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El método de la ponderación y su aplicación a los derechos de salud y trabajo

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Academic year: 2020

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“EL MÉTODO DE LA PONDERACIÓN Y SU APLICACIÓN A LOS DERECHOS DE SALUD Y TRABAJO”

AUTOR: CARVAJAL PASTAZ ALEXANDRA MARIBEL ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK

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CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, certifica que la alumna Carvajal Pastaz Alexandra Maribel, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República con el tema: “EL MÉTODO DE LA PONDERACIÓN Y SU APLICACIÓN A LOS DERECHOS DE SALUD Y TRABAJO”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.

Ibarra, 15 de agosto de 2015

Atentamente,

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, CARVAJAL PASTAZ ALEXANDRA MARIBEL, declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es “EL MÉTODO DE LA PONDERACIÓN Y SU APLICACIÓN A LOS DERECHOS DE SALUD Y TRABAJO”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada de los Tribunales de la República, es original, de mi autoría y total responsabilidad.

Atentamente,

f………. Carvajal Pastaz Alexandra Maribel

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AGRADECIMIENTO

A mi Dios por llevarme de su mano durante el camino y fuerzas para superar los obstáculos y dificultades en mi vida.

Mi agradecimiento a la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES y a los señores catedráticos por sus enseñanzas y experiencias impartidas en las aulas de estudio.

Mi agradecimiento al Dr. Merck Benavides Benalcázar, quien como mi asesor de tesis me ha guiado con su amplio conocimiento y lo ha compartido para el desarrollo de la presente investigación.

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DEDICATORIA

El presente trabajo está dedicado a Dios fuente de mi existencia y guía espiritual quien supo darme su fortaleza en todos los momentos difíciles para no desmayar y seguir adelante.

A mi madre y a mi esposo quienes han sido el pilar fundamental en mi vida; gracias a su sacrificio, esfuerzo y apoyo incondicional en todo momento, para de esta manera conseguir mis objetivos propuestos.

Para ellos mi eterna gratitud.

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ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la investigación ... 1

Planteamiento del problema ... 1

Formulación del problema ... 2

Delimitación del problema ... 2

Objeto de investigación y campo de acción ... 2

Objeto de investigación ... 2

Campo de acción ... 2

Identificación de la línea de investigación ... 2

Objetivo general ... 2

Objetivos específicos ... 2

Idea defender ... 3

Variables de la investigación ... 3

Justificación del tema ... 3

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 3

Resumen de la estructura de la tesis ... 4

Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 4

CAPÍTULO I ... 6

MARCO TEÓRICO ... 6

1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ... 6

1.1.1 La seguridad jurídica en la legislación nacional ... 6

1.1.1.1 Definición de seguridad jurídica ... 6

1.1.1.2 A quién se le atribuye la seguridad jurídica ... 7

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1.1.1.4 Falta de garantía de la seguridad jurídica ... 10

1.1.1.5 Posiciones con respecto a la seguridad jurídica ... 12

1.1.2 El método de la ponderación y su aplicación por parte del juzgador ... 13

1.1.2.1 Que es método y que es ponderación ... 13

1.1.2.2. La ponderación como método de interpretación en el ámbito de la jurisdicción garantista ... 15

1.1.2.2 Los principios, derechos fundamentales y la ponderación ... 17

1.1.2.3 Características del método ... 19

1.1.2.4 Características de la ponderación ... 22

1.1.3 Los derechos fundamentales de salud y trabajo de los ciudadanos ... 24

1.1.3.1 Definición de derechos fundamentales ... 24

1.1.3.2 Definición de trabajo de acuerdo a la Constitución del Ecuador ... 25

1.1.3.3 Definición de salud de acuerdo a la Constitución del Ecuador ... 27

1.1.3.4 Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos del trabajo y salud 28 1.1.3.5 El derecho a la salud y al trabajo según la Constitución del Ecuador ... 30

1.1.4 El método de la ponderación a los derechos de salud y trabajo ... 32

1.1.4.1 El método de la ponderación en los derechos constitucionales ... 32

1.1.4.2 El método de ponderación y su efectividad al momento de resolver una sentencia 34 1.1.4.3 Técnicas de la ponderación ... 35

1.1.4.4 Técnicas que utiliza el juzgador para la aplicación de los derechos de salud y trabajo ... 37

1.1.4.5 La ponderación en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional ... 39

1.1.5 Conclusiones parciales del capítulo ... 41

CAPÍTULO II ... 42

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 42

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2.2 Tipo de investigación ... 42

2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ... 42

2.4. Métodos de investigación ... 44

2.4.1. Método inductivo – deductivo ... 44

2.4.2. Método analítico – sintético ... 44

2.4.3. Método histórico lógico ... 44

2.4.4. Método científico – jurídico ... 44

2.5. Técnicas e instrumentos de investigación ... 45

2.5.1. Técnicas ... 45

2.5.2. Instrumentos ... 45

2.5.2.1. Cuestionario ... 45

2.5.3. Procedimiento en la investigación ... 45

2.5.3.1. Estudio bibliográfico ... 45

2.6. Diseño de la investigación... 45

2.7. Encuesta……….. 2.8 Verificación de la idea a defender ... 56

2.9 Conclusiones parciales del capítulo ... 56

CAPÍTULO III ... 57

DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 57

3.1 Tema ... 57

3.2 Objetivo ... 57

3.3 Justificación ... 57

3.4 Descripción de la propuesta ... 58

3.5 Desarrollo del cuerpo central ... 58

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3.6 Impactos ... 67

3.6.1 Impacto social ... 67

3.6.2 Impacto jurídico ... 67

3.7. Conclusiones parciales del capítulo ... 68

CONCLUSIONES GENERALES ... 69

RECOMENDACIONES GENERALES ... 70 BIBLIOGRAFÍA

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ÍNDICE DE TABLAS

Tabla Nº 1 Muestra ... 43

Tabla Nº 2 enreferencia a la pregunta nº 1 ... 46

Tabla Nº 3 enreferencia a la pregunta nº 2 ... 47

Tabla Nº 4 enreferencia a la pregunta nº 3 ... 48

Tabla Nº 5 enreferencia a la pregunta nº 4 ... 49

Tabla Nº 6 enreferencia a la pregunta nº 5 ... 50

Tabla Nº 7 enreferencia a la pregunta nº 6 ... 51

Tabla Nº 8 enreferencia a la pregunta nº 7 ... 52

Tabla Nº 9 enreferencia a la pregunta nº 8 ... 53

Tabla Nº 10 enreferencia a la pregunta nº 9 ... 54

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ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico Nº 1 enreferencia a la pregunta nº 1 ... 46

Gráfico Nº 2 enreferencia a la pregunta nº 2 ... 47

Gráfico Nº 3 enreferencia a la pregunta nº 3 ... 48

Gráfico Nº 4 enreferencia a la pregunta nº 4 ... 49

Gráfico Nº 5 enreferencia a la pregunta nº 5 ... 50

Gráfico Nº 6 enreferencia a la pregunta nº 6 ... 51

Gráfico Nº 7 enreferencia a la pregunta nº 7 ... 52

Gráfico Nº 8 enreferencia a la pregunta nº 8 ... 53

Gráfico Nº 9 enreferencia a la pregunta nº 9 ... 54

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RESUMEN EJECUTIVO

El trabajo de grado sobre el método de la ponderación y su aplicación a los derechos de salud y trabajo sustenta la procedibilidad en la importancia de establecer un precedente teórico, que permita entender la naturaleza, pertinencia y finalidad de la aplicación del método de ponderación constitucional, para la correcta resolución de acciones consagradas en la Constitución de la República; frente a la actual problemática que las sentencias, que resuelven acciones constitucionales, son dictadas exclusivamente al tenor literal de la ley, desestimando la hermenéutica constitucional y principios que sustentan al Estado Constitucional de derechos y justicia, se levantó la posibilidad de realizar un estudio crítico que a la luz del presente trabajo investigativo se señala con certeza cuáles son las causas de inhabilitación del método de ponderación, las consecuencias de la omisión de tales mecanismos obligatorios incurrida por jueces constitucionales.

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ABSTRACT

The graduation work about the method of weighting and its application to health and work rights supports the procedural work on the importance to establish a theoretical precedent for understanding the nature, relevance and purpose of the application of constitutional weight method, for proper resolution written in the Constitution of the Republic; into the current problem that the judgment which are solved in the constitutional actions are found specifically in the verbatim of the law, ignoring the constitutional and principles hermeneutics underlying the constitutional State of rights and justice, the possibility of a critical study, there was an option to do this research highlighted some causes of disabling steadiness method, the consequences of the failure of such obligatory methods incurred by constitutional judges.

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1 INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

En nuestro orden jurídico el problema de la fundamentabilidad de ciertos derechos tiene relevancia para los siguientes efectos; para delimitar el bien jurídico que se protege mediante la acción de tutela, el más formidable, urgente e irresistible mecanismo judicial con que se garantiza un derecho de salud y trabajo en nuestro ordenamiento, es por eso que la acción de tutela debe garantizar la libertad de los derechos fundamentales sin que exista la colisión de los principios.

Al referirse a los derechos y ponderación se hace un planteamiento originario que deriva a la solución a ese choque que se está presentando entre una y otra norma, claro está la pretensión de aislamiento debe estar en manos del fallador y no del legislador para apartarse de esta, siempre y cuando este considere que se está violando un derecho fundamental; es decir si se considera que se está actuando contrario a la norma y con ello viola la Constitución de la República, la razón de ser es que el fallador goza de la facultad de buscar el camino que lleve a una justa decisión equilibrada, entendiendo que no puede actuar con pasiones, sino con decisiones ajustadas a derecho, valiéndose de la norma indicada, de la doctrina y de la jurisprudencia.

Planteamiento del problema

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2 Formulación del problema

¿La falta de aplicación del método de la ponderación en los derechos de salud y trabajo, genera inseguridad jurídica en los ciudadanos?

Delimitación del problema

El presente trabajo de investigación se lo realizará en el cantón Otavalo, provincia de Imbabura, en el período comprendido de enero a diciembre del 2014.

Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación

En el presente trabajo de investigación el objeto de estudio es el Derecho Constitucional que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales de todos los ciudadanos. Campo de acción

En el presente estudio el campo de acción es la aplicación del método de ponderación en los derechos de salud y trabajo con la finalidad de realizar un ensayo jurídico.

Identificación de la línea de investigación

En el tema propuesto la línea de investigación guarda relación de acuerdo a los resultados del análisis realizado por la dirección de investigación de la UNIANDES, sobre “La Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.

Objetivo general

Diseñar un ensayo jurídico sobre la aplicación del método de ponderación por parte del juzgador en los derechos de salud y trabajo, para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos.

Objetivos específicos

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doctrina, jurisprudencia, la Constitución de la República, los tratados internacionales, y la ley.

 Evaluar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de esta investigación, en base a un trabajo de campo.

 Realizar un ensayo jurídico sobre la aplicación del método de ponderación por parte del juzgador a los derechos de salud y trabajo.

 Validar la factibilidad de la propuesta en base al criterio de expertos del derecho. Idea defender

Con la realización de un ensayo jurídico sobre la aplicación del método de la ponderación por parte del juzgador a los derechos de salud y trabajo, se garantizará la seguridad jurídica de los ciudadanos.

Variables de la investigación Variable independiente

El método de la ponderación y su aplicación en los derechos de salud y trabajo. Variable dependiente

Garantizará la seguridad jurídica de los ciudadanos Justificación del tema

Si el Estado se encarga de generar su propio sistema jurídico centrado en la ley, el mismo se encarga de brindar soporte a los nuevos intereses que van creándose dentro de la sociedad; el neo constitucionalismo, es un sistema jurídico generado por el Estado constitucional de derechos y justicia, en virtud del cual, ya no es la ley, sino la aplicación de los valores y principios constitucionales; por ello se justifica este tema porque los administradores de justicia son los responsables de hacer uso del método de ponderación para brindar soporte a las sentencias y resoluciones de los procesados.

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear

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Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético. Resumen de la estructura de la tesis

El Capítulo Primero, Marco Teórico, subcapítulo primero trata sobre la seguridad jurídica en la legislación nacional, definición de seguridad jurídica, a quién se le atribuye la seguridad jurídica, la seguridad jurídica como garantía constitucional, falta de garantía de la seguridad jurídica y las posiciones con respecto a la seguridad jurídica.

El subcapítulo segundo se refiere al método de la ponderación y su aplicación por parte del juzgador, qué es método y ponderación, la ponderación como método de interpretación en el ámbito de la jurisdicción garantista, los principios, derechos fundamentales y la ponderación, características del método y características de la ponderación.

El subcapítulo tercero trata sobre los derechos fundamentales de salud y trabajo de los ciudadanos, definición de derechos fundamentales, definición de trabajo de acuerdo a la Constitución del Ecuador, definición de salud de acuerdo a la Constitución del Ecuador, organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos del trabajo y salud y el derecho a la salud y al trabajo según la Constitución del Ecuador.

Finalmente, en el subcapítulo cuarto trata sobre el método de la ponderación a los derechos de salud y trabajo, el método de la ponderación en los derechos constitucionales, el método de ponderación y su efectividad al momento de resolver una sentencia, técnicas de la ponderación, técnicas que utiliza el juzgador para la aplicación de los derechos de salud y trabajo y la ponderación en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional.

En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se destacan métodos y técnicas utilizadas para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo.

El Capítulo Tercero contiene la propuesta, la validación de los mismos, impactos jurídico y social, conclusiones parciales y finalmente las conclusiones y recomendaciones generales. Aporte teórico, significación práctica y novedad

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ponderación y la aplicación en derechos del trabajo y salud y que constitucionalmente está amparado, realizando un análisis de la Constitución de la República específicamente en los derechos antes mencionados y especialmente en el método de ponderación que utiliza el juzgador al momento de administrar justicia y la inseguridad jurídica que genera en los ciudadanos.

La significación práctica es que se incrementará el interés de conocer todos aquellos derechos y garantías que tienen los ciudadanos cuando se viola un derecho constitucional por parte del juzgador ya que es el responsable de administrar justicia siendo este el garantista del cumplimiento efectivo de Constitución de la República.

Dando continuidad a nuestro estudios y con la aplicación del esquema de investigación establecida por la Universidad Autónoma de los Andes, estamos en capacidad de poder realizar la investigación del tema y poner en práctica los conocimientos impartidos hacia nosotros por parte de los docentes, y así poder aportar en la práctica con fundamentos jurídicos sobre el tema, esta será una base para que los estudiantes de derecho lo tomen como un aporte de quienes estamos próximos a obtener un título profesional.

La novedad científica en este trabajo que se realiza y con la difusión del mismo sobre el método de ponderación y la aplicación en los derechos de salud y trabajo ya que la inseguridad jurídica en los ciudadanos es el principal problema registrado en nuestro país, afectando desproporcionalmente a diferentes grupos vulnerables; la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario; prosigue el mismo autor señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en el caso concreto.

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6 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1 Origen y evolución del objeto de investigación 1.1.1 La seguridad jurídica en la legislación nacional 1.1.1.1 Definición de seguridad jurídica

El tratadista Ferrajoli Luigi define a la seguridad jurídica garantista: “En su acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de un derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad inicua” (Ferrajoli, 1998, pág. 141).

La seguridad jurídica, así entendida no ha impedido la promulgación de leyes dirigidas a consagrar formas de discriminación, y, en suma, el control opresivo de la sociedad, estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con la razón de ser del Estado constitucional de derechos y justicia; es importante considerar el artículo 82 de la Constitución de la República sobre el derecho a la seguridad jurídica que se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

Así mismo el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial se refiere al principio de seguridad jurídica, donde los jueces tienen la obligación de velar y la aplicación de la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas, entonces la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la norma.

Otro de los tratadistas como Wilhelmi Marco Aparicio

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sistema de garantías y de un rico programa de intervención del Estado en las condiciones que hacen posible la efectividad de tales derechos. (Wilhelmi, 2008, pág. 24)

Respecto a la cita, la seguridad jurídica inmaterial o formal como se la llama, consiste en la certeza de la autoridad de la ley; esto es, en la garantía de que el ordenamiento jurídico será aplicado de manera objetiva; además, un principio fundamental del Estado constitucional de derechos y justicia, que se traduce en el aval que éste ofrece a toda persona, de que serán respetados sus derechos consagrados en la Constitución de la República y las leyes, y que por tanto no serán alterados o vulnerados posteriormente, contraviniendo la norma jurídica en virtud de la cual han sido adquiridos; es, por tanto, un bien colectivo.

De lo anotado se deduce, que la seguridad jurídica es el requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse, dando estabilidad, y certeza a los individuos acerca de sus derechos y sus deberes; pues la seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho para diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad al principio de legalidad.

1.1.1.2 A quién se le atribuye la seguridad jurídica

Se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los procesos prescritos en la norma, para que ellos proporcionen los efectos que deseamos o tomar las medidas representadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían causar según la ley.

Según García Falconí “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a seguridad jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la recreación del control” (García, 2013, pág. 1).

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la seguridad jurídica no sólo se privilegia frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en valor jurídico ineludible para el logro de restantes valores constitucionales. Podemos hablar sobre la seguridad jurídica como la garantía que da el Estado ecuatoriano a la ciudadanía ante sus bienes materiales aplicados por la ley mediante un principio fundamental del derecho, la seguridad jurídica es condición básica para que un Estado pueda tener paz social y estabilidad política, condiciones a su vez favorecen su desarrollo, en tal sentido, la legítima preocupación que existe en nuestro país por el papel que el sistema jurídico debe cumplir, creando las condiciones que propicien el desarrollo.

Otro tratadista como Pedro Javier Granja estima que:

La seguridad jurídica tiene que ver con la estabilidad de las normas, con el debate público, abierto y eficaz para transformarlas en estricto derecho, con el necesario aval moral de la sociedad para expedirlas, y no solamente con la santificación legislativa de las leyes. (Granja, 2014, pág. 1)

Si seguridad jurídica es el principio rector de los postulados que constituyen el debido proceso que, en el caso ecuatoriano, consagra la Constitución de la República en el artículo 76, la existencia de un marco serio, bien redactado, claro y sencillo, debe llegar a la conciencia colectiva para asegurar la previsibilidad respecto de los actos de las autoridades y de los jueces, le atribuye al Estado y sus funcionarios y la posibilidad de demandar daños y perjuicios por sus acciones y omisiones, garantizan el apego a la ley; porque la seguridad jurídica abarca la irretroactividad de leyes, el incuestionable principio de legalidad en la actuación de la administración pública, la atribución de facultades a los juzgadores.

1.1.1.3 La seguridad jurídica como garantía constitucional

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El tratadista Ávila Santamaría al referirse a la seguridad jurídica como una garantía constitucional estima que:

Que el derecho a la seguridad jurídica, está contemplado en la Constitución de la República en el artículo 82, mismo que tiene concordancia con el principio de unidad jurisdiccional establecido en el artículo 84 del mismo cuerpo constitucional, en virtud del cual, el órgano legislativo está en la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes a fin de que no contradigan, ni en el fondo ni en la forma a la Carta Magna. (Ávila, 2012, págs. 1-2)

Es decir el derecho de seguridad jurídica es el que más clara relación sostiene según el artículo 1 de la Constitución de la República cuando dice que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia en sentido formal, para que los ciudadanos y los operadores jurídicos respeten y cumplan con obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico; esto, bajo la concepción neo constitucionalista de que los preceptos dogmáticos de la Constitución de la República, están dirigidos, no solo al legislador para que los desarrolle programáticamente mediante la expedición de leyes, sino también a operadores jurídicos que aplican directamente la Constitución, cuando una norma infra constitucional la contradice.

Otro de los tratadistas como Vaca Andrade desde su dimensión de justicia formal, considera que:

La función de seguridad jurídica ayuda a limitar el voluntarismo del poder y a crear sensación de libertad en los ciudadanos, por ello es que, la vinculación entre poder político y ciudadanía, se realiza a través del Derecho, mientras el poder político lo crea, los ciudadanos lo acatan, pero para que esta adhesión entre estos dos actores del Estado funcione, se hace necesario que el gobierno, a través de todo su aparato institucional, cumpla el rol que así mismo se impuso y respete las reglas de juego contenidas en el ordenamiento jurídico. (Vaca, 2009, pág. 67)

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vinculado a una investigación criminal o a un proceso penal, se lo puede coartar o limitar, sino que por el contrario, debe ser la premisa fundamental de todo el proceso penal, pues se están jugando otros derechos, como la vida, la integridad física y moral, la libertad, entre otros valores directrices de la persona como ser humano.

Además la razón de ser del principio de la cosa juzgada se basa precisamente en el principio de orden constitucional denominado seguridad jurídica, a su vez constituye un pilar y una característica fundamental dentro del Estado constitucional de derechos y justicia, el pleno respeto al ordenamiento jurídico, que, sin ser el único, representa uno de los presupuestos esenciales para construir un Estado democrático; bajo esta perspectiva el derecho a la seguridad jurídica adopta dos dimensiones plenamente identificables; por un lado, representa la obligación del legislador y de toda autoridad pública que tenga potestad normativa, de adecuar tanto en la forma, así como en el fondo las leyes y reglamentos, de acuerdo a la Constitución de la República.

1.1.1.4 Falta de garantía de la seguridad jurídica

Es fundamental para la seguridad jurídica, para la paz social, que es el objetivo que tiene el juez al dictar sentencia, de acuerdo al nuevo ordenamiento jurídico del país, según dispone el artículo 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, que quienes administran justicia no violen consciente o inconscientemente la voluntad efectiva de la ley, porque si lo hacen estarían actuando ilegalmente, habría un abuso del poder y estarían quebrantando la seguridad jurídica que dispone el artículo 82 de la Constitución de la República.

Según Sánchez Gil Ramiro: “La seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos, no serán objeto de ataques violentos, que si estos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación” (Sánchez, 2013, pág. 56).

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certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos. Es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan a plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben reprobar el ordenamiento en su conjunto como incapaz de realizar aquel valor, interesa es que el derecho, aparte de sus inexcusables fallos, tienda a la instauración de una seguridad para el particular que se acoja a sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.

La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa y su sustitución por situaciones definidas; a procurar en dirigir normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para el particular está representada por una porción de principios de carácter general existentes en todos los ordenamientos como: el de inexcusabilidad del cumplimiento de la ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada y el de la protección posesoria.

El penalista Ramón Eduardo Burneo al referirse a la falta de garantía de la seguridad jurídica en la jurisprudencia internacional señala: “Es la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, de tal suerte que se pueda promover la justicia en el orden jurídico y la igualdad en la libertad” (Burneo, 2010, pág. 78).

Jurídicamente es que la falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus compromisos, si en virtud de su independencia, cada juez tiene la posibilidad de dilucidar y aplicar el texto de la ley de manera diferente, ello frena que las personas desenvuelvan libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley.

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expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.

1.1.1.5 Posiciones con respecto a la seguridad jurídica

En virtud de lo anterior, el análisis de la actividad del Estado como administrador de justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada decisión tomada como un acto jurídico individual, pues no se trata de hacer un estudio sobre la validez de la sentencia, sino de la razonabilidad de una conducta estatal, entendida ésta en términos más amplios, a partir de principios de continuidad y de unidad de la jurisdicción, en nuestro ordenamiento jurídico hay que tener muy en cuenta lo que dispone la Constitución de la República, no solamente el artículo 82, sino también el artículo 184 numeral 2 cuando sobre el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentados en los fallos de triple reiteración como una de las funciones de la Corte Nacional de Justicia.

El tratadista Walter Guerrero Vivanco señala:

La seguridad jurídica existe en proporción directa y relación inmediata y esencial al desarrollo de responsabilidad del Estado, de gobernantes y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder jurídico en cualquiera de sus formas. (Guerrero, 2009, pág. 67)

Esto es, puede medirse la seguridad jurídica de una sociedad con la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus gobernantes y de sus funcionarios, frente a las consecuencias de sus quehaceres, entonces se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas, pero debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa misma proporción, en esa comunidad, habrá seguridad jurídica; es decir que a mayor responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, más aún que sin responsabilidad del Estado y de sus gobernantes y administradores no puede haber seguridad jurídica.

Así mismo según Muñoz Llerena César al referirse a la seguridad jurídica expresa:

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que el proceso se encuentra estructurado básicamente a la resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica. (Muñoz, 2003, pág. 123)

Al referirme a la posición del autor considero que la ética profesión al, a la que también se refiere el artículo 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, se encuentra definida en el artículo 3, numeral 5 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana y Control Social, en la que se dice se garantiza el accionar sustentando en la razón libre de toda presión o influencia preconcebida y toda creencia confesional del Estado y sus funcionarios; además señala como objetivo de dicha ley, promover la formación en deberes, derechos y una ética de interés por lo público que haga sostenible los procesos de participación y la consolidación de la democracia.

También hay que señalar que la ley donde señala los principios de participación y entre ellas la deliberación pública, que, es el intercambio público y razonado de argumentos, así como, el procesamiento dialógico de las relaciones y los conflictos entre la sociedad y el Estado, como base de la participación ciudadana; esto es el ejercicio de los derechos de participación ciudadana y organización social se regirá, además de los establecidos en la Constitución de la República, por los principios que se mencionan en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana, considerando que esta participación es un derecho que se ejerce a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria.

1.1.2 El método de la ponderación y su aplicación por parte del juzgador 1.1.2.1 Que es método y que es ponderación

Es importante señalar lo que es la ponderación; viene del latín pondus, que significa peso; pues los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto, para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas y por tanto cuál de ellos determina la solución para un caso, es la manera de aplicar los principios y de resolver las condiciones que pueden presentarse entre ellos y los principios que juegan al sentido contrario.

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Partiendo de noción elemental de la legalidad normativa, inherente a todo precepto jurídico, surge la necesidad de aplicar el método deductivo, para descender de la norma general y abstracta hacia la concretización e individualización del hecho en el pronunciamiento judicial. (Ferrajoli, 2004, pág. 32)

En relación a la cita el autor dice que el silogismo jurídico utiliza el siguiente esquema:  Premisa mayor.- Norma jurídica que describe, sin hacer alusión a determinada

persona, la conducta humana positiva o negativa, más la correspondiente consecuencia de la previsión.

Premisa menor.- Particularización del hecho, partiendo de la premisa mayor, contiene una afirmación o negación.

Conclusión.- Surge de la comparación lógica de ambas premisas, la deducción jurídica, admite un reducido margen de error.

El mismo autor dice que el núcleo de la crítica al método del silogismo, radica en que dado un caso, caben múltiples soluciones, que a luz del derecho y de la lógica racional – deductiva son perfectamente válidas, acertada la opinión del jurista, pues, como bien lo ha expresado Kelsen, la ley es un marco de posibilidades, donde se puede encuadrar varias soluciones; por lo tanto existen otros métodos de interpretación jurídica y constitucional:

a) Interpretación que favorezca la efectiva vigencia de derechos y garantías constitucionales.- De acuerdo a la Constitución de la República en su artículo 11, numeral 5, como es en materia de derechos y garantías constitucionales, los servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que favorezcan su efectiva vigencia.

b) Interpretación evolutiva o dinámica.- Quiere decir que el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas, el Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio en base al artículo 11, numeral 8 de la Constitución de la República.

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ordenanzas; acuerdos y resoluciones; demás actos y decisiones de los poderes públicos; en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, los jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior.

d) En forma literal.- De igual manera el artículo 427 de la Constitución de la República, establece que las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se dilucidarán en el sentido que más favorezca a la vigencia de derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de compromiso con los principios generales de la interpretación constitucional.

El tratadista Alexy al referirse a la ponderación la define así: “Proviene de la locución latina “pondeus” que significa peso; en este sentido, los principios se ponderan, porque “están dotados de una propiedad que las reglas no conocen el peso” (Alexy, 2008, pág. 15). De tal modo que el juez dispone de algún margen irreductible de subjetividad en el que puede hacer valer sus apreciaciones empíricas sobre las circunstancias en que se desarrolla la ponderación de un derecho, lo que quiere decir que la ponderación se encuentra en las investigaciones jurídicas quienes logran determinar la existencia conjunta de reglas y principios dentro del ordenamiento jurídico, de esta manera, las reglas denominadas como normas de estructura condicional hipotética, se aplican simplemente a través del método de la subsunción o del silogismo jurídico.

1.1.2.2. La ponderación como método de interpretación en el ámbito de la jurisdicción garantista

Verónica Jaramillo se refiere al método de la ponderación así:

Ponderar no significa conciliar, atemperar; es decir, no significa hallar un punto de armonía, una solución media, que tenga en cuenta ambos principios en conflicto, y que de algún modo aplique parcialmente a ambos, la ponderación consiste sobre todo en sacrificar o descartar un principio, aplicando otro. (Jaramillo, 2010, págs. 1-2)

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a) Grado de no satisfacción o posible afectación de los principios y derechos. b) Importancia de la satisfacción del derecho que se discute en sentido contrario.

c) La trascendencia de que, la satisfacción del principio o derecho contrario, justifica la no satisfacción del otro.

Valga indicar que, en el Derecho Anglosajón, la ponderación de principios, se la realiza a través de lo que se denomina, que genera que uno de los principios ceda al otro, sin que ello, signifique declarar invalidez del principio en conflicto; no es propicia la oportunidad para esbozar un análisis valorativo inherente al contexto del fallo transcrito, pues, el fin es proporcionar un ejemplo práctico de la utilización del método de la ponderación, a través de la Jurisprudencia comparada.

Para Marena Briones al referirse a la ponderación como método de interpretación en el ámbito de la jurisdicción garantista sostiene que:

Ponderación en materia constitucional propende a garantizar la plena vigencia de derechos fundamentales, no se trata de establecer jerarquías entre principios, sino conjugar desde la situación jurídica creada ambos derechos, pensando en su eficacia recíproca para decidir al que más se ajuste a la Constitución de la República y vigencia del Estado constitucional de derechos y justicia. (Briones, 2011, págs. 3-4)

Actualmente, el papel de los jueces en materia constitucional, es más protagónico en la aplicación del Derecho, consecuentemente la interpretación y de manera general toda la labor jurisdiccional debe ceñirse a la lógica y a la razonabilidad en miras de garantizar la seguridad jurídica, que se refleja indudablemente en la emisión de las decisiones judiciales, salvo por sus acepciones, remite a la exageración de algo, el término ponderación, además, en estos neo constitucionales tiempos jira directamente de nuestra condición racional; pondera quien examina con cuidado un asunto, quien compensa o equilibra conforme a razón entre dos o más pesos.

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siempre en el contexto del caso particular, el método de Alexy que incluye el auxilio de una fórmula aritmética para determinar si la satisfacción de un principio justifica la no satisfacción del otro, y que en el Ecuador lo hemos adoptado como uno de los pilares de la interpretación jurídica constitucional y ordinaria.

Esto es, tiene la obligación constitucional de demostrarnos racionalmente por qué decidió, como decidió: qué buenas razones puso en la balanza y por qué les confirió más valor a unas razones y no a otras, tiene la obligación constitucional de demostrarnos racionalmente por qué interpretó de determinada manera, y no de otra, las normas constitucionales principios, derechos, valores y, por supuesto, reglas también vinculadas, tiene la obligación constitucional de ser racionalmente convincente acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad.

1.1.2.3 Los principios, derechos fundamentales y la ponderación

Identificar a la ponderación, como técnica de aplicación judicial de los principios, como un tipo de razonamiento jurídico peculiar que transforma aquellas peculiares normas en reglas viene a resultar una obviedad en la teoría jurídica contemporánea.

El tratadista Jorge Baquerizo Minuche considera que: “La técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un conflicto entre principios y derechos constitucionales es aquella que se suele llamar “ponderación” o “balance” (Baquerizo, 2010, pág. 78).

Con relación al tema la ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en conflicto, una jerarquía axiológica es una relación de valores creada sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo de valores, esto es, un enunciado dotado de la forma lógica; instituir una jerarquía axiológica supone por tanto, atribuir a uno de los dos principios en conflicto un peso, una importancia ético - política mayor respecto al otro; por consiguiente, el principio que tiene mayor valor prevalece sobre el otro, éste es aplicado, mientras el otro es acantonado.

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hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el valor de los principios en abstracto, de una vez por todas; no instituye, entre los principios y derechos, una jerarquía fija y permanente, tampoco aplica como también podría el criterio Lex especialis, decidiendo que uno de los principios haga excepción del otro siempre y en todas las circunstancias.

Otro tratadista como García Eduardo considera que: “El acto de interpretar la ley a través del método y la ponderación parece implicar una serie de actividades de orden técnico, científico y otras relacionadas con la subjetividad del intérprete” (García E. , 2011, pág. 123).

Esto quiere decir que interpretar, en el sentido más alto del término, podría entenderse como: Desentrañar el sentido de la norma a través del método, y descubrir su razón de ser por medio de la ponderación; en este sentido la acción de interpretar, es una acción con determinados grados de complejidad según se utilice algún método propiamente dicho de interpretación, por esto la importancia de la racionalidad al momento de que el juez interprete, además de los principios de ponderación y de proporcionalidad, cuyos análisis los he realizado en varios trabajos que he publicado.

El tratadista señala que el objeto de interpretación es el texto legal; de tal manera que la interpretación es un hacer mediador, por el cual el intérprete comprende el sentido de un texto que se ha convertido en problemático, debe por tanto decidirse por entre muchas posibles interpretaciones ya sea por el método o la ponderación, el caso es que hacen aparecer precisamente a la interpretación elegida como la pertinente; por eso es que hay que considerar al Código Orgánico Integral Penal en su artículo 13 cuando dice que las normas de este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes reglas:

1. La interpretación se realizará en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral y a instrumentos internacionales de derechos humanos. 2. Los tipos penales y penas se interpretarán en forma estricta, esto es, reverenciando el

sentido fiel de la norma.

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Además partiendo de la composición de normas hipotéticas y principios del derecho actual, las normas legislativas son reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre justicia son principios, por ello, distinguir los principios de las reglas significa, agrandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley, es decir que es posible afirmar que los principios equivalen a derechos y garantías constitucionales, cuyo contenido no es posible subsumir sino ponderar.

De su parte Luigi Ferrajoli en su ensayo:

El paradigma normativo de la democracia constitucional” identifica a los principios, bajo el epígrafe de “normas sustanciales sobre la producción legislativa” en virtud de que, los derechos fundamentales que los constituyen, determinan la validez sustancial de la leyes y de las decisiones. (Ferrajoli, 2004, pág. 96).

En síntesis, los principios son normas generales y abstractas, que carecen de un supuesto condicional de hecho, cuyo cumplimiento acarrea una consecuencia prevista en la ley; por esta razón Luigi Ferrajoli, dio el calificativo de téticas en contraposición a las hipotéticas propias de las normas legislativas, además los principios se definen como mandatos de optimización, al estar compuestos de derechos fundamentales, necesariamente su objeto debe ser cumplido o satisfecho según las posibilidades jurídicas y fácticas en pugna, suscitada la colisión de principios, resulta imprescindible la ponderación, que es un nuevo procedimiento de aplicar el derecho.

En efecto, cuando los principios, entiéndase derechos constitucionales, colisionan entre sí, debido a igual jerarquía según el artículo 11, numera 6 de la Constitución de la República, el juez que tiene jurisdicción y competencia, para conocer y resolver la acción, a través de la ponderación, debe concretizar el peso de los principios en colisión, con la finalidad de determinar aquél que tiene el mayor peso y la mejor solución.

1.1.2.4 Características del método

Antes de determinar las características del método de interpretación, es importante señalar qué es método, por ello la tratadista Judith Salgado lo define así:

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conocimientos dado se aplican como medio para alcanzar cierto fin, de conocimiento puro o de realizaciones prácticas; procedimientos que su ejercicio y resultados logran acreditar intersubjetivamente su efectividad en relación con dicho fin, dice la doctrina. (Salgado, 2012, pág. 1)

A esta definición la tratadista considera que la ponderación como característica, busca ayudar al juez en su trabajo cotidiano de interpretar y aplicar la ley penal; pretende convertirse en texto de consulta que pone su alcance las principales tendencias dogmáticas en el área latinoamericana, así mismo señala las clases de métodos de interpretación como características principales:

1. Método gramatical.- Según éste método la ley debe ser interpretada de acuerdo a sus propias palabras, se supone que toda palabra tiene valor exacto, cuando en la realidad esto no es cierto, pues existe analogía en varias palabras, y por eso existen diccionarios de sinónimos y antónimos.

En este caso cuando es claro el tenor de la palabra, su significado debe ser interpretado de igual manera, aunque vale la pena señalar que toda interpretación del legislador es un acto intencional de aquel, en este método, se analizan, los términos, se mide el significado de las palabras, de acuerdo a la etimología y las palabras técnicas deben ser interpretadas de acuerdo al lenguaje especializado, por lo que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 18 del Código Civil.

2. Método sistemático.- Hay que reflexionar al derecho como un sistema, esto es el derecho, un conjunto ordenado de factores y que persiguen un propósito común. 3. Método sociológico.- Este método lo que plantea es reconocer que el derecho es un

producto, y considera al derecho como algo vivo y así la aplicación del derecho crea muchas escuelas que partían, de cual es interés social que aparece involucrado en las decisiones judiciales.

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4. Método tópico.- Es una forma de interpretación contraria a la normal, esto es, se ve el problema de la sociedad y se busca la respuesta para solucionarlos o sea el juzgador puede alejarse del límite que señala la Constitución de la República, porque está dando solución a un problema, este método se dice que es impreciso de interpretación, que se lo hace mediante sentencias aditivas.

5. Método exegético.- De conformidad con este método, el juez debe atenerse a la letra de la ley, debe desentrañar su espíritu, buscando el origen de la ley.

Se desprende, que el juez es considerado como el operador jurídico por excelencia, encargado de asegurar la eficacia del principio democrático, y sobre todo, de garantizar el contenido de aquellos valores, principios y derechos considerados como inquebrantables dentro de una democracia sustancial, el derecho por principios debe de sustituir el viejo paradigma del derecho por reglas.

El tratadista Edwin Román Cañizares al referirse a las características del método de interpretación jurídica dice:

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las garantías básicas, la ley y el juzgador establecerán la debida interpretación entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. (Cañizares, 2012, págs. 1-2)

Se puede relacionar con lo que Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 3 sobre Métodos y reglas de interpretación constitucional, las mismas que a las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente, además se tendrán en cuenta a los métodos indicados y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos:

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2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan argumentos entre principios o normas, y no sea posible solucionar a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.

3. Ponderación.- Se deberá implantar una relación de particularidad entre los principios y normas, establecida a las circunstancias del caso concreto, para comprobar la decisión adecuada, cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.

4. Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se entenderán a partir de las situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas ineficientes o contrarias a otras reglas constitucionales.

5. Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser dilucidadas a partir del contexto general del documento normativo, para lograr entre todas las disposiciones la debida, correspondencia y armonía.

6. Interpretación teleológica.- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que persigue el contenido normativo.

7. Interpretación literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su tenor literal, sin perjuicio de que, para conseguir un efecto justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de comentario.

8. Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las normas jurídicas, cuando fuere necesario, se ejecutará atendiendo los principios generales del derecho y equidad, así como principios de unidad, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación.

1.1.2.5 Características de la ponderación

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sociales, obtiene un papel decisivo y trascendental, tendente no sólo a precautelar sino incluso a garantizar el progreso de los derechos fundamentales.

Según el tratadista Muñoz Francisco por la ponderación debe de constar de todos los presupuestos de la racionalidad para que esta sea precisa y aplicable al caso correctamente. Las críticas a la ponderación deben ser rechazadas por ser hiperracionales y por lo tanto irracionales; muchos autores determinan que la ponderación tiene un carácter formal y que, por tanto, no puede excluir las apreciaciones subjetivas del juez. Sin embargo esto no significa que la ponderación sea irracional no que esté basada en exclusiva en las apreciaciones subjetivas del juez. (Muñoz F. , 2012, pág. 96)

Como característico de la ponderación es que la ley de la ponderación se refiere a cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, superior debe ser la medida de la satisfacción del otro, por lo que se puede resumir de esta manera esta premisa diciendo de acuerdo a la ley de ponderación que:

1. Hay un fingimiento de un principio 2. La complacencia de un principio

3. Si una satisfacción en verdad vale la pena

Por lo que el grado de afectación puede ser en tres formas: Intenso, Medio y Leve; también habla de peso abstracto se refiere a que a pesar de los principios tengan la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor jerarquía en lo abstracto, de acuerdo con los valores de la sociedad, otra característica importante dentro de la ponderación, por lo que esta última parece incompleta, lo cual lo viene a fundamentar la fórmula del peso.

Así mismo Cerezo José sostiene que: “La ponderación es irracional debido a la indeterminación de la ponderación, a la inconmensurabilidad que se enfrenta su aplicación y a la imposibilidad de predecir sus resultados” (Cerezo, 2001, pág. 45).

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humanas, así mismo presentan significativas diferencias, de acuerdo a su forma de aplicación y al modo en que es posible resolver situaciones de contradicción entre ellas. Es necesario mencionar que documentos prácticos, didácticos que determinen los procesos de la ponderación, ley de ponderación, bases argumentativas o formula de peso, no existen como material de apoyo en los juzgados al menos del Ecuador que es el presente caso de investigación; la ponderación es un procedimiento común en el razonamiento jurídico y sus resultados se consideran aceptables en general, no sólo en el derecho, sino también en el razonamiento práctico general, buscar la objetividad del juez se dice que es como utópico, porque el juez siempre va a tender a motivar sus pensamientos, actitudes y conocimientos, esa imparcialidad que lleva cada persona se demuestra en la ponderación.

1.1.3 Los derechos fundamentales de salud y trabajo de los ciudadanos 1.1.3.1 Definición de derechos fundamentales

Según Gustavo Andrade Armas sobre la definición de derechos fundamentales estima que: Los derechos fundamentales son facultades, reivindicaciones relativas a bienes primarios que incluyen a toda persona, por el hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna, son independientes de factores particulares como el status, sexo, orientación sexual, etnia o nacionalidad; y son independientes o sea no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente. (Andrade, 2013, págs. 1-2)

Señala que en la actualidad se vive una etapa de la historia constitucional contemporánea, que está caracterizada por la vertiginosa constitucionalización de las diferentes esferas del derecho, bajo ciertas condiciones y de la actividad judicial y estatal en general; esto es como lo manifiesta el artículo 1 de la Constitución de la República cuando dice que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia donde los principios de constitucionalidad y de legalidad informan todo proceso de interpretación y de aplicación del ordenamiento jurídico de una nación, como expresión de la doctrina de la Constitución de la República.

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expresión más inmediata de la dignidad humana, o sea los seres humanos poseen derechos fundamentales, por tener dignidad de persona humana; así el Estado se limita a reconocer derechos fundamentales, pues son derechos del hombre, por eso, los derechos naturales se llaman derechos humanos o derechos fundamentales.

Pablo Pérez señala con razón que los derechos fundamentales son: Los derechos humanos que poseen una dimensión y un fundamento universal, es decir son iguales para todos con independencia del lugar, del movimiento histórico, etc., desde el punto de vista del relativismo, se entiende que los derechos humanos poseen un concepto cultural y que, por tanto pueden predicarse respecto de una sociedad y un momento histórico determinado, sin que sea posible extenderlo a cualquier momento y a cualquier cultura. (Pérez P. , 2013, pág. 1)

Por tal razón estos derechos deben ser reconocidos, respetados, tutelados y promovidos por nuestro ordenamiento jurídico, pues solo de esta manera estaremos viviendo en un Estado constitucional de derechos y justicia, de lo que se desprende que los derechos humanos constituyen la expresión más directa e inmediata de la dignidad de la persona humana, pues son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores.

Podemos conceptualizar a los derechos humanos como un conjunto de facultades que, en cada momento histórico, concretan la exigencia de la dignidad, la libertad y la dignidad humana, las cuales deben ser conocidas positivamente por cada ordenamiento jurídico a nivel nacional e internacional, garantizados efectivamente; de lo anotado se desprende, que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana, o sea los seres humanos poseen derechos fundamentales por tener dignidad o calidad de persona humana.

1.1.3.2 Definición de trabajo de acuerdo a la Constitución del Ecuador Según Rafael Caldera define al trabajo de manera constitucional así:

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colectividad en general, como al progreso de los trabajadores en su condición de tales. (Caldera, 2013, pág. 34)

Indiscutiblemente que este derecho según el artículo 33 de la Constitución de la República el trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía, en donde el Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

El Derecho Constitucional del Trabajo, como toda disciplina jurídica va acreciendo su objeto de estudio, en tal sentido, el desarrollo de la sociedad y la dinámica de los procesos de interrelación personales, así como la aparición de nuevas realidades en el mundo de la juridicidad, hacen imperioso que esta rama del Derecho vaya integrándose con nuevas normas, principios e instituciones, cada una de las cuales con características y perfiles propios que obligan a un estudio especializado de los mismos, aunque tales estudios se desarrollen bajo la égida del Derecho Constitucional propiamente dicho, y su especialidad: el Derecho Constitucional Laboral, que en este caso surge con ocasión de la aparición de esas nuevas realidades, así como de la incorporación de esos nuevos preceptos, principios e instituciones.

Otro de los tratadistas como Guillermo Cabanellas establece la siguiente definición de trabajo:

Es el esfuerzo humano, físico o intelectual, aplicado a la producción u obtención de la riqueza, toda actividad susceptible de valoración económica por la tarea, el tiempo o el rendimiento, ocupación de conveniencia social o individual, dentro de la licitud” (Cabanellas, 2008, pág. 56)

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tareas, resultan que van de la mano con la capacitación académica, que finalmente daría como resultado una mejor productividad a nivel nacional y por ende mayores ingresos para las familias.

A manera de resumen podemos manifestar, que el trabajo se halla íntimamente ligado a la naturaleza humana, por el mismo hecho de que toda persona tiene aspiraciones cuya consecución dependen del esfuerzo que cada uno de nosotros realicemos, especialmente mediante la ejecución de determinada actividad laboral, en esta perspectiva, cuando la actividad laboral está sujeta a relación de dependencia o subordinación, el Estado a través de su ente regulador que en materia laboral es el Ministerio de Relaciones Laborales, debe velar para que las partes intervinientes en una relación laboral no se extralimiten de sus atribuciones, vigilando que se cumpla con la ley, los principios constitucionales y demás normas previstas en instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador.

1.1.3.3 Definición de salud de acuerdo a la Constitución del Ecuador

El artículo 32 de la Constitución de la República, la salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir, el Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud.

Según el tratadista Jorge Guerrero define: “La salud es un concepto complejo que comprende: aspectos objetivos y subjetivos, formales e informales, que se modifican con el tiempo a la vez que se modifica la cultura y las condiciones sociales y ambientales de la sociedad” (Guerrero J. , 2005, pág. 56).

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salud de la población, a través de la generación de condiciones para la construcción y cuidado de la misma.

Además garantizar la atención integral de salud gratuita y oportuna para los usuarios en cada ciclo de vida, enfatizando en la calidad, calidez y equidad de los servicios de salud, el fortalecimiento del modelo de atención integral en base a atención primaria, la prevención y promoción de la salud; articulación de la red pública integral de salud, el fortalecimiento de autoridad sanitaria nacional; ampliar acceso gratuito a medicamentos, el fortalecimiento del recurso humano y de la producción científica y tecnológica en salud.

El penalista Carlos Betancourt define que: “El cuidado de la salud es un eje estratégico del desarrollo individual y colectivo, un elemento clave para la consecución del buen vivir” (Betancourt, 2011, pág. 34).

Es importante resaltar que la Constitución Ecuatoriana, desde una visión integral de la salud reconoce la salud como un derecho fundamental que tiene que ser garantizado por el Estado y cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos que sustentan el Buen Vivir, el Estado ejercerá la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria nacional, será responsable de formular la política nacional de salud y normará, regulará y controlará todas las actividades relacionadas con la salud, así como el funcionamiento de las entidades del sector; por lo tanto según el artículo 362 de la Constitución de la República la atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan medicinas ancestrales alternativas y complementarias, los servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez. 1.1.3.4 Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos del trabajo y salud

Es necesario partir de una contextualización que nos permita referirnos a determinados Organismos de protección de derechos del trabajo y salud y normativas que, en orden jerárquico, mantienen estrecha relación con vigilar y exigir el cumplimiento de las políticas públicas de protección integral para el ejercicio pleno de los derechos fundamentales en el Ecuador.

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La Constitución de la República en su artículo 325 establece que: El Estado garantizará el derecho al trabajo; se reconocen las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores. (Vallejo, 2013, pág. 1)

Lo que quiere decir que el ordenamiento jurídico, específicamente el Código del Trabajo, garantizan todas las modalidades de prestación laboral, inclusive las de auto sustento y cuidado humano que pese a no ser remuneradas, constituyen trabajo, el cual según las mismas disposiciones constitucionales deben ser amparadas por el seguro universal, lo cual requerirá un financiamiento por parte del presupuesto general del estado; entonces los organismos en proteger los derechos del trabajador son: El Ministerio de Relaciones Laborales; Direcciones regionales del trabajo; dirección y subdirecciones de mediación laboral; juzgados del trabajo, Tribunales de Conciliación y Arbitraje; Dirección y Subdirecciones de Empleo y Recursos Humanos; y, los demás organismos previstos en el Código de Trabajo y los que posteriormente se establecieren.

Además las autoridades que representan a cada uno de éstos organismos tienen algunas atribuciones como la, organización y protección del trabajo y las demás atribuciones establecidas en el artículo 539 del Código del Trabajo del Ecuador; a más de estos organismos tenemos al inspector del trabajo que siempre deberán ser provinciales, todo esto y más las atribuciones del mismo las encontramos en el artículo 553, del Código del Trabajo, en si todas las atribuciones del inspector del trabajo y de los organismos, es cuidar de que en las relaciones provenientes del trabajo se respeten los derechos y se cumplan las obligaciones que la ley impone a empleadores y trabajadores, ver que no se atente contra los derechos del trabajador como del empleador, a más de esto también existen los diversos convenios internacionales.

Otro tratadista como Ramiro Cazar sostiene que a más de los organismos nacionales, existen los organismos internacionales los responsables de garantizar:

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