UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA.
TEMA:
LA IMPROPORCIONALIDAD DE LA PENA DEL DELITO DE LESIONES EN EL EJERCICIO DE ACCIÓN PRIVADA
. AUTOR:
VALENCIA ESPIN JOSSELYN DANJANA
TUTOR:
AB. PATTY DEL POZO
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el Intento.
A mi familia quienes por ellos soy lo que soy.
A mis padres por su apoyo, consejos, comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles, y por ayudarme con los recursos necesarios para estudiar me han dado todo lo que soy como persona, valores, principios, carácter, empeño, perseverancia, y coraje para conseguir mis objetivos.
AGRADECIMIENTO
Debo agradecer de manera especial y sincera a la abogada PATTY DEL POZO por aceptarme para realizar esta tesis bajo su dirección. Su apoyo y confianza en mi trabajo y su capacidad para guiar mis ideas ha sido un aporte invaluable, no solamente en el desarrollo de esta tesis, sino también en mi formación como investigadora.
Las ideas propias, siempre enmarcadas en su orientación y rigurosidad, han sido la clave del buen trabajo que hemos realizado juntas, el cual no se puede concebir sin su siempre oportuna participación.
INDICE
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOV INDICE
RESUMEN EJECUTIVO SUMMARY EXECUTIVE
INTRODUCCION ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 1
Formulación del Problema ... 3
¿Cómo afecta al querellado la improporción en la pena de los delitos de lesiones de ejercicio privado de acción penal Delimitación del Problema? ... 3
Objetivos: ... 3
Objetivo general: ... 3
Idea a Defender ... 4
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 4
Variable independiente. ... 4
Variable dependiente ... 4
Modalidad: ... 4
Tipo de investigación:... 4
Métodos técnicas e instrumentos ... 4
Método inductivo.-... 4
Método deductivo ... 4
Método analítico.- ... 5
Técnicas:... 5
Técnica de observación ... 5
Encuesta.- ... 5
Instrumentos: ... 5
Cuestionarios.- ... 5
Resumen de la Estructura de la Tesis ... 5
Aporte Teórico y Significación Práctica ... 6
Aporte teórico.- ... 6
Significación práctica ... 6
1.1Origen y Evolución del Delito de lesiones... 7
1.4.- Conclusiones parciales del capitulo ... 39
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. . 40
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación ... 40
RECOMENDACIONES ... 57
BIBLIOGRAFÍA ... 58
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación, está dirigida a establecer qué existe falta de proporción en los delitos de lesión de acción privada.
La primera parte denominada Antecedentes de la Investigación en el que se da a conocer cuáles fueron los antecedentes que motivaron para la realización de esta investigación, esto es el planteamiento del problema, también en este capítulo consta el problema formulado, aquí se especifica qué problema se ha estudiado, para lo cual se ha establecido un objetivo general y objetivos específicos, y finalmente se da a conocer la justificación y la importancia de este trabajo investigativo.
En el Primer capítulo denominado Marco Teórico, consta la información que se ha podido obtener de la legislación ecuatoriana y doctrina que se relaciona con el problema investigado. Se refiere al delito de lesiones y su clasificación, en la misma se da a conocer en qué consiste, características del mismo.
En el Segundo Capítulo denominado Marco Metodológico se realiza la comprobación de las hipótesis en base al procesamiento e interpretación de los resultados obtenidos en el desarrollo de esta investigación para lo cual se han utilizado los métodos deductivo, analítico y descriptivo, mientras que la técnica que se utilizó fue la encuesta a través del cuestionario.
SUMMARY EXECUTIVE
This research is aimed to establish why there is lack of proportion in the crimes of private action injury.
The first part called Background Research in which it disclosed what the background that led to the realization of this research were, this is the approach to the problem, in this chapter is the stated problem, here what problem is specified is She has studied, for which it has established a general objective and specific objectives, and finally discloses the rationale and importance of this research work.
In the first chapter called Theoretical Framework, it has the information could be obtained from the Ecuadorian law and doctrine that relates to the problem investigated. It refers to the crime of injuries and their classification, it is disclosed which consists characteristics.
In the second chapter called methodological framework checking the hypothesis is performed based on the processing and interpretation of the results obtained in the development of this research which have been used deductive, analytical and descriptive methods, whereas the technique used was the survey through the questionnaire.
1 INTRODUCCION
Antecedentes de la Investigación
Al realizarse la correspondiente investigación, se tiene que se han realizado sondeos respecto del delito de lesiones, pero en su mayoría están dirigidas al análisis de la incapacidad que estas generan, mas no a un análisis de la pena establecida en la Legislación penal.
Para el Dr. Efraín Torres Chávez, en su libro Breves comentarios al Código penal, indica que “la ley penal va subiendo en gravedad, de acuerdo al tiempo de enfermedad o de incapacidad para el trabajo”. Lo que en buen romance significa que las penas se deberían establecer de acuerdo a la gravedad de las lesiones.
Si bien es cierto se han realizado estudios, de acuerdo a una revisión en el internet, no se han encontrado estudios dirigidos a la investigación desde el punto de vista de falta de proporción en las penas. Así mismo de acuerdo a una revisión al centro de investigaciones de la Universidad Uniandes, tampoco se han encontrado investigaciones encaminadas desde este punto de vista.
Planteamiento del problema
2
En el delito de Lesiones se considera, tanto las lesiones infligidas en la salud física como las de carácter psíquico o sensorial alcanzando incluso a la capacidad laboral, originando además la posibilidad de solicitar el resarcimiento de los daños ocasionados a través de una indemnización tramitada por la vía civil.
Como es natural, la pena es tanto mayor cuanto más grave sea la lesión, y para evaluarla se tienen en cuenta tanto las secuelas como, en su caso, el tiempo que la víctima tarde en curar de las mismas, así como la afectación en la capacidad laboral y por lo tanto en el patrimonio del trabajador.
3 Formulación del Problema
¿Cómo afecta al querellado la improporción en la pena de los delitos de lesiones de ejercicio privado de acción penal Delimitación del Problema?
Espacio: Unidad judicial penal de Babahoyo. Tiempo: 2015
Objeto de Investigación: Delito de lesiones.
Campo de Acción: Código Integral Penal. Línea de Investigación.
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador. Tendencias y perspectivas
Objetivos:
Objetivo general:
Determinar proporción en las penas del delito de lesiones de ejercicio de
acción privada, de acuerdo a la incapacidad generada. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Realizar un análisis teórico, respecto del delito de lesiones de ejercicio de acción privada.
Realizar un diagnóstico respecto de la falta de proporción en la pena de las lesiones de ejercicio de acción privada.
Establecer en el Código Orgánico Integral Penal un límite menor para la pena de lesiones de ejercicio de acción privada.
4 Idea a Defender
Con una adecuada reforma al Código Integral Penal se logrará establecer proporción en la pena, del delito de lesiones de ejercicio de acción privada; esto es aquella que genera incapacidad de 9 a 30 días.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN Variable independiente.
Las lesiones
Variable dependiente.
Falta de proporción en la pena.
Breve Explicación de la Metodología a emplear Modalidad:
La modalidad de la investigación es de tipo cuali-cuantitativa, ya que se busca satisfacer todas las necesidades de la investigación, asumiendo puntos de vista de uno y otro paradigma.
Tipo de investigación:
Se aplicará el diseño pre experimental en el grupo de los tipos de diseño no experimentales; y el diseño transversal para los diseños no experimentales.
Para la modalidad paradigmática cualitativa, el diseño que se aplicará será el de teoría fundamentada.
Por su alcance la investigación será de tipo exploratoria y explicativa. Métodos técnicas e instrumentos
Método inductivo.- se aplicará porque es un proceso que va de particular a lo general, o de los hechos a las leyes. La serie de procedimientos que parte de uno o de algunos casos particulares para de ellos obtener una conclusión general, de que se hace uso en la investigación científica para obtener más conocimientos.
5
conocido para inferir de ellos consecuencias particulares empleados por el hombre en la investigación y demostración de la verdad.
Método analítico.- se lo utiliza porque es el análisis de un método de investigación de los objetos que nos permite separar algunas de las partes del todo para someterlas a estudio independiente.
Técnicas:
Técnica de observación.- Esta técnica ayudará a captar los hechos. Objeto o fenómeno a ser investigado.
Encuesta.- Se realizará a los señores Fiscales de la ciudad de Babahoyo, Jueces de lo penal, y abogados en libre ejercicio profesional y catedráticos universitarios.
Instrumentos:
Cuestionarios.- En la realización y esquematización de temas y subtemas de gran importancia en la realización del presente proyecto.
Resumen de la Estructura de la Tesis
El informe final de tesis comprende tres capítulos:
En el Capítulo I se refiere a la fundamentación teórica que se desarrolla en cuatro epígrafes en donde se trata sobre la prueba, sus generalidades, la víctima, la revictimizacion y el marco normativo en el primer epígrafe; en el segundo se trata sobre las distintas posiciones teóricas respecto del tema; en el tercer epígrafe se trata sobre la valoración de las posiciones teóricas planteadas en el trabajo, así como también en le ultimo epígrafe se trata sobre las conclusiones parciales del capitulo
6
Finalmente se presenta la propuesta de reforma legal.
El Capítulo III Consiste en la validación de los resultados obtenidos a través del criterio de un experto en la materia.
Aporte Teórico y Significación Práctica
Aporte teórico.- el análisis realizado, a los numerales 1 y 2 del art 152 del COIP, se constituye en aporte teórico, pues ha sido realizada en base a criterio personal de la autora, sin dejar a un lado los criterios de expertos, que han servido de sustento para el desarrollo de este trabajo investigativo.
7 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1Origen y Evolución del Delito de lesiones.
El delito de lesiones se encuentra tipificado en el Código orgánico Integral penal del Ecuador, sin contener una definición clara del mismo, limitándose a determinar las penas aplicables de acuerdo con la incapacidad que están generan.
A efectos de poder tener una idea clara de lo que es este delito se plantearan definiciones, y varios aspectos doctrinarios respecto del mismo
Según el criterio de Sebastián Soler las lesiones “puede ser un daño en el cuerpo o bien un daño en la salud. Esta distinción conceptual no presenta una importancia capital, porque cualquiera de las dos formas constituye el delito, y es indiferente el hecho que un mismo caso encuadre ambos extremos, es decir que se dañe al unísono el cuerpo y la salud, lo que por lo demás, constituye el caso más frecuente de lesiones”.
Es decir que se consideran tanto las lesiones infligidas en la salud física como las de carácter psíquico o sensorial alcanzando incluso a la capacidad laboral., Al hablar de la salud física básicamente se hace referencia de acuerdo a lo manifestado por Soler al daño al cuerpo, el que a su vez puede ser interno o externo, y al referirse a lesiones de carácter psíquico se involucra dentro del daño a la salud , ya que estas implican alguna modificación del organismo así como el funcionamiento de los diversos órganos y partes del cuerpo humano.
Desde este punto de vista se podría conceptuar como delito de lesiones la mutilación o inutilización de un miembro, la privación del sentido de la vista, del oído u otro, la limitación de la aptitud para el trabajo, las deformidades, la impotencia y esterilidad, y el menoscabo de la salud psíquica o física.
8
al cual se pretende que lesiones de similar entidad no sean indemnizadas con cuantías muy diferentes según la apreciación subjetiva de quien los juzga” ( Encarta 2001).
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas Clasificación de las lesiones
Para Olano V. Carlos(2012) Las lesiones pueden ser clasificadas atendiendo a distintos factores:
1.- Según el órgano o función que afecten. Pueden ser tantas como órganos o funciones existan.
2.- Según el medio empleado para producirlas. Los medios pueden ser materiales o psíquicos. Entre los materiales se señalan: los mecánicos, que comprenden las armas; los medios químicos, donde figuran los tóxicos y los venenos; los medios virulentos, que comprenden los productos bacteriológicos y contaminantes, y los medios físicos, como el frío, el calor, la electricidad, etc.
Los medios llamados psíquicos comprenden las ideas, emociones, sentimientos, hábitos y actividades no conscientes como el hipnotismo, por ejemplo.
3.- Según su naturaleza. Se habla de erosiones, o vulgarmente arañazos, cuando son lesiones superficiales que sólo afectan la epidermis. Luego tenemos las heridas, que consisten en el desgarramiento o desintegración de los tejidos; contusiones, que consisten en la efusión de sangre en los tejidos por rompimiento de determinados vasos; fracturas, relativas a los huesos en general.
Lesiones dolosas leves y graves Olano V. Carlos (2012)
9
Delito de Lesiones Dolosas Leves y Lesiones Dolosas Graves Los elementos de ambos son:
a.- La realización de un acto dañoso al cuerpo o a la salud: Las lesiones pueden ser producidas usando la violencia (golpes, maltratos) o empleando medios físicos (armas de fuego, instrumentos cortantes, contundentes, etc.); o medios morales (amenazas, estado de terror que puede producir perturbaciones mentales). Para nuestra ley es indiferente el medio empleado en los delitos dolosos, desde el punto de vista de la tipificación, siendo lo trascendente, en realidad, el resultado que se manifieste en la salud física o mental. Lo que denota que el legislador no puso límite a los medios, por tanto es indiferente cualquier medio que sirva para lesionar.
b.- Cuando el resultado dañoso, no se encuentre subsumible como lesión grave y el daño en el cuerpo o en la salud requieran más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, estaremos ante una lesión dolosa leve y cuando el resultado dañoso, se encuentre subsumible como lesión grave y el daño en el cuerpo o en la salud requieran treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, estaremos ante una lesión dolosa grave: Las circunstancias que se subsumen como lesiones graves son:
a) Lesiones que ponen en peligro inminente la vida.
b) Mutilación del cuerpo, de un miembro u órgano principal.
c) Lesiones que hagan impropio para su función un miembro u órgano importante. d) Lesiones que causan incapacidad para el trabajo.
e) Lesiones que causan invalidez.
f) Lesiones que causan anomalía psíquica permanente.
g) Lesiones que desfiguran grave y permanente a una persona.
10
Como es notorio, para determinar si un hecho es grave o no, el legislador ha establecido ya taxativamente los criterios antes señalados, impidiendo así que arbitrariamente se determine.
c.- Relación de causalidad entre el acto lesivo y el resultado dañoso: Así se tiene que a ninguna persona se le puede reprimir por un hecho previsto por la ley como infracción, si el resultado dañoso o peligroso del que depende la existencia de este ilícito, no es consecuencia de la acción u omisión de esa persona, en otras palabras, el resultado del cual depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien lo causó, considerándose causa la acción u omisión, sin la cual el resultado no hubiera ocurrido.
d.- Dolo: Es necesario que se precise la culpabilidad del agente, esto es, que el resultado “daño” constituya una consecuencia consciente y voluntariamente obtenida. Así el agente debe actuar con animus vulnerandi, llamado también animus laedendi; es decir, se requiere conciencia y voluntad de dañar la integridad física o la salud (física o mental). Por lo que el dolo del autor debe comprender necesariamente, tanto el nexo causal como el resultado dañoso producido, exigiéndosele al agente que haya previsto y querido producir una lesión.
Lesión en consecuencia es el daño que se causa en el cuerpo o en la salud mental de una persona sin la intención de matar.
Desde el punto de vista jurídico y de acuerdo a la descripción legal, resultan ser dos los bienes jurídicos que se tutelan: el cuerpo y la salud.
Las lesiones según el Código Integral Penal.
11
“1. Si como resultado de las lesiones se produce en la víctima un daño, enfermedad o incapacidad de cuatro a ocho días, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a sesenta días.
2. Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de nueve a treinta días, será sancionada con pena privativa de libertad de dos meses a un año.
3. Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de treinta y uno a noventa días, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”.
Así mismo el numeral cuatro determina que “Si produce a la víctima una grave enfermedad o una disminución de sus facultades físicas o mentales o una incapacidad o enfermedad, que no siendo permanente, supere los noventa días, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años”.
Como se puede observar las penas se van incrementado de acuerdo con la magnitud de las lesiones provocadas para este caso se ha considerado una incapacidad de 90 días, lo que implica una pena más elevada que en los caos anteriores.
“…Si produce a la víctima enajenación mental, pérdida de un sentido o de la facultad del habla, inutilidad para el trabajo, incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún órgano o alguna grave enfermedad transmisible e incurable, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Además de las reglas ya mencionadas el mismo artículo determina agravantes de este delito como “Si la lesión se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública, será sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para cada caso, aumentada en un tercio”.
12
Para la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado se considerará lo previsto en el artículo 146”.
El deber objetivo de cuidado según la (revista derecho.com) “...Hace referencia a que el ordenamiento jurídico exigen un concreto cuidado en situaciones de riesgo con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos. Doctrinalmente se establece, pues que hay una obligación de conocer los posibles riesgos y unas medidas de precaución. La realización de una conducta contraria a la normativa supone cierta peligrosidad y queda determinada como contraria a Derecho o a deber.
En el artículo 146 del Coip se hace referencia al homicidio culposo por mala práctica profesional.
“No serán punibles las lesiones derivadas de acciones terapéuticas ejecutadas por profesionales de la salud en cumplimiento del principio de necesidad que precautele la salud del paciente”.
Cabe destacar que en el Coip no solo se hace alusión a la las lesiones en este articulo, pues se encuentra determinado entre otros en los siguientes:
Por ejemplo el artículo 117, que textualmente dice: “La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, cause lesiones en persona protegida, siempre que no constituya otra infracción de mayor afectación, será sancionada con la pena máxima prevista en el delito de lesiones aumentadas en un medio.”
13
Así mismo en los delitos de tránsito ya que el art 379 dice “Lesiones causadas por accidente de tránsito.- En los delitos de transito que tengan como resultado lesiones a las personas, se aplicaran las sanciones previstas en el artículo 152
reducidas en un cuarto de la pena mínima previstas en cada caso. Sera sancionado además con reducción de diez puntos en su licencia.
En los delitos de transito que tengan como resultado lesiones, si la persona conduce el vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes, sicotrópicas o preparados que las contengan, se aplicaran las sanciones máximas previstas en el art. 152 incrementadas en un tercio y la suspensión de la licencia de conducir por un tiempo igual a la mitad de la pena privativa de libertad previstas en cada caso.”
Titulares del resarcimiento
Los resarcimientos que procedan por daños corporales serán compatibles con cualesquiera otros a que tuvieran derecho las víctimas o sus causahabientes. Sin embargo, los gastos por razón de tratamiento médico, prótesis e intervenciones quirúrgicas sólo serán resarcidos en la cuantía no cubierta por cualquier sistema de previsión al que la víctima estuviere acogida. Serán titulares del derecho de resarcimiento por daños corporales:
o En caso de lesiones, la persona o personas que las hubieren padecido; respecto de los gastos médicos por tratamiento, en el caso de que no estén cubiertos total o parcialmente por algún sistema de previsión, los propios lesionados o la persona o entidad que los haya sufragado.
o En caso de muerte, y siempre con referencia a la fecha de ésta, las personas que reúnan las condiciones que se indican a continuación:
14
conviviente, siempre que dependieran económicamente de ella, con independencia de su filiación y edad, o de su condición de póstumos.
b) En el caso de inexistencia de los anteriores, los padres de la persona fallecida si dependieran económicamente de ella.
c) En defecto de los padres, y siempre que dependieran económicamente de la persona fallecida, y por orden sucesivo y excluyente, los nietos de ésta, cualquiera que sea su filiación, los hermanos y los abuelos de la misma.
d) De no existir ninguna de las personas reseñadas en los apartados anteriores, los hijos, cualquiera que fuera su filiación y edad y los padres, siempre que tanto unos como otros no dependieran económicamente del fallecido.
Calificación de las lesiones
En cualquier caso que se trate de lesiones se requiere de la calificación de las mismas por parte del médico perito, quien determinara la incapacidad que se ha generado en dicha persona.
El consentimiento
Un tema importante en el delito de lesiones es el referido al consentimiento emitido por el sujeto pasivo. A este respecto se cuestiona la naturaleza del consentimiento dado por la persona que sufre de lesiones, es decir si se configura una causa de atipicidad, de justificación, de atenuación de la sanción penal o carece de relevancia penal para el sujeto activo del delito
15
Al ser la salud un bien jurídico de libre disposición por parte del sujeto, tan es así que no se castigan las auto lesiones, resulta necesario plantearse si este principio es asumido también por el Código Integral Penal
En los dos primeros numerales del art 152 del mencionado cuerpo legal se establecen las que se podrían denominar las lesiones culposas con resultado leve cuya acción es privada, pues generan incapacidad de hasta 30 días; en cambio aquellas que establecen una incapacidad mayor e incluso que esta sea permanente, la acción tiene el carácter de pública. A este respecto, habría que recordar que en los delitos de acción privada , quien puede denunciar es solo el afectado, de ahí que las lesiones culposas generan un resultado leve opere el consentimiento del agraviado; por lo tanto , si este consiente en las lesiones no podrá seguir ningún proceso penal por ellas.
En cambio, en las lesiones que son de acción pública el consentimiento del agraviado carece de validez, puesto que la acción es pública y cualquiera puede denunciar el hecho delictivo.
En resumen, el consentimiento del agraviado, solo tiene relevancia en las lesiones culposas con resultados leves, mientras tanto, en las lesiones dolosas como en las culposas con resultado grave( acción pública) carece de relevancia.
Incidencia Patrimonial de las lesiones Generalidades
16
La valuación de la incidencia de la disminución en la capacidad productiva, no puede ser por su naturaleza, sino un tanto empírica y aproximativa, y más aún aproximativa será luego la liquidación por los daños ocasionados.
Expresa Franchini, que es oportuno insistir sobre este punto fundamental, “el perito médico legista, no es llamado a justipreciar el daño económico en dinero, ni mucho menos a liquidarlo, sino que se le pide suministrar los presupuestos biológicos y por lo tanto medico legales, indispensables al juez para la valuación y por lo tanto la consiguiente liquidación del daño, que, en el caso específico, es solamente económico monetario, vale decir, patrimonial”.
Lo ideal sería una estrecha colaboración entre el experto en medicina legal y el juez, con el fin de enderezar el proceso hacia una conclusión positiva y satisfactoria, lo cual requiere de parte del perito un conocimiento adecuado de los problemas jurídicos, y de parte del juez una suficiente preparación técnica biológica.
Nada más lógico que esto. Se trata de comprobar la naturaleza del evento lesivo que evidentemente debe coligarse al hecho ilícito, así como poner en claro la relación de causa determinarte en vista de la lesión, la cual a su vez deberá presentar el presupuesto fundamental de las consecuencias a minorativas orgánico-funcionales. En fin será necesario calificar en cifras numéricas la incidencia de estas disminuciones sobre la capacidad económica productiva del sujeto.
En desarrollo de la consulta técnica en tema de valuación médico-legal del daño por concepto de responsabilidad civil, el perito, al absolver las cuestiones propuestas por el juez, deberá describir las lesiones para comprobar la incapacidad temporal (absoluta o parcial), así como la tasa de invalidez permanente, o la muerte.
Existen de acuerdo al criterio de Antonio Cazzaniga, tres tiempos de la indagación médico legal, referente al daño a la persona, que coincide con los elementos a los cuales se refiere la indagación misma; y son:
17 La lesión
La Invalidez
La Acción lesiva.-la indagación sobre la acción lesiva debe dirigirse a determinar los caracteres de la lesión misma, y a controlar la correspondencia entre esta y la causa señalada como tal por la autoridad, el lesionado, u otra persona interesada.
Esta correspondencia se comprueba mediante la absolución de algunos interrogantes que bien pueden ser los enunciados por Giolla:
¿El evento ciertamente ha tenido lugar’ ¿Cuál es su naturaleza
¿Cuál es la eficacia lesiva genérica de tal acción y cual la advertida en el caso específico?
¿Qué modalidades ofrece el evento examinado en relación con la acción lesiva? En lo concerniente a la real ocurrencia del evento, el juicio depende de la existencia comprobada de la lesión, que por su naturaleza no pueda ser atribuida más que a una causa externa. Sin embrago esto no es suficiente, porque admitida la imposibilidad de referir la lesión a causa natural, es necesario controlar si efectivamente el evento lesivo es el denunciado, o si el efecto de una causa antecedente, subsiguiente o provocada quizá de modo artificial por el lesionado mismo. En la práctica se presentan situaciones muy complejas, toda vez que en tratándose de perspectivas de resarcimiento económico, a una lesión propia se le puede sustituir, gracias a la sugestión, por desequilibrios funcionales no proporcionados ni en razón de su naturaleza ni de su entidad morbosa a la realidad orgánica comprobable objetivamente.
18
La lesión como periodo de la indagación médico legal.- Según Giolla, por lesión se entiende cualquier modificación perjudicial en el cuerpo o en la salud, ligado por vinculo causal a la acción u omisión del culpable, lesión que corresponde sustancialmente a un estado de enfermedad.
Para que en materia civil, pueda hablarse de lesión dañosa, se requiere que la lesión alcance de cualquier modo a perturbar el estado patrimonial del perturbado, sin limitarlo únicamente a la capacidad laboral del sujeto.
Es oportuno insistir en que no obstante las relaciones estrechas que existen entre la lesión, la incapacidad y el daño, en manera alguna son términos intercambiables, porque el daño, que es el efecto ultimo del acontecimiento, se puede expresar en un importe liquido de dinero; la incapacidad en cambio, a pesar de ser el efecto inmediato de la lesión, tiene características propias que la diferencian de los otros dos términos. Por eso no es extraño que a una lesión grave siga un daño leve, o una lesión leve una incapacidad grave, según la circunstancia.
En torno a la lesión se puede advertir que esta puede manifestarse pronta o tardíamente, con respecto a la acción lesiva, y a la vez pueden aparecer como efecto inmediato o como efecto de carácter secundario.
La invalidez.- la noción de invalidez es perfectamente comprensible y exige, fuera de lo dicho en torno al concepto de lesión, una referencia inmediata a las eventuales modificaciones del estado económico del lesionado.
Esto, por lo tanto, viene constituir la norma común para el juicio de naturaleza médico-legal, relativa al monto de la reducción sufrida por la deficiencia somato-síquica de la persona.
La Indagación Médico Legal en Materia Civil.
19
En el campo civil, desde el punto de vista médico-legal, el daño a la persona debe estimarse como el deterioro de los factores somato-síquicos del sujeto, evaluables económicamente, o coma dice Giolla “la suma de las efectos, económicamente apreciables, que afectan a una persona como consecuencia de la disminución de su actividad normal considerada como entidad somática y síquica”.
Dos son los momentos de la valuación del daño:
a) El de la evidencia comprobada acerca de la entidad de la disminución somato- Síquica;
b) El de la fijación del interés económico equivalente que resulte comprometido por el evento y que debe ser resarcido en su presumible monto real, traduciendo en dinero tanto el lucro cesante corno el daño emergente.
Dentro del juicio cualitativo de la disminución biológica que constituye la labor principal del médico legista, no es dable desdeñar la apreciación de los efectos correspondientes a la disminución misma, especialmente en el aspecto económico, de suerte que los dos momentos propios de la valuación del daño no pueden considerarse desvinculados, ignorándose ya el uno o bien el otro, pues si fuese de distinta manera se falsearía todo el proceso de indagación que es analítico e inductivo, pero que necesariamente debe culminar en un severo juicio de síntesis.
Con su agudeza habitual anota Gentile que a menudo el consultor técnico es llevado a considerar al hombre corno entidad biológica y a medir el grado de disminución de los órganos con aislado criterio clínico, sobre la base de cifras porcentuales predispuestas teóricamente, sin inquirir si a dicho enfoque porcentual teórico corresponde una disminución efectiva de la renta en el campo laboral, creyendo que solo al juez compete la tarea de comprobar la relación efectiva entre valuación clínica y valuación económica.
20
Al contrario, no faltan magistrados que piensan que a ellos no compete otra tarea distinta a la de efectuar una adaptación matemática para la capitalización de la renta sobre el criterio porcentual de la disminución bilógica fijada por el perito en su dictamen.
Se excluye de este modo la indagación efectiva sobre el segundo momento, estimándola ya cumplida y sintetizada en el enfoque porcentual realizado en la pericia médico-legal.
Esta praxis genera por lo menos un estado de premiosa incertidumbre, para superarla, no se debe mirar a una estandarización del daño en esquemas predispuestos rígidamente y tratados con el criterio propio de la infortunistica del trabajo, sino que se debe tender a una firme claridad de conceptos técnicos y jurídicos; a una preparación específica de mayor solidez en los peritos asignados corno colaboradores de le justicia dentro de la órbita de la medicina legal; a una cuidadosa sistematización de los formularios propuestos a los peritos por el juez, lo mismo que a un contacto más cercano entre el técnico y el jurista, a fin de que a través de una metodología sistemática sobre este tipo especial de indagación, puedan evitarse causas frecuentes de molestos.
La Incapacidad Laboral Incapacidad temporal
Se trata de establecer la duración y el grado de incapacidad temporal, vale decir la imposibilidad de desempeñar en todo ') en parte el propio trabajo productivo.
A este propósito es necesario un juicio correctamente motivado, no solo para el
resarcimiento correspondiente al daño biológico, temporal que incida en el patrimonio del sujeto, sino para recoger elementos utiles en tomo a la consistencia y naturaleza
21
No es futilidad insistir en que la curación clínica no siempre coincide con la curación médico-legal que se fundamenta en la idoneidad para retomar al trabajo específico que el lesionado desempeñaba o que estaba en capacidad de cumplir.
Para el médico legista -dice Franchini la llamada convalecencia entra también en el concepto de enfermedad, de modo que lo que cuenta es la incidencia de estos
factores morbosos sobre la idoneidad requerida para volver de nuevo al cumplimiento
de las propias labores.
Naturalmente lo contrario también es posible, vale decir que el lesionado esté en disposición de retornar al trabajo no obstante la incompleta consolidación del estado evolutivo de su enfermedad.
La invalidez' temporal puede ser absoluta o parcial.
En la práctica -dice Franchini - "el problema de evaluar la incapacidad temporal absoluta no es difícil y corresponde a la comprobación del período de total invalidez para desempeñar la propia actividad laboral, lo cual en ningún momento debe
confundirse con la ausencia de voluntad para trabajar, o sea el caso típico de desocupación voluntaria".
El problema que se torna más complejo es el de la invalidez temporal parcial, o sea,
cuando el sujeto es capaz de desempeñar una actividad laboral reducida.
En estos casos el perito generalmente toma un valor medio que comprende todo el período de la invalidez temporal parcial y que teóricamente debería representar la mitad entre el 100% de la incapacidad temporal absoluta y el valor final correspondiente a la curación, o a la estabilización de una invalidez permanente.
22
valor, caso en el cual ya no es necesario tomar en consideración la invalidez temporal
parcial" .
Tampoco hay que olvidar que en ocasiones la incapacidad temporal no es continua
sino interrumpida durante cierto lapso de tiempo, como suele ocurrir en el caso de recaídas, por intervenciones quirúrgicas o también en razón de tratamientos
especiales llevados a cabo tardíamente. En estos casos la medicina legal aconseja
proceder a la suma de los distintos períodos, evitando que se interpongan problemas
particulares.
En todo caso es necesario establecer el momento en el cual la persona lesionada ha estado en condiciones de volver a desempeñar su trabajo, independientemente de si lo ha hecho o no.
Puede acaecer, sin embargo, que al término del período de la incapacidad temporal, absoluta o parcial, el sujeto no se halle en condiciones de desempeñar su primitiva labor, por haber perdido su capacidad de trabajo específica, en cuyo caso se cerrará el ciclo de la incapacidad temporal para comenzar el de la invalidez permanente.
Algo más: después de haber descrito el médico legista en sus detalles todas estas
alteraciones, deberá precisar si al lesionado le quedan algunas secuelas de carácter permanente (de las que no impiden trabajar como antes) con las indicaciones más cuidadosas acerca de su probable evolución peyorativa o, por el contrario, apta para
mejorar, teniendo en cuenta el sexo, la edad, la profesión y el estado anterior del sujeto.
Las posibles variaciones futuras dice Franchini" "deben incidir sin reservas
sobre la valuación actual, pero en manera alguna pueden traducirse en un hipotético
y aleatorio 'tal vez"'.
En nuestra época marcada con el signo de la tecnología, no es raro poder reducir
la incidencia dañosa de secuelas permanentes, mediante la aplicación de prótesis
23
El médico legista tiene el deber de suministrar al juez todos los datos disponibles,
con la indicación aproximada de las expensas referentes a estos auxilios (daño
emergente) y de la concreta posibilidad de rehabilitación parcial o total, como en el
caso del daño estético de la persona.
En definitiva, el médico legista deberá dar al juez su concepto motivado acerca de las
secuelas evidentes de la lesión materia de la experticia, ya sean estabilizadas o
evolutivas, y en caso afirmativo indicar la incidencia cuantitativa que pueden tener
sobre la capacidad productiva del sujeto lesionado.
Las consecuencias peyorativas, más que por las causas que las han producido, se
distinguen cualitativamente en razón de los órganos funcionales que han sido
alterados.
Cazzaniga las distingue, principalmente, en perturbaciones de la sensibilidad
general, de las funciones neuromusculares, de los órganos de los sentidos, del
siquismo, de la estética personal y de la función sexual.
Como es obvio, las distinciones precedentes solo tienen un valor indicativo, porque el
cuerpo humano se ha entendido siempre como un complejo unitario cuyo examen de
fondo requiere el empleo de un criterio de integración.
Sin embargo, el médico legista que tenga que actuar como tal en un caso cualquiera,
deberá indicar con claridad la naturaleza de las disminuciones referentes a los órganos
y funciones comprometidos, con las consecuencias que puedan derivarse.
Tratándose (como ocurre en toda acción civil encaminada al resarcimiento) de
precisar los presupuestos propios del daño, el que corresponde a la entidad de la
disminución biológica y sus secuelas algunos autores lo vinculan a ese principio
proclamado en el congreso de medicina legal de Trieste: "No hay duda que el hombre
constituye por sí mismo un valor capital valuable económicamente, teniendo en cuenta
que todo trabajo constituye la esencia misma de la vida, por cuanto para la moderna
24
Con este criterio productivista de la sociedad de consumo de hoy, se contraría, sin
embargo, el verdadero sentido de la vida, porque le resta valimiento a la persona
humana considerada en sí misma y relaja el vínculo de solidaridad entre los hombres,
independientemente de su capacidad productora. "
Aun quienes no han alcanzado una renta o ingreso laboral por no tener la edad
requerida para el desempeño de un trabajo proficuo; las mujeres de hogar que
cumplen
Implicaciones Económicas del Daño en Caso de Incapacidad Temporal
Cuando la incapacidad del sujeto lesionado no es de carácter irreversible, sino que se resuelve favorablemente en un cierto período de tiempo, se suele hablar de invalidez o incapacidad temporal, la cual se identifica a través del impedimento de hecho que aqueja al sujeto para el cumplimiento de sus labores habituales.
El daño correspondiente a la invalidez temporal se materializa en la ganancia económica que el lesionado ha dejado de obtener durante el período de su incapacidad, lo cual presupone, de modo indispensable, que se haya visto constreñido a abstenerse de concurrir al trabajo, porque en la hipótesis contraria no podría configurarse el lucro cesante, ni cabría tampoco la reparación de un "quid inexistente". La invalidez temporal extiende su incidencia perturbadora no solo en la hipótesis de la abstención completa de las ocupaciones laborales, hipótesis que, se suele llamar "incapacidad temporal total o absoluta", sino en el caso de que dicha abstención no sea integral sino limitada, de modo que el sujeto lesionado pueda ejercitar parcialmente sus ocupaciones en el ámbito de su trabajo, lo cual se denomina "incapacidad relativa o parcial".
25
trabajo deben estar en condiciones de desempeñar sus labores habituales de modo integral.
A menudo las controversias relativas a daños de menor categoría se resuelven en el campo de la transacción, sin que sea necesario acudir a la experticia médico-legal; empero, cuando ésta es inexcusable, la indagación no ("lleva tampoco mayores dificultades, especialmente si se confronta con los casos de incapacidad permanente que sí revisten considerable gravedad.
Anotamos, también, que no es necesario evaluar separadamente la invalidez relacionada con un trabajo específico, de la correspondiente al trabajo genérico, toda vez que el carácter temporal de la incapacidad excluye que el lesionado tenga que abandonar su propio trabajo o profesión para cambiarlo por otro u otra.
Todo se reduce, como dice Giolla, a establecer claramente si durante la enfermedad causada por la lesión el sujeto ha podido continuar en el desempeño de sus actividades laborales, o, al contrario, su incapacidad temporal le ha impedido cumplir su trabajo, ya sea total o parcialmente, y en este último caso, en qué medida, juicio que tampoco ofrece dificultad.
Como se ha dicho, reviste considerable importancia precisar al máximo la duración de la incapacidad laboral, por cuanto en muchos casos no coinciden, verbigracia, la recuperación pos-operatoria y la desaparición completa de la incapacidad.
Se incurre muchas veces en el error de creer al sujeto reintegrado en su capacidad biológica, por el solo hecho de que el médico lo declare curado o porque al enfermo le den de alta en una clínica u hospital. En verdad la salida del centro hospitalario coincide con el venir a menos la necesidad de asistencia, mas no siempre con la completa reintegración funcional, ni mucho menos con el fin del proceso de curación.
26
lesión, tales, verbigracia, los casos de herida restañada pero con la secuela temporal de un estado anémico debido a la hemorragia sufrida, o de fractura consolidada, pero con las consecuencias, así sean reversibles, de molestos dolores y de debilidad muscular.
En la duración de la incapacidad debe incluirse no solo el tiempo de la enfermedad propiamente dicha, sino también el de la convalecencia, como lo anotamos en páginas anteriores.
Bajo el punto de vista estrictamente económico, el daño requiere de un equivalente monetario frente al perjuicio derivado de la incapacidad temporal, que es tanto como decir la valuación propia y verdadera del daño.
Para determinar el "tantum" de los perjuicios sigue teniendo vigencia la división que hace la ley civil y la jurisprudencia entre daño emergente y lucro cesante.
INCAPACIDAD PERMANENTE
Se habla de incapacidad permanente cuando la persona víctima del daño, luego del curso agudo del mal y concluido el tratamiento adecuado, pierde total o parcialmente la aptitud para el trabajo durante el resto de su vida.
La invalidez permanente, total o parcial, es la contingencia que más a menudo se presta al desatamiento de litigios y, quizá, la que reclama de los expertos médico- legistas mayor cuidado y penetración analítica.
27
Naturalmente estos criterios no se imponen a la vez en todo caso, por cuanto no todas las personas son expertas en un trabajo determinado, y, si lo son, no todas se dedican a él; además, existen estados de invalidez que afectan muy poco la capacidad de atender trabajos especiales, disminuyéndose en gran manera los resultados del daño en tales casos.
Para que el hombre pueda desenvolverse en los distintos campos de la actividad humana requiere de la existencia de una validez sicofísica cuyos reflejos económico-sociales son indiscutibles.
El vocablo "validez" lo usa Guerin en el sentido de eficiencia Sico-somática dirigida al desempeño de cualquier actividad; y de este modo se dice que tal sujeto es válido cuando se trata de un individuo física, síquica y espiritualmente íntegro, pronto a emprender su propia actividad, ya sea laboral o no.
Sin embargo, el mencionado tratadista Franchini'" anota que en sustancia "debemos distinguir la validez absoluta que corresponde al esquema abstracto del hombre perfecto, de la validez relativa que es la que corresponde a determinado sujeto antes de la incidencia dañosa proveniente del hecho ilícito. Solamente a esta validez individual debe hacer referencia el médico legista en su indagación encaminada a comprobar cómo y en qué medida aquélla ha sido afectada por la lesión".
A la validez normal Sico-somática del sujeto (anterior al hecho dañoso) se le atribuye un valor de 100, pero es claro que la plenitud de este valor variará sensiblemente según la incidencia que ofrezca cada caso en el terreno económicamente productivo. Insistimos en que el concepto de validez referente a un dado sujeto comprende su capacidad laboral genérica y específica preexistente al evento dañoso, siempre que aquel aplicase su actividad a un trabajo determinado o poseyera la idoneidad requerida para ejercerlo,
28
a) El que plantea sin más consideración el cálculo sobre la capacidad del individuo frente al trabajo genérico que resulte disminuido, para luego, si es el caso, integrar la suma así obtenida con el agregado del coeficiente de agravamiento si resulta alguna limitación apreciable en el área del trabajo específico.
b) Al contrario, un segundo sistema se basaría sobre el cálculo de disminución de la capacidad específica, tomando también en cuenta el residuo de la capacidad genérica que al sujeto le quede disponible, computándose en tomo de aquélla la totalidad' del- daño.
e) El tercer sistema sugiere un cálculo separado de la disminución de las dos capacidades aludidas, o sean la genérica y la específica, buscando luego un término medio entre los dos valores calculados.
Este último sistema se revela artificioso y convencional, de difícil utilización en la práctica, mereciendo, en cambio, más alta consideración el primero de los nombrados. Evidentemente, en el ámbito del derecho común no se pueden seguir los criterios utilizados en el terreno de los infortunios laborales, donde el legislador al plantear la tabla de reducción ha tenido presente la importancia que representan para el trabajo manual, industrial o agrícola, los distintos miembros u órganos de la persona.
El derecho al resarcimiento por daño "injuria datum'' (responsabilidad civil) subsiste para todos los individuos, aun para aquellos que no se ocupan en labores de tipo artesanal u obrero, de forma que el trabajo genérico debe entenderse en sentido muy lato, comprendiendo dentro de él toda suerte de actividad productiva, y, por consiguiente, las disminuciones de la capacidad laboral se gradúan sin tener en cuenta ninguna restricción.
29
elaborado tablas de indudable importancia. Merece atención especial la aprobada por un grupo de expertos médico-legistas europeos integrantes del Congreso de Como (Italia), que es modelo de objetividad técnica y de serenidad científica.
Incapacidad Permanente Total
Aun cuando son excepcionales los casos en que la llamada invalidez permanente total deja al sujeto que la padece sin posibilidad de ejercer alguna actividad lucrativa, no solo por la extraordinaria capacidad de readaptación de la persona humana, sino porque el ser racional posee innumerables facetas vitales en el campo de la acción, sin embargo en la valuación del daño a la persona los expertos han llegado a la conclusión de que se pueden considerar como disminuciones biológicas completamente invalidantes, las citadas por Giolla" en su obra en mención:
- La pérdida, a cualquier nivel, de los miembros superiores;
- La pérdida de las dos manos o de todos o casi todos los dedos de ellas; - La pérdida de ambos miembros inferiores;
- La pérdida de dos miembros, uno superior y otro inferior;
- La pérdida o reducción en una veinteava parte de la función visual total;
- Las enfermedades orgánicas graves que obliguen a la hospitalización permanente, o, de cualquier modo, impidan el ejercicio de una actividad lucrativa;
- Las enfermedades mentales que requieran el asilo en clínica de reposo o una vigilancia continua o que impidan desempeñar una actividad laboral cualquiera. La incapacidad permanente total representa un máximo que corresponde a aquel ciento por ciento de reducción o que sirve para el cálculo de las reducciones parciales, expresables también en fracciones de un tanto por ciento.
30
Para expresar el grado de reducción de la capacidad debida a una alteración orgánico-funcional, no hay otro medio mejor que el procedente de los datos suministrados por las tablas correspondientes, que se encuentran en el código de trabajo.
Como es natural, las tablas no contienen la totalidad de las alteraciones posibles, pero de todos modos sirven aun para los casos no contemplados expresamente en aquéllas, adelantando la valuación de las disminuciones orgánicas con criterios acertados.
En la búsqueda de criterios de aproximación pueden igualmente consultarse las tablas que utilizan las compañías de seguros y las del Instituto de Seguros Social, pero en relación con el ramo estrictamente civil, existen también las tablas correspondientes. El tratadista Pietro Giolla, a cuyos trabajos se ha hecho referencia varias veces, ha compilado tablas de reducción de la capacidad genérica, excluyendo las pequeñas disminuciones biológicas, o sean las que estén por debajo de un diez por ciento de la capacidad genérica total, en razón a que tales disminuciones no alcanzan a comprometer la aptitud para el trabajo al cual se dedicaba el sujeto lesionado, sobre todo por la eficacia de los métodos modernos de readaptación.
Es verdad dice Giolla que algunas de tales pequeñas disminuciones "podrán comprometer la aptitud para trabajos altamente especializados de los cuales el lesionado, por elección definitiva o por necesidad, no podría prescindir fácilmente; pero estos serían casos, excepcionales que deben ser valorados congruamente y justificados mediante pruebas atendibles, dentro de los límites estrictos de derecho y justicia".
El ejemplo más claro es el que hemos citado anteriormente, o sea el de un gran violinista que pierde cualquiera de los dedos de la mano izquierda sin los cuales no puede ejecutar sus menesteres artísticos.
31
Sin embargo, otro alto exponente de la medicina legal europea, el italiano Aldo Franchini, sostiene que el problema médico-legal de la invalidez no debe confundirse con el problema jurídico de la liquidación patrimonial de la misma, y, por lo tanto, el médico legista debe valuar el daño biológico con incidencia patrimonial, aun en grado mínimo, si está en capacidad de hacerlo, y agrega: "Cuando se trate verdaderamente de una invalidez que incida sobre la capacidad productiva del sujeto, por modesta que sea, debe ser tomada en consideración. Si, por el contrario, la pequeña incapacidad corresponde simplemente a una estimación graciosa, entonces solo estamos frente a un error de valuación".
El principio constitucional de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos. Encuentra su justificación en distintos preceptos de la Constitución.
Uno de los principales valores del derecho se funda precisamente en una determinada proporción entre las cosas cuya transgresión torna injusta la relación, es decir la vuelve desproporcionada. Siempre que el concepto de justicia interviene en algún aspecto jurídico, implica la idea de proporcionalidad, y por lo tanto, este concepto no es en modo alguno ajeno a la ciencia del derecho sino, por el contrario es usado con los más diversos ámbitos jurídicos.
El Art. 76 numeral 6 de la Constitución de la República (2008) señala entre las reglas del debido proceso “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …6. La ley establecerá la debida proporcional entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas y de otra naturaleza”.
32
1. La exigencia de adecuación a fin: implica que bien el juez o el legislador tiene que elegir la medida o sanción que sea adecuada para alcanzar el fin que la justifica. Para ello han de tener en cuenta el bien jurídico que se tutele. La pena optima ha de ser cualitativa y cuantitavamente adecuada al fin.
2. La exigencia de necesidad de pena: si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia grave, para que la pena sea necesaria tiene que darse 3 requisitos: (los últimos dos dirigidas sobre todo al legislador, al juez solo en la medida en que tiene que individualizar)
a. La exigencia de menor injerencia posible o de intervención mínima: es decir, la sanción que se imponga ha de ser la menos grave posible de las que tengamos a disposición. Este requisito ha de exigirse tanto en el momento de la culminación de la pena abstracta como en la fijación de la pena en concreto.
b La exigencia de fragmentariedad: lo que significa que al legislador penal no le compete castigar todos los delitos sino sólo aquellos que vayan contra bienes jurídicos susceptibles de protección penal y que solo se recurre al DP frente a los ataques más graves e intolerables.
c. La exigencia de subsidiariedad: quiere decir que el Derecho Penal solo ha de intervenir de manera residual, cuando se demuestre que el resto de mecanismos del orden. Jurídico han fracasado en la tutela de un bien jurídico agredido. En 1ª instancia nunca debe intervenir el Derecho Penal, sólo en (última ratio).
3. La proporcionalidad en sentido estricto: se exige básicamente al juez para que este realice un juicio de ponderación o valoración donde valore la carga o gravedad de la pena (la cual tiene que venir dada por determinados indicios: gravedad conducta, bien a proteger, etc.) y el fin que persigue con esa pena.
33
admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de los derechos constitucionales, y que está señalado en el Art. 132 numeral 2 de nuestra Constitución de la República, solo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales; así en términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.
Hay que señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.
Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento ya la culpabilidad sujeto al que se imputa; y es así que el Art. 306 del Código de Procedimiento Penal en su parte pertinente señala que el Tribunal de Garantías Penales al elaborar la sentencia debe incluir una motivación completa y suficiente, y la regulación de la pena respectiva en caso que se hubiera declarado la culpabilidad del procesado; igualmente el Art. 312 en su parte pertinente señala que la sentencia que declare la culpabilidad (…) determinará con precisión el delito por el cual se condena y la pena que se impone.
34
el derecho a castigar que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes queden en igualdad de condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del Estado y los derechos de las personas; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente del ser humano.
Legislación Chilena
El delito de lesiones se encuentra regulado en la legislación chilena en el Código Penal en los artículos 395 a 403 bis.
La definición de lesiones se encuentra en el artículo 395 del Código Penal como la acción en que se hiere, golpea o maltrata de obra a otra persona, aumentando la penalidad asignada al delito de acuerdo a las consecuencias que se derivan de éste. Se utiliza de manera doctrinaria la presente clasificación de las lesiones
Lesiones menos graves Lesiones graves
Están comprendidas en la figura delictiva descrita en los artículos 397 y 398 del Código Penal, y son:
Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimos a medio.
Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimos a medio.
35
- Lesiones gravísimas: cuando a consecuencia de las lesiones se deja a la víctima demente, inútil para el trabajo, impedido de miembro importante o deforme. Es decir aquellas a las que ya e hizo referencia como en el caso de la castración y mutilación. - Lesiones simplemente graves: cuando a consecuencia de ellas se produce una enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días. Esta figura suele aplicarse de manera subsidiaria a la de lesiones gravísimas, cuando no se ha podido determinar la naturaleza de éstas o no se cumplen los requisitos para configurarlas. Es necesario resaltar que existen dos agravantes especiales vinculadas con las lesiones simplemente graves por las que la pena se aumenta en un grado. La primera alude a las lesiones graves que se provoquen a alguna de las personas respecto de las cuales se puede cometer parricidio, es decir, padre, madre, hijo, cualquier otro ascendiente o descendente legítimo, cónyuge, y la segunda agravante se refiere a el que comete delito por premio o promesa remuneratoria.
Lesiones leves:
Son las que no producen enfermedad o incapacidad para el trabajo, y no se encuentran inmersas en las categorías anteriores.
Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en su grado mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Lesiones en riñas o peleas
Un tratamiento especial reciben en la legislación penal las lesiones que se producen en una riña o pelea.
36
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves.
Art. 403. Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el 304 para la aplicación de la pena.
DERECHO ANGLOSAJÓN
Al igual que en otros países, el delito de lesiones es clasificado dentro de la categoría de delitos violentos. Para ser considerado dentro de esta clase de delitos debe tratarse de las denominadas lesiones graves (agrávate assaults). Además de esta clase de lesiones, existen otras calificadas como leves que no son incluidas en esta clasificación. Se define como cualquier ataque ilegítimo contra una persona con la intención de infringirle lesiones severas o graves, generalmente corporales, y por medio del uso de armas. La Oficina Federal de Investigación (FBI) define también el intento de causar lesiones como un delito aunque de éste no se derive daño efectivo sobre la persona
LEGISLACIÓN ARGENTINA
El Código Penal argentino considera que se configura el delito de lesiones ante cualquier daño ocasionado en el cuerpo y en la salud, siempre que otra norma penal no lo contemple (art. 89, del Libro Segundo: “De los delitos”, Título I: “Delitos contra las personas”, capítulo II: “Lesiones”).
37
es la de prisión entre uno y nueve meses, en el caso de no darse los agravantes previstos en los artículos siguientes. Al caso contemplado en el artículo 89 se lo denomina lesiones leves. La auto-lesión no es punible.
ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de uno a nueve meses, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código.
Entre los artículos 90 y 92 se fijan las circunstancias agravantes. El artículo 90, contempla las llamadas lesiones graves, aumentando la pena a reclusión o prisión de uno a seis años, cuando la lesión ocasionare un deterioro en la salud de carácter permanente, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si la vida de la víctima hubiera corrido peligro, sufriera impedimento laboral mayor a 30 días o su cara apareciera con deformación no transitoria.
ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.
ARTICULO 92. - Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años. El artículo 92 se refiere a las circunstancias agravantes del homicidio, que de concurrir, aumentan las penas de cada uno de los artículos anteriores.
38
ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.
El artículo 93 contempla las lesiones provocadas mediando emoción violenta, que reduce las penas anteriormente expuestas.
ARTICULO 93. - Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1º letra a) del artículo 81, la pena será: en el caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso del artículo 90, de seis meses a tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años.
El artículo 94 trata de las lesiones culposas, previéndose la pena de prisión de treinta días a tres años, o multa e inhabilitación especial por uno a cuatro años.
ARTICULO 94. - Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses.
39
1.3.- Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
En la actualidad las lesiones, han sido tipificadas, con penas que dependen de la gravedad de los golpes y de las heridas causadas, y de las repercusiones que estas lesiones produzcan en la vida del afectado, ya sea por enfermedad o incapacidad para el trabajo. Para efectos del este trabajo se ha considerado importante, el hecho de que se establezca de forma equitativa es decir proporcional al cometimiento del delito la pena que se impone, puesto que a pesar de que lo que se castiga es el cometimiento de un delito, de acuerdo con el actual marco constitucional se deben respetar los derechos no solo de las víctimas, sino de todas las personas que participan en el proceso penal.
De este modo se puede notar que la pena actual presenta falta de proporción ya que en el numeral dos del artículo 152 se determina que si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de nueve a treinta días, será sancionada con pena privativa de libertad de dos meses a un año. Es decir un mínimo de dos meses y un techo máximo de un año.
1.4.- Conclusiones parciales del capitulo
A lo largo de la investigación y de acuerdo a las aportaciones del marco teórico, se ha podido confirmar la idea a defender, ya que con fundamento en cada una de estas teorías se ha podido observar lo necesario de establecer proporcionalidad en las penas del delito de lesiones de acción privada.
