UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“U N I A N D E S “
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INICIO DE INSTRUCCIÓN FISCAL EN LOS DELITOS DE CONTRABANDO, ART. 301 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.
AUTORA: AB. GUAZHA LLIVIPUMA EUGENIA MARIBEL
TUTOR: DR. ILAQUICHE LICTA RAÚL CLEMENTE
AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Ab. Eugenia Maribel Guazha Llivipuma, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INICIO DE INSTRUCCIÓN FISCAL EN LOS DELITOS DE CONTRABANDO, ART. 301 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, noviembre del 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. Eugenia Maribel Guazha Llivipuma, maestrante del programa de Maestría en Derecho Constitucional Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de Magíster en Derecho Constitucional, son absolutamente originales, auténticos y personales a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, noviembre del 2018
--- Ab. Eugenia Maribel Guazha Llivipuma C.C. 0703893735
DERECHOS DE LA AUTORA
Ab. Eugenia Maribel Guazha Llivipuma, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, noviembre del 2018
--- Ab. Eugenia Maribel Guazha Llivipuma C.C. 0703893735
AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer primero a Dios por guiar mi camino y hacer posible pese a las adversidades cumplir una de mis metas como profesional.
A mis hijos por comprender mi ausencia los días que tenía que dedicar a mis estudios, a la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS ANDES UNIANDES por darme la oportunidad de terminar mi maestría.
Sin duda no podía olvidar, mi agradecimiento a los profesionales docentes que con su conocimiento y experiencia aportaron en mi crecimiento profesional y personal.
Un agradecimiento especial a mi madre que ha sido la impulsadora y motivadora de todas mis metas, con sus consejos, ánimo y amor; a mis hermanos Mayte y Nicolás por su apoyo incondicional durante este tiempo de estudio y durante los momentos difíciles de mi vida. Dios Padre Todo Poderoso bendice a todas las personas que han estado y están a mi lado, los llevo en mi corazón.
Para ellos: Muchas gracias
Maribel Guazha LL.
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico especialmente a mis hijos Abigail y Mathías, por ser el pilar fundamental en mi vida, quienes con su inocencia y cariño me motivan y me impulsan a seguir creciendo en mi formación profesional, aun cuando sentía que ya no podía continuar, ellos con un beso y un abrazo iluminaban mi mente y mi corazón.
A mi querida madre Olga María por su apoyo al cuidar a mis hijos en mi ausencia, por su amor incondicional, y por confiar en mí siempre; y a mis hermanos Mayte y Nicolás, a mi tía Juanita Piedad, por su apoyo.
INDICE PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DE LA AUTORA
AGRADECIMIENTO DEDICATORIA RESUMEN ABSTRACT
1. TEMA: ... 1
a) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
b) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 2
c) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 2
d) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS ... 3
Objetivo general ... 3
Objetivos particulares y específicos... 3
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 4
EPÍGRAFE 1.- EL DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ... 4
Concepción de Estado ... 4
1.1.1El Estado:Teorías y Paradigmas. ... 4
1.2. Definición de Debido Proceso en la legislación del Ecuador ... 5
1.3. Reseña histórica del debido proceso ... 8
1.4. El debido proceso legal en las líneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ... 9
1.5. El debido Proceso en la legislación del Ecuador ... 9
1.6. Garantías que concede el Debido Proceso ... 11
1.7. La Seguridad Jurídica ... 12
1.9. La responsabilidad del Estado por violación al principio de tutela judicial efectiva….14
EPÍGRAFE 2. INSTRUCCIÓN FISCAL ... 17
2.1. Conceptos Doctrinarios ... 17
2.2. Disposiciones Legales y Constitucionales ... 188
2.3. Normas Internacionales ... 200
2.4. Requisitos para la Instrucción Fiscal ... 222 EPÍGRAFE. 3.- ANÁLISIS DE LOS DELITOS DE CONTRABANDOTIPIFICADOS EN EL ART. 301 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO INTEGRAL PENAL ... 256
3.1. Delito de Contrabando... 26
3.1.2. La Flagrancia ... 31
3.2. Importancia de la calificación de la flagrancia ...3333
3.3. Derechos y Garantías Constitucionales………...35
EPIGRAFE.4.-METODOLOGÍA……….37
EPIGRAFE. 5.- ANÁLISIS DE UN CASO PRACTICO CAUSA PENAL NO. 07711-2015-00310 ... 38
EPIGRAFE. 6.- PROPUESTA ... 42 CONCLUSIONES
RESUMEN
Con el presente trabajo investigativo de examen completivo, quedará un precedente sobre la inconstitucionalidad de iniciar Instrucción Fiscal en los delitos de contrabando tipificados en el Art. 301, numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal, que está causando un perjuicio a las personas que viven del comercio de los diferentes productos en el Ecuador, se está vulnerando su derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica, derechos que deben ser garantizados por el Estado, al no proceder conforme indica la normativa tipificada en el Art. 301 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal, que justifiquen dentro de las 72 horas el origen licito de las mercancías.
En la actualidad si no portan con los documentos habilitantes de las mercancías, los detienen y retienen los vehículos cargados, y son inmediatamente sometidos dentro de las 24 horas a la audiencia de calificación de flagrancia e inicio de instrucción fiscal, sin tener en cuenta el antes mencionado artículo del COIP, causando perdida a la honra de la persona y a su trabajo.
El objetivo fundamental del Estado hacer respetar los principios y garantías constitucionales, conforme lo establece la Constitución de la República del Ecuador, a través de los funcionarios públicos como jueces, fiscales, policías en entre otros, sin embargo, vemos que en algunos casos no se aplican correctamente las normas, causando injusticias y pérdidas irreparables por el Estado.
ABSTRACT
The present investigation of comprehensive examination will set a precedent about the unconstitutionality of the beginning of Fiscal procedures during Smuggling Offences Art. 301 number 2 of the Penal Code which is causing damage to people who survive of goods and products in Ecuador. Their rights to the due process as well as legal security are being violated; these rights must be guaranteed by the state once they are done according to the norm typified in the Art. 301 number 2 of the Penal Code where they have to justify within 72 hours the legal origins of the merchandise.
Nowadays if these people do not carry legal documents of their merchandise they are arrested, their vehicles removed and they are immediately taken to court hearing within 24 hours in order to start fiscal procedures without taking into account the article previously mentioned in the COIP which causes a loss in the honor of people as well as economic loss.
The main objective of the state is to enforce the principles and constitutional guarantees according to the Constitution of the Republic of Ecuador through all the public officials such as judges, prosecutors, policemen among others; however, it is clear that in many cases, justice is not applied in a fair way causing injustice and irreparable losses by the state.
For this reason, it is necessary to elaborate a document of critical analysis regarding the “Violation of due process and legal security in Ecuador” when it comes to rate the court hearing and start fiscal procedures among the smuggling offences stated in the Article 301 number 2 of the Penal Code. It makes clear an inadequate interpretation of the norms by the judges and prosecutors and that is why there should be an extension in the Article 301 number 2 which must state that fragrance should not be considered in this case and thus, be able to guarantee human rights in Ecuador.
1 1. TEMA:
“LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INICIO DE INSTRUCCIÓN FISCAL EN LOS DELITOS DE CONTRABANDO ART. 301 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”.
a) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
¿Existe vulneración al debido proceso y seguridad jurídica en el Ecuador, al calificar la flagrancia y dar inicio a la instrucción fiscal en los delitos de contrabando tipificados en el Art. 301 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal?
b) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
Al referirnos a contrabando trataremos el Código Orgánico Integral Penal en su Título IV: infracciones en particular, Capítulo Quinto: Delitos contra la responsabilidad ciudadana, Sección Sexta, Delitos contra la administración aduanera, Art.-301.- Contrabando. Literal 2, Indica;
2. Mmovilicé mercancías extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Así mismo, se considera el Código Orgánico Integral en su Libro primero, La infracción penal, Título V, Medidas cautelares y de protección, Capítulo Segundo, Medidas cautelares, Sección Primera, Parágrafo Primero, Aprehensión, del Art. 527.- Flagrancia, menciona;
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con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
La Constitución de la República del Ecuador, en su Título II, Derechos, Capítulo VIII, Derechos de protección, en su Art. 76. Literal 2. Establece:
En todo proceso penal en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
2.- Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
Dentro del misma, Constitución de la República del Ecuador, se considera al Art. 77, literal 1. Que establece:
En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a un persona, se observarán las siguientes reglas: 1.- La privación de la libertad no será regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima de un delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena… (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
3 c) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
- Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador tendencias y perspectivas.
d) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie la vulneración del derecho al debido proceso y la seguridad jurídica en los delitos de contrabando al calificarse la flagrancia e iniciar instrucción fiscal, sin considerarse los principios constitucionales, derechos y garantías al debido proceso y la seguridad jurídica.
Objetivos particulares y específicos
1) Fundamentar jurídica y doctrinariamente la vulneración del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica, en un presunto delito de contrabando al calificar flagrancia e iniciar instrucción fiscal, derivándose en una vulneración a los principios que rige el sistema penal acusatorio.
2) Analizar el caso práctico que evidencie de qué manera, en el presunto delito de contrabando analizado, la calificación de flagrancia e inicio de instrucción fiscal vulneran los principios constitucionales.
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e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPÍGRAFE 1.
EL DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Concepción de Estado
1.1.1 El Estado: Teorías y Paradigmas.
Estado Legislador: Se fundamenta en la disciplina del pacto político de Thomas Hobbes autor que diferenció entre el principio “del orden” y “el orden concreto”.
Mientras rigió el Estado legislador, el Estado era único depositario de la dominación humana en general y no solo política; las constituciones eran instrumento de gobierno, los ciudadanos no tenían garantías y los jueces eran seres inanimados que modulaban las palabras de la ley, por cuanto los códigos y leyes eran considerados construcciones intocables y cuasi divinas, mediante las cuales se imponía el capricho del gobernante. (Flores, 2013, pág. 3)
Estado Liberal: Surge para defender la dignidad humana y los derechos y garantías de las personas, humanizando la letra del ordenamiento jurídico con valores y principios imprescindibles y estableciendo la separación de los poderes como base de la organización del poder político.
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En el Estado Constitucional de Derecho se revaloriza la dignidad de las personas, se reconoce la supremacía de la Constitución, asignado un rol activo a los jueces en el despliegue de las potencialidades humanísticas de la Constitución.
Estado Constitucional de Derechos: Es una etapa superior del Estado Social de Derecho y un concepto amplio, que alude al gobierno sometido a leyes, con énfasis en el respeto a los derechos y garantías de las personas.
El Estado Constitucional de Derechos se fundamenta en la subordinación de la legalidad a la Constitución rígida, con rango jerárquico superior a las leyes, como normas de reconocimiento de su validez.
…Constitución implicó la entrada del Ecuador al neo constitucionalismo, que asume un modelo de organización jurídico política denominado Estado constitucional, centrado en el principio de supremacía constitucional, la vigencia de los derechos fundamentales y el principio político democrático de soberanía popular, instituye un tribunal especializado para la interpretación y concreción de los preceptos y postulados superiores, la Corte Constitucional, cuyas decisiones son vinculantes como órgano facultado para la producción de normas jurídicas de obligatoria aplicación. (Rodas & Larco, 2017, pág. 69)
1.2. Definición de Debido Proceso en la legislación del Ecuador
Considerando, El procesalista español Leonardo Pérez acuño; “Es aquel juzgamiento que debe efectuarse conforme a las reglas y derechos establecidos por el constituyente en un Estado democrático, las cuales, acto seguido, deben ser recogidas y garantizadas eficazmente por el legislador procesal” (Gallegos & Granda, 2016, pág. 39).
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humanos; y es el mecanismo de aplicación de los principios y garantías del derecho constitucional, penal y procesal.
Por esta razón el debido proceso, ha sido equiparado a la calidad de derecho humano, y como tal supone una limitación frente al imperio del Estado, pues con el fin de administrar una justicia justa, según Justiano “la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo que se merece” (Méndez , 2012, pág. 103); aun cuando recalco una vez más, que hoy lo que se busca es conservar y recuperar la paz social y garantizar la ética laica y social.
Permite un real ejercicio del derecho a la defensa, de la presunción de inocencia, de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley; de tal manera que constituye el eje fundamental del acceso a la administración de justicia. Para ello, Ambrosio, (2000) indico:
El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce –cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano–, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia. (García, 2003, pág. 108)
En esta línea, Bustamante, (2002) sostuvo:
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En síntesis, se puede definir al debido proceso y al sistema procesal penal, como el conjunto de principios y procedimientos sucesivos ordenados, dentro de los cuales se investiga un delito, cuya finalidad fundamental es llegar a buscar la verdad de un hecho llamado delito, pero siempre respetando los derechos del procesado-acusado.
Encarta, (2009) “La palabra debido se deriva del participio de deber, que significa lo que es lícito y éste viene del latín licitus” (Benavides, 2017, pág. sn); que se traduce como justo y que es de la ley; por lo tanto, el término debido proceso, etimológicamente significa seguir con la ley. Desde el punto de vista jurídico sería proceder debidamente, proceder con estricto apego a la ley procesal en todo el desarrollo del proceso penal, con el objeto de garantizar todos y cada uno del derecho fundamental de los sujetos procesales.
A esta institución jurídica varios pensadores le han definido así: En términos concretos, podrá decirse que el debido proceso es el conjunto de derechos y garantías que protegen a la persona de los posibles excesos o riesgos de abuso o desbordamiento de la autoridad del Estado.
Del mismo modo, el Juez interamericano Eduardo Ferrer Mac-Gregor, define al debido proceso como:
Es un derecho humano abierto de naturaleza procesal y alcances generales, que busca resolver de forma justa las controversias que se presentan ante las autoridades judiciales, con la finalidad de proteger a las personas y asegurar la justicia. Esta última, a su vez, es una fuente de la cual emana un conjunto de derechos procesales que no se agotan en la norma, sino en la interpretación que se haga de la misma en casos concretos. (Landa, 2013, pág. 902)
La noción transcrita se refiere exclusivamente a las autoridades judiciales, sin embargo, señalamos que en la función contenciosa y consultiva de la CIDH, el debido proceso es:
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hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), 2012)
En suma, “el debido proceso tiene la naturaleza de ser un principio jurídico dentro del cual cabe reconocer nuevos derechos e institutos procesales; pero es también un derecho líquido y concreto exigible en todos los procesos y procedimientos” (Landa, 2013, pág. 902).
1.3. Reseña histórica del debido proceso
El libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, señala varios principios en materia penal, sobre el debido proceso, y entre ellos el de presunción de inocencia, al señalar que mínimo debe haber dos testigos para comprobar la responsabilidad del acusado.
El artículo 13 del Código de Hamurabi (1729-1750 a.c.) señalaba que si los testigos de algunos de los litigantes no estuviesen a mano, los jueces le señalarán un plazo de seis meses para presentarlos, y si al término del sexto mes no los presenta perderá el proceso.
También tenemos la Carta Magna expedida por el Rey Juan Sin Tierra expedida en Inglaterra en el año 1215, aquí el debido proceso se erigió como una columna fundamental para proteger la vida, la libertad, la propiedad, el honor como derechos inalienables e inherentes del hombre, aclarando que solo protegía a los ciudadanos romanos más no a los esclavos.
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En la época actual, tenemos la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950; las Constituciones de 1998 y fundamentalmente la del 2008, que señalan el derecho a un juicio justo o a un proceso equitativo, es decir el derecho a un debido proceso en todos los juicios que se tramitan en nuestra legislación; pero sin duda alguna tiene más trascendencia el debido proceso en la legislación procesal penal, sobre todo en sus relaciones con los derechos humanos.
1.4. El debido proceso legal en las líneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El debido proceso legal está contemplado primordialmente en el artículo 8 de la CADH, y se debe relacionar con los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 7, el artículo 9, el artículo 10, el artículo 24, el artículo 25 y el 27, todos de la Convención.
A partir de lo anterior, desarrollaremos de forma muy breve las líneas jurisprudenciales de la CIDH de algunos derechos que integran al debido proceso legal.
1.5. El debido Proceso en la legislación del Ecuador
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La Constitución de la República del Ecuador en su Título IX, Supremacía de la constitución, Capítulo I, Principios, Art. 424 estipula que “La Constitución es la norma
suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales;…” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008).
De ahí que todos los preceptos constitucionales son de carácter obligatorio; uno de estos preceptos y al cual me refiero es el derecho que todos tenemos al debido proceso. Por cuanto,
Una Constitución normativa es el principio de supremacía, en tanto que suma aquella asignación de un valor jurídico y no meramente político al texto constitucional. Este principio nos permite ubicar a la Constitución en la cúspide del ordenamiento jurídico del Estado, y consecuentemente, atribuir a la ley suprema la calidad de norma primaria del sistema jurídico… (Medinaceli, 2013, pág. 17)
Es decir, es un principio fundamental que advierte el derecho que tiene una persona que está siendo procesada a ciertas garantías mínimas, buscando el propósito de obtener una sentencia justa luego de haber sido oída ante un juez o tribunal imparcial, competente e independiente. De tal manera se considera la normativa como máximo regulador, la cual reconoce la concepción de idiosincrasia territorial, donde se decreta un estado de justicia y derecho civil. Alegando que todos y todas las ciudadanas se encuentra en un país que enrejen la libre expresión y protección territorial.
11 1.6. Garantías que concede el Debido Proceso
El debido proceso es un conjunto de garantías procesales que tienen por objeto asistir a los individuos durante el desarrollo del proceso, y así protegerlos de los abusos de las autoridades y permitirles la defensa de sus derechos.
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y del derecho. (Lenci, 2018)
Asi mismo, se ratifica “El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios…” (Código Orgánico Integral Penal, 2014). De esto surge que, entre las garantías procesales, la Constitución consagra los siguientes principios: a) Juicio previo; b) intervención del Juez Natural; c) Ley anterior (irretroactividad de la ley); d) Inviolabilidad de la defensa en juicio; e) Declaración contra sí mismo.
a) Juicio Previo.- “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo” (Lenci, 2018, pág. 1). Nadie puede ser castigado sin haber sido previamente juzgado y sentenciado mediante el debido proceso. Esto significa que el individuo debe ser acusado de la comisión de un hecho ilícito concreto, presentándose pruebas en su contra; y debe tener la oportunidad de defenderse alegando sus derechos y presentando las pruebas que tenga para demostrar su inocencia. Entonces, en base a estos elementos, el juez juzgará los hechos y finalmente dictará sentencia, absolviendo o condenando; solo en este último caso, mediante sentencia condenatoria surgida del debido ¨juicio previo¨, el individuo podrá ser castigado.
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y tribunales creados por la ley ante que se produzca el hecho que motiva el proceso, sin importar el o los individuos que lo integren.
c) Ley Anterior.- “Ninguna persona puede ser penada sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (Lenci, 2018, pág. 2). Sabemos que el individuo debe ser sometido a un juicio previo ante el juez natural; ahora agregamos que ese juicio y la respectiva sentencia, deben fundarse en una ley anterior al hecho que motiva el proceso.
d) El principio de legalidad o reserva.- De modo que, si en el momento en que el individuo cometió el acto, este no estaba prohibido por la ley, era un acto permitido y por lo tanto el sujeto no podrá ser castigado por su comisión. El principio de irretroactividad de la ley significa que, en principio, las leyes rigen para el futuro y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su sanción, es decir, no pueden aplicarse en forma retroactiva. Es decir, si alguien comete hoy un hecho que no es delito, y mañana una ley lo sanciona como delito, no se puede castigar a ese individuo por aplicación de esa nueva ley, porque no es anterior sino posterior al hecho cometido.
e) Principio de inocencia.- La persona es inocente hasta que se demuestre y declare su culpabilidad mediante una sentencia condenatoria.
1.7. La Seguridad Jurídica
El derecho a la seguridad jurídica, consagrado en el artículo 82 de la Constitución, “... se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008).
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consecuencia, corresponde a los jueces brindar, en todo momento, la certeza al ciudadano respecto de las actuaciones que, en derecho, se efectúan en cada momento procesal.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que:
Mediante un ejercicio de interpretación integral del texto constitucional se determina que el derecho a la seguridad jurídica, es el pilar sobre el cual se asienta la confianza ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos; en virtud de aquello, los actos emanados de dichas autoridades públicas deben contener una adecuada argumentación respecto al tema puesto en su conocimiento, debiendo además ser claros y precisos, sujetándose a las atribuciones que le compete a cada órgano. (CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, 2016)
1.8. Seguridad jurídica como principio fundamental
La seguridad jurídica es un principio del derecho, universalmente reconocido, que se basa
en la «certeza del derecho, tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que
significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido,
ordenado o permitido por el poder público.
En su acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de un derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad inicua. De hecho, la manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo signo representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los dogmas de la plenitud y autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el principio de la inquebrantabilidad e inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo para la imposición del monopolio político e ideológico. (Perez Luño, 1994)
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control opresivo de la sociedad. Estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con la razón de ser del Estado de Derecho. En esta forma política se instaura la protección de los derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales.
1.9. La responsabilidad del Estado por violación al principio de tutela judicial efectiva
Es necesario, partir entendiendo que toda persona tiene derecho, al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación, celeridad y que en ningún caso quedará en indefensión.
El derecho a la tutela judicial efectiva, hace referencia a un contenido complejo que incluye aspectos tales como el derecho al acceso a los tribunales, el derecho a obtener una sentencia fundada y en si el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, que comprenden sin duda la facultad de poder reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso, para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley. (Naranjo Benitez, 2018)
Que si bien es cierto, esta ley no constituye más que una norma jurídica dictada por el legislador, el mismo que como menciona el jurista panameño Cesar Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley no es más que una norma dictada por una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o permite concepto muy similar al que nosotros tenemos en nuestro Código Civil, en el artículo primero, que menciona a la ley como aquella declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite.
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parte del estado, al mismo como generador jurídico, político, que engloba implicaciones de ser soberano y coercitivo, ya están formadas por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado.
Implicando sin lugar a dudas la responsabilidad de los defectos y anormalidades en las prestaciones que se le exige al derecho a la tutela judicial efectiva, el mismo que no solo consiste en reclamar unas garantías mínimas de eficacia que abundan a dicho acceso y como se ha mencionado anteriormente la Constitución es la encargada de brindar, a más del acceso a la jurisdicción consistente en la potestad conferida por parte del estado para administrar justicia, la misma que sin lugar a dudas ordena la imparcialidad del juez y la celeridad procesal, proscribe la indefensión y ordena el cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los cuales no habría la deseada efectividad en la administración de justicia.
Con lo antes mencionado quería desembocar a la conceptualización que se realiza en el Código Orgánico de la Función Judicial, la misma que expresa textualmente lo siguiente:
La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigida.Fuente especificada no válida.
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escuchar a las partes, tanto en sus afirmaciones como negaciones y en la presentación de un sin número de elementos probatorios.
Es sin duda que la tutela judicial efectiva, se clarifica como aquella que impone el cumplimiento ineludible de los fallos judiciales, que no en todas las ocasiones son acertados, debido a que el termino justicia es muy difícil de definirlo por un sin número de posturas existentes en las que se la menciona como repartir de manera ecuánime a todos, concepto que sin duda engloba sinónimos tales como la equidad y la igualdad.
Para otros consiste la justicia, en dar a cada uno lo que le corresponde, frase un tanto trillada y más no acertada, ya que si ejemplificamos no vamos a saber qué es lo que realmente le corresponde a cada uno siendo así esta frase un tanto incongruente que a su vez puede llegar a caer en lo injusto.
Sin lugar a dudas es importante acotar a lo mencionado, que al darse la existencia de un principio que reconozca un derecho fundamental de la persona e intente conseguir lo justo, no lo debe hacer en nombre de la ley, sino en nombre del mismo hombre, que puede tener virtudes como defectos que le permitan actuar de una manera independiente con desinterés y tomar a lo justo, como una visión de lo bueno y a lo injusto, como un uso fraudulento del derecho.
En consecuencia, regresando a lo que respecta la tutela judicial efectiva, es el Estado el responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
17 EPÍGRAFE 2. INSTRUCCIÓN FISCAL 2.1. Conceptos Doctrinarios
La Corte Constitucional de transición, señala que la instrucción fiscal, es la etapa que inicia y desarrolla el representante de la Fiscalía General del Estado, que tiene por objeto la investigación de los elementos de convicción que permitan deducir la existencia del delito, así como las presunciones de participación de los procesados.
Al respecto el maestro Francesco Carnelutti señala que se llama jurisdicción instructora, aquella especie de potestad jurisdiccional que se da al juez a fin de que pueda proveer los medios o sea las razones y las pruebas necesarias para la decisión.
…se denomina instrucción a la primera y preparatoria etapa del proceso penal, cumplida por escrito y con limitada intervención de la defensa, con el objetivo de reunir y seleccionar las pruebas sobre el supuesto de hecho imputado, suficiente para realizar el juicio sobre la base de una acusación o evitarlo mediante sobreseimiento. (Olmedo, 2008)
Puede conceptuarse a la instrucción penal como la fase del proceso penal que pudiendo comprender una diversidad de actuaciones relativas a la constatación del hecho delictivo imputado, mediante la comprobación y averiguación del mismo y al acopio del material para su prueba y relativas también a la adopción de medidas de aseguramiento del resultado del fallo, se inicia ante el ejercicio de la acción penal persecutoria tutelando los derechos individuales que en todo ello resulten afectados, deduciendo en su caso la correspondiente imputación judicial, para tras su conclusión decidirse sobre el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. (Martin y Martin, 2004)
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La fase eventual y preparatorio del juicio, que cumple un órgano jurisdiccional en virtud de excitación oficial (de la Policía o el Ministerio Público) y en forma limitadamente pública y limitadamente contradictoria, para investigar la verdad acerca de los extremos de la imputación penal y asegurar la presencia del imputado, con el fin (específico) de dar base a la acusación o de terminar el sobreseimiento. (Di Giulio, 2011)
La Corte Constitucional antes mencionada, concluye señalando que el objeto de la instrucción fiscal, promovida por el representante de la Fiscalía General del Estado, es el de obtener los elementos de convicción, indicios y presunciones de participación, con la finalidad de demostrar la existencia del delito y sustentar la acusación en caso de haberla.
2.2. Disposiciones Legales y Constitucionales
El pueblo ecuatoriano a partir del 20 de octubre de 2008, a raíz de la vigente Constitución de la República vive en un Estado constitucional de derechos y justicia y, frente a este nuevo Estado, los operadores de la misma, entre ellos los fiscales, los jueces y los abogados en libre ejercicio deben cambiar de mentalidad, esto es tomar una nueva actitud; y así los funcionarios de la Fiscalía General del Estado deben ser dinámicos y su actividad deben realizarla en equipo, deben estar preparados científicamente y criminalísticamente para la investigación; mientras que los abogados en libre ejercicio deben convertirse en verdaderos criminalistas dinámicos que realizan su actividad en equipo; y en cambio los jueces deben ser imparciales, dirigir las audiencias y debates con disciplina de manera independiente.
Se hacen referencias autores que redactan sobre la innovación en el proceso del derecho;
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tiene por objeto la observancia de las garantías individuales. (Samaniego Perez, 2011)
Cabe mencionar, que la misión de la Fiscalía, es la representación social que actúa en defensa del interés público, de las personas y por la seguridad ciudadana, velando por la correcta aplicación de la ley, pero como señalaré más adelante, sometidos a los principios de oportunidad, mínima intervención penal y objetividad.
Además, la Fiscalía tiene control sobre la Policía Judicial, siendo su deber primordial, promover y ejercitar la acción penal por delitos de acción pública y para esto debe dirigir a la Policía Judicial, por esta razón tiene un papel preponderante dentro del nuevo sistema penal acusatorio, porque hoy el Fiscal investiga y el juez controla, porque éste último es de garantías.
Sus funciones están reguladas en los Arts. 194 al 197 de la Constitución de la República; y Arts. 281 y 282 del Código Orgánico de la Función Judicial, estos últimos que determinan que la Fiscalía General del Estado, es un organismo autónomo de la Función Judicial, único e indivisible que debe funcionar de forma desconcentrada con autonomía económica, financiera y educativa, le corresponde dirigir y promover de oficio o a petición de parte la investigación preprocesal y procesal penal, de acuerdo con el Código Orgánico Integral Penal, tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución de la República; de tal manera que en los casos de acción penal pública de hallar mérito acusa a los presuntos infractores ante el juez competente e impulsa la acusación en la sustanciación del juicio penal.
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debe respetar; recalcando que tiene la obligación de averiguar con igual celo las circunstancias que demuestren la existencia del hecho punible, agraven o atenúen la responsabilidad del procesado y las que tiendan a demostrar su existencia o le eximan de ella, recordando que la carga de la prueba le corresponde al fiscal en los delitos de acción penal pública.
De lo anotado se desprende que le corresponde a la Fiscalía dirigir, realizar y coordinar la investigación e instrucción en materia penal, desvirtuar la presunción de inocencia señalada en el Art. 76 número 2 de la Constitución de la República mediante prueba legal que demuestre con certeza la existencia del delito y de la responsabilidad y culpabilidad del procesado; pero siempre respetando los derechos constitucionales de aquél.
En el sistema acusatorio de acuerdo al Art. 195 de la Constitución de la República y 441 del Código Orgánico Integral Penal, la Fiscalía es el sujeto procesal titular de la acción penal, pero al mismo tiempo es garantista de los derechos de los otros sujetos procesales, por su condición de representante de la sociedad.
2.3. Normas Internacionales
Declaración universal de derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 de 10 de diciembre de 1948, luego de la Segunda Guerra Mundial, contempla que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, por lo que se puede afirmar a ciencia cierta que es el inicio de la era de los derechos y la supremacía de las Constituciones, para que la historia no vuelva las graves violaciones a los derechos humanos. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1948)
Por lo que esta Declaración al tratar sobre el principio de presunción de inocencia, lo regula en el artículo 11 numeral 1, de la siguiente manera:
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asegurado todas las garantías necesarias para su defensa." (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1948). De lo anterior afirmamos, que la inocencia o culpabilidad del sujeto, se mide, según de lo que el imputado ha hecho o dejado de hacer en el momento del hecho, porque de sostener lo contrario sería de considerar a la sentencia pronunciada constituyente de la culpabilidad cuando lo correcto es que ella (la sentencia) es la única forma de declararla.
La Declaración Universal de Derechos Humanos concluye, “que la persona imputada de delito es inocente hasta que no sea declarada culpable por sentencia firme” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1948). En tal sentido, la presunción agrega algo a favor del Estado del imputado la cual se extiende más allá de la comisión o no del injusto culpable y hasta la sentencia definitiva, obligando a que el imputado deba ser tratado como un inocente, es decir como si no hubiera cometido un delito. Pero si vemos la realidad, para no violar los Derechos Humanos del imputado se hace necesario efectuar una pronta y cumplida justicia que garantice el debido proceso penal a seguir, así también, el deber por parte de la administración de justicia de asegurar y diseñar una política para el tratamiento penitenciario, tratamiento a los reos y el uso de medidas de excarcelación que favorezcan al inculpado, que se presume inocente.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en su artículo 14, numeral 2, establece: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme con la ley. (Pacto Internacional de derechos civiles y político, 1976)
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Reconociendo que toda la inocencia de la persona es hasta que se descubra lo contrario se sostiene: “Que la presunción de inocencia debe operar en los casos en que subsista duda acerca de la concurrencia de un hecho impeditivo o extintivo y en su base dictar una sentencia absolutoria" (Maier, 1998, pág. 253).
La Convención Americana de los Derechos Humanos. Hace referencia, a lo aprobado en la Novena Conferencia Internacional Americana, en la ciudad de Bogotá, Colombia en 1948, donde se retoma el principio de inocencia en su artículo 26 que en su epígrafe reza: “Principio de presunción de inocencia, derecho a proceso regular, y en su primer inciso dice: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable..." (IX Conferencia Internacional Americana, 1948)
Respecto a este principio, se puede decir que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece la presunción de inocencia, manifestando que todo acusado no se le puede tratar como culpable, hasta que no se le haya declarado como tal, estableciendo además en la parte última, que este principio está inmerso en el debido proceso.
La Convención americana sobre derechos humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, entró en vigor el 18 de julio de 1978. Ratificada por el Ecuador, en el mismo año, al referirse a la garantía o principio de presunción de inocencia, el artículo 8, del texto literalmente dice: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad... (Castro Gutiérrez, 1994, pág. 3).
2.4. Requisitos para la Instrucción Fiscal El Código Orgánico Integral Penal establece:
Art. 589.- Etapas.- El procedimiento ordinario se desarrolla en las siguientes etapas: 1. Instrucción
2. Evaluación y preparatoria de juicio
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Art. 590.- Finalidad.- La etapa de instrucción tiene por finalidad determinar elementos de convicción, de cargo y descargo, que permita formular o no una acusación en contra de la persona procesada. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Art. 591.- Instrucción.- Esta etapa se inicia con la audiencia de formulación de cargos convocada por la o el juzgador a petición de la o el fiscal, cuando la o el fiscal cuente con los elementos suficientes para deducir una imputación. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
El Fiscal resolverá el inicio de la instrucción en cuanto considere que existen fundamentos suficientes para imputar a una persona su participación en un hecho delictivo. Si como medida cautelar o por tratarse de un delito flagrante se hubiere privado de la libertad a alguna persona, el Fiscal deberá dictar la resolución de inicio de la instrucción dentro de las veinte y cuatro horas siguientes al momento de la aprehensión.
Es necesario recalcar lo expresado en el Art. 592 del Código Orgánico Integral Penal. Duración.- En la audiencia de formulación de cargos la o el fiscal determinará el tiempo de duración de la instrucción, misma que no podrá exceder del plazo máximo de noventa días. De existir los méritos suficientes, la o el fiscal podrá declarar concluida la instrucción antes del vencimiento del plazo fijado en la audiencia.
Son excepciones a este plazo las siguientes:
1. En delitos de tránsito la instrucción concluirá dentro del plazo máximo de cuarenta y cinco días.
2. En todo delito flagrante la instrucción durará hasta treinta días. 3. En los procedimientos directos.
4. Cuando exista vinculación a la instrucción. 5. Cuando exista reformulación de cargos.
En ningún caso una instrucción fiscal podrá durar más de ciento veinte días. En delitos de tránsito no podrá durar más de setenta y cinco días y en delitos flagrantes más de sesenta días.
No tendrá valor alguno las diligencias practicadas después de los plazos previsto. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
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Art. 595.- “Formulación de cargos.- La formulación de cargos contendrá:
1. La individualización de la persona procesada, incluyendo sus nombres y apellidos y el domicilio, en caso de conocerlo.
2. La relación circunstanciada de los hechos relevantes, así como la infracción o infracciones penales que se le imputen.
3. Los elementos y resultados de la investigación que sirven como fundamento jurídico para formular los cargos.
La solicitud de medidas cautelares y de protección, salidas alternativas al procedimiento o cualquier otro pedido que no afecte al debido proceso. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
El Fiscal notificará la resolución al Juez, quien dispondrá que se notifique al imputado, al ofendido y a la Oficina de la Defensoría Pública, para que designe un defensor.
Es obligación del Fiscal poner a disposición del imputado, del ofendido y de sus defensores todas las evidencias que tenga en su poder, incluyendo las de naturaleza exculpatoria, de manera que el imputado ejerza su derecho de examinar todos los objetos, instrumentos y documentos recogidos durante la investigación. Si es requerido, el Fiscal deberá entregar al imputado, copias de todos los documentos relacionados con la infracción.
La Etapa de la Instrucción Fiscal concluirá dentro del plazo máximo de 90 días, improrrogables, a partir de la fecha de notificación al imputado o, de ser el caso, al defensor público o al defensor de oficio designado por el Juez. Si el Fiscal no declara concluida la instrucción una vez vencido el plazo señalado, el Juez deberá declararla concluida. No tendrán valor alguno las diligencias practicadas después del plazo.
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la infracción, debe requerir por escrito al juez que dicte el auto de llamamiento a juicio, mediante dictamen acusatorio que contendrá:
El Código Orgánico Integral Penal, establece: Art. 608.-
Llamamiento a juicio.- La resolución motivada de llamamiento a juicio incluirá: 1. La identificación del o los procesados.
2. La determinación del o los hechos y el delito acusado por la o el fiscal, así como el grado de participación establecido en la acusación fiscal, la especificación de las evidencias que sustentan la decisión, la cita y pertinencia de las normas legales y constitucionales aplicables.
3. La aplicación de medidas cautelares y de protección no dictadas hasta el momento o la ratificación, revocación, modificación o sustitución de las mismas, dispuestas con antelación.
4. Los acuerdos probatorios que han convenido los sujetos procesales y aprobados por la o el juzgador.
5. Las declaraciones contenidas en el auto de llamamiento a juicio no surtirán efectos irrevocables en el juicio.
6. El acta de la audiencia, conjuntamente con los anticipos probatorios, son los únicos enviados al tribunal y el expediente será devuelto a la o al fiscal. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
26 EPÍGRAFE. 3
ANÁLISIS DE LOS DELITOS DE CONTRABANDO TIPIFICADOS EN EL ART. 301 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO INTEGRAL PENAL
3.1. Delito de Contrabando
La palabra contrabando nació en la Edad Media a propósito de la prohibición que los papas impusieron, a través de sus bandos y edictos, de vender armas a los infieles. Consecuentemente, contrabando era, en su sentido originario, una acción contra pregón o bando públicos, condición que tenían los actos que, violando las disposiciones papales, suministraban armas a los enemigos de la religión. (Enciclopedia Politica, 2018)
Posteriormente, la palabra asumió una significación específica: infracción o delito fiscal o tributario que consiste en la producción, circulación, importación, exportación o distribución prohibidas de bienes o mercancías, o en el paso de ellos a través de las fronteras nacionales con elusión del pago de los impuestos o tasas arancelarios establecidos. En este sentido, el contrabando es un acto de comercio que se hace contra las leyes.
Cada Estado, mediante sus leyes comerciales o aduaneras, define los bienes y mercancías de prohibida importación o exportación y los tributos que deben pagar los bienes no prohibidos al ingresar por las fronteras nacionales o salir de ellas. Cada Estado regula de distinta manera el contrabando y lo penaliza con diferente rigor. Con la independización de las leyes tributarias, que se convirtieron en una rama autónoma dentro del orden jurídico estatal, el contrabando dejó de formar parte del área penal y pasó a la tributaria y fiscal.
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Se han considerado como las dos modalidades más importantes de contrabando el abierto y el técnico. Por contrabando abierto se entiende la modalidad más elemental, según la cual simplemente se evade el control legal en torno de la introducción de bienes en su transposición de fronteras. Así, ingresar mercancías por sitios diferentes a los autorizados, empleando rutas diferentes a las establecidas para el tránsito ordinario de mercancías, o en otros casos ocultando las mismas para evadir la acción de la autoridad aduanera; representan llamativos ejemplos de contrabando abierto que omitieron la verificación de la autoridad estatal.
A su vez,
…se entiende por contrabando técnico a la utilización de canales ordinarios de transporte e introducción de mercancías (puertos, plataformas, aeropuertos, puentes de frontera), donde la conducta maliciosa consiste en fingir declaraciones de importación, presentar documentos falsos o adulterados, trastocar valores reales de la mercancía, emplear codificación aduanera errónea, informar cantidades equivocadas, y un sinnúmero de conductas que pretenden simular un proceso de legalización de importación conforme las normas existentes sobre la materia, cuando en realidad las cantidades, los valores, la especie o la calidad de las mercancías introducidas no se ajustan a los datos declarados. (Moreno Salazar, 2016)
El contrabando se tiene como un delito de creación legal. Muchas legislaciones lo consideran como delito contra el orden económico o social, y guarda mucha familiaridad de orden legal con las disposiciones de orden fiscal, de control de cambios, del mercado de divisas, y ha terminado por establecerse como un mecanismo apropiado para las operaciones de lavado de activos.
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En la actualidad, y al haberse liberalizado la mayor parte de los mercados, el contrabando suele darse en productos regulados por monopolios estatales o más concretamente en aquellos fuertemente gravados fiscalmente, lo que implica que haya una gran diferencia entre el precio económico real y el precio final de mercado del producto. Esta diferencia es la que origina el margen que convierte en atractivo el delito. Los casos más comunes son los hidrocarburos y el tabaco, así como el alcohol, aunque éste en menor medida.
La desaparición de los monopolios estatales y la apertura de fronteras a la práctica totalidad de los productos han reducido la incidencia y relevancia de esta figura jurídica.
Concepto. - Conforme tipifica el Código Orgánico Integral Penal en su Artículo 301.- Contrabando.-
La persona que, para evadir el control y vigilancia aduanera sobre mercancías cuya cuantía sea igual o superior a diez salarios básicos unificados del trabajador en general, realice uno o más de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años, multa de hasta tres veces el valor en aduana de la mercancía objeto del delito, cuando:
1. Ingrese o extraiga clandestinamente mercancías del territorio aduanero.
2. Movilice mercancías extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento.
3. Cargue o descargue de un medio de transporte mercancías no manifestadas, siempre que se realice sin el control de las autoridades competentes.
4. Interne al territorio nacional mercancías de una Zona Especial de Desarrollo Económico o sujeta a un régimen especial, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación correspondiente.
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6. Oculte por cualquier mecanismo mercancías extranjeras en naves, aeronaves, vehículos de transporte o unidades de carga, sin que se hayan sometido al control de las autoridades aduaneras.
7. Viole o retire sellos, candados u otras seguridades colocadas en los medios de transporte, unidades de carga, recintos o locales habilitados como depósitos temporales, siempre que se determine faltante total o parcial de las mercancías.
8. Extraiga mercancías que se encuentren en zona primaria o depósito temporal, sin haber obtenido el levante de las mismas. Los responsables de los depósitos temporales y las autoridades portuarias y aeroportuarias o sus concesionarios serán responsables si permiten por acción u omisión este delito. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
3.1.2. La Flagrancia
Código Orgánico Integral Penal:
Artículo 527.- Flagrancia.- Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia, la persona que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida. No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
El delito flagrante.- "La expresión metafórica (flagrancia) se refiere a la llama que denota con certeza la combustión. Cuando se ve la llama es cierto que alguna cosa arde", sentencia Francesco Carnelutti, lo cual nos ilustra claramente el significado del vocablo. El Delito flagrante está definido en el Art. 162 del Código de Procedimiento Penal, que señala,
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instrumentos, huellas o documentos relativos al delito recién cometido. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Flagrancia y cuasi-flagrancia
De este concepto legal advertimos que doctrinariamente asoman dos figuras identificadas como flagrancia y cuasi-flagrancia.
Intentaré apartarme del tecnicismo jurídico para conceptuar o quizá graficar lo que debemos entender por flagrancia. Existe esa figura cuando se descubre al autor en el momento mismo de la comisión del delito, consecuentemente lo que exige la ley es que el delito se cometa delante de una o más personas, aunque el autor no haya sido aprehendido en ese rato.
En ese norte, para que exista cuasi-flagrancia, se requiere que el autor sea aprehendido inmediatamente después de haberse descubierto el delito y con las cosas o instrumentos pertenecientes o relacionados con la infracción recién cometida.
El término inmediatamente merece un rápido análisis: ¿será una cuestión cronométrica?, ¿deberá referirse a minutos concretos, precisos?, se pregunta el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, y se responde: tiene un sentido restrictivo, cubre un espacio de tiempo muy pequeño comprendido entre la ejecución del delito y unos instantes posteriores, que no puede ser otro que aquel en que se persigue al autor, luego de la comisión del delito hasta que cesa la persecución física, o es aprehendido.
Si es aprehendido y no se lo encuentra con los papeles, armas, huellas o algo relativo al delito, entonces no se perfecciona la cuasi-flagrancia, concluye el profesor Zavala Baquerizo.
Estamos frente a la comisión de un delito en donde se violan derechos humanos, pero al mismo tiempo estamos frente a una respuesta inmediata por parte del sistema penal, como es la privación de la libertad de una persona.
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el despilfarro social, sea mediante la represión institucional latente en el sistema. (Valdivieso Vintimilla, 2008)
La libertad es considerada a la vez un valor y un derecho fundamental.
Contemporáneamente, la libertad se desagrega en una amplia gama de libertades (libertad de expresión, religión, de tránsito, etc.).
3.1.3. Quienes pueden detener por delito flagrante.
En relación a lo antes dicho el Art. 528 del Código Orgánico Integral Penal, establece: Agentes de aprehensión.- Nadie podrá ser aprehendido sino por los agentes a quienes la ley impone el deber de hacerlo, salvo el caso de flagrancia, de conformidad con las disposiciones de este Código.
Sin embargo y además del caso de delito flagrante, cualquier persona podrá aprehender:
1. Al que fugue del establecimiento de rehabilitación social en el que se halle cumpliendo su condena, detenido o con prisión preventiva.
2. A la persona procesada o acusada, en contra de quien se ha dictado orden de prisión preventiva o al condenado que está prófugo.
Si el aprehensor es una persona particular, deberá poner inmediatamente al aprehendido a órdenes de un agente policial. (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
Conforme a esta disposición legal, cuando se refiere a los deberes y atribuciones de la Policía Judicial, pues en la norma se dice, que es atribución del policía judicial proceder a la aprehensión de las personas sorprendidas en delito flagrante, y su deber es ponerlas dentro de las veinticuatro horas siguientes a órdenes del juez competente, junto con el parte informativo para que el juez confirme o revoque la detención de lo cual informará en forma simultánea al Fiscal.
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esa norma estamos operando jueces, fiscales y policía, pero entendemos que esa calificación debe ajustarse a los principios sobre los cuales se levanta el sistema procesal vigente.
En esos hechos están seres humanos con derechos, tanto aquellos que alteran el orden cuanto las víctimas, a quienes la Constitución les otorga garantías mínimas. Por eso más allá de la veracidad, está en juego esos derechos humanos que deben ser observados. Me viene a la mente el derecho a la privacidad, a la presunción de inocencia, a la imagen, a la honra etc. Todos debemos comulgar una misma ostia, aquella de la igualdad en el respeto y la dignidad.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 77, numeral 1, de la Constitución del Ecuador,
En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
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deben tenerse en cuenta las siguientes características: la inmediatez tanto temporal como personal y la necesidad urgente:
Las características referidas configuran la flagrancia en el cometimiento de una infracción y en estos casos, los agentes de policía o cualquier persona podrán detener al presunto infractor y ponerlo a orden judicial para la sustanciación del proceso, sin embargo, la fiscalía de conformidad con el principio dispositivo deberá justificar los elementos del delito como son la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad, en el proceso penal.
3.2. Importancia de la calificación de la flagrancia
…La importancia de la calificación de la flagrancia, está relacionada con el cumplimiento de las garantías del debido proceso, por lo que lo primero que se deberá verificar es la legalidad de la aprehensión a fin de garantizar el derecho a la libertad
personal y la presunción de inocencia del procesado (Vallejo, 2013, pág. 54) . La flagrancia de la forma como se halla definida en el texto constitucional, debe concebirse como un caso excepcional a la privación de libertad, que tiene como finalidad impedir y aprehender a la persona cuando de sus actos se desprenda que está ejecutando o ha ejecutado una acción que conlleve su responsabilidad penal.
..En la flagrancia, es de vital importancia, puesto que se trata de derechos fundamentales garantizados en la Constitución, y el Juez como garante de estos derechos es quien debe verificar que la persona aprehendida no haya sido privada de la libertad de forma ilegal, ilegítima o arbitraria respetando así el derecho a la libertad personal y principio de inocencia (Haro Guevara, 2015).
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sentencia ejecutoriada que así lo declare), por lo que en la audiencia de calificación de flagrancia se tendrá en cuenta:
La audiencia dentro de las 24 horas en que hubiere sido detenido al presunto infractor, será oral de conformidad con lo que establece los artículos 77, numeral 1 y 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador.
En la audiencia se tratará sobre la legalidad de la aprehensión, es decir si cumple o no con la tipología para ser considerado delito flagrante y en consecuencia aprehensión flagrante.
En caso de que el Juez verifique que existe arbitrariedad en la aprehensión, error en la aprehensión o la imputación de un hecho no penado por la ley, se deberá ordenar la libertad del procesado sin perjuicio de que la audiencia continúe. Si la audiencia no fuere fijada dentro de las veinte y cuatro horas de la aprehensión, se estaría vulnerando las normas del debido proceso establecidas en la Constitución del Ecuador, por lo que deberá ser puesto en libertad de forma inmediata.
Iniciada la audiencia oral el juez deberá solicitar la lectura del parte policial, podrá además escuchar las versiones de quienes presenciaron el hecho, realizado lo cual se procederá a la calificación de la flagrancia aspecto importante pues sin este requisito no podrá continuarse con el procedimiento.
Calificada la flagrancia el fiscal podrá solicitarle al juez que se dé inicio a la instrucción fiscal o de ser el caso que continúe la investigación previa.
Para que se dé inicio a la instrucción fiscal, el fiscal deberá tener claro la infracción cometida, la tipificación de la misma, así como la presunta responsabilidad del procesado.
En esta audiencia el fiscal puede solicitar medidas cautelares las cuales será proveídas por el juez de ser procedentes.
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se garantice el debido proceso; sin olvidar el derecho de las víctimas, a quienes el Juez de considerar necesario y pertinente deberá otorgar medidas de protección.
3.3. Derechos y Garantías Constitucionales
Las garantías que concede el debido proceso son las siguientes:
a) Principio de legalidad y de tipicidad,
b) Presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente,
c) El principio in dubio pro reo,
d) Derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria,
e) Proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales; y,
f) El derecho a la defensa que incluye: contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones, los procedimientos deben ser públicos, prohibición de ser interrogado sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto, ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento, ser asistido por un abogado de su elección o por defensor público.
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La Carta Magna por ser la norma suprema del Estado consagra ciertas garantías para que la persona que es parte en un proceso pueda salvaguardar sus derechos fundamentales y conseguir el restablecimiento de la “paz jurídica quebrantada”Fuente especificada no válida., es por esto que la aplicación de dichas garantías constitucionales es obligatoria aun cuando existan normas que discordaren con aquellas.