UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONÓMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE:
MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL TEMA:
LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EN EL JUICIO LABORAL
AUTOR: AB. PALACIOS PALMA HOMERO ALBERTO
ASESOR: DR. ROBAYO CAMPAÑA CARLOS MARCELO
Certificación del Asesor
En mi calidad de Asesor de Tesis, me permito certificar que el Ab. Homero Alberto Palacios Palma, ha realizado su trabajo final de Tesis, previo a la obtención del título de magister en Derecho Civil y Procesal Civil, con el Tema. La Tutela Judicial Efectiva, en el Juicio Laboral, cumpliendo con todo los Requisitos académicos y reglamentarios de la Institución.
AGRADECIMIENTO
Mi profundo agradecimiento a tanta gente que me estimuló e impulsó al logro de éste título, especialmente a mis colegas que desde cada una de sus funciones de servidores públicos como jueces y juezas, fiscales, magistrados y contendores profesionales, que con sus acciones, reflexiones motivadas y argumentaciones jurídicas, me impulsaron en cada proceso la necesidad de profundizar en el dominio de la doctrina, la jurisprudencia, la crítica jurídica y dedicación, como opciones para superar las falencias y destrezas que permitan la entrega de un servicio de calidad a la ciudadanía y crecer profesionalmente.
A los maestros de cada una de las fases de éste proceso académico, que hoy alcanzo gracias a sus inteligentes enseñanzas, especialmente a los académicos Arturo Donoso, Edison Suárez, Santiago Guarderas, Marcelo Robayo y Oly Álvarez. No puedo dejar de agradecer al Coordinador de Postgrado Ab. Jorge Gómez Fioravanti, que cuando había decidido quedarme en la primer fase, me dio una sabia lección de perseverancia.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, por aperturar la maestría de Derecho Procesal Civil y Derecho Civil con la que vino a cubrir una necesidad del foro ecuatoriano. A sus directivos que tuvieron el acierto de dotarnos de una lista de docentes altamente valorados y poseedores de la experticia académica en sinergia con los nuevos vuelos del neoconstitucionalismo, como consecuencia de lo cual tuvimos una formación en derecho civil vinculada a las nuevas corrientes del derecho constitucional ecuatoriano y comparado.
A los y las colegas del curso, con los que debatimos en cada jornada académica los temas jurídicos y legales durante tres años, logrando comprender que ésta profesión es tan profunda como la partícula de arena que se asienta en la profundidad de la mayor altura del mar. Gracias compañeros y compañeras.
DEDICATORIA
Los triunfos son el resultado exitoso o el logro de un objetivo, anhelo o proyecto. Es igual que llegar a la meta propuesta. La satisfacción será mayor y menor en intensidad, dependiendo del sacrificio puesto en la tarea o la fortaleza para superar las adversidades. El mío ha sido un triunfo grande. Muy grande, cuyo valor se asienta en la humildad que me gobierna y las limitaciones materiales con las que nací; estas últimas las causantes de generar ideas que permitieron reemplazarlas con el producto de la capacidad que el Creador bondadosamente me ha regalado.
Como lo valoro y lo califico de GRANDE, lo dedico a seres grandes en mi vida:
A mis hijos Nathalie y Lenín, quienes me pisaron los pies con similares estudios cuando inicié ésta maestría. Con esa actitud me empujaron y obligaron llegar a la otra puerta del túnel. Gracias mis gigantes amores!!!
A mi esposa María de los Ángeles, que con su paciencia, alegría, acompañamiento y aptitud altamente comprensiva cual ninguna, me permitió dedicarle el tiempo suficiente a ésta fase académica, para lograr llegar al final sin obstruir los espacios y relajar mi vida.
A la memoria de mis padres, quienes siempre pretendieron verme como el montubio que les diera luz a los humildes hombres del campo, que como ellos, fueron víctimas de las exclusiones sociales implantadas por el Estado, que los dueños del dinero construyeron para sostenerse en el poder y desde allí, imponer por leyes la obligación de trabajar y producir para ellos.-
INDICE GENERAL
Páginas Portada
Certificación del Asesor
Declaración de Autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1.- El Juicio individual de trabajo 10
1.1.1.- Sujetos Procesales 15
1.1.2.- Limitaciones de las medidas preventivas en el juicio individual de
Trabajo 17
1.2.-Medidas Preventivas 19
1.2.1.- Definición 19
1.2.2.- Finalidades 20
1.2.3.- Clasificación 25
1.2.4.- Medidas Preventivas en el juicio individual de trabajo 26 1.2.5.- Oportunidad de las medidas preventivas 29
1.3.- La Tutela Efectiva 31
1.3.1.- Definiciones 31
1.3.2.- Finalidades 36
1.3.3.- La Tutela Efectiva en los Instrumentos Internacionales 36 1.3.4.- La Tutela Efectiva en la Legislación Nacional 37
1.3.5.- Conformidad de la Tutela Efectiva 43
1.3.6.- Eficacia de la Tutela Efectiva 44
1.4.1.- Principios Universales del Derecho Laboral 47
1.4.1.1.- Principio Protector 48
1.4.1.2.- Principio de irrenunciabilidad de derechos 49 1.4.1.3.- Principio de continuidad laboral 49 1.4.1.4.- Principio de primacía de la realidad 49
1.4.1.5.- Principio de razonabilidad 50
1.4.1.6.- Principio de buena fe 50
1.4.2.- Protección Judicial y Administrativa del Estado al Trabajador 50 1.4.3.- La Tutela Efectiva, Oportunidad, Eficacia en el juicio laboral y la
Protección del Estado 51
1.5.- Las Medidas Preventivas en el Juicio Individual de Trabajo 54
1.5.1.- Oportunidad y Eficacia 59
1.5.2.- Necesidad de la Reforma 60
1.6.- Seguridad Jurídica 60
1.6.1.- Definición 60
1.6.2.- La Seguridad Jurídica como principio, como derecho, como
obligación del Estado 65
1.6.3.- Conclusiones Parciales del Capítulo 70
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 72 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 72 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 78
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Interpretación de los resultados de la investigación 81
3.2.- Desarrollo de la propuesta 90
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 92
Conclusiones Generales 94
Recomendaciones 95
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación titulado; “La Tutela Judicial Efectiva, en el Juicio Laboral”, es producto de un análisis en donde se ha evidenciado la vulneración de los derechos de los trabajadores.
En la Constitución de la República en el Art. 326, numeral 3º dispone; en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo el resultado de la propuesta planteada, la línea de investigación se enmarca en la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
ABSTRACT
This research called: “Effective Judicial Protection” is the product of a deep analysis that shows an evident infringement of workers’ rights.
The Ecuadorian constitution art. 326 paragraph 3 says that in case of doubt to any legal, regulatory or contractual dispositions in working issues, all of them will be applied in the most favorable way to workers.
The methodology used in this research was qualitative-quantitative which integrates methods, techniques and instruments that helped to present the problem, the objectives, the variables and the instruments for data collection. This information was tabulated, processed and analyzed by the method of proportions and reasons. It was also sustained by the methodological framework as well as the evaluation method which helped to get the results of the proposal presented. The investigation guideline used in the research is part of the protection of rights and constitutional guarantees.
The results of the investigation: “The judicial protection and the correct process” try to compensate workers inside justice administration. In this way, if the worker has doubts in one or two laws, the most favorable will be applied in favor of the worker. It will be done because the worker is always the weakest of the employment relationship. This is a principle of self-acceptation being the widest and complementary rule because in any case of doubt, the judicial and administrative functionaries will benefit workers.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El procedimiento laboral debe tener ciertas particularidades que lo individualizan, las normas adjetivas no podrán inobservar la legislación laboral sustantiva, pues la norma procesal en materia laboral no puede pasar por alto el interés superior de los derechos y deberes consagrados en aquella.
Muchas apreciaciones se han vertido respeto a la autonomía del Derecho Laboral, aduciendo que tiene relación a una sensible realidad social, no obstante, cabe asumir otras dimensiones y objetivamente expuesta por Cabanellas cuando afirma: (CABANELLAS, 2001)
La autonomía del Derecho Procesal Laboral está lograda en la doctrina y en el orden legislativo, por descartarse del procedimiento ordinario, ante la naturaleza distinta del litigio laboral, donde a los intereses materiales contrapuestos se suman factores de orden ético y moral de obligada tutela.
2
Es derecho especial diferente al derecho común ya que contienen normas que sólo rigen para determinados grupos de personas, sean naturales o jurídicas, con principios especiales, no usuales en el derecho común, ya que al existir un carácter protector y tutelar para una de las partes, lo ubica en un rango diferente y excepcional.
Es además un derecho Autónomo lo que le permite dirigirse según sus propias normas e instituciones, resolver todas sus diferencias o problemas en base a sus propias disposiciones, y recurrir a autoridades especializadas con procedimientos singulares.(VÁSQUEZ, 2004)
El derecho procesal laboral es un ordenamiento especial en el que priman criterios de protección por tratarse de intereses de grupos sociales vulnerables como los trabajadores, criterios que son necesarios para la eficacia en la aplicación de este derecho.
Dentro los principales criterios mencionaremos los siguientes:
El Estado tiene que proteger a la clase laboral con la finalidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones del empleador y para el efecto dicta normas en el campo laboral, a fin de regular de una manera más justa y equitativa las relaciones de trabajo.
3
Según lo manifiesta Plá, la noción de irrenunciabilidad puede manifestarse como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en sentido propio. (PLÁ RODRÍGUEZ, 1978)
Sobre la intangibilidad podemos afirmar que este principio, establece que no se pueden tocar ni desmejorar las condiciones, derechos y beneficios del trabajador, ya que de hacerlo sería contrariar la ley.
El Estado se encuentra obligado a garantizar la intangibilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores, que éstos no sean disminuidos, desconocidos o tocados; y, además está conminado a adoptar medidas adecuadas para ampliar y mejorar estos derechos, no para menoscabarlos (Vásquez, 2004:59-60).
4 Planteamiento del problema
Los principios de inmediación, concentración, celeridad y el sistema oral, buscan también compensar desigualdades que nacen de esta especial relación jurídica al entender al trabajador como la parte más débil, y que requiere mayor protección.
La justicia en el campo laboral, tiene que ser oportuna, efectiva e inmediata, por lo que ante esta situación conflictiva y dilatada, los legisladores, deben establecer nuevos sistemas y propuestas para instituir un Código de Procedimiento Laboral adecuado.
Problema científico
El Código del trabajo no establece la posibilidad de presentar medidas cautelares a favor del trabajador, antes y con la demanda, lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva, oportuna y eficaz.
Objeto de Investigación: El Derecho Civil
Campo de acción: La Tutela Judicial Efectiva, en el Juicio Laboral.
5 Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Trabajo que establezca la facultad al trabajador de solicitar medidas cautelares antes y conjuntamente con la demanda, para garantizar la tutela judicial efectiva, oportuna y eficaz.
Objetivos Específicos:
1. Fundamentar teóricamente el juicio individual del trabajo, las medidas preventivas garantizando la tutela judicial efectiva, oportuna y eficaz.
2. Determinar el vacío que existe en el juicio individual del trabajo al solicitar medida cautelares.
3. Establecer el anteproyecto de reforma al Código de Trabajo que establezca facultad al trabajador de solicitar medidas cautelares conjuntamente con la demanda, para garantizar la tutela efectiva, oportuna y eficaz.
Idea a defender
Mediante la elaboración un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Trabajo que establezca facultad al trabajador de solicitar medidas cautelares antes y conjuntamente con la demanda, para garantizar la tutela judicial efectiva, oportuna y eficaz.
Variable independiente
6 Variable dependiente
Garantizar la la tutela efectiva, oportuna y eficaz.
Justificación del tema:
El presente tema que titula La Tutela Judicial previa, en el Juicio Laboral beneficiaría, directamente a la sociedad inmersos en estos procesos judiciales ya que se estaría evitando procedimientos para precautelar que el patrono cumpla con las obligaciones del trabajador y es el juez quien debe regular inmediatamente con medidas cautelares la situación de los trabajadores aplicando la presente propuesta de ley, ya que a través de la misma existiría una garantía que velaría por su bienestar.
La ciudadanía en general se beneficia con la presente propuesta otorgando medidas cautelares antes y con la demanda, ayudando enormemente a descongestionar el sistema judicial, garantizando Celeridad Procesal y una tutela judicial efectiva.
Las medidas precautelatorias en materia laboral como son: la prohibición, el secuestro, la retención y el arraigo, al ser aplicadas antes y con la demanda surtirían efectos jurídicos anhelados por la clase trabajadora, garantizando de esta manera derechos constitucionales y legales.
7 Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
Estructura de la tesis:
Se encuentra desarrollado en tres capítulos:
Capítulo I.- Marco teórico se lo desarrolló con los temas teóricos más importantes como lo son: el juicio individual del trabajo, las medidas preventivas y la tutela judicial efectiva, oportuna y eficaz, concluyendo con las conclusiones del capítulo,
8
que aportaron con su participación en las entrevistas y encuestas, concluyendo con las conclusiones parciales del capítulo y
Capítulo III.- Los resultados de la investigación se desarrollaron con un escudriñamiento realizado a través de la técnica de encuestas las mismas que se realizaron a los profesionales del derecho culminando con las conclusiones parciales del capítulo.
Las Conclusiones Generales fueron obtenidas del análisis e interpretación de cada uno de los capítulos que garantizan y validan la propuesta planteada.
Aporte Teórico
La investigación permitirá crear un punto de vista doctrinario sobre la significación que tiene al trabajador de solicitar medidas cautelares antes y conjuntamente con la demanda para garantizar la Tutela Judicial Efectiva, oportuna y eficaz.
Significación Práctica
El Estado debe propiciar a los trabajadores la satisfacción de solicitar medidas cautelares antes y conjuntamente con la demanda, para garantizar la Tutela Judicial Efectiva, oportuna y eficaz, los cuales tienen el derecho consagrado de exigir del Estado la tutela jurídica, determinando de una manera más justa y equitativa y por medio de sus órganos competentes, la realización de la justicia.
9 práctica procesal de gran significación.
Novedad Científica
10 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- El Juicio individual de trabajo
El Código de Trabajo, en virtud de lo que dispone el Art.11 ha considerado las siguientes modalidades en los contratos de trabajo:
1. Expreso o tácito.
2. A sueldo, a jornal, en participación y mixto.
3. Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual y ocasional. 4. A prueba.
5. Por obra cierta, por tarea y a destajo. 6. Por enganche.
7. Individual, de grupo o por equipo; y, 8. Por horas.
El contrato es expreso cuando el empleador y el trabajador acuerdan las condiciones, sea de palabra o reduciéndolas a escrito. A falta de estipulación expresa, se considera tácita toda relación de trabajo entre empleador y trabajador. (CÓDIGO DE TRABAJO) Art. 12
11
Es importante advertir que se requiere de contrato escrito obligatorio, al respecto de los siguientes contratos:
1. Los que versen sobre trabajos que requieran conocimientos técnicos o de un arte, o de una profesión determinada.
2. Los de obra cierta cuyo valor de mano de obra exceda de cinco salarios mínimos vitales generales vigentes.
3. Los a destajo o por tarea, que tengan más de un año de duración. 4. Los a prueba.
5. Los de enganche.
6. Los por grupo o por equipo.
7. Los eventuales, ocasionales y de temporada. 8. Los de aprendizaje.
9. Los que se estipulan por uno o más años. 10. Los que se pacten por horas; y,
11. En general los demás que se determine en la ley.
En los contratos que se celebren por escrito, deberán incluirse necesariamente, cláusulas referentes a:
1. La clase o clases de trabajo objeto del contrato.
2. La manera como ha de ejecutarse: si por unidades de tiempo, por unidades. de obra, por tarea, etc.
12
5. Lugar en que debe ejecutarse la obra o el trabajo.
6. La declaración de si se establecen o no sanciones y en caso de establecerse, la forma de determinarlas y las garantías para su efectividad.
El Despido Intempestivo es sinónimo de disolución del Contrato. Por despido intempestivo del trabajo entendemos, como cuando el empleador, en forma unilateral, sin la existencia de causal legal alguna, sorpresivamente le dice al trabajador que la relación laboral está terminada y que por tanto se vaya a la casa. También, se produce esta figura, cuando el empleador, sin conocimiento o consentimiento del trabajador, altera la modalidad o condiciones del trabajo, como el cambio de ocupación, etc.
El Art. 188, del Código del Trabajo, dice “Indemnización por despido intempestivo.- El empleador que despidiere intempestivamente al trabajador, será condenado a indemnizarlo, de conformidad con el tiempo de servicio y según la siguiente escala:
Hasta tres años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneración.
De más de tres años, con el valor equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de remuneración.
La fracción de un año se considerará como año completo.
13
En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte años, y menos de veinticinco años de trabajo, continuada o interrumpidamente, adicionalmente tendrá derecho a la parte proporcional de la jubilación, de acuerdo con las normas de este Código.
Las indemnizaciones por despido previstas en este artículo, podrán ser mejoradas “por mutuo acuerdo entre las partes, mas no por los Tribunales de Conciliación y Arbitraje…”.
“No es necesario el visto bueno del Inspector del Trabajo, para que el trabajador tenga derecho a reclamar indemnización por despido, en el caso comprendido en el artículo 192, inciso primero del Código del Trabajo” (RsCSJ: 19-JUL-1989. RO 245: 2-ago-1989)
Cuando el trabajador haya sido despedido intempestivamente, es aconsejable, que inmediatamente acuda a un profesional del derecho expedito en materia laboral, para que le aconseje jurídicamente sobre lo que tiene que hacer para obtener su indemnización por el despido intempestivo de trabajo producido en su contra. En todo caso, aplicando lo dispuesto en el Art. 71, del Código de Procedimiento Civil a continuación se detalla lo que se debe hacer:
1. Destinatario.- Dirigir la demanda de indemnización por el despido intempestivo al Juez Provincial del Trabajo.
2. Compareciente.- Se pondrá los nombres y apellidos completos, sus generales de ley y su domicilio.
14
a ésta se la demanda también personalmente por su responsabilidad solidaria, establecida en el Art. 41 del Código del Trabajo.
4. Fundamentos de Hecho.- De conformidad con el Art. 71 del Código de Procedimiento Civil, se indicará claramente los antecedentes de la relación laboral, es decir, si hubo o no contrato de trabajo y en caso de haberlo, que tipo de contrato, fecha de entrada al trabajo, a órdenes de quien estuvo laborando, que actividad desempeñaba en la Empresa o lugar de trabajo, cual fue su horario de trabajo, la remuneración quincenal o mensual que percibía, otros beneficios contractuales, la fecha y hora aproximada en la que fue despedido y bajo que argumentos; el relato se lo hará con claridad y precisión. 5. Fundamentación legal.- Indicación detallada de los rubros que se demandan, con su
fundamento legal, que entre otros pueden ser los siguientes artículos del Código del Trabajo: 184, 185, 188, 614, entre otros. Además, se pedirá que se de aviso al Inspector del Trabajo, según lo indica el Art. 589, del Código del Trabajo.
6. Cuantía.- Es la cantidad aproximada que se reclama al demandado. No obstante que se mencione la Cuantía, se expresará que se reclaman (en el caso del trabajador) los intereses y recargos previstos en la Ley.
15
8. Citaciones.- Se indicará claramente el domicilio o lugar de trabajo, en el cual se ha de citar con la demanda y providencia recaída en ella a la parte demandada. Si manifiesta desconocer el domicilio del demandado se expresará que el actor está dispuesto a prestar el juramento que la Ley exige para estos casos.
9. Domicilio.- Se indicará el domicilio en el que el actor recibirá sus notificaciones que le correspondan, que en este caso debe ser el número del casillero judicial, perteneciente a su Abogado patrocinador, a quien, se le autorizará para que con su sola firma presente cuanto escrito sea necesario en defensa de sus intereses.
10. Firmas.- Finalmente, la demanda será firmada por el actor y su Abogado defensor. En el evento de que el actor no sepa firmar, éste, imprimirá la huella digital de su dedo pulgar derecho
1.1.1.- Sujetos Procesales
* Los sujetos del proceso son:
Juez
El acusador El acusado
* Ellos cumplen un papel primordial y esencial en el proceso penal. Sin ellos no hay proceso.
16 Con respecto al acusador
Ministerio Fiscal Su secretario Personal
Con respecto al querellante
Su asistente letrado Con relación al acusado Su letrado defensor Con respecto del juez Sus secretarios
Dotación del personal Policía judicial
Cuerpos periciales y auxiliares
* Dentro del sector de la acusación y como complemento eventual y accesorio del mismo pueden en el proceso penal aparecer el actor civil.
17 Tales son:
Testigos Peritos
Productores de informes
Portadores oficiales o privados de documentos.
1.1.2.- Limitaciones de las medidas preventivas
En la legislación venezolana en su artículo 585 del código de procedimiento civil establece que las medidas preventivas serán decretadas por el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.(CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL) Cosa muy similar sigue ocurriendo con el Código General de Procesos que capitula la procedencia de las medidas preventivas a partir del artículo 124.
La doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas preventivas en disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.
18 2. Características.
Estas medidas corresponden al tipo de procesos cautelares, siendo sus características:
Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.
Periculum in Mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo denominado en la doctrina el "Periculum in mora" queda plasmado en la frase: "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo".
Provisoriedad. Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.
Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.
Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.
19
Variabilidad. Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa juzgado, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas cuando cambian las condiciones que le dieron origen.
1.2.- Medidas Preventivas
1.2.1.- Definición
Las medidas preventivas son medios jurídicos que a solicitud de parte, son decretados por el juez competente para asegurar las resultas del proceso, evitando que ante la insolvencia del demandado se vuelva inejecutable la sentencia que el juez dicte. De esta manera se obstruye la idea de que se haga ilusorio el derecho al impedir que la parte demandada enajene, oculte, empeore, grave o disipe los bienes.
Como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas preventivas es necesario ciertos requisitos, sine quanon:
Que exista un juicio pendiente, porque es en ese juicio donde se solicitarán, adquiriendo entonces el carácter de accesoriedad, aunque de desarrollen de manera autónoma.
En algunas legislaciones a diferencia de la venezolana, se permite solicitar la providencia cautelar antes de instaurarse la demanda, pero sometida a la condición de un plazo perentorio para su presentación, so pena de que sea revocada la medida precautoria.
20
El periculum in mora (cuando exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo): que consiste en el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, por la demora o tardanza del juicio.
Que la solicitud esté de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.
Son aquellas medidas decretadas por el Estado, a través de la jurisdicción para garantizar derechos. No para garantizar las resultas de un proceso en curso.
1.2.2.- Finalidades
a. Desde la doctrina.
En la doctrina calificada se reconoce como cautelar todas las medidas que se relaciona con prever la ejecución el fallo del mérito; no así las otras medidas que nosotros hemos llamado provisionales y, hasta especiales.
Estas posiciones afirman nuestra insistencia en señalar que será la finalidad de cada medida la que determine su naturaleza (cautelar o no cautelar). En este viaje por aprender, encontramos algunas posiciones de relativa importancia, de las que se observa en la gran mayoría, un común denominador:
a.1. De la doctrina extranjera.
21
“Las medidas cautelares sólo se justifican por el riesgo que corre el derecho que se debate o ha de debatirse en el proceso principal.”
A) Evitar que se burlen las decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.
B) Evitar la insolventación del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.
C) Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional, pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial.
La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, pero no materializarse, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así más que el derecho la necesidad de la cautela, que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado, permita un proceso con un final justo.
22
cortesía que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que ello está obligado legalmente. Si no existen bienes con qué responder de aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tienen la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser sólo un derecho abstracto, inejecutable.
Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden el cumplimiento de ellas y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial porque ella no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y auténtico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.
23
económico del obligado y que no menoscaban su dignidad personal, ni lo convierten en un in infame sustraído de sus derechos ciudadanos.
La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y , por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.
Discutir en el tedioso procedimiento, derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de su derecho, aunque existen procedimientos para la simple declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos en su obtención.
24
de posibilidades. El aparato judicial es complejo y su marcha supone tiempo, inversión, reflexión, y el principio mismo de la confianza ciudadana, y ella no puede conducir a la inutilidad o a la sinrazón. Es necesario que se ejecuten efectivamente las decisiones judiciales para que el equilibrio social pueda mantenerse.
Es de humano, por excepción o por principio, buscar eludir el cumplimiento de obligaciones y corresponde al órgano especial del Estado, que es el Poder Judicial, impedir conductas de ese género o evitar que se generalicen y se abuse de ellas; para ello es necesario la protección de los derechos ciudadanos, y por ende, la factibilidad de ejecutar las decisiones judiciales.
Las medidas cautelares tienen por finalidad otorgar garantías de salvaguardar el contexto de lo reclamado, cuando es ejercida oportunamente y con fundamento, logra su propósito.
Según Fenech “son actos o medidas cautelares los que consisten en una imposición del Juez o Tribunal que se traduce en una limitación de la libertad individual de una persona… y que tiene por fin asegurar la prueba o las responsabilidades inherentes al hecho punible, haciendo posible la consecución del fin del proceso penal”. (Fenech.)
25 1.2.3.- Clasificación
Las medidas cautelares o preventivas están clasificada en:
El Embargo de bienes muebles.
El Secuestro de bienes determinados.
La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Las Medidas Preventivas Innominadas.
Embargo.
El embargo es la retención o aprehensión de bienes del deudor, dispuesta por el juez, sustrayéndole a la libre disposición de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y los resultados generales del juicio. Es juez competente para decretar la medida, el partido donde estén los bienes que hayan de ser embargados.
El embargo preventivo por su propia naturaleza es temporal, decretándose con fines únicamente precautelativos a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles.
Prohibición de enajenar y gravar.
26
relacionados con lo anterior, entre otras. Cabe destacar que el uso y disfrute del propietario permanece intocable.
Esta medida es una restricción que por convenio o institución unilateral impide la transmisión, a título gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Muchos autores consideran que el impedimento del ejercicio de las facultades que normalmente corresponden al propietario, no implica ningún tipo de incapacidad de la persona para disponer sus bienes; precisamente la tiene, pero temporalmente se encuentra privado del "ius disponendi", veto al natural desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal.
1.2.4.- Medidas Preventivas en el juicio individual de trabajo
Decíamos anteriormente que las medidas preventivas tienen por igual el efecto de suspender el derecho a disponer la cosa, y que incluso el embargo suspendía los tres atributos del derecho de propiedad, aun cuando no significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos produce en cuanto al solicitante de la medida? En virtud del ejercicio de la providencia cautelar, de haber acogido el juez la solicitud de medida y haberla decretado y ejecutado, previo un sus cinto juicio de apreciación, se entabla una relación entre el solicitante de la medida y los bienes que han quedado circunscritos con la ejecución, de tal manera que la situación jurídica del solicitante no es indiferente para con esos bienes.
27
fin a que ellos están preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde el inicio y se actualizan simultáneamente en la futura ejecución, siempre con la inmediación del juez.
Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a accionar la tutela jurídica preventiva del Estado, acorde con la función conservativa de la actividad procesal, y basada en el reconocimiento explícito que da la ley a la función cautelar. Por lo tanto, la ejecución de una medida preventiva, ya de por sí supone la plena y absoluta satisfacción del derecho preventivo del interesado; se le ha satisfecho su interés de asegurar una determinada situación, independientemente de la futura y eventual satisfacción efectiva de su derecho material. La tutela preventiva no supone el uso, disfrute, disposición o posesión de los bienes, sino tan sólo la afección exclusiva de esos bienes al pago futuro, que de por sí es una prerrogativa única para el solicitante, de la que no gozan los otros acreedores del deudor. Dichos bienes dejan de ser la prenda común de los acreedores, para convertirse en la prenda específica del acreedor-prevenido.
28
sustitución unilateral del objeto por otro y la medida preventiva sí prevé el procedimiento para neutralizar sus efectos; pero estas diferencias son meramente circunstanciales y no afectan a mi modo de ver, la similitud esencial que antes hemos hecho notar.
Obsérvese además' que el contrato de prenda y la medida preventiva son accesorios a una deuda o acreencia principal, la cual dan por ciertas para que puedan permanecer a través del tiempo sus propios efectos.
Cuando CALAMANDREI habla de los derechos cautelares, hace notar la similitud que existe entre las medidas cautelares y esos derechos, y así expresa que ambos contienen por igual una relación de instrumentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la acreencia; el contrato de prenda sería un caso típico de derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y la pignoración se diferencian en lo que ocurre antes: en virtud de la pignoración, ya antes de ella ha nacido el título ejecutivo, en cambio, en virtud del secuestro, ha de nacer todavía en un momento posterior.
Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el derecho de preferencia del ejecutante en prevención no es una prenda en todo su sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos esenciales, hasta el punto que llega a constituir una prenda sui generis, que podríamos denominar prenda judicial (el calificativo judicial para significar el origen de donde nace o en virtud de qué nace), surtiendo los mismos efectos de la acreencia prendaria: le confiere el derecho al interesado de hacerse pagar con preferencia a cualquier otro crédito.
29
como "prenda", pues ésta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector debe entender el sentido traslaticio que damos a la mención prenda judicial: el derecho preferente, de origen no convencional, a la satisfacción de un derecho de crédito con el valor de la cosa sustraída al poder negocial del deudor.
La ejecución de la medida preventiva produce adicionalmente el efecto de interrumpir la prescripción del crédito. Sin embargo, no produce la interrupción del lapso trienal de perención de la instancia, puesto que "no comporta la intención de activar la continuación del proceso principal hacia su finalización".
1.2.5.- Oportunidad de las medidas preventivas
Las medidas precautelatorias en materia laboral como: la prohibición, el secuestro, la retención y el arraigo, al ser aplicadas con la sentencia condenatoria, así no estuviere ejecutoriada, no surten los efectos jurídicos anhelados por la clase trabajadora, vulnerando de esta manera injustamente sus derechos constitucionales y legales, particularmente en sus aspectos económico, familiar y social. Las medidas precautelatorias corresponden a uno de los grandes aportes del derecho laboral, que buscan alcanzar una justicia equitativa, ya que precautelan los intereses del trabajador, pero conforme los Jueces de trabajo las conceden con la sentencia, éstas resultan ambiguas lo que hace que sean ineficaces.
30
por falta de garantías en la aplicación de las medidas precautelatorias; situaciones que han sido detectadas en la vida práctica, tal es el caso, que el empleador dilata mal intencionadamente el proceso, con el fin de obligar al trabajador, debido a su necesidad económica, a resignarse, limitando el monto de sus derechos; o en otros casos, cuando el empleador se considera vencido el juicio, procede a la venta o enajenación ficticia de sus bienes o se ausenta del país evadiendo una responsabilidad, con lo cual alcanza su mal intencionado propósito; dejando indefenso al humilde trabajador, ya que las medidas precautelatorias como la prohibición, el secuestro, la retención o el arraigo no fueron tomadas en su oportunidad. Esta investigación se orienta a determinar con precisión:
a). Que la legislación laboral ecuatoriana, no dispone de un sistema procesal adecuado para que las demandas laborales no solo tengan éxito, sino que este éxito esté asegurado suficientemente a favor de quien exige justicia;
b). las medidas cautelares no surten un efecto positivo en los resultados jurídicos en materia laboral;
c). La normativa laboral vigente respecto a las medidas cautelares se contradicen con la norma constitucional respecto a la Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador; y,
d). La ausencia de una normativa procedimental adecuada y eficaz produce inseguridad jurídica.
31 1.3.- La Tutela Efectiva
La tutela efectiva es un derecho de múltiples contenidos, y es complicado definirla e pocas líneas. Y basta la abierta redacción del Art. 75 de la Constitución de Montecristi para sustentar la razón de tal afirmación. La norma en cuestión señala que ‘‘Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El cumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley’’.
1.3.1.- Definiciones
Según Bello y Jiménez, consideran a la tutela judicial efectiva como un derecho bastante amplio que involucra no sólo el acceso a la justicia y a obtener una decisión razonada y justa, sino que también incluye las garantías constitucionales procesales que se encuentran en la normativa.(BELLO & JIMÉNEZ, 2004)
Un derecho, el de la tutela judicial efectiva, cuyo contenido comprende tres facultades esenciales: la facultad de acceder al proceso o a la jurisdicción, la facultad del derecho a la defensa contradictoria, y la facultad del derecho a la efectividad de la sentencia.(SÁEZ LARA C, 2004)
32
Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los ciudadanos, impone que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos de la justicia queden mínimamente garantizados”. La organización de la administración de justicia juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social del Estado y su sistema político.
El derecho a la jurisdicción, afirman Gimeno Sendra y Garberi Llobregat, no es más que el derecho a la acción constitucionalizada. Esa importancia, de antigua raigambre, encuentra sin lugar a dudas su origen en la autonomía del derecho de acción, la cual hoy se reconoce indiscutiblemente y que ayuda a comprender que hay un derecho a la tutela judicial efectiva, con independencia de la existencia ficción del derecho material controvertido. De esta manera, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento jurídico prescribe, puede requerir del Estado la prestación del servicio público- administración de justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de un proceso, el cual debe reunir unas condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos. La fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.
33
derecho de acudir ante los jueces y tribunales para obtener un pronunciamiento (o momento “estático- constitucional” del derecho a la tutela judicial) sino, de concretizar, dinamizar ese derecho mediante la pretensión procesal. La concepción abstracta del derecho se complementa, pues, con la de pretensión procesal, y el deber prestacional del Estado se manifiesta en su plenitud cuando el proceso concluye con una resolución, que para ser tal debe cumplir con ciertas características. Se observa entonces la conjunción entre la acción, al jurisdicción y el proceso, elementos que constituyen, como gráficamente lo señala Véscovi, la “trilogía estructural” del derecho procesal.
Más allá de la dificultad que ha supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre el derecho a la acción, puede afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela judicial efectiva, como finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional, y derecho con una configuración y características propias. Además, hoy es posible sostener que la constitucionalización del derecho de acción es el derecho a la tutela judicial efectiva, entendido ya como el derecho a la jurisdicción, alivia bastante la carga para quien intente definir un término tan complejo como éste y sus aplicaciones. De esa nota, asignada como se dijo por Gimeno Sendra y Garberí Llobregat, se desprenden a su vez –y sin dificultad- otras tres que pueden identificarse como principales (y que, sin embargo, no agitan el tema):
34
2) no se identifica, por tanto, con el derecho subjetivo en discusión, el cual puede existir o no, lo cual será decidido por el órgano jurisdiccional; y,
3) su “desarrollo” se sustenta en un debido proceso, condición indispensable para que esta tutela jurisdiccional sea adecuada.
El derecho a la tutela judicial efectiva se conceptúa como el de acudir al órgano jurisdiccional del Estado, para que éste otorgue una respuesta fundada en derecho a una pretensión determinada –que se dirige a través de una demanda-, sin que esta respuesta deba ser necesariamente positiva a la pretensión. Queda claro, en consecuencia, que es un, que es un derecho de carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad de una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración de justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que goce o no de derecho material.
El concepto tutela judicial efectiva, como tal –asegura Hurtado Reyes-, aparece por primera vez en la Constitución española de 1978, artículo 24, aun cuando la propia doctrina europea afirmó que desde hace tiempo que toda persona tiene el derecho de acudir al órgano jurisdiccional respectivo para “conseguir” una “respuesta”.(Constitución, 1978)
35
El criterio para definir lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva debería partir entonces por lo más sencillo: según su significado común “tutela”, implica alcanzar una respuesta. Ciertamente, ello pasa necesariamente por la entrada del proceso; pero no sería correcto concluir a priori que el derecho a la tutela judicial efectiva queda satisfecho con el mero acceso a la jurisdicción; es preciso entonces que tal apretura sea correspondida con una decisión sobre el fondo del asunto, que reúna los requisitos constitucionales y legales del caso; o, como expresa Morello con el apoyo de algunas sentencias del Tribunal Constitucional español, la garantía para los justiciables de que sus pretensiones serán resueltas con criterio jurídicos razonables.
La tutela judicial efectiva, como derecho de configuración compleja, tiene múltiples contenidos. Ya se dijo que la dificultad en la formulación de un concepto –habida cuenta de que, para llegar a él, la doctrina mencionada en el punto anterior ha partido del derecho de acción, cuya noción es harto difícil-, obliga a definirlo a través de sus manifestaciones, puesto que se materializa, precisamente, en varios derechos y garantías procesales.
Aun así, el derecho tiene dos características que pueden considerarse centrales. No se tratarán los variados aspectos que surgen de su carácter complejo, pues ello implicaría analizar cada una de las vertientes que de él se desprenden, lo que desborda el ámbito mismo de esta investigación; como se había señalado, el estudio se centrará en la efectividad de las resoluciones judiciales como uno de esos contenidos básicos.
36
positivado, normalmente a nivel constitucional y que, por lo tanto, goza de una tutela reforzado frente a otros derechos.
Por último, que la tutela judicial efectiva sea considera como derecho fundamental impone ciertas vinculaciones para el poder legislativo. El efecto irradiante del derecho fundamental le prohíbe dice Presno Linera-, “desconocer la eficacia de los derechos en las regulaciones, orgánica y ordinaria, tanto de las relaciones jurídico públicas como de las jurídico privadas”.
De esta manera, el legislador, al momento de formular las normas relacionadas con este derecho, no podrá conculcar su contenido esencial, y además deberá organizar adecuadamente el sistema de protección (jurisdiccional) del derecho, a cuyo efecto deberá recordar siempre que las condiciones establecidas a través de la ley, deberán ser razonables o sustentadas en la necesidad de sistematizar adecuadamente su ejercicio.
1.3.2.- Finalidades
La tutela jurisdiccional efectiva tiene por finalidad la satisfacción de los derechos o intereses de los particulares mediante un proceso. Es una visión de unión entre derecho sustancial y proceso judicial.
1.3.3.- La Tutela Efectiva en los Instrumentos Internacionales
37
especie: el derecho a la tutela judicial efectiva general sería el género, vinculado al derecho al debido proceso y a la defensa en relación con todos los derechos (y no sólo los fundamentales) e intereses legítimos de las personas; y el derecho de amparo o a la tutela judicial efectiva individual, se refiere en concreto al derecho de las personas a disponer específicamente de “un recurso efectivo” ante los tribunales, que las amparen contra actos que particularmente violen sus derechos fundamentales reconocidos no sólo en la Constitución sino en las leyes.
(BREWER CARIAS)
Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles.
1.3.4.- La Tutela Efectiva en la Legislación Nacional
La tutela judicial efectiva se encuentra como derecho de protección en Art. 75 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) que dice: “toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales serpa sancionado con por la ley”
38
asunto controvertido por el órgano judicial. La efectividad como derecho de tan amplio contenido no sólo queda en recibir una sentencia, también en que esa sentencia se cumpla con el derecho tutelado y aquí la novedad de la garantía jurisdiccional de rango constitucional como es la acción de cumplimiento establecida en al Art. 93 de la Constitución, que dice: “la acción de incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible…”
En la Convención Americana sobre derechos humanos art. 25, dice: “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales…”
39
justicia, bajo la modalidad consagrada en el Art. 25 de la Convención Americana”.
(Convención Americana)
Por lo antes anotado, la acción por incumplimiento se convierte en la garantía a la tutela judicial efectiva, es dicha acción ejercida ante órgano competente la que produce el efecto del cierre a la tutela judicial, siendo el Estado Constitucional gante de los derecho humanos, es cuestión de política constitucional y el proceder de cada interesado hacerlo plenamente justiciable.
La procesalística moderna entiende la necesidad de forjar una tutela judicial urgente, considerando la idea de que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar.
En la doctrina, existe una pluralidad de terminológica de varios profesores procesalistas italianos que despliegan su doctrina sobre la tutela cautelar, así Chiovenda, Piero Calamandrei y Francesco Carnelutti, la reflexionan como de carácter instrumental y provisional como un tertium genus del proceso, reservado para que, el proceso de conocimiento sumario, distancie lo más posible los eventuales daños que pudieren producirse y que pudieren desnaturalizar la utilidad de los servicios de justicia jurisdiccional, en un proceso de conocimiento o de ejecución ya iniciado o que se está por iniciar.
40 Se consideran dos versiones de la tutela cautelar:
a) la versión “restringida” o “tradicional” y
b) la versión “extensiva” o “dinámica”.
La tutela cautelar, en una concepción doctrinaria más completa, no solo debe asegurar los resultados de un proceso sobre el mérito, sino también se consideraría como una modalidad de tutela cautelar, es decir que presentándose los presupuestos comunes de todas las medidas cautelares, esto es de periculum in mora, fumus boni iuris, (más adelante se revisan) proporcionalidad y eventualmente contra-cautela, procede la orden inmediata de una medida cautelar que proteja los derechos, sin que esa persona se vea obligada a demandar en una acción principal o sustantiva posterior. La medida no cumple una función meramente asegurativa de un proceso de conocimiento, sino satisface el derecho en si mismo es autosatisfactiva.
41
En todo caso, las medidas cautelares y tutelas precautorias en términos generales, se enmarcan dentro de los presupuestos y características que tradicionalmente han tenido, y que en las tutelas precautorias están comprendidas de diversa manera.
El Periculum in mora consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la accionante de que la situación jurídica sustancial que reclama resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable hasta que en el proceso de conocimiento se dicte una sentencia. Como características fundamentales del Periculum in mora, deben concurrir dos elementos: por un lado el daño inminente y por otro la demora en el conocimiento del proceso principal.
El profesor Ernesto Jinesta, afirma que este concepto indeterminado es difícil de validar para todos los supuestos y casos, no obstante la doctrina ha identificado dos grandes manifestaciones:
1.- El peligro de la infructuosidad de la sentencia del juicio de conocimiento cuando en el transcurso de la litis se producen hechos que hacen imposible o difícil la efectividad de la sentencia. Ello se combate haciendo efectiva la situación de hecho o de derecho hasta el dictado de la sentencia.
2.- El peligro del retardo o tardanza de la sentencia de mérito, producido por la sola duración del proceso con la insatisfacción de la situación jurídica sustancial. Se combate, anticipando provisionalmente los efectos de la sentencia definitiva.
42
con el interés público y el de terceros, entonces la medida solo lo se puede denegar cuando el perjuicio de la colectividad o de terceros es superior al del solicitante si no se otorgare.
En relación el peligro en la demora, como se ha revisado la doctrina italiana ha puesto de relieve que el arreglo de este periculum in mora es diferente según la situación que desempeñe la medida cautelar; así se habla de peligro de infructuosidad y de peligro de tardanza o de retardo; en realidad, en algunos casos lo importante es que la medida cautelar asegure urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura ejecución. En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo desarrollo del juicio se pueden producir en el demandante perjuicios irreparables.
El "Fumus boni juris" apariencia del buen derecho, es una noción que conlleva a un juicio hipotético sobre la probabilidades o verisimilitud acerca de una situación jurídica sustancial invocada por el acciónate, y que aparentemente es legítimo y de probabilidades de éxito en el juicio sustancial y de salir vencedor en la sentencia definitiva. Se manifiesta mediante la evocación seria y fundamentada del actor con consistencia en las pretensiones y falta de contestación seria de la contraparte.
43
Dentro del ámbito administrativo, es de destacar que las medidas cautelares positivas fueron acogidas legislativamente en Francia, a través del “référé–provision” referido a deudas, que no es otra cosa que la “aplicación provisional del derecho” en las pretensiones de responsabilidad administrativa.
La legislación francesa intervino también en la doctrina italiana y española, que en la actualidad otorgan amplias atribuciones cautelares amplísimas para los jueces inclusive en materia de derecho administrativo, en ejercicio de la efectiva protección judicial en defensa y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Con análisis realizado me permito comentar que el acceso a la justicia, está entendido en Italia y España, no es solamente el derecho que tiene el ciudadano de recurrir a la función jurisdiccional, cuando sienta sus derechos violados, sino que también, y sobre todo, el de obtener tutela efectiva de forma menos pesada o gravosa posible.
1.3.5.- Conformidad de la Tutela Efectiva
Desde un comienzo, la incorporación del procedimiento de tutela laboral fue bien recibido por la doctrina laboralista (más allá del hecho de presentar, como consecuencia de ser producto de una negociación política, una serie de falencias en su diseño final), y fue considerado por muchos como la herramienta mediante la cual al fin los derechos fundamentales tendrían eficacia directa. (SILVA IRARRÁZABAL, 2011)
44
alivio en la carga probatoria del trabajador, a través del sistema de prueba indiciaria, y la necesidad de que el juez confeccione una sentencia definitiva compleja, que incluya decisiones que satisfagan el cúmulo de pretensiones que una demanda de tutela implica.
1.3.6.- Eficacia de la Tutela Efectiva
No se puede olvidar que, cuando se dice que los derechos fundamentales inciden verticalmente sobre el Estado, se afirma que ellos generan un deber de protección al legislador, al administrador y al juez. Vale decir que el juez también tiene deber de protección y, por eso, de dar tutela (o protección) a los derechos fundamentales que no fueron protegidos por el legislador o por el administrador.
En estas situaciones el problema aparece, cuando la ley ignora la medida de protección ordenada por la Constitución. Aquí el legislador viola un derecho fundamental en su función de mandato de tutela. Frente a la falta de acción del legislador, cabe al juez, también encargado de cumplir el deber de protección, asegurar el grado adecuado de tutela del derecho fundamental. Sin embargo, la acción del juez, en la suplencia de una omisión legislativa, no puede tener la misma amplitud de la del legislador –aquélla es más restringida que ésta afirma que «la función de los derechos fundamentales de imperativo de tutela carece, en principio, para su realización, de su presencia en el derecho infra constitucional»
En razón de eso, dice que «al legislador ordinario le queda aquí abierto, en principio, un amplio margen de maniobra entre las prohibiciones de la insuficiencia y del exceso»
45
deberse protección, pero tiene, antes, una función autónoma relativa a éste. Pues se trata de dos caminos argumentativos distintos, por los cuales, en primer lugar, se controla si existe, en realidad, un deber de protección, y, después, en qué términos debe éste ser realizado por el derecho ordinario sin descender debajo del mínimo de protección jurídico-constitucionalmente exigido. En el control de insuficiencia se trata, así pues, de garantizar que la protección satisfaga las exigencias mínimas en su eficiencia»
Al juez cabe sólo el control de insuficiencia, no puede él ir más allá de eso. De modo que, en esos límites, los derechos fundamentales deben ser protegidos por el juez porque inciden sobre él verticalmente (y directamente). Sin embargo, cuando el juez da tutela al derecho fundamental no protegido por el legislador o por el administrador, su decisión incide sobre los particulares (partes), entonces se puede pensar en eficacia horizontal mediada por la decisión jurisdiccional, es decir, en eficacia horizontal mediata.
46
particulares, pero considera el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva para que su actividad sea cumplida de modo que efectivamente tutele los derechos, sean ellos fundamentales o no.
El derecho fundamental material incide sobre el juez para que pueda proyectarse sobre los particulares, mientras el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional incide sobre el juez para regular su propia función. La decisión jurisdiccional establece el puente entre el derecho fundamental material y los particulares, mientras que los derechos fundamentales instrumentales o procesales son dirigidos a vincular el propio procedimiento estatal. O mejor, en el primer caso el derecho fundamental incide mediatamente sobre los particulares, mientras que, en el último, como el derecho fundamental noes material (como, por ejemplo, el derecho ambiental), no se puede pensar en su incidencia –ni siquiera mediata– sobre los particulares. Tal derecho fundamental se destina únicamente a regular el modo del proceder estatal y, por eso, su única eficacia es sobre el Estado, evidentemente directa e inmediata. Percíbase que el contenido de la decisión jurisdiccional incide en relación a los particulares.
47
aunque tenga por objetivo vincular el modo de actuación del Estado ante el particular, no tiene ningún objetivo de regular las relaciones entre los particulares y, por eso también, no necesita ser mediado por el juez.(www.academia.edu)
1.4.- La Tutela Efectiva y las Medidas Preventivas
Las medidas preventivas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, además que constituyen una expresión de la tutela judicial efectiva que pregona nuestra Constitución.
De esta norma, se destaca no sólo el derecho de acceder a la justicia para la protección de sus derechos e intereses, incluso de carácter colectivo y difuso, sino el derecho a la tutela efectiva de los mismos, y el derecho a obtener con celeridad la decisión correspondiente.
1.4.1.- Principios Universales del Derecho Laboral
Los principios generales del Derecho laboral tienen, por lo general, dos funciones fundamentales:
Fuente supletoria: cuando la ley deja vacíos o lagunas, y no existe jurisprudencia, uso o costumbre aplicable, los principios de derecho del trabajo entran como suplemento.
