa en este trabajo, tenemos la culpabilidad entendida como juicio de exigibilidad en sentido estricto. Esta última categoría dogmática de la conducta punible, denota la autodeterminación para actuar conforme a derecho, y es integrada por tres elementos, que son: imputabilidad, conocimiento de la ilicitud y la no concurrencia de circunstancias exculpantes (Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda, 2017).
Sobre los supuestos de exclusión de la culpabilidad, el mismo ordenamiento jurídico nacional reconoce que en algunas ocasiones es razonable suprimir la responsabilidad penal a un sujeto, pese a que fuese imputable y tuviere conciencia de la ilicitud. La mayoría de causales excluyentes de responsabilidad penal se encuentran enlistadas en el artículo 32 del Código Penal colombiano14,
12 “(…) Artículo 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad (…)” (Congreso de la República, 2000, pág. 1).
13 “(…) Artículo 1. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad
humana (…)”.
20 pero sólo algunos supuestos suprimen la responsabilidad por ausencia de culpabilidad -falta de exigibilidad-, a saber: (i) el estado de necesidad exculpante, (ii) insuperable coacción ajena, (iii) miedo insuperable y (iv) error invencible sobre la ilicitud del hecho.
De otra parte, la Ley 599 del 2000 contempla la ausencia de responsabilidad en los casos de no obligación de denuncia a un familiar15 - operan sólo en ciertos delitos16 -; y las circunstancias de
1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.
2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.
8. Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.”
15 Pese a esto, la Corte Constitucional, en sentencia C-848 del 12 de noviembre de 2014, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez señaló que la exoneración prevista, no comprende las hipótesis en las que el sujeto pasivo del delito es un menor de edad, y se afecta la vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual del niño, en los términos previstos en la parte motiva de esta sentencia
16 “(…) Artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
21 menor punibilidad de marginalidad, pobreza e ignorancia extremas consagrada en el artículo 56,17 que por su redacción podría considerarse como eximente, sin embargo, su aplicación se ha delimitado como atenuante punitiva18.
1.1 Artículo 56 del Código Penal colombiano. Condición de Marginalidad
Pese a que desde el año 2000, con la expedición del nuevo estatuto penal, se previó esta circunstancia, su incipiente desarrollo jurisprudencial y académico ha delimitado el debate de su ámbito de aplicación casi a la simple ritualidad procesal.
Una vez realizado el rastreo de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional sobre la materia, los resultados son desconcertantes. Solo en dos sentencias19 y en nueve autos20 de la Corte Suprema de Justicia se aborda el tema de forma circunstancial, y en todo caso, sin mucha novedad y desarrollo sobre la figura.
“(…) Artículo 68. Exoneración del deber de denunciar. Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional (…)” (Constitución política de Colombia).
17 “(…) Artículo 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición (…)”.
18 La Corte Suprema de Justicia, en auto interlocutorio del 05 de agosto de 2015, M.P. Eyder Patiño Cabrera,
reiteró que las circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes de responsabilidad sino atenuantes de la punibilidad.
19 CSJ, Sentencia 26789, 11/03/2009 y CSJ, Sentencia 32614, 17/08/2011. Sobre este punto es necesario
agregar que el rango para la búsqueda de sentencia se realizó entre el año 2000 hasta 2017.
20CSJ, auto 47781, 25/05/2016, CSJ, auto 47183, 24/02/2016, CSJ, auto 47366, 24/02/2016, CSJ, auto
22 Sobre la aplicación de las circunstancias de marginalidad, señala la Corte que cuando el sujeto tiene capacidad psíquica para acceder al conocimiento del mandato normativo, pero le cuesta motivarse por la norma y actuar conforme a ella, se configura una imputabilidad disminuida, que se traduce en la práctica al reconocimiento de la circunstancia genérica de menor punibilidad prevista en el numeral 9 del artículo 55 de la Ley 599 de 2000, o en la atenuante del artículo 56 (Corte Suprema de Justicia , 2009). Sobre el tema agrega la Corte:
(…) En cualquier caso, tanto la capacidad de comprensión como la de autodeterminación, sea esta disminuida o no, constituyen aspectos que de ninguna manera deberán valorarse de forma abstracta, sino siempre concreta, dependiendo de las circunstancias de cada asunto en particular, y en relación con la específica realización del tipo, tal como de manera unánime se ha expuesto en la doctrina:
Que la imputabilidad es una característica del acto que proviene de una capacidad del sujeto, es algo que se pone claramente de manifiesto por la circunstancia de que a una persona puede serle imputable un injusto y no otro. Un débil mental puede tener capacidad de pensamiento abstracto para comprender la antijuridicidad de un homicidio, que no demanda gran nivel de abstracción, pero no tenerla para comprender el contenido injusto de ciertos delitos económicos que exigen, por lo general, una capacidad de pensamiento abstracto de mayor alcance.
Por regla general la inimputabilidad no se puede constatar en abstracto en razón de un determinado estado o diagnóstico, sino solo en atención al hecho concreto. Ni siquiera los trastornos psíquicos patológicos deben excluir la capacidad de culpabilidad respecto de cualquier conducta: ‘La misma persona puede ser inimputable en determinados momentos respecto de determinados hechos, y sin embargo no serlo en otros momentos respecto de otros hechos’
En otras palabras, el juicio acerca de la imputabilidad no se agota con tan solo establecer un estado de patología, deficiencia o impedimento mental en el procesado, sino que siempre deberá apreciarse en directa relación con la prohibición prescrita por la norma (…) (Corte Suprema de Justicia , 2009, pág. 6 y 7 ).
23 Por otro lado, en relación con la condición de drogadicción que pueda padecer un procesado y su diferenciación respecto de una posible confluencia con la situación personal de marginalidad, la Corte Suprema ha señalado que debe evidenciarse la absoluta y extrema falta de integración social y su exclusión del sistema social (CSJ, auto 42203, 27/08/2014). Por lo tanto, no deben asimilarse las circunstancias propias de quien es consumidor de sustancias estupefacientes, con una persona que realiza la conducta punible por ese motivo en condiciones de marginalidad, cuando es ésta última situación la que debe influir directamente en la ejecución de la conducta punible.
Pese a reiterar la necesidad de una extrema condición de marginalidad del agente para la configuración de la disminuyente, las referencias ambiguas y generales sobre los componentes de dicha figura, perpetúan su imprecisión. En la misma providencia señala:
(…) Supuestos como los propios de este caso, imponen distinguir cuando hay circunstancias que pueden afectar en cierta medida el desempeño de un individuo en la sociedad, de aquellas que evidencian profunda situación de marginalidad determinante o influyentes en forma directa en la ejecución de la conducta punible, distinción más que imperiosa en orden a aplicar positivamente dentro del marco legal la atenuante de pena, sin que quepan asimilaciones como la reclamada por la libelista, a supuestos en que un consumidor habitual de sustanciasesté dentro de los parámetros de la norma 56 del C.P.
Ahora, lo que sí se evidencia de forma pacífica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es la consideración del artículo 56 del Código Penal colombiano como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal y no como eximente, pese a que la redacción de la disposición jurídica daría lugar a una interpretación contraria.
24 (…) El precepto que contempla la disminuyente, circunscribe su procedencia a los casos en los que la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas “no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad”, y no podría ser de otra forma, pues, de lo contrario, no habría cabida a un reproche normativo traducido en una sanción privativa de derechos por la confluencia, verbi gratia, de un estado de necesidad o un error de prohibición que, en su orden, enervarían aquellas categorías dogmáticas.
De contera, y así lo apreció el sentenciador, lo que ocurrió es que la peculiar situación del acusado –a la manera de uno de los ejemplos traídos a colación en el libelo-, influyó en su comportamiento ilegal, toda vez que su calidad de campesino alejado de conglomerados urbanos y sometidos a las contingencias aisladas, dando paso a que se le impusiera por ilicitud cometida una sanción más benigna a la fijada en el tipo (…)
En auto interlocutorio más reciente, la posición antedicha es reiterada al señalar que, “(…) las circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes de responsabilidad sino disminuyentes de la punibilidad, pero siempre que hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible (…)” (CSJ, auto 45918, 05/82015).
Pese a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de agosto de 2011, parece abrir la posibilidad de considerar la inculpabilidad como consecuencia de aplicar la disposición jurídica analizada, pero una vez más, se sustrae de cualquier explicación o desarrollo jurisprudencial al respecto. En referencia al artículo 56 del Código Penal, señala:
25 1.2La igualdad, la justicia material y la supresión de la marginalidad como obligación y
garantías del Estado Constitucional.
Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, Colombia suscribe la fórmula de un Estado social y democrático de Derecho, estableciendo un catálogo abierto de derechos fundamentales, principios y valores, cuya protección directa, en el caso de los primeros, puede ser amparada mediante mecanismos como la acción de tutela, y en todo caso, los que sean idóneos para garantizar su efectividad. En contraste con la Constitución de 1886, los derechos fundamentales y principios, ahora se encuentran dotados de eficacia directa, prevaleciendo incluso sobre la normativa de orden legal.
La nueva Carta Política sitúa su enfoque en el valor individual del ser humano, evidenciado en la demarcación de fines estatales concretos que propenden la mejora de vida de sus asociados; lo que a su vez deriva en la necesaria consagración de derechos humanos de segunda y tercera generación con supremacía constitucional, que en un plano real significa la forma de involucrar a perpetuidad las políticas públicas y la inversión social que requiere la concreción de un modelo social de Estado.
De ahí que se hable de la constitucionalización del Derecho, incluyendo por supuesto, la especialidad del derecho penal –fundamento para limitar el íus puniendi-, toda vez que la fuerza normativa del propio texto constitucional, haciendo referencia a su contenido axiológico, irradia la creación e interpretación del ordenamiento jurídico nacional, así como el funcionamiento integral del Estado y los planes de acción para llevar a cabo los fines constitucionales.
26 orientan y determinan su alcance. Lo anterior cobra aún más relevancia, si se tiene en cuenta que es a través de los principios y valores constitucionales que se recoge el contenido orgánico de la Constitución, y al igual que los fines esenciales del Estado, se encuentran previstos en el preámbulo de la Carta Política21.
Entre los fines y principios del nuevo modelo Estatal, se destacan los relacionados con la justicia –material-, la igualdad22 y la dignidad humana. De estos, el primero y el segundo han sido entrelazados al compartir criterios potencializadores de su cumplimento, a saber: (i) el mínimo vital, es decir, satisfacción de las elementales condiciones de vida de una persona, (ii) seguridad social, (iii) salud, (iv) vida, (v) acceso a la administración de justicia de forma oportuna y gratuita, entre otros.
Asimismo, la dignidad humana envuelve los parámetros descritos y expande su protección a través de tres lineamientos en relación a su objeto de protección: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital (vivir como quiera); (ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien) y, finalmente, (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)23.
En esta última providencia, el máximo tribunal constitucional realizó una síntesis de la jurisprudencia en relación al fundamento de la dignidad humana, desarrollando otros tres aspectos sobre su funcionalidad, siento estos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico, así como valor; (ii) la dignidad humana entendida como principio
21 Sobre este punto es preciso anotar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479 de 1992, se
refirió de manera concreta a la fuerza vinculante del preámbulo de la Constitución (Corte Constitucional, 1992).
22 La Corte Constitucional en Sentencia T-406 de 1992 estableció la obligación en cabeza de los poderes
públicos del Estado de velar por la distribución e igualación de bienes materiales (Corte Constitucional, 1992).
27 constitucional, y; finalmente; (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.
Desde la Sentencia C-239 de 1997, la Corte Constitucional consideró que el derecho fundamental a vivir en forma digna implica el derecho fundamental a morir con dignidad. De lo anterior puede derivarse que el bien jurídico de la vida ha trascendido la noción de simple subsistencia, y ha legitimado a su titular para decidir hasta cuando la existencia es deseable y compatible con la dignidad humana.
Sobre los atributos de este principio, Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda (2017, pág. 27-28) señalan:
(…) el contenido esencial del principio de respeto a la dignidad humana se concreta en los siguientes atributos: 1. La dignidad humana como reconocimiento de los límites del actuar humano. Aunque la Corte Constitucional no ha realizado un desarrollo específico de este aspecto, toda su construcción del concepto de dignidad humana tiene como punto de partida un ser humano inserto en un mundo físico y una realidad social que lo condiciona, que el individuo no siempre está en capacidad de superar y, por ende, no se le puede exigir que lo haga. Es precisamente esta referencia a lo humano la que conduce a la exigencia de responsabilidad como presupuesto ineludible de cualquier poder sancionador, que en el campo del derecho penal se reconoce como principio de culpabilidad, el cual, entendido en sentido amplio, se concreta en una serie de garantías que limitan la responsabilidad penal solo a los actos que el ser humano está en capacidad y le es exigible evitar, pues, como explica Nino (1989), “las voliciones y el consentimiento de la gente deben tomarse seriamente en cuenta en el diseño de las instituciones y en las medidas, actos y actitudes que se adoptan frente a ellos (pp. 285-286).
Asimismo, los autores condensan las propiedades esenciales del principio de la dignidad humana24, que desde sus diversas aristas puede ser entendido como exigencia de igualdad en el tratamiento de cada individuo, autonomía personal en su elección de vida, así como las condiciones
28 materiales que permitan al sujeto su vivencia digna. Precisamente, sobre las obligaciones derivadas de este principio a la actividad estatal, refieren:
(…) podría decirse que la dignidad humana como fundamento del modelo de Estado constitucionalmente asumido cumple un doble papel. Por una parte, sirve de límite a las posibilidades de actuación del Estado, como libertad negativa que impide la intervención estatal en ámbitos no dominables por los individuos de la especie humana o reservados de manera exclusiva a su esfera individual. Por otra, la dignidad humana cumple también un papel como libertad positiva o de prestación, respecto de la optimización de las condiciones de vida. Al primer grupo pertenecen las garantías de exigencia de responsabilidad, no discriminación, no interferencia en la libre autodeterminación del sujeto y la intangibilidad de las esferas física y moral. La función prestacional la recoge, por su parte, la exigencia de condiciones materiales para vivir bien. (2017, pág. 30)
Bajo este planteamiento de la dignidad humana, su consideración como limitante a la intervención estatal, constituye fundamento para el ejercicio del derecho penal, en tanto este refuerza su naturaleza de barrera contentiva a los excesos del Estado, teniendo como marco sustantivo a la dignidad humana, que tal como señalan los autores citados, este principio debe ser complementado con el contenido de otras disposiciones limitadoras, que permitan hacer frente a las demandas punitivas en aumento. Por lo tanto, resulta necesario concretar el ámbito de aplicación de este principio y norma rectora del artículo 1 del Código Penal.
Sobre la dignidad humana y la culpabilidad (Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda, 2017, pág. 36-37) señalan:
29 Bajo este mismo razonamiento, también la culpabilidad como posibilidad exigible de la actuación conforme a derecho encuentra su fundamento en la dignidad humana, por cuanto el derecho debe reconocer en el ser humano un centro de imputación condicionado por su entorno y admitir la existencia de eventos en los que dicha autodeterminación se encuentra particularmente restringida (cf. Schünemann, 1991, pp. 147 y ss.). Asimismo, debe aceptar también que las circunstancias específicas de una persona pueden dejarlo libre de reproche penal, pues tales circunstancias son siempre particulares y lo que en un caso puede suponer una pena legítima en otro puede aparecer como una instrumentalización del individuo (cf. Zaffaroni, 1982, p. 95; Ferrajoli, 1995, pp. 264-536; Varona, 2000)
La inclusión del marco en el que el individuo actúa es necesario como fundamento del juicio de exigibilidad individual, y por tanto presupone la existencia de una corresponsabilidad (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, pp. 650-683; Bustos y Hormazábal, 1999, pp. 328-336; Sandoval y Del Villar, 2013; Sotomayor, 1996, pp. 257) social y estatal como elemento esencial de la culpabilidad penal, en la medida en que la exigencia de un trato digno impide que a un sujeto que actúa particularmente condicionado se le instrumentalice argumentando necesidades de prevención.
Frente estas consideraciones, la exigibilidad de una conducta conforme a derecho a un individuo determinado, puede llegar a ser posible o resultar razonable, pero entrañar problemas de legitimidad, o mejor, de justicia y dignidad. Por esa desproporción que implicaría la exigencia de un comportamiento en ciertos casos, resultan como medidas niveladoras las eximentes de responsabilidad penal, tales como: el estado de necesidad exculpante, la insuperable coacción ajena, el miedo insuperable y la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56 del Código Penal).
Con todo, principios como los explicitados, aunados a los fines estatales consagrados en la Carta Política (referentes a la garantía de cumplimiento de dichos deberes del Estado25),
25 “(…) Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general
30 constituyen no sólo la real noción asumida de Estado Constitucional, sino el fundamento de legitimidad de sus agentes para la persecución y castigo a los infractores de estos.
Lo anterior establece un reconocimiento de las cargas asumidas por el Estado colombiano para la consecución de unos derechos innegociables por parte de todos sus ciudadanos, que implican una responsabilidad ante la omisión de dichas obligaciones. Es entonces, una declaración de corresponsabilidad estatal en las implicaciones derivadas de sus ausencias, como bien se desarrollará.
En consecuencia, proveer las mínimas condiciones respecto a las necesidades básicas y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, figuran como obligaciones del Estado, a la par de la proscripción de la marginalidad y sus causas; pues su presencia evidencia el incumplimiento de la igualdad26 como principio y fin constitucional27.
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (…)”
“(…) Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación (…)”
26 Sobre le necesidad de un tratamiento desigual frente a los desiguales, o quienes se encuentran en situación
materiales desventajosa, Sotomayor & Tamayo (2017, Pág. 39) refieren los autores que suscriben tal diferenciación como contenido adicional del principio de igualdad, en concordancia con la dignidad humana: “(cf. Cepeda, 1992; Bernal, 2005; Rodríguez, 2007; Quinche, 2012; Sentencia C-093 de 2001; Sentencia C-530 de 1993; Sentencia C-022 de 1996; Sentencia C-079 de 1999), con el fin de, como lo dice la propia Constitución (artículo 13), promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. Luego, al lado del deber negativo de no discriminación, el Estado tiene también el deber positivo de intervenir en favor de las personas o grupos en situación de desigualdad.”
27 “(…) Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
31 Asimismo, se desprende que la legitimación del poder punitivo estatal encuentra raíces en la posibilidad de este para exigir expectativas de conducta de los ciudadanos protegidos y promovidos en un entorno colmado de condiciones de vida favorable, logrado en parte por las instituciones oficiales. Teniendo en cuenta esto, no le es dable al Estado situar en condición de vulnerabilidad a un ciudadano, o ignorar la misma, y luego reprocharle las opciones que dejó de prever para superar tal realidad y evitar la conducta punible juzgada, cuando lo cierto es que para lograrlo se habría requerido un esfuerzo más allá de sus reales posibilidades de autodeterminación y, en todo caso, cuando la responsabilidad o el aporte sobre dicha conducta es compartida con el mismo Estado28.
Es claro que bajo la normativa constitucional y penal mencionada, el Estado colombiano hace un reconocimiento por abstracción de la corresponsabilidad que le asiste en la omisión de sus deberes constitucionales, así como el incumplimiento de los fines y el plan de acción dispuesto para ello, y su relación con la conducta reprochada a un sujeto, cuya exigibilidad se ve condicionada al aporte u omisión del mismo Estado en la comisión del punible. Habrá que analizarse las implicaciones de dicha responsabilidad compartida, cuando influyen en grado considerable sobre el sujeto activo, al momento de la comisión delictiva.
por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (…)”
28 La selectividad estructural del sistema penal será abordada en el siguiente capítulo bajo el planteamiento
32
Capítulo II
Fundamento de inculpabilidad y culpabilidad disminuida por la
circunstancia de marginalidad. Nociones de corresponsabilidad penal
El sistema de justicia penal está integrado no sólo por la legislación, sino por consideraciones valorativas que demarcan las líneas jurisprudenciales en temas específicos y en un momento histórico determinado. La vinculación normativa de un hecho a un individuo tiene como presupuesto una conducta típica, antijurídica y culpable (o responsable, para el caso de inimputables).
El juicio de culpabilidad termina por reducir el delito a un problema netamente individual, que en todo caso ata la ocurrencia del delito a la autodeterminación del agente para actuar conforme a derecho. El presupuesto de la comprensión de ilicitud del injusto requiere a su vez una verdadera introyecciónde dicha antijuridicidad por parte del sujeto activo. Para ello, y conforme a los fines señalados para este trabajo, el delito no debe evaluarse como factor ajeno al entorno, y tampoco puede estudiarse al individuo al margen de su contexto, de la sociedad y el juicio de responsabilidad que también le es propio a esta.
33 Por la influencia en el pensamiento del modelo penal vigente, iniciamos referenciando al penalista Carlos Arturo Gómez Pavajeau, quien fuera presidente de la comisión redactora del Código Penal actual. Para el doctrinante, el reproche ético jurídico cernido sobre un individuo determinado en un hecho concreto, está condicionado por la exigibilidad predicable para el caso en cuestión, que a su vez se delimita por condiciones sociales, potencialidad cognitiva del sujeto, y posibilidad de acceso a los valores culturales del Estado social y democrático de derecho (Barbosa Castillo y Gómez Pavajeau, 1996, pp.188).
La posición en comento, si bien menguada frente a una referencia directa a la noción de corresponsabilidad fundamentada en la culpabilidad normativa, sí constituye un avance en aquel concepto y su vínculo con la sociedad y el Estado, que finalmente terminará por precisar la responsabilidad del individuo, y que tiene su significación más clara en el artículo 56 del Código penal. En otras palabras, la exigibilidad no depende en exclusiva de la situación personal del sujeto activo, sino que su contexto real y particular incluye el estudio de la carga estatal asumida y obligada, lo que de entrada nos encausa en el estudio constitucional y principialistica penal.
Ahora, en un antecedente más lejano, Reyes Echandía (1998, pp. 555-556) considera al individuo como ser dinámico, así como la gama de conductas delictivas no se circunscriben únicamente a factores de la personalidad, sino que reconoce la fuerza de los fenómenos sociales en la existencia de la criminalidad, y de esto da cuenta la criminología (en este sentido podría encontrarse alguna noción de su planteamiento al enfoque crítico). Asimismo, otorga relevancia al fenómeno económico -producción, distribución y consumo de riqueza-como regulador decisivo en toda la sociedad (pp. 649), incluyendo por supuesto, el fenómeno de la criminalidad.
34 respecto de la situación concreta y de sus reales opciones de realizar otra conducta diferente a la reprochada.
Ahora, en América Latina, la responsabilidad penal también estuvo circunscrita a lo individual, sin embargo, se destaca la obra de dos pensadores, cuyos trazados acogieron un enfoque integrado y crítico del derecho penal, centrando la discusión en la realidad social y su influencia en el actor al momento de cometer la conducta punible.
En virtud de lo anterior, se convierte en un objetivo principal establecer los planteamientos teóricos de Eugenio Raúl Zaffaroni y Juan José Bustos Ramírez, quienes inspirados en desarrollos criminológicos aplicados a la particular realidad latinoamericana, replantean criterios dogmáticos atinentes a la responsabilidad exclusiva del sujeto activo, e introducen elementos configurativos de la posible corresponsabilidad Estatal en materia penal, que a la postre reforzará tal concepto en aplicación a la normativa nacional expuesta.
A modo de exordio, se tiene que las teorías de Zaffaroni y Bustos Ramírez, tienen un antecedente importante en el Labelling approach o teoría del etiquetamiento, que sólo para referirla, diremos que plantea el delito como construcción social, en la medida que es la interpretación a la norma la que rige un determinado comportamiento, o mejor, es un hecho valorado negativamente que al final se etiqueta. En palabras de Larrauri “el desviado es aquel a quien se le ha aplicado con éxito la etiqueta; el comportamiento desviado es aquel que la gente define como desviado” (1991, pág. 29).
35 Asimismo, se debe tener en cuenta el influjo que significó el planteamiento del criminólogo Alessandro Baratta para los autores en mención, cuyo enfoque crítico busca explicar las causas de selección dentro del proceso de criminalización primaria y secundaria, esto es, las razones de configuración de determinados tipos penales y su aplicación sistemática selectiva (Baratta, 2004, pág. 403). Por ende, debe partirse desde el entendimiento de los problemas sociales, y no desde su mero etiquetamiento. No implica ello el desconocimiento de la reacción del sistema a estos problemas, sino que amplía el alcance de la teoría de la Criminología Crítica en las ciencias sociales, en el proceso de criminalización y el funcionamiento del sistema. Lo anterior para diversificar la visión exclusivamente economicista de la criminalidad (Baratta, 2004, pág. 413-414)
2.1 Juan José Bustos Ramírez. La responsabilidad del hombre como actor
social
Para Bustos, la responsabilidad del sujeto está adherida a la exigibilidad del estado sobre cada individuo en relación con su conducta, exigencia que le es facultada en la medida que otorgue las condiciones para que dicha demanda de comportamiento conforme a derecho sea posible. Es una imputación social realizada al individuo, que requerirá auscultar las circunstancias que rodearon al mismo en cada caso concreto.
36 Según Bustos & Hormazabal (1999, pp. 333) “Culpabilidad es responsabilidad, pero en una dimensión más profunda que la hasta ahora entendida. Al establecerse su responsabilidad, se plantea la de la sociedad, tanto por el papel que le ha asignado, como por los controles (también los penales y, específicamente, la pena) de todo tipo que le ha impuesto. La conciencia del hombre surge del proceso social, de su relación social. Luego, la sociedad responde también por esa conciencia lograda por el hombre. La conciencia no es primeramente una cuestión psíquica sino histórico-social; es el proceso histórico-social el que determina, en relación a la psiquis del individuo, su conciencia, desarrollo histórico-social y conciencia son inseparables”.
En su teoría del sujeto responsable Bustos & Hormazabal (1999, pp.325) señalan que debe tenerse en cuenta la complejidad del sujeto social y las circunstancias que lo convierten en actor social, dotado de responsabilidad social. El acento no puede ponerse en el criterio de la prevención general, o mejor, en la pura eficacia, dado que convierte al hombre en un mero instrumento de los fines del estado.
El sujeto responsable lo es debido a la misma sociedad y la relación social concreta de éste y aquella. El hombre cumple un papel asignado por esta, pero es desarrollado por él mismo. Para Bustos, lo que caracteriza al hombre – como actor social en interacción constante con toda la sociedad y demás actores- es que toma conciencia de su papel. “(…) este acto consciente es un acto social, dentro de una relación social. De ahí que sus características físicas, biológicas y psíquicas, haya que considerarlas primeramente en su dimensión social. En esa medida en que el hombre es un actor dentro del proceso social, es que el hombre puede responder de su actuación, por su papel, por lo realizado. Sólo así el hombre tiene capacidad de respuesta. Su capacidad de responder no es de carácter abstracto ni metafísica, sino en razón de la conciencia concreta dentro de una relación social concreta.” (pp.333).
37 refiriendo que “la expectativa de un comportamiento está en una relación estrecha con los roles que el individuo asume en la sociedad. Naturalmente el rol concreto tiene que ser precisado en el caso individual” (1999, 323).
Ahora, la culpabilidad como categoría del delito se ha intentado explicar, bien desde el libre albedrío, bien desde el determinismo; siendo ambos planteamientos quiméricos, por cuanto son indemostrables. Sobre esta crítica señala:
“Resulta claro que es necesario superar la discusión entre partidarios del libre albedrío y deterministas. Ambas tendencias ignoran la realidad del sujeto en el mundo. El libre albedrío se refiere a un HOMBRE –en mayúsculas-, como un ente de cualidades absolutas, luego fuera de tiempo y lugar, y por ello irreal, metafísico, al margen, por tanto, del ámbito científico. El determinismo, por su parte, se refiere a un hombre – en minúscula- atado a una causalidad ciega, concebida ésta también dogmáticamente, como no discutible e inalterable y, por ello mismo acientífica. En el libre albedrío, todo hombre está provisto de una cualidad inmutable e igual; en el determinismo, hay hombres anormales, determinados al delito por causalidad inmutable e irreversible. El libre albedrío permite reprochar, apostrofar al hombre su maldad… permite dividir entre normales y anormales…” (Bustos & Hormazabal, 1999, 328-329).
Conforme esta línea, su crítica también encuentra asidero en la posición de Roxin, para quien la culpabilidad entraña la capacidad de direccionamiento, pero al no dar cuenta de cómo este puede ser constatable empíricamente, cae de nuevo en la inclusión de un dogma como el libre albedrío. Frente a ello, sostienen (1999, pp.327):
38 Bajo esta crítica, Bustos & Hormazabal sostienen que es necesario hacer una revisión de la teoría de la conducta desviada, que en últimas olvida el papel del Estado en la definición de aquello considerado como criminal. Al respecto indican (1999, pp.331):
“Esta teoría de desviación señala, entonces, que todo lo que se aparta de la norma o expectativa de la sociedad surge de por sí, tiene su propia causa. En alguna forma está detrás una cierta concepción totalitaria de la mayoría; lo que dice la mayoría es lo verdadero, lo otro es lo falso, la división clásica entre blanco y negro. (…) Por ello, tiene razón Muñoz Conde cuando señala que “el problema material de la culpabilidad aparece también como un problema político.”
En esta medida, tanto la norma como la expectativa surgen de una estructura de poder, encargada de asignar el delito y el delincuente. Por ello consideran que la pregunta del por qué un determinado comportamiento es criminal o desviado, debe estar integrada dentro de un proceso social de asignación.
La libertad del hombre no es el poder obrar de otra manera, ni su determinación por el bien, sino su conciencia dentro de la relación social. Con el finalismo, para Bustos se inicia una apreciación del contenido real de la culpabilidad, sin que lo logrado sea suficiente, como puede entreverse de la aceptación limitada de la exigibilidad de la conducta. Al sujeto aún se le cosifica, no se considera en su integralidad concreta social.
La responsabilidad implica exigibilidad, lo que el Estado puede exigir de una persona frente a una situación concreta. “El Estado no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada por lo demás exigida también por el sistema, por ejemplo, el respeto a la norma” (1999, 335).
39 respuesta determinada puede exigirle el Estado a determinada persona en un caso concreto. Lo anterior significa, en palabras de Bustos & Hormazabal que:
“El problema no está sólo en relación con el individuo éticamente autónomo que ha de dar una respuesta determinada normativamente frente al conflicto, sino también y antes que nada en el Estado y en lo que éste le puede exigir legítimamente a las personas. No se trata de un juicio a las capacidades de las personas, sino a la capacidad del Estado, en definitiva de su legitimación, para exigir esa respuesta a la persona y para ello el Estado, en los términos del art. 9.2 CE, respecto de ese individuo concreto ha de haber promovido las condiciones para que su libertad e igualdad sea real y efectiva, y removido los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, así como facilitado su participación en la vida política, económica, cultural y social. Por eso, culpabilidad es exigibilidad, o sea, capacidad no de la persona para dar una respuesta determinada, sino capacidad del Estado para exigir esa respuesta.” (1999, 336).
Así las cosas, la culpabilidad, o mejor, la responsabilidad para Bustos se concretiza en la exigibilidad, que a su vez se desglosa en: imputabilidad, exigibilidad de conciencia del injusto y exigibilidad de la conducta. Esa conciencia está dada socialmente, y es este el fundamento de responsabilidad conjunta con la sociedad. Por eso, la reacción social ejercida sobre el injusto deberá tener en cuenta dicha formación de la conciencia del individuo.
2.1.1 Eugenio Raúl Zaffaroni.
29La vulnerabilidad selectiva como elemento de
culpabilidad
El principio de igualdad implica la imposibilidad de aplicar una ley talional, que sólo sería posible si se negara la individualidad de cada ser humano. Por ello es necesario que exista un nexo entre el injusto y la pena. Dicho puente ha sido buscado a lo largo de la historia para legitimar el poder punitivo del Estado (conforme a los fines de la pena), y de ello dan cuenta la cantidad de
29 El jurista y criminólogo argentino, quien se desempeña como miembro de la Corte Interamericana de