LA NUEVA REALIDAD CONCURSAL. ELEMENTOS
DE SOLUCIÓN EN LA CRISIS EMPRESARIAL:
EL CONVENIO Y LA LIQUIDACIÓN.
VIABILIDAD DE LA EMPRESA
EMILIO LABORDA VALLE
Sumario: I. ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY
CONCUR-SAL.-IL NOVEDADES MÁS DESTACABLES.-IIL LÍNEAS GENERA-LES DE LA REFORMA.-IV. NORMAS AFECTADAS.-V. SOLUCIONES DEL CONCURSO.-IV.L El convenio.-IV.2. La liquidación.-VI. ANÁLI-SIS DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO.-VI. L Aspectos positivos de la reforma concursal.-VI.2. Aspectos negativos.-VIL CONCLUSIONES.
1. ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY CONCURSAL
Una vez visto el Dictamen de la Comisión del Senado en el Boletín Oficial de las Cortes de fecha 4 de junio de 2.003, y aprobado de modo definitivo el 19 de junio por el Pleno del Congreso de los Di-putados el proyecto de Ley Concursal, la misma fue publicada en Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y Ley 22/2003, de 9 de Julio, Con-cursal, (Boletín Oficial del Estado de 10 de julio), dando fin a los 174 años —de Femando VII Al Rey Juan Carlos I— que distan del pri-mero Código de Comercio de 30 de mayo de 1.829 del que se man-tienen aún vigentes un buen ntimero de artículos. La Ley, tuvo su en-trada en vigor con carácter general el 1 de septiembre de 2004 junto con los Juzgados Mercantiles especializados.
para la reforma del Derecho Concursal, que comenzó sus trabajos en 1997 y los concluyó el 12 de septiembre de 2000, entregando al Mi-nistro de Justicia el texto completo del Anteproyecto el 6 de noviem-bre de ese mismo año.
Tras los preceptivos informes, se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 23 de julio de 2002 el Proyecto de Ley Con-cursal, acompañado de un Proyecto de Ley Orgánica para la reforma Concursal, por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de no-viembre, del Código Penal, antes de entrar en su estudio, conviene hacer referencia tanto a la existencia de Anteproyectos anteriores que nunca pasaron de proyectos.
El primero de los proyectos de reforma estaba contenido en el lla-mado Código de Comercio del general Primo de Rivera, aUá en el pri-mer tercio del siglo pasado; el segundo, fue el Anteproyecto de ley concursal concluido por el Instituto de Estudios Políticos en 1959 y nunca publicado, lo cierto es que dicho Anteproyecto puede consi-derarse un avance importante en los intentos de reforma de la legis-lación concursal. El siguiente intento de reforma está representado por el Anteproyecto de la Comisión General de Codificación de 1983, que fue publicado y que suscitó debates muy interesantes. En 1995, el profesor ROJO FERNANDEZ-RIO elaboró una cuidada propuesta de Anteproyecto de ley concursal que, aunque pasó a informe de la Comisión General de Codificación, tampoco llegó a prosperar.
Lo cierto es que el arcaísmo proveniente de la obsolescencia o ina-decuación a nuestro tiempo de las normas reguladoras del derecho concursal, sumidas en un anacronismo superado por el tiempo y la realidad, reclamaba su reforma. Recordemos que la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 1881, vigente en materia concursal, se remitió en determinadas normas al Código de Comercio de 1829, anterior al vi-gente de 1885, lo que produjo una multiplicidad de pleitos sin senti-do. En segundo lugar, la dispersión de las normas, con una vigencia simultánea de multiplicidad de las leyes que provocó una dislocación al hacer difícil su reconducción a un sistema; tal dispersión era una consecuencia directa de la codificación del siglo XDÍ, con su conocida diversificación entre derecho civil y derecho mercantil; entre comer-ciantes y no comercomer-ciantes; entre aspectos sustantivos y aspectos pro-cesales; y con su conocida división de procedimientos: aquellos re-servados a las situaciones de insolvencia (quiebra; concurso de acreedores) y aquellos que denominamos preventivos o cautelares (suspensión de pagos; quita y espera). Ello se daba tanto dentro de
las normas propias del Código de Comercio (ley de 1897) como en las normas ñaera de dicho cuerpo legal (Ley de Suspensión de Pagos de 1922); unido a las pequeñas reformas habidas en materia concursal (en 1958 se modifica el art. 913 del Código de Comercio, sobre pre-lación de créditos, y el art. 1924 del Código Civil, sobre preferencias); así como a reformas que afectaron no tanto al cuerpo del concurso como a determinados miembros del mismo: reformas habidas en la Ley General Tributaria, en el Estatuto de los Trabajadores, en la Ley de Hipoteca Naval, operadas fuera del Código de Comercio, de las que resulta la falta de un conjunto armónico o, como hemos di-cho antes, la falta de un sistema concursal, dotado de principios co-herentes y con una invocación de ser completo.
La reforma, por tanto, era necesaria, y su objetivo no podía ser otro que adecuar a la realidad de nuestro tiempo la legislación con-cursal, aprovechando el intento para alinearla con las modernas orientaciones de derecho en esa materia, teniendo en cuenta nuestro entorno supranacional y las repercusiones de una economía globali-zadas; las reformas de Austria en 1982, Portugal en 1993, Alemania en 1994, Inglaterra en 1996, Bélgica en 1900 y 1997 y la propia Unión Europea con el reglamento de insolvencias de la UNCITRAL, han servido sin duda de inspiración o referencia a la esperada refor-ma y a las repercusiones de una cada vez más frecuente insolvencia transfronteriza.
La reforma era igualmente necesaria para pasar de la regulación de la quiebra que contempla el Código de 1829, referida al comer-ciante de pueblo de entonces, a la quiebra de las grandes sociedades y de los grupos de sociedades de la economía global y con la presen-cia de elementos extranjeros del siglo xxi, lo que hace necesario sus-tituir los antiguos criterios de nuestra legislación por otros que con-templen las incidencias y repercusiones de esa economía globalizada, y los efectos de la insolvencia y su repercusión en elementos extran-jeros.
dere-chos fundamentales o a otras leyes orgánicas, como la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que respecta a los órganos jurisdiccionales que van a ser competentes para conocer y resolver el concurso.
De la lectura de la Ley Concursal y de la Ley Orgánica que la acompaña, podemos extraer la conclusión de que la mentada refor-ma ha prescindido del carácter represivo del derecho concursal, pro-curando una única disciplina, con un sistema unitario, aunque no idéntico, para empresarios y no empresarios; y un solo procedi-miento, el concurso de acreedores, configurado como un sistema flexible, no monolítico, consecuencia de la universalidad que persi-gue. Conscientes de la dificultad de la aplicación e interpretación de las normas concúrsales, los autores de la norma optaron por la uni-dad jurisdiccional de todos los aspectos implicados en el concurso, regulando así una jurisdicción exclusiva y excluyente de un juez es-pecializado, que será el único que tome decisiones sobre el patrimo-nio del deudor, sobre el propio procedimiento del concurso y sobre su solución. Indudablemente ello ha comportado la especialización de determinados juzgados y de los jueces, y a su vez la necesidad de evitar la dispersión en partidos judiciales, atribuyendo la competen-cia para conocer del concurso a aquellos Juzgados que cuenten con medios y con experiencia; por eso la Ley concentra la competencia territorial para conocer del concurso en los Juzgados de las capitales de provincia.
Regula como queda dicho, un procedimiento flexible, adecuado a las distintas circunstancias que puedan presentarse, y rápido en el tiempo, frente a la dilación endémica de los procedimientos con-cúrsales.
En la reforma desaparece la inhabilitación, al considerar mejor solución la intervención o la suspensión de las facultades patrimo-niales, que son atribuidas a la administración judicial como órgano del concurso; consecuentemente, se atenúan los efectos del incum-plimiento por el deudor de las limitaciones por las que se afectaba, pasando de la sanción de nulidad a la de anulabilidad. Y se atenúan, igualmente, las limitaciones a la libertad del deudor, eliminando el sistema de retroacción absoluta, sustituyéndolo por otro de reinte-gración a la masa del concurso. Se atenúan también las consecuen-cias de los efectos sobre los contratos, tomando como vía la conve-niencia de la masa, lo que permitirá, por ejemplo, la rehabüitación de contratos de crédito. Todo ello exige sin duda una amplia discrecio-nalidad en el órgano judicial, con objeto de permitir y lograr la fle-xibilidad que el Proyecto contempla en lo relativo a la libertad del
deudor, a la administración o intervención de su patrimonio, a la continuación o no de la empresa, y en definitiva, a la suerte de los contratos afectados por el concurso.
En materia de órganos, y en busca de la simplicidad, se inclina más por el modelo de la actual suspensión de pagos, regulando un ór-gano único de administración, en el que se encuentran administra-dores judiciales profesionales y representantes de los acreeadministra-dores; y dentro de los primeros, profesionales económicos (auditores, econo-mistas o titulares mercantiles) y otros abogados con experiencia, con objeto de dotar al órgano de administración de la presencia perma-nente de un asesoramiento jurídico, debiendo representar a los acre-edores y al concurso, informar al juez y a las partes afectadas por el mismo, etc.; lo que justifica la necesidad de conocimientos jurídicos y económicos. Se contempla que los honorarios de los administradores se determinarán por sistema de arancel, sobre el que el juez fijará los correspondientes a los administradores de cada concurso.
Persigue igualmente obtener la eficacia del principio de la par condictio creditorum, tan alejado de la realidad en el anterior sistema que en la práctica desembocaba en que los acreedores comunes no consiguieran percibir nada de sus créditos. Principio que se confi-gura como una regla general que admite excepciones en función de la clase de acreedores que contempla la norma: privilegiados, ordi-narios, y subordinados.
Aparte de los acreedores ordinarios, también se contempla la fi-gura de los acreedores subordinados: acreedores morosos o descui-dados, o que por sus especiales relaciones con el concurso justifiquen esa condición; o que por ser accesorios (caso de los intereses) sea conveniente introducirlos en esa categoría; como también aquellos que se vean afectados por algún tipo de pacto en ese sentido.
En cuanto a las soluciones del concurso, pretende ser flexible y re-gula una dualidad consistente en la existencia de un convenio y un procedimiento de liquidación; el primero es sin duda el preferido por los autores, que pretenden no imponer pero sí incentivar su conse-cución. En cualquier caso, tanto uno como otra tienen por finalidad la satisfacción de los acreedores, y el objetivo de encontrar, de ser po-sible, una solución convenida para ello, de forma rápida, para lo que se prevé su tramitación incluso adelantada, en una búsqueda de ahorro de tiempo y de medios, a través de las propuestas anticipadas de convenio. No se prevé —consideramos que erróneamente— el convenio liquidatorio, pero se admite el que contemple la quita y es-pera: pensamos que el convenio debería admitirse en todo caso, cualquiera que fuera su contenido, como medio de terminación del procedimiento judicial, pues siempre será preferible una liquida-ción concertada que una liquidaliquida-ción normativa, si así lo deciden acreedores y deudores.
También contempla la liquidación, así como la posibilidad de pasar de convenio a liquidación en el mismo procedimiento. La li-quidación se regula de forma flexible, dejando un amplio cauce de autonomía de la voluntad, al objeto de obtener un plan adecuado, donde sea posible la continuación y la transmisión de empresa, pa-sando a otras manos como una continuación traslativa de la misma
Por último, la Ley contempla a un tratamiento fiscal adecuado para las soluciones del concurso, evitando situaciones tan absurdas como la de considerar las quitas que se produzcan en el convenio como beneficios para la empresa.
II. NOVEDADES MAS DESTACARLES
Una de las novedades más importantes que se han introducido en la reforma concursal es la reducción de los cuatro procedimientos concúrsales hasta la fecha existentes —quita y espera, concurso de acreedores, suspensión de pagos y quiebra— a un sólo procedimien-tos concursal, ello para evitar la dispersión en la regulación
tiva de la situación de los comerciantes, sobre todo, y también los particulares que atraviesan graves situaciones económicas en las que no pueden hacer frente al pago de sus deudas o prevean que en un breve plazo no van a poder hacerlo, es decir, la insolvencia inmi-nente.
El Instituto Nacional de Estadística en su informe del año 2.001 puso de manifiesto como estaban registradas como activas un total de 2.926.215 empresas en nuestro país, de las que se dieron de baja en ese año 280.900, de ese número de empresas tan sólo habían acu-dido a un procedimiento concursal 640, utilizando 224 el de sus-pensión de pagos (37,09%), y 380 el de quiebra (62,91%) de las que 238 lo fueron a instancia del quebrado, por ello refleja el Consejo Ge-neral del Poder Judicial el limitado uso que se estaba haciendo de la institución concursal con la secuela obligada de que la liquidación de las actividades empresariales no se hace en muchos casos de una for-ma ordenada, sino a través de ejecuciones singulares, y quedando in-satisfechos créditos e intereses legítimos.
de la contratación, formación en la que puede jugar un destacado pa-pel las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación es-pañolas, impartiendo los cursos anuales correspondientes de for-mación continuada, dando así el mejor contenido al Convenio suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Su-perior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación es-pañolas el 18 de Febrero de 2.003 con el objeto de articular la nece-saria colaboración en materia de formación de Jueces y Magistrados en el ámbito de las funciones que son propias de las Cámaras de Co-mercio, y de la difusión del arbitraje como alternativa a la resolución de los conflictos que surgen en el seno de las empresas, facilitando la asistencia a cursos en materia relacionadas con la empresa, para contribuir a que los miembros de la carrera judicial tengan un co-nocimiento profundo y permanentemente actualizado, organizando conjuntamente cursos y seminarios especialmente en relación a los aspectos jurídico-económicos, cuyas acciones se han comenzado a perfilar, dado que la Ley concursal requiere una adecuada prepara-ción de todos los intervinentes en el proceso, facilitando de este modo, un instrumento eficaz para la jurisdicción mercantil a partir de ahora altamente especializada, en respuesta a las necesidades del mundo empresarial, sin perjuicio de que la misma pueda ser com-partida mediante los oportunos convenios de colaboración con los correspondientes Colegios, a los profesionales de la administración concursal —abogados, economistas, titulados mercantiles o auditores de cuentas—, abarcando así los aspectos juridicos, y los económicos o contables, para garantizar que el juez del concurso pueda contar con profesionales especializados, que deberá designar directamente conforme a la normativa concursal, y no, como sería deseable, me-diante sorteo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los procesos civiles en los que se precisa intervención pericial.
La finalidad de estos procedimiento defendida a partir de la se-gunda mitad del siglo XX ha sido el de la conservación de la empresa —medio con el que indudablemente también se logra la satisfac-ción de los acreedores, además de fines de carácter social, y de inte-rés para la economía general—, la nueva Ley no es ajena a este obje-tivo como se desprende de su Exposición de Moobje-tivos, cuando dice que aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empre-sas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajado-res y de otros intetrabajado-reses, por lo que la finalidad de la conservación de la actividad profesional puede cumplirse a través del convenio, el art.
99.4 prevé la inclusión en la propuesta de convenio de la continua-ción en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deu-dor y el correspondiente plan de viabilidad de la misma.
III. LINEAS GENERALES DE LA REFORMA
Sin duda la reforma del Derecho Concursal, era una de las más necesarias y esperadas de las pendientes en nuestro Ordenamiento jurídico, pues desde su inicial regulación en el Código de Comercio de 30 de Mayo de 1.929 han transcurrido ciento setenta y cuatro años.
La superación de la diversidad de instituciones concúrsales para comerciantes y no comerciantes, viene determinada por la simplifi-cación del procedimiento y está justificada por la desaparición del carácter represivo, sin ignorar determinadas especialidades que son tenidas en cuenta en la moderna regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante convenio o liquidación, con un procedimiento marcado por la notas de unidad y flexibilidad con una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de li-quidación, fase común que se inicia con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración ju-dicial, y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las for-muladas contra el inventario o la lista de acreedores, con lo que se conoce el estado patrimonial del deudor determinando la mas activa y pasiva.
La administración judicial, combina la especialización jurídica y económica, retribuida mediante arancel, relacionará los créditos cla-sificándolos en privilegiados —con privilegio especial o general—, or-dinarios y subordinados, afectando el convenio a los acreedores pri-vilegiados, sólo en caso de conformidad con el mismo, y en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Los privilegios se reducen y limitan, como los tributarios y los de cuotas de seguridad social hasta el cincuenta por ciento de su im-porte, los salarios de los últimos treinta días anteriores a la declara-ción del concurso, en cuantía que no supere el doble del salario mí-nimo interprofesional, y lo devengados con posterioridad a la declaración del concurso, así como los de indemnización por extin-ción del contrato de trabajo, serán satisfechos con preferencia res-pecto de los créditos concúrsales. La nueva categoría de créditos su-bordinados, quedan detrás de los ordinarios por razón de su tardía comunicación, o por pacto contractual por su carácter accesorio (intereses), por ser sanciones (multas), o por la condición personal de sus titulares (personas especialmente relacionadas con el concursado, o partes de mala fe en los actos perjudiciales para el concurso). Con-viene destacar que la categoría de créditos subordinados incluye los intereses devengados y sanciones tributarias o de seguridad social, careciendo sus titulares de derecho a voto en la Junta de acreedores y, en caso de liquidación, no podrán ser pagados hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los ordinarios.
IV. NORMAS AFECTADAS
La primera norma que se modifica es la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1986, de 1 de julio, y posteriormente, la Ley de Demarca-ción y Planta Judicial para introducir los nuevos Juzgados de los Mercantil con sus correspondientes Salas de Apelación, y el Tribunal sobre Marcas Comunitarias con sede en la Audiencia Provincial de Alicante, así como los derechos fundamentales del deudor, en cuan-to se permite la adopción de medidas cautelares tales como: la in-tervención de las comunicaciones, su deber de residencia, la necesi-dad de autorización judicial de entrada en los inmuebles que estén a disposición del deudor, mediante decisión judicial motivada previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta los criterios de idoneidad, proporcionalidad, resultado objetivo perseguido, y dura-ción de la medida.
Igualmente se reforman algunas Leyes, como el Código Civil en sus artículos 1912 a 1920 «De la concurrencia y prelación de
tos», y se derogan las relativas a los procedimientos colectivos de qui-ta y espera, o se regulan expresamente los privilegios sobre buques y aeronaves, a cuyos titulares se les reconoce en el concurso del dere-cho de separación para su ejecución extraconcursal, todo ello, supo-ne una rcA^sión total de toda la materia de preferencia de créditos en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, sobre re-forma del Códigos Civil y de Comercio en materia de concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares.
Las disposiciones derogadas son: la Ley de Suspensión de pagos de 26 de julio de 1922; la Ley de 12 de noviembre de 1869, sobre quiebras de las Compañías de ferrocarriles, concesionarias de cana-les y demás obras públicas análogas; la Ley de 9 de abril de 1904, so-bre aprobación de Convenios de Sociedades o Empresas de Canales, Ferrocarriles y demás concesionarios de obras públicas; la Ley de 2 de enero de 1915, sobre Suspensión de Pagos de las Compañías y Empresas de Ferrocarriles y demás obras públicas de servicio públi-co general.
Los artículos derogados de otras disposiciones vigentes son: el Li-bro IV del Código de Comercio de 1829; los artículos citados 1912 a
1920 del Código Civil, y las letras A) y G) del ap. 2° del art. 1924; ar-tículos 376 y 870 a 941 del Código de Comercio de 1885; letra L) de la Base Quinta del art. 1 de la Ley de 2 de marzo de 1917, sobre Sus-pensión de Pagos o Quiebra de las entidades deudoras del Estado y del Banco de Crédito Industrial para protección y fomento de la pro-ducción nacional; el Capitulo II de la Ley de 21 de abril de 1949, sobre Fomento de ampliaciones y mejora de los ferrocarriles de vía. estrecha y de ordenación de los auxilios a los de explotación deficitaria; artí-culo 281 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989; artículo 124 de la Ley de Sociedades de Res-ponsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995; apartado. 7 del artí-culo 73 y disposición adicional 4." de la Ley de Cooperativas de 1999; artículo 54 de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996; apartado 3 del artículo 31 de la Ley de Qrdenación y Supervisión de los Seguros Privados; artículo 51 de la Ley de Hipoteca Naval de 1839; artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Igualmente se han de modificar las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsa-bilidad Limitada adecuándolas a la nueva realidad.
La Ley de Enjuiciamiento Civil en: art. 7 en cuanto a las limita-ciones de capacidad de los sometidos al concurso; art. 17 relativo a la sucesión procesal derivada de la enajenación de bienes y derechos en concurso; art. 98 referido a la acumulación en que se exceptúa de la misma los procesos de ejecución en que solo se persigan bienes hi-potecados o pignorados; los arts. 463, 472 y 482 respecto de los trá-mites de la apelación.
Se reforma la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita en la juris-dicción social para los trabajadores; se reforma el art. 127 de la Ley Hipotecaria; la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplaza-miento; la Ley de Hipoteca Naval; el Estatuto de los Trabajadores sobre preferencia de créditos salariales; el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, atribuyendo al juez del concurso juris-dicción exclusiva; la Ley Cambiaría y del Cheque; la Ley del Mer-cado de Valores; la Ley de Contrato de Seguro; la Ley de Socieda-des de Garantía Reciproca; la Ley de EntidaSocieda-des de Capital Riesgo; la Ley de Agrupaciones de Interés Económico; la Ley sobre trato de Agencia; la de Navegación Aérea; la de defensa de los Con-sumidores y Usuarios; la Ley General de Seguridad Social; la Ley General Tributaria estas en materia de prelación de créditos; la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, o la Ley de Contratos de las Administraciones Pii-blicas.
V. SOLUCIONES DEL CONCURSO
V.l. EL CONVENIO
Estas son el convenio y la liquidación, fases reguladas en el Títu-lo V, artícuTítu-los 98 a 162. El primero constituye la fase normal del con-curso orientado a la satisfacción de los acreedores a través del acuer-do, con la destacada finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado, destacando entre las me-didas para facilitar esta solución la admisión de las propuestas anti-cipadas de convenio que el deudor puede presentar con la propia so-licitud del concurso voluntario o, en el caso de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de los créditos, acom-pañado de la adhesión de los acreedores, lo que permite la aproba-ción judicial del convenio durante la fase común, con gran economía de tiempo y de gastos. En caso de no aprobarse la propuesta antici-pada de convenio ni el concursado optar por la liquidación de su
trimonio, la fase de convenio se abre una vez concluido el trámite de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
La propuesta anticipada que no hubiese alcanzado adhesiones suficientes para su aprobación, podrá ser mantenida en la Junta de acreedores. El concursado que no hubiese presentado propuesta an-ticipada ni solicitado la liquidación y los acreedores que representen una partes significativa del pasivo podrán presentar propuestas in-cluso hasta cuarenta días antes del señalado para la celebración de la Junta. Se podrán admitir adhesiones a las propuestas hasta el mo-mento del cierre de la lista de asistentes, lo que contribuye a la agili-zación la tramitación de las propuestas de convenio, el cómputo de los votos, y el desarrollo de la Junta.
El contenido de las propuestas de convenio, podrá consistir en proposiciones de quita o espera, o acumulación de ambas; las pri-meras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito or-dinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, admitiéndose con flexibilidad proposiciones alternativas, como las ofertas de conversión de créditos en acciones, participa-ciones o cuotas sociales, o en créditos participativos, siendo necesa-rio para asegurar la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de viabilidad, que deberá ser informado por la administración judicial como garantía, y que está basado en la conservación de la actividad empresarial, por lo que el convenio de continuación constituye un trascendente instrumento para salvar las empresas que se consideren viables, en beneficio de los acreedores, del concursado y de los trabajadores. El convenio necesita de la aprobación judicial, regulándose la oposición a la aprobación, o el rechazo de oficio por el Juez del convenio aprobado. La conclusión del concurso, se alcanza con el cumplimiento del con-venio.
En resumen, el convenio es la solución normal del concurso que resulta fomentado por la Ley con una serie de medidas que preten-den conseguir la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que prima la autonomía de la voluntad.
re-presenten un quinto del pasivo). Esta posibilidad de convenio anti-cipado, permite que se apruebe en la fase común del concurso con el consiguiente ahorro de tiempo y gastos.
En el supuesto de no presentarse tal propuesta de convenio anti-cipado, la fase de convenio se abre una vez terminado el trámite de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
La Ley trata de agilizar la tramitación de las propuestas de con-venio, así, la propuesta anticipada que no haya alcanzado las sufi-cientes adhesiones para su aprobación, podrá mantenerse en la Jun-ta de acreedores. Del mismo modo, el concursado que no haya presentado propuesta anticipada ni solicitado la liquidación, siempre que la misma esté respaldada por un número importante de acree-dores, pueden estos presentar propuestas hasta cuarenta días antes de la celebración de la Junta, pudiendo admitirse adhesiones a las propuestas hasta el momento del cierre de la lista de asistentes, fa-cilidades todas ellas que permiten aumentar el número de votos y el propio desarrollo de la Junta.
Igual flexibilidad que en la propuesta anticipada del convenio se observa en el propio contenido de éste que como se ha dicho, puede adoptar las siguientes variantes:
a) Proposiciones de quita y espera, o incluso acumularlas, si bien, las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, con determinadas cialidades en supuestos de concursos de empresas de espe-cial trascendencia para la economía.
b) Se admiten igualmente proposiciones alternativas como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos siempre y cuan-do, en todos los casos la propuesta vaya acompañada de un plan de pagos.
El convenio puede prever expresamente, la continuación y con-servación de la actividad profesional o empresarial del concursado siempre que se acompañe un plan de viabilidad aprobado por la ad-ministración concursal.
En orden a la aprobación del convenio se priman aquellas pro-puestas que supongan un menor sacrificio para los acreedores redu-ciendo la mayoría necesaria. En todo caso, el convenio necesita ser aprobado por el Juez, regulándose los trámites de oposición al
mo, las personas que pueden impugnarlo y los motivos de la oposi-ción. La aprobación del convenio no supone la conclusión del con-curso hasta tanto no sea cumplido.
V.2. LA LIQUIDACIÓN
Se concede al deudor la facultad de optar por la solución liquida-tona del concurso como alternativa del convenio, al tiempo que el de-ber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en el convenio. Igualmente se puede proceder de oficio o a solicitud del acreedor, pues la liquida-ción siempre es una soluliquida-ción subsidiaria, que opera cuando no se al-canza o se frustra la de convenio. La unidad del procedimiento per-mite pasar de una forma rápida y simple a la fase de liquidación, siendo esta una de las más ventajosas novedades frente a la anterior diversidad de procedimientos.
El concursado queda sometido a la suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición susti-tuido por la administración judicial. Es en esta fase, donde se pro-ducen los efectos de de vencimiento anticipado de los créditos apla-zados y conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones, para lo cual habrá de prepararse el plan de liquidación sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor antes de su aprobación el deudor y los acreedores antes de su apro-bación judicial, si esta no se produce, y en lo que no prevea el plan de liquidación, serán de aplicación las reglas sobre realización de bienes y derechos de la masa activa, aún así, la Ley procura la conservación de la empresa o unidades productivas mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente su división o la realiza-ción aislada.
Para evitar la prolongación de las operaciones liquidatorias, se im-pone a la obligación a la administración judicial de informar tri-mestralmente, señalándose el plazo de un año para finalizarlas, pues en otro caso los administradores serán separados con pérdida del de-recho a retribución.
contem-piando supuestos especiales de pagos anticipados, de deudas solida-rias y de los realizados en la fase de cumplimiento del convenio an-terior a la de liquidación.
Esto es, la Ley permite que el deudor opte por una solución li-quidatoria del concurso, como alternativa del convenio, aunque tam-bién le impone la obligación de presentarlo cuando durante la vi-gencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación. La flexibilidad del procedimiento se pone de manifiesto al permitir pasar de forma sencilla a la fase de liquidación.
Los efectos de la liquidación son más severos que los del conve-nio, y entre ellos los siguientes:
a) El concursado queda sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administra-ción y disposiadministra-ción, siendo sustituido por la administraadministra-ción concursal.
b) Si es persona física, perderá el derecho de alimentos con cargo a la masa.
c) Si es persona jurídica, se declarará su disolución de no haber-se acordado con anterioridad y el cehaber-se de sus administradores o liquidadores.
Otro efecto es el ya clásico de vencimiento anticipado de los cré-ditos aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones.
En otro orden de cosas, una de las materias en que la reforma ha sido más profunda es la de calificación del concurso, la Ley limita la formación de la sección a la aprobación de un convenio que por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravosa para los acreedores, y la apertura de la liquidación. En estos supuestos, el concurso se calificará como fortuito o culpable, siendo este liltimo para los casos en que en la generación de la agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor, siendo el criterio general de calificación del concurso como culpable. En caso de que el informe de la administración judicial y el dictamen del Ministerio Fiscal coincidieran en la calificación como fortuito se archivaran las actuaciones sin más trámite, si lo fuera como culpable, la sentencia habrá de determinar las personas afec-tadas, los cómplices, imponiendo a todas ellas la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos durante un período de dos a
quince años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores, y la indemnización por daños y perjuicios, siendo nove-dad la previsión de un procedimiento para asegurar el registro pú-blico de la resoluciones de la declaración de culpabilidad e inhabili-tación de los administradores. Los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal, ni constituir con-dición de prejudicialidad para la persecución de las conductas delic-tivas.
Quedan reguladas las causas de conclusión del concurso por ine-xistencia de bienes y derechos con que satisfacer a los acreedores que conservan su derecho de hacer efectiva la responsabilidad del deudor sobre los bienes que en el futuro puedan aparecer.
La flexibilidad y la rapidez, son las características del procedi-miento, que persigue la finalidad de reconducir la complejidad del concurso permitiendo su más pronta, eficaz y económica tramitación si merma de las garantías que exige la tutela judicial efectiva.
Pieza básica del procedimiento es el incidente concursal por el que se tramitan todas las cuestiones que se susciten durante el con-curso, que se configura en dos modalidades procesales distintas, una que tiene por objeto resolver aquellas materias de índole laboral que se planteen, y otra para tratar las materias estrictamente con-cúrsales. El sistema de recursos es el de reposición contra providen-cias y autos, y el de apelación contra las sentenproviden-cias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la con-clusión del concurso. Contra las sentencias resolutorias del inciden-te planinciden-teado duraninciden-te la fase de liquidación, cabe el recurso de ape-lación. El de casación y el extraordinario de infracción procesal solo se admite contra las sentencias que resuelvan la apelación cuando se trate de aprobar o rechazar un convenio, declarar su cumplimiento o incumplimiento, calificar el concurso o acordar la conclusión. Igual-mente en aplicación de la legislación social se introduce el recurso de suplicación contra las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil en materia laboral y las que resuelvan los incidentes concúrsales so-bre la misma materia.
deu-dor, sin perjuicio de que puedan abrirse otros concursos territoriales en aquellos Estados en que el deudor tenga establecimientos.
En el Derecho Transitorio se consagra el principio de irretroacti-vidad, así como la competencia de los Juzgados de Primera Instancia, hasta la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil el 1 de septiembre de 2.004 (Disposición trigésimo quinta), de los que deberá haber un Juzgado en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y con sede en su capital, si bien se prevé que también puedan es-tablecerse en poblaciones distintas de la capital, atendiendo a crite-rios tciles como su población, núcleos industriales o mercantiles y lo aconseje la actividad económica.
Sin embargo se desprenden del articulado que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la Ley, continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el Derecho an-terior, con las siguientes excepciones: se permite la aplicación a los procedimientos en trámite, las normas de conclusión del concurso y, se permite la aplicación a aquellos procedimientos del régimen más flexible de propuesta de convenio y de adhesiones que establece la Ley, lo que permitirá facilitar la tramitación de los que están en cur-so, o la conclusión de los paralizados.
VI. ANÁLISIS DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN
VLl. ASPECTOS POSITIVOS DE LA REFORMA
El parecer de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación es-pañolas, fue expuesto por su Consejo Superior que evacuó informe so-bre el borrador del anteproyecto de Ley, en nomso-bre de las ochenta y cinco Cámaras de Comercio españolas, que conforme a la Ley Básica 3/1993, de 22 de marzo y Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 1.996, son Corporaciones de Derecho Público que tienen como finalidad la representación, promoción y defensa de los intere-ses generales del comercio, la industria y la navegación, configuradas, como órganos consultivos y de colaboración con las Administraciones públicas, las cuales han considerado muy positiva la reforma, dado que la normativa sobre situaciones de insolvencia actualmente en vi-gor, vetusta y dispersa, venia necesitando una profunda reforma, tan-to es así, que muchas de las sugerencias efectuadas por las Cámaras
fueron finalmente acogidas en el texto definitivamente aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados del día 19 de junio.
Debe resaltarse la calidad técnica del texto elaborado por la Comi-sión General de Codificación y las soluciones imaginativas que en él se ofirecen. En particular son dignos de resaltar los siguientes aspectos:
a) La superación del distinto régimen jurídico aplicable a las si-tuaciones de insolvencia entre comerciante y no comerciante.
b) La creación de una jurisdicción especializada, los juzgados de lo mercantil, que van a conocer de la materia mercantil, en particular de todos los aspectos relacionados con las situa-ciones de insolvencia.
c) La atribución al juez de amplias facultades en la graduación de los efectos del concurso y en la adopción de medidas cautela-res, como el embargo de los bienes de los administradores y li-quidadores cuando exista fundada posibilidad de que el con-curso se califique como culpable; o en la adopción de medidas cautelares, incluso antes de la entrada en funcionamiento de la administración judicial.
d) El establecimiento de un proceso concursal único, si bien dis-tinguiendo entre concurso necesario o voluntario, según que sea instado por los acreedores o por el propio deudor.
e) La flexibilidad y carácter unitario del procedimiento, que tiene una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación.
f) La búsqueda de la continuidad de la empresa; en este sentido se han considerado convenientes las siguientes medidas:
• Conceptuación como anulabilidad y no nulidad absoluta de los actos del suspenso realizados en contra de las medidas de intervención o administración judicial (sin perjuicio de no permitir su acceso a los Registros públicos, como el de Pro-piedad o el Mercantil).
• La declaración de concurso por sí sola no interrumpe el ejer-cicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de las amplias facultades del juez para acordar el cese o suspensión de la actividad.
• A la propuesta del convenio debe acompañarse un plan de viabilidad.
• Durante la tramitación del concurso se mantienen los órga-nos de la persona jurídica deudora.
• Los acreedores no se pueden dirigir inmediatamente contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas so-ciales, sino que es la administración judicial la que tiene la legitimación exclusiva para hacerlo una vez aprobado el con-venio o abierta la liquidación.
• La declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cum-plimiento por ambas partes, sin que se admitan las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de declara-ción de concurso.
• La liquidación de la empresa se hace preferentemente me-diante su enajenación como un todo.
g) La supresión del sistema de retroacción de la quiebra hasta ahora vigente (artículo 878 C. Com.). Con ello se hace preva-lecer la protección de los terceros adquirentes de buena fe y el principio registral de fe pública (artículo 34 Ley Hipotecaria). h) La regulación de los órganos del concurso, en particular la
consideración del juez como eje del sistema, con amplias atri-buciones y competencias en todas las materias con incidencia patrimonial en el concursado; y la administración judicial, de carácter colegiado y retribuido por arancel, basado en la es-pecialización de quienes la integran.
i) La regulación de las causas de conclusión del concurso, hasta ahora faltas de regulación general, como son la revocación del auto de declaración del concurso, cuando la apertura no se ajustó a Derecho; el cumplimiento del convenio; la frustración del mismo por inexistencia de bienes con que satisfacer a los acreedores (con posibilidad de reapertura del concurso si apa-recen nuevos bienes); el desistimiento, transacción y la renun-cia, que exigen homologación judicial.
VL2. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA REFORMA EN ALGUNOS CASOS RESUELTOS EN EL TRAMITE PARLAMENTARIO
Sin embargo, existieron algunos aspectos de la reforma que pre-ocuparon seriamente al Consejo Superior de Cámaras de Comercio,
Industria y Navegación de España, dada la repercusión que ha de te-ner en las pequeñas y medianas empresas españolas, por lo que en su momento se efectuaron las siguientes observaciones al anteproyecto de Ley concursal, que a la postre y casi en su integridad fueron in-corporadas en al trámite parlamentario ante el Congreso de los Di-putados y el Senado como:
1." La suspensión en la ejecución de las garantías reales.
Se prevé, dentro de los efectos de la declaración de concurso, la paralización de las acciones individuales de los acreedores contra el patrimonio del concursado, a excepción:
• de las acciones declarativas en el orden civil y social en trami-tación (que continúan hasta la firmeza de la sentencia).
• y las del orden contencioso administrativo o penal, aún iniciada su tramitación con posterioridad.
Las acciones ejecutivas, incluidos los apremios administrativos o tributarios quedan en suspenso si se hallan en tramitación, salvo las providencias de apremio acordadas con anterioridad a la decla-ración del concurso, y no pueden iniciarse una vez declarado el mis-mo.
Con relación a las garantías reales, aunque se les reconoce privi-legio especial y derecho de ejecución separada al margen del con-curso si el acreedor no se adhiere al él, no obstante, se paraliza tem-poralmente la ejecución, en tanto se negocie un convenio o se abra la liquidación.
Esta suspensión de las garantías reales es la que se considera que pueden tener un efecto perverso en la economía de las empresas y en la posibilidad de obtención de crédito en las situaciones de crisis o falta de liquidez, ante el temor de las entidades financieras de que su garantía quede mermada por la solicitud de declaración de con-curso. No debe ponerse en entredicho una de las garantías más sóli-das a las que pueden acudir las empresas para la obtención de fi-n a fi-n c i a c i ó fi-n . Esto sigfi-nificaría efi-n el mejor de los casos, u fi-n encarecimiento de la financiación hipotecaria, en compensación por el retraso en el cobro de la deuda y por el retraso en la ejecución de la garantía real.
sustraído a la actuación de los demás acreedores, ya que ese bien queda afecto al pago de la deuda. Esto no ocurre en los créditos meramente personales o sin garantía. Esa es la razón de que no deba adoptarse respecto de los créditos hipotecarios y pignoraticios la solución de suspensión de la ejecución, ni siquiera atribuyéndoles un carácter privilegiado para su cobro dentro de la masa pasiva del concurso.
La suspensión de la ejecución de las garantías reales además po-dría ser inconstitucional. Piénsese en la protección constitucional del derecho de propiedad (artículo 33 de la Constitución), que conlleva no sólo el derecho de dominio pleno, sino también las figuras de de-rechos reales limitados, entre los que la hipoteca se encuentra.
Se vino entendiendo, como más correcto el criterio seguido por el Código de Comercio de 1885, por la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, que claramente establecieron la ejecución aislada, fuera de la masa, de los créditos hipotecarios y pignoraticios. En particular esta última Ley, aprobada en la primera legislatura del anterior Gobierno, optó decididamente por la no acumulación del procedimiento de ejecu-ción directa sobre bienes hipotecados a los juicios concúrsales (artí-culo 98 L.E.C.) y por la posibilidad de comenzar su la ejecución hi-potecaria o prendaria o de continuar la ejecución ya iniciada pese a la situación de concurso, suspensión de pagos o quiebra del deudor (artículos 568, 672, y 692 L.E.C), si bien con la doble garantía de que en tales casos la reclamación del acreedor no puede exceder de la ci-fra de responsabilidad hipotecaria y de que el sobrante, si lo hubiera, se deberá poner a disposición del juez del concurso.
Finalmente, la suspensión de la ejecución de la hipoteca pudiera ser contraria al Reglamento 1346/2000, del Consejo de la Unión Eu-ropea, de 29 de Mayo de 2000, segtin el cual las situaciones de insol-vencia no afectarán a los derechos reales sobre los bienes materiales o inmateriales de un acreedor o de terceros, a las reservas de pro-piedad y a los derechos sometidos a Registro (artículos 5, 7 y 11 del Reglamento). En el Considerando número 25 del citado Reglamento, destaca la importancia de las garantías reales para la concesión de créditos y señala expresamente: «El fundamento, la validez y el al-cance de los derechos reales debería determinarse con arreglo al de-recho del lugar del establecimiento y no verse afectados por la inco-ación del procedimiento de insolvencia. El titular del derecho real debería así poder seguir haciendo valer su derecho a la detracción y separación del objeto de la garantía (...)».
2."*. La no previsión de la reserva de dominio entre los supuestos de separación de la masa activa.
La Ley concursal realiza una regulación escasa de la determina-ción de la masa activa, en particular omite una figura de gran im-portancia en la vida jurídica de las empresas, como es la reserva de dominio. Los bienes vendidos con pacto de reserva de dominio o da-dos en arrendamiento financiero, especialmente cuando han sido inscrito en un Registro Público (caso del Registro de Bienes Muebles en España, creado por la disposición adicional única del Real De-creto 1828/1999, de 3 de Diciembre) no deben quedar dentro de la masa del concurso, por mucho que el deudor-adquirente ostente so-bre el bien un derecho de uso, ya que la propiedad no le pertenece hasta el completo pago de su deuda.
Nuevamente se debe traer a colación aquí el Reglamento de la Unión Europea de 29 de Mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia (y que es Derecho inmediatamente aplicable en España), en el cual se establece que la apertura de una situación de insolvencia no debe afectar a los derechos del vendedor basados en una reserva de propiedad, sin perjuicio de que la insolvencia tampoco debe im-pedir al comprador la adquisición de la propiedad mediante el pago de la deuda, es decir, que tampoco debe determinar la resolución de la venta.
Igualmente el artículo 4 de la Directiva 2000/35/CE sobre medi-das de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establece que los Estados miembros dispondrán que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total del precio aplazado, siempre que se haya convenido una cláusula de reserva de dominio entre vendedor y comprador antes de la entrega de los bienes.
Sin embargo, la Ley Concursal, en su artículo 80, al regular el de-recho de separación de la masa, no cita los bienes vendidos con pac-to de reserva de dominio o en arrendamienpac-to financiero, debida-mente inscritos en el Registro de Bienes Muebles.
judicial a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos, sin perjuicio del derecho de éste a adquirir su propiedad mediante el pago del precio aplazado o de ejercitar la opción de compra en el plazo pactado una vez satisfechos los vencimientos pendientes de pago».
3.'' Deberían haberse incluido entre los créditos privilegiados, los créditos de los proveedores habituales de las empresas.
La Ley Concursal parte del principio básico en la materia, que es el de igualdad de tratamiento de los acreedores («par conditio credi-torum»), sin perjuicio de lo cual se establecen algunos supuestos excepcionales de créditos privilegiados.
Se clasifican así los créditos en privilegiados, ordinarios y subordi-nados; los privilegiados lo pueden ser con relación a determinados bie-nes del deudor, o con relación a la totalidad del patrimonio del deudor.
a) los créditos con privilegio especial, esto es, con relación a de-terminados bienes son: los hipotecarios; anticréticos; refac-cionarios; los derivados de un contrato de arrendamiento fi-nanciero o de venta a plazos con pacto de reserva de dominio; créditos con garantía de valores representados por anotaciones en cuenta; y los prendarios.
b) los créditos con privilegio general son, entre otros: los labora-les; los tributarios y por cuotas de la Seguridad Social, con el límite de hasta el 50% del importe de la masa pasiva.
c) Los créditos ordinarios, que sólo se satisfacen con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satis-fechos los créditos de la masa y los privilegiados.
d) Los créditos subordinados son aquellos que quedan posterga-dos tras los ordinarios, sólo se pagan en caso de liquidación después de haber quedado
e) pagados los ordinarios y son: los comunicados tardíamente; los que tengan ese carácter por pacto contractual; los créditos por intereses, salvo los garantizados con prenda o hipoteca; multas y sanciones pecuniarias; créditos a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado (parientes si es persona física; socios, administradores y sociedades del mismo grupo si forman parte del mismo Grupo)
Pues bien, en esto se consideró, que debería incluirse dentro de los créditos con privilegio general los créditos de los proveedores habi-tuales de las empresas, salvo que tengan el carácter de subordinados.
Una de las necesidades más sentidas es la que de las empresas que son proveedoras habituales de otras que entran en crisis, tengan un tratamiento diferenciado y privilegiado, frente a los acreedores oca-sionales de las mismas. Es lógico que quien tiene una relación eco-nómica más habitual con el concursado, y que por tanto se va a ver más afectado por la situación de crisis de su cliente, pueda verse compensado por el carácter preferente de sus créditos.
4.^. Previsión de la venta de la empresa como formula alternativa al convenio y a la liquidación.
La Ley concursal, adolece del defecto de regular la venta de la em-presa entre las medidas que pueden adoptarse en caso de convenio. También lo regula, como medida supletoria, que se procurará en la fase de liquidación la venta como un todo del conjunto de estableci-mientos, explotaciones y cualesquiera unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al deudor. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva, se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el Juez podrá autorizar a su enajenación di-recta.
La venta de la empresa queda finalmente prevista expresamente como posibilidad dentro de la propuesta de convenio y como alter-nativa a la liquidación (art. 100.2), en que el adquirente asume la continuidad de la actividad empresarial, oídos los representantes de los trabajadores, al igual que en la fase de liquidación. Tal y como lo hace la Ley Belga de 17 de julio de 1997 (publicada en el «Moniteur belge» de 28 de octubre de 1997) relativa al convenio judicial, en cuyo artículo 41 que regula la transferencia de la empresa, bajo los si-guientes criterios:
a) publicidad de la decisión de enajenación.
b) libre presentación de ofertas de compra.
c) toma de consideración de la opinión de los representantes de los trabajadores.
d) valoración de las propuestas que signifiquen la continuidad de la empresa y la posibilidad de reembolso de los créditos.
e) aprobación judicial de la propuesta de transferencia total o parcial de la empresa.
Se trata de una medida que trataría de evitar que las empresas pe-queñas incidan en una situación de concurso, como consecuencia de no poder cobrar sus deudas en un período razonable.
Debe recordarse a este respecto, la Directiva 2000/3 5/CE del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, lo que tenía como fecha límite para transponer al ordenamiento jurídico interno el 8 de Agosto de 2002, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
En la citada Directiva se pone de manifiesto como los plazos de pagos excesivos y la morosidad son una de las principales causas de la insolvencia que amenaza la propia supervivencia de las empresas y se traduce en la pérdida de numerosos puestos de trabajo (conside-rando 7). Y que las diferencias existentes entre los Estados en lo que se refiere a las normas de pago, constituye un obstáculo para el buen funcionamiento del mercado interior (considerando 9).
Para combatir la morosidad la Directiva propone las siguientes medidas:
a) una compensación a los acreedores por los gastos en que ha-yan incurrido en la reclamación de sus créditos.
b) una indemnización por los daños y perjuicios causados por la morosidad del deudor, pudiendo consistir esta indemnización en los intereses de demora; estos intereses de demora deberán ser pagaderos el día siguiente a la fecha o término de pago fi-jado en el contrato, y si no se fija, deberá ser pagadero auto-máticamente, sin necesidad de aviso previo, en los treinta días siguientes a la fecha en que el deudor reciba la factura o, si se presta a dudas, a contar de la recepción de las mercancías o prestación de los servicios.
c) el tipo de interés de demora será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente ope-ración principal de refinanciación («tipo de referencia») más como mínimo siete puntos porcentuales («margen»).
d) los Estados miembros podrán fijar el plazo de exigibilidad del pago de los intereses en un máximo de 60 días.
e) la prohibición de abuso en la libertad contractual en perjuicio del acreedor, de manera que se eviten aquellos acuerdos que sirvan para proporcionar al deudor una liquidez adicional a ex-pensas del acreedor, o cuando el contratista principal imponga a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago
que no estén justificadas por razón de las condiciones de pago de las que él mismo sea beneficiario.
f) el establecimiento de procedimientos de reclamación rápidos y eficaces para el acreedor.
Dada la trascendencia del tema, podría adelantarse la transposi-ción de esta Directiva al Derecho español (no cabe olvidar que debió hacerse antes del 8 de agosto del 2002) al menos en lo que respecta a la fijación de un plazo máximo para el devengo de los intereses de de-mora. Con ello se evitaría el abuso a que se refiere la Directiva, y que sufi:"en las pequeñas empresas españolas, consistente en que las gran-des empresas fijen períodos muy largos de vencimientos, sin devengo de intereses de demora.
Este régimen sería aplicable no sólo a las empresas en situación de normalidad sino también a las que están en crisis financiera (don-de es más acuciante la necesidad (don-de cobro) (don-de manera que regiría para los deudores de los concursados que no satisfagan sus débitos a los proveedores concursados en el plazo máximo de sesenta días.
6.^. Posibilidad de solicitud de declaración de concurso por el deudor en caso de insolvencia inminente.
La previsión del artículo 2 apartado 3 in fine, que admite la de-claración del concurso a instancia del deudor en caso de insolvencia inminente, puedo plantear problemas de seguridad jurídica, dado el concepto jurídico indeterminado que supone la expresión «inmi-nente».
Por otra parte, el reconocimiento al acreedor que insta la decla-ración de concurso de un privilegio general para el cobro de sus créditos, y las consecuencias más radicales de la declaración de curso a instancia de los acreedores pueden crear una presión al con-cursado para instar la oportuna declaración.
Si a ello se une la excesiva flexibilidad que supone la posibilidad de que el deudor solicite la declaración de concurso en caso de in-solvencia meramente inminente, puede generar un número excesivo de peticiones de declaración de concurso en las empresas, lo que el Consejo considera que no es conveniente para la economía española.
1.^. Especialización de los integrantes de la administración judi-cial y participación de las Cámaras Ofijudi-ciales de Comercio, In-dustria y en su caso Navegación en su formación.
Se consideró que la entrada de expertos en la administración ju-dicial es positiva dadas las indiscutibles implicaciones de contenido económico que concurren en las tareas asignadas a la administración judicial.
Sin embargo, de la norma resultan dos omisiones:
a) no estaba previsto que el acreedor integrante de la adminis-tración judicial sea también especialista. Sólo se exigía espe-cialización al abogado, auditor de cuentas o titulado mercantil. Las responsabilidades que se derivan de un incorrecto ejercicio de las fiinciones atribuidas a la administración judicial acon-sejan la profesionalización completa de la institución, como ha sido contemplado finalmente.
b) No está prevista la formación especiailizada en la materia, en la que podría desempeñar un importantísimo papel las Cámaras de Comercio. No cabe olvidar que las Cámaras de Comercio, así como el Consejo Superior de Cámaras, destina importantes partidas presupuestarias a la formación de los empresarios, y a cuyo efecto se ha firmado el convenio reciproco con el Con-sejo General del Poder Judicial en Febrero de 2003, dado que las Cámaras son las Corporaciones más inmediatamente rela-cionadas y conocedoras de los problemas de las empresas, que pueden certificar la formación impartida, y tener a dispo-sición de los jueces de lo mercantil listas de profesionales con experiencia acreditada en materia concursal, para por riguro-so tumo puedan ser designados integrantes de la administra-ción judicial.
S.''. Posibilidad de que el Juez también pueda designar directa-mente auxiliar delegado.
Se prevé la posibilidad de que cuando la complejidad del concur-so así lo exija, la administración judicial pueda concur-solicitar del juez au-torización para delegar, en los auxiliares que proponga, determina-das funciones (artículo 32).
Sin embargo, se entiende desde las Cámaras, que esta posibilidad debe estar atribuida también al juez como decisión propia, sin nece-sidad de que lo inste la administración judicial, y además para actuar como auxiliar delegado del propio juez.
La necesaria especialización del juez tardará tiempo en conse-guirse; incluso cuando se haya alcanzado, siempre será conveniente que la norma prevea la posibilidad de que el juez se dote de la ayuda de un auxiliar especialista en la materia concursal.
9.^. Personas inhábiles para integrar la administración judicial.
Entendemos que la prohibición prevista en el párrafo primero del número 4 del artículo 28 debió incluir a quienes estén vinculados a sociedades pertenecientes al mismo Grupo de empresas, dado que tal relación le inhabilita para ejercer con independencia el cargo.
10.'' Separación de los administradores judiciales.
Resultó aconsejable extender la posibilidad de que el ceso de los administradores judiciales, en los casos en que esté compuesta por tres miembros, pueda ser adoptado a instancia no sólo de las perso-nas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de oficio por el juez, sino también a instancia de cualquiera de los otros ad-ministradores integrantes de la administración judicial, para con ello poder evitar situaciones de indebido funcionamiento de la ad-ministración judicial, ya que serán los propios administradores los que conozcan con mayor prontitud la concurrencia de justa causa que aconseje dicho cese, como ha sido acogido en el artículo 37.
11.^ Cese de representante de persona jurídica administrador.
Cuando el cesado es representante de una persona jurídica, que ostenta el cargo de administrador judicial, se prevé que el juez susti-tuya dicho representante, de manera que la persona jurídica admi-nistradora designará nuevo representante para el ejercicio del cargo.
No parece sin embargo que esta posibilidad sea la única, con ca-rácter imperativo. Más bien, puede ocurrir que proceda la separación de la misma persona jurídica que ostenta el cargo de administrador judicial, y no meramente de la persona física que representa a ésta, bien por culpa «in vigilando», por culpa «in eligendo», o simple-mente por ser responsable de los actos realizados por su represen-tante, no contemplado en el artículo 38.
12.^ Subsanación de defectos en la admisión a trámite de la pro-puesta de convenio.
Debe potenciarse la figura del convenio dentro del procedimiento de concurso.
abier-ta la fase de convenio a insabier-tancia de los acreedores (cfr. artículo 114) y no se prevea en la propuesta anticipada de convenio a instan-cia del propio concursado (artículo 104).
13.^ Ni el Juez ni el Secretario deben tener competencias en ma-teria de Juntas de acreedores.
Prevé la disposición que el juez presidirá la junta de acreedores cuando comparezca tan sólo el administrador judicial acreedor. Nada dice el texto sobre incomparecencia del administrador judicial único. Y atribuye la actuación como secretario al que lo sea del Juz-gado (cfr. artículos 116 y 117).
Sin embargo, las Cámaras han entendido, que la intervención del juez y del secretario debe ser mínima, y en cualquier caso no ex-tenderse a funciones que no son estrictamente jurisdiccionales. No solo sería así más ajustado el texto al principio de tutela judicial efectiva y a las competencias constitucionales en materia judicial (artículo 117 de la Constitución) sino que se evitaría la acumula-ción de trabajo.
De ahí que se propuso que la secretaría de la junta la lleve a cabo un Notario designado por el propio juez y que la presidencia de la junta en caso de incomparecencia del administrador judicial único o de comparecencia única del administrador judicial acreedor recaiga en la persona del acreedor que designe la propia Junta.
M.** Limites a la preferencia general de los créditos de la Admi-nistración.
Se reconoce dentro de los créditos con privilegio general, los cré-ditos de la Hacienda Pública y los de la Seguridad Social estable-ciéndose que dicho «privilegio sólo se extenderá para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los cré-ditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento del importe de la masa pasiva».
Esta preferencia se estima excesiva si se interpreta que tanto la Hacienda Pública como la Seguridad Social tienen cada una de ellas un privilegio de hasta el 50% de la masa pasiva, esto es, que ente los dos puedan llegar al 100%., tal posición privilegiada de la Adminis-tración es injustificada, y deja sin bienes en que hacer efectivos sus créditos a las empresas acreedoras de la concursada.
15.^ Ubicación de los Juzgados de lo Mercantil.
Los nuevos juzgados que se crean, llamados de lo mercantil, están previstos que se creen en las capitales de provincia, tanto por nueva
creación como por reconversión de algunos juzgados de lo civil ya existentes.
Sería conveniente su creación en poblaciones industriales impor-tantes distintas de la capital.
De ahí que se propuso que el proyecto de Ley Orgánica para la re-forma concursal, que prevé la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial para introducir, como así ha sido, el que estos juzgados se puedan establecer cuando atendida la población, existencia de núcleos industriales o mercantiles y la acti-vidad económica así lo aconsejen.
VII. CONCLUSIONES
Debe resaltarse la calidad técnica del texto elaborado, del que deben destacarse:
a) La superación del distinto régimen jurídico aplicable a las si-tuaciones de insolvencia entre comerciantes y no comer-ciantes.
b) La creación de una jurisdicción especializada, los Juzgados de lo mercantil, que van a conocer de esta materia, y en particular de todos los aspectos relacionados con las situaciones de in-solvencia.
c) La atribución al Juez de amplias facultades en la graduación de los efectos del concurso y en la adopción de medidas cau-telares.
d) El establecimiento de un proceso concursal único, distin-guiendo entre concurso necesario o voluntario, según sea ins-tado por los acreedores o por el propio deudor, con reducción drástica de los privilegios de los acreedores contrarios al prin-cipio de igualdad.
trabaja-dores y al interés de la economía general, acompañando un plan de viabilidad, convenio en que podrán incluirse proposi-ciones de enajenación del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial a favor de un único adquirente que incluirá necesariamente la asunción por este de la continuidad de la actividad, para lo que deberán ser oídos los representantes de los trabajadores, o la liquida-ción de la empresa, que se hará preferentemente mediante su enajenación como un todo.
f) La especialización de los integrantes de la administración ju-dicial, en cuya formación continua, tanto en la vertiente eco-nómica (capital, trabajo, organización de la producción, físca-lidad) como en la vertiente contable y conocimiento del mercado y sus mecanismos pueden jugar un papel importante las Cámaras de Comercio, para lo que se firmó un Convenio con el Consejo General del Poder Judicial el 18 de febrero de 2003, dando respuesta a las necesidades del mundo empresa-rial, para garantizar que se pueda contar con profesionales al-tamente cualificados, que serán designados direcal-tamente por el Juez, y no como sería deseable, mediante el sorteo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En conclusión final, se termina con el arcaísmo proveniente de la obsolescencia e inadecuación a estos tiempos de las normas regula-dores del derecho concursal, sumidas en un anacronismo superado por el tiempo y la realidad, y con la dispersión y multiplicidad de normas, por lo que la reforma es necesaria para adecu£ir a la realidad la legislación concursal en las modernas orientaciones del derecho, pasando de la dispersión a la unidad, configurando el procedimiento como un sistema flexible, adecuado y rápido, optando por la unidad jurisdiccional especializada, en la búsqueda de soluciones al
con-curso a través del convenio y la liquidación, sin olvido del principio de conservación o continuación de la empresa.
