UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA PARA PREVENIR Y ERRADICAR LOS DELITOS SEXUALES
EN EL SISTEMA EDUCATIVO.
AUTOR: ADRIANO CAIZA BRANDON PAUL
TUTOR: ABG. CESAR EDUARDO OCHOA DÍAZ, MGS.
RIOBAMBA – ECUADOR
DEDICATORIA
Cualquier sacrificio es poco si es para ver la sonrisa dibujada en aquellos que amas; es
por ello que dedico este esfuerzo a mis hermanos, Wendy y Eduardo. Con el anhelo de
que sea una fuente de inspiración para vosotros y que os demuestre que no hay nada que
no se pueda lograr con esfuerzo y pasión, a pesar de todas las piedras que se hallen en el
camino.
Recordad, la felicidad y el amor de la familia no se compra; y los ideales jamás se
AGRADECIMIENTOS
A mi padre por enseñarme el valor de la palabra y la honestidad, y mostrarme que
aquellos que pueden llevar los principios por bandera son seres que merecen respeto y
confianza; nunca lo fallaré.
A ese ser divino, creador de esta vida y faro que me guía ante todas las dificultades que
se presentan, ser celestial que ha hecho esfuerzos sobrehumanos por su familia y ha sido
capaz de sacrificar absolutamente todo por verme convertido en lo que soy; gracias
mamá.
RESUMEN
El presente proyecto de investigación, desde su génesis ha tenido como objetivo
principal argumentar jurídicamente la pertinencia de un proyecto de reforma al Código
de la Niñez y Adolescencia para garantizar la prevención y erradicación de los delitos
sexuales en el ámbito educativo, estableciendo así objetivos específicos basados en el
análisis jurídico y doctrinario de dicha ley y sobre todo de los delitos sexuales dentro de
ámbito educativo, conforme a las funciones establecidas para las Juntas Cantonales de
Protección de Derechos, lo que ha permitido que el proyecto se haya conformado como
un medio de solución efectivo a la gran cantidad de violaciones a los derechos en contra
de la niñez y adolescencia, especialmente en casos de violencia sexual perpetrada dentro
del ámbito educativo. Se abordó el problema existente gracias a una investigación
cualitativa que hizo posible el análisis jurídico doctrinario, pero también se abordó
cuantitativamente a fin de verificar si la reforma al artículo 206 del Código de la Niñez
y Adolescencia podría ser factible. Al realizar una investigación de campo a una
muestra de 180 profesionales del derecho de una población total de 2132 se pudo
evidenciar que la gran mayoría concluyó que es necesario reformar el Código de la
Niñez y Adolescencia para que las Juntas Cantonales de Protección de Derechos
asuman la función adicional de prevenir y erradicar los delitos sexuales dentro del
ámbito educativo.
ABSTRACT
Since the beginning, the following research project has been aimed at legally arguing
about the relevance of a reform project to the Childhood and Adolescence Code in order
to guarantee the prevention and eradication of sexual crimes in the educational sphere,
thus, establishing specific objectives based on the legal and doctrinal analysis of the
aforementioned law and the sexual crimes within the educational area according to the
functions established by the Cantonal Boards of Rights Protection. This has allowed the
project to be formed as a mean of effective solution to the large number of violations of
rights against children and adolescents, especially in cases of sexual violence
perpetrated within the educational sphere. The existing problem was addressed thanks
to a qualitative research that made possible the doctrinal legal analysis, but it was also
addressed quantitatively in order to verify the feasibility of the reform to article 206 of
the Childhood and Adolescence Code. When analyzing a field study carried out to a
sample of 180 legal professionals from a total population of 2132, the vast majority
clearly stated the necessity to reform the Childhood and Adolescence Code so that the
Cantonal Boards of Rights Protection could assume the additional function of
preventing and eradicating sexual crimes within the educational sphere.
ÍNDICE GENERAL
1 Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Actualidad e importancia ... 1
Problema de investigación ... 2
Objetivo general ... 3
Objetivos específicos ... 3
CAPÍTULO I. Fundamentación teórica ... 5
Código de la Niñez y Adolescencia ... 5
1.1 1.1.1 Antecedentes al Código de la Niñez y la Adolescencia ... 6
1.1.2Estructura básica del Código de la Niñez y Adolescencia ... 10
1.1.3 Principios legislativos ... 12
1.1.4 Virtudes del Código de la Niñez y Adolescencia ... 22
1.1.5 Falencias legislativas del Código de la Niñez y Adolescencia ... 23
Artículo 206 del Código de la Niñez y Adolescencia ... 26
1.2 1.2.1 Principios rectores ... 28
1.2.2 Funciones de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos ... 33
1.3.1 Legislación sobre la prevención y erradicación ... 43
1.3.2 Prevención y erradicación garantizada por la Constitución ... 43
1.3.3 Prevención y erradicación con base en el Código de la Niñez y Adolescencia ... 47
CAPÍTULO II. Diseño metodológico y diagnóstico ... 51
Paradigmas y tipo de investigación ... 51
2.1 2.1.1 Modalidad de la investigación ... 52
2.1.2 Tipos de investigación ... 52
Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos ... 53
2.2 2.2.1 Metodología, Técnicas e Instrumentos ... 54
Resultados de análisis del contexto actual ... 56
2.3 CAPÍTULO III. Propuesta de la solución al problema ... 69
Título de la propuesta ... 69
3.1 Objetivo ... 69
3.2 Desarrollo de la propuesta ... 69
3.3 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 77
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla N° 1 ... 56
Tabla N° 2 ... 57
Tabla N° 3 ... 58
Tabla N° 4 ... 59
Tabla N° 5 ... 60
Tabla N° 6 ... 61
Tabla N° 7 ... 62
Tabla N° 8 ... 63
Tabla N° 9 ... 64
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Pág.
Gráfico N° 1 ... 56
Gráfico N° 2 ... 57
Gráfico N° 3 ... 58
Gráfico N° 4 ... 59
Gráfico N° 5 ... 60
Gráfico N° 6 ... 61
Gráfico N° 7 ... 62
Gráfico N° 8 ... 63
Gráfico N° 9 ... 64
1
INTRODUCCIÓN
Actualidad e importancia
Respecto al presente proyecto de investigación es pertinente determinar los diversos
estudios existentes relativos a las variables establecidas; dentro de los que resalta a nivel
mundial el estudio, denominado “Prevenir el maltrato y el abuso sexual en contra de los
niños, niñas y adolescentes. Buenas prácticas de prevención y recomendaciones”
realizado por la Oficina Internacional Católica de la Infancia (BICE), y sus
organizaciones miembros y colaboradoras, como: Bolivia, Brasil, Camboya, Chile,
Costa de Marfil, Mali, Moldovia, Nepal, Paraguay, Perú, República Dominicana, Rusia,
Togo, Ucrania y Uruguay, que pusieron en marcha entre 2011 y 2013 acciones de
prevención cuyo objetivo es reforzar las capacidades internas de los niños, niñas y
adolescentes, de sensibilizar a las familias y a las comunidades y de informar al público
en general sobre el tema del maltrato. Este compendio de prácticas de prevención desea
inspirar a las asociaciones, a las ONG y a los profesionales que luchan contra el
maltrato e incluso permitir que estos actores adapten, integren o reproduzcan estas
prácticas.
Sólo un marco jurídico nacional operacional y armonizado con la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), sus protocolos facultativos, las
Convenciones y recomendaciones pertinentes de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
(UNODC) y los instrumentos regionales, es susceptible de garantizar los derechos
fundamentales de todo niño.1
Otra referencia frente a los antecedentes es el acuerdo internacional del Congreso
mundial sobre la explotación sexual de los menores con fines comerciales, que en la
Declaración del programa de acción se manifiesta que es compromiso de los Estados
“desarrollar o reforzar, implementar y difundir medidas legales, políticas y programas
pertinentes para prevenir la explotación sexual comercial de los niños, utilizando como
directriz la Convención sobre los Derechos del Niño”2
1
Oficina Internacional Católica de la Infancia, Prevenir el Maltrato y el Abuso Sexual en contra de los Niños, Niñas y Adolescentes, BICE, 2013, pág. 96.
2
2
A nivel regional, se presenta un caso expuesto ante la Junta Cantonal de Protección de
Derechos de Quito evidenciada por el medio de comunicación digital El Mercurio, que
publicó un artículo bajo el título “Pedirán investigar proceder de Junta en presunto abuso”, donde se manifiesta:
Dentro del caso de la denuncia hecha hace siete años por Jorge Palacios, contra César
C., reconocido sacerdote de la ciudad, ante la Junta Cantonal de Protección de Derechos
por presunto abuso sexual, ocurrido unos 50 años atrás [...] En el año 2010, ante dicha
denuncia, la mencionada Junta resolvió, como medida de protección lo siguiente:
“Prohibir al religioso acercarse o mantener contacto con los niños, niñas y adolescentes del jardín, escuelas y colegios que regentaba como director y rector.”3
A nivel local, en la ciudad de Riobamba se cuenta con el proyecto de investigación del
autor Antonio Rafael Barreno Cisneros, bajo el título “La Inexistencia de la Junta
Cantonal de Protección de Derechos y la falta de protección a los derechos de las niñas,
niños y adolescentes del cantón Riobamba durante el año 2015 y 2016”, manifestando
que “La inexistencia de la Junta Cantonal de Protección de Derechos del cantón
Riobamba, podría acarrear en un daño hacia el niño, niña o adolescente, por su falta de
cobertura oportuna”4
Problema de investigación
¿Cómo garantizar la prevención y erradicación de los delitos sexuales y la violencia en
el sistema educativo con la aplicación del artículo 206 del Código de la Niñez y
Adolescencia?
Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación:
Código de la Niñez y Adolescencia
3
Tomado de https://ww2.elmercurio.com.ec/2018/05/09/pediran-investigar-proceder-de-junta-en-presunto-abuso/
4
3
Campo de acción:
Artículo 206 del Código de la Niñez y Adolescencia
Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
Objetivo general
Elaborar un proyecto de Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, para
garantizar la prevención y erradicación de los delitos sexuales y la violencia en el
sistema educativo, mediante las funciones asignadas de las Juntas Cantonales de
Protección de Derechos.
Objetivos específicos
Analizar jurídica y doctrinariamente el Código de la Niñez y Adolescencia, el
artículo 206 de la Código de la Niñez y Adolescencia y la prevención y erradicación de
los delitos sexuales en el sistema educativo.
Analizar los delitos sexuales en el sistema educativo mediante las funciones de
las Juntas Cantonales de Protección de Derechos.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
Idea a defender
Con la reforma al artículo 206 del Código de la Niñez y Adolescencia, se garantizará la
prevención y erradicación de los delitos sexuales en el sistema educativo, bajo la
responsabilidad de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos.
Variables de la investigación Variable independiente:
Artículo 206 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Variable dependiente:
4
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
La violencia, en cualquiera de sus formas es sin duda, la evidencia más clara del fracaso
humano, dentro de una sociedad aparentemente civilizada; más aún, cuando se trata de
abuso sexual de niñas, niños y adolescentes.
Todas las personas y en especial los menores de edad, tienen el derecho a un desarrollo
óptimo e integral durante toda su vida que garantice su bienestar social en todas las
etapas; este bienestar se evidencia en la protección y seguridad de sus derechos.
Protección que está a cargo de todos nosotros, y como tal, debemos contribuir siempre a
que los derechos de los menores se efectivicen; no obstante, algo sustancial que se debe
saber es que la responsabilidad recae en mayor medida sobre el Estado, ya que éste es el
encargado de brindar todos los mecanismos y herramientas a la sociedad para que de
forma conjunta se pueda lograr tal protección al menor. Sin los elementos mencionados,
el amparo y defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se transforma en
una gesta difícil, por no decir imposible de conseguir.
Con el desarrollo de la presente investigación, se procura aportar teóricamente varios
conocimientos doctrinarios, que en materia de Derecho son de necesario entendimiento
para todas las personas interesadas en los derechos de los niños, niñas y adolescentes;
pues, gracias a ellos se consigue fundamentar la necesidad imperante de protección de
los derechos de los menores, entre otras cosas, por el máximo número de órganos
estatales, como por ejemplo: el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (CNNA),
el Instituto Nacional de la Niñez y la Familia (INFA), Dirección Nacional De Policía
Especializada Para Niños, Niñas y Adolescentes (DINAPEN), el propio sistema judicial
y el más destacado en el presente trabajo, las Juntas Cantonales de Protección de
Derechos.
En esencia, la investigación desarrollada se figura como un aporte a la doctrina y teoría
jurídica nacional que con sus conocimientos aporta información útil y de mayor claridad
al problema latente en la investigación; es decir, la violencia y el abuso sexual a
menores de edad.
En cuanto a la significación práctica de este trabajo, se conseguirá demostrar que la
5
para garantizar la protección de los derechos de los menores de edad, con un organismo
especializado que conozca a escala local todo abuso presunto y real, pues al concentrar
su atención a una escala más reducida, será posible brindar una vigilancia con mayor
esmero, y sobre todo, con mayor eficacia. Además, lo relevante supone que establece
especial énfasis en la prevención y erradicación de los abusos sexuales en el sistema
educativo; más aún si se puede materializar esta propuesta.
CAPÍTULO I. Fundamentación teórica Código de la Niñez y Adolescencia 1.1
El rol del niño no siempre ha tenido una perspectiva de protección de derechos o de
garantía a su interés superior; pues, si revisamos la historia, se evidencia las diferentes
concepciones que han existido hasta llegar y consagrar los derechos que hoy en día se le
reconoce al menor de edad. Un ejemplo claro de ello es cuando Santos (1980)
manifiesta que hasta el siglo IV se concibe al niño como un estorbo y un yugo, al tener
el carácter de indefensos y dependientes, posterior a ello ya en el siglo XV la
concepción se mantiene en un rango similar con el pequeño cambio de que los niños son
un algo indefenso y que deben estar al cuidado de alguna persona mayor, es por eso que
se los consideraba como propiedad y no como personas. Ya entre el siglo XVI y XVII la
infancia está reconocida como una condición innata de inocencia y bondad, por eso se
cree que el niño es una especie de ángel. Durante el siglo XVIII al infante se le impone
la categoría de ser primitivo y necesitado de cuidado, pero aun así no se le considera
como un sujeto de derechos. Es a principios del Siglo XX que, gracias a las luchas
sociales, se reconoció al niño como sujeto social de derechos, y comenzó a
implementarse acciones para su protección, tanto en el área jurídica como social.
Los avances jurídicos y de las políticas sociales le dan un nuevo giro al concepto de
infancia al considerarlo como sujeto de derecho y objeto de políticas o programas
sociales que permitan influir de manera positiva en la vida de la población infantil.5
De este modo, se reconocen los derechos tan importantes como el derecho a la vida, a la
salud, a la educación, a la igualdad, entre otros. Además, se promueve la protección del
menor, para garantizar su integridad personal, física, psíquica y moral, evitando
5
6
cualquier tipo de violencia, abuso o explotación, ya que, conforme lo manifiesta el
artículo 44 de la Constitución debe prevalecer el principio de interés superior.
La promulgación de una legislación que reconozca y proteja los derechos de los niños
es sin duda un avance muy importante dentro de una sociedad; es por ello que el 20 de
noviembre de 1989 se consiguió dar ese paso agigantado a nivel mundial con la
promulgación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de la cual
Ecuador empezó a ser Estado Parte, con su ratificación el 23 de marzo de 1990.
Ahora bien, que Ecuador haya empezado a formar parte de la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño, no significa que en fechas anteriores a 1989 Ecuador no haya
reconocido los derechos de los menores de edad, de hecho, ya con la Constitución
ecuatoriana de 1945 se establecieron aspectos relevantes de respeto y protección a la
salud mental, física y moral de los menores, otorgando garantías de carácter
fundamental desde ese entonces. En el año de 2003, en Ecuador se promulgó el Código
de la Niñez y Adolescencia (CNA).
1.1.1 Antecedentes al Código de la Niñez y la Adolescencia
Teniendo en cuenta el proceso histórico legislativo tan solo de la Constitución de
Ecuador, es evidente todos los cambios existentes y la transformación de los modelos
normativos que estaban vinculados los diversos intereses de los gobernadores. Algo
similar ocurre con el resto de la norma jurídica ecuatoriana y en especial con las leyes
referentes a la protección de los menores de edad.
Por lo tanto, es relevante aclarar que el primer cuerpo legislativo centrado en la
protección de los menores fue expedido en el año de 1938, en pleno trascurso de la
dictadura del Gral. Alberto Enríquez Gallo. Es paradójico saber que un cuerpo
legislativo fue promulgado durante la vigencia de una dictadura, no obstante, para
entender las razones que motivaron esta ley es importante comprender el contexto en
que se realiza.
Como se conoce, el mundo contemporáneo dista mucho del que se vivía en la década de
los 30, por ejemplo, la población no se concentraba en su mayoría en grandes polis, al
7
hacían mucho más difícil el acceso a las comodidades y el desarrollo de una sociedad
que buscaba la modernización constante.
El analfabetismo sin duda era un gran problema invisibilizado que naturalmente creaba
grandes distancias entre la ciudadanía y hacía más notoria la estratificación en clases
sociales. Evidentemente, el analfabetismo no era un problema que a la sociedad más
popular le importase, para ellos y casi al igual que en la actualidad, lo más necesario era
la formación rápida de la familia en un oficio práctico que permitiese un apoyo y sostén
a su economía, incluso tomando en cuenta para este tipo de formación a los niños y
niñas de la familia.
Es así que en Quito se contaba con la Escuela de Artes y Oficios, a cargo de los
Hermanos Cristianos, bajo la concepción de que el trabajo debía ser aprendido. Con este
criterio se pretendía formar niños, niñas y adolescentes alejados de vicios, con
conciencia y énfasis en la educación en valores.6
Pese a la aparente buena intención de alejar a los menores de vicios y con el propósito
de formar a una persona con habilidades prácticas para ejercer un determinado trabajo,
se puede comprender que la concepción sobre la niñez y adolescencia es totalmente
diferente de la que en pleno siglo XXI se tiene; pues, existe una gran transformación de
conciencia generacional al considerar que la fuerza de trabajo infantil, supone sin duda
alguna una fuerte forma de explotación al menor de edad.
Esta limitación al desarrollo de su integridad tiene como consecuencia un perjuicio
directo a su estado de inocencia, que por supuesto, como lo manifiesta el Código de la
Niñez y Adolescencia en su artículo 81, los niños, niñas y adolescentes gozan del
derecho a la protección contra la explotación laboral; es por ello, que afortunadamente
las leyes se van perfeccionando poco a poco.
La idea de considerar a las personas y a los niños como fuerza de producción económica
a nivel internacional estaba muy arraigada, no obstante, se puede afirmar que a finales
6
8
del siglo XVII en Inglaterra surgen los primeros movimientos de protección de derechos
de los niños en el ámbito laboral, movimientos que sin duda traían cada vez más
beneficios y es así como a inicios del siglo XIX surge un hito importante.
La Ley Febril de 1802 fue la primera ley de protección de los niños trabajadores. Limitó
el tiempo que un niño podía trabajar, declaró que los locales de trabajo deberían estar
ventilados y los muros encalados, y requirió a los propietarios que proporcionaran ropa
a los niños.7
Esta ley fue el germen que se extendió poco a poco por todo el mundo para garantizar
una protección a los menores de edad, siendo así, que en Estados Unidos de forma
gradual se reconocían ciertos derechos a los niños, pero “no fue sino hasta 1938 que el
presidente Franklin Roosevelt dio plena protección de los niños con la Ley de Normas
Razonables para el Trabajo”8
Casualmente, la Ley de Normas Razonables para el Trabajo de 1938 de Estados Unidos
coincide en la misma fecha con la promulgación del primer cuerpo legislativo en
Ecuador en pro de la defensa de los menores de edad, es decir, el Código de Menores
que fue ordenado por Decreto Supremo No. 181 y publicado en el Registro Oficial No.
2, en fecha 12 de agosto de 1938.
Dicho Código señaló aspectos relevantes como “…todos los períodos evolutivos del
menor en los siguientes aspectos: a) salud, desenvolvimiento físico y desarrollo mental;
b) derecho a un hogar; c) adaptación familiar y social; y, d) formación profesional e
intelectual.”9
Tras la promulgación de este Código surgen numerosas reformas al mismo, es así que
Aulestia (2013) aclara que en 1944 una de las reformas fue que la edad para la tutela se
fija en 21 años y para la delincuencia juvenil es de hasta 18 años; en 1969 se incorporan
al Código algunas instituciones como la guarda, los alimentos y la adopción, también se
recalca que se derogan los Tribunales de Menores para crear los Juzgados de Menores
7
Tomado de https://www.ehowenespanol.com/leyes-infantil-revolucion-industrial-lista_389304/
8
Tomado de https://www.ehowenespanol.com/leyes-infantil-revolucion-industrial-lista_389304/
9
9
que a efectos prácticos no se materializaron hasta 1976 donde también se crea la
Dirección Nacional de Menores y la Corte Nacional de Menores.
Con la suscripción de Ecuador a la Convención sobre los Derechos del Niño, se adecuó
la normativa para dar efectividad a la convención, haciéndola de esta forma compatible,
es por ello que promueve en ese entonces una reforma bastante importante a la última
hecha en 1976.
En líneas generales, la reforma de 1992 fue el resultado de un proceso de consulta social
limitada, basado en un acuerdo técnico-político entre el Ministerio de Bienestar Social y
Defensa de los Niños Internacional-Sección Ecuador y con el respaldo del Consejo
Nacional de Menores y UNICEF.10
Estas organizaciones fueron en esencia las que impulsaron la reforma adaptativa a la
Convención, no obstante, el proceso tranformativo no fue óptimo gracias a los
conflictos ideológicos que cada una de estas organizaciones tenían, es así, que la
reforma al código de ese entonces fue conformado con grandes limitaciones. Además,
se contaba con hechos en los que políticamente, Ecuador no pasaba por su mejor
periodo de gobierno durante esos años, llegando a establecerse cuyunturas relevantes,
como la promulgación de una nueva Constitución en 1998 tras haber derrocado a
Abdalá Bucaram en 1997.
Al igual que la promulgación de una nueva Constitución, se hizo necesaria la
modificación a la legislación en materia de niñas, niños y adolescentes, de ahí que se
creará un Comité especializado conformado por UNICEF, el Instituto del Niño y la
Familia, Projusticia y la Comisión Especializada del Niños, Mujer, Familia y Juventud
del Congreso Nacional y el Foro de la Infancia, para que encabezaran una nueva ley de
alta calidad técnica; y tras dos años de elaboración un nuevo proyecto de ley fue
conformado.
El proyecto fue presentado al Congreso Nacional en el año 2000. De acuerdo a la
normativa vigente, respecto al procedimiento para la aprobación de leyes, el primer
10
10
debate se desarrolló entre el 18 de octubre del 2000 y el 15 de marzo del 2001. El
segundo y definitivo se dio entre el 8 de noviembre del 2001 y el 30 de octubre del
2002.11
Con la publicación en el Registro Oficial, entró en vigencia el nuevo Código de la
Niñez y Adolescencia el 3 de enero de 2003, cuerpo normativo que ha ido sufriendo
escuetas reformas, como el reconocimiento de los alimentos a la mujer embarazada en
su artículo 148, también se puede vislumbrar que por medio de la promulgación de la
Ley Orgánica de los Consejos Nacionales para la Igualdad dentro de su décima
disposición transitoria se modifica la denominación de los Consejos Cantonales de
Niñez y Adolescencia por los que en la actualidad se conocen como Consejos
Cantonales de Protección de Derechos.
Además, ya no es el Código de la Niñez y Adolescencia que rige el funcionamiento de
dichos Consejos, sino que estarán regidos por medio del artículo 598 del Código
Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD), el
mismo que establece sus atribuciones. Solo las Juntas Cantonales de Protección de
Derechos están reguladas por el Código de la Niñez y Adolescencia.
1.1.2 Estructura básica del Código de la Niñez y Adolescencia
Ecuador fue el primer país en Latinoamérica en ratificar la Convención Internacional de
los Derechos del Niño y el tercer país en hacerlo a nivel mundial, con la promulgación
de su primer Código de la Niñez en 1938 hasta la última vigente de 2003 tanto sus
principios como su estructura han sufrido varios cambios, siendo así que actualmente se
encuentra organizado en 4 libros, 426 artículos y 15 disposiciones transitorias. Cabe
recalcar que existe un quinto libro, pero este es de carácter especial pues es agregado en
su integridad desde la promulgación del Código Orgánico Integral Penal en el año 2014.
Libro I.- Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos.
En este libro se puede encontrar la finalidad del Código y quiénes están sujetos a su
amparo, al igual que los principios por los que tutela al menor de edad y sus derechos,
algunos principios como igualdad y no discriminación, corresponsabilidad del Estado o
11
11
el interés superior del niño. Este primer libro se encuentra organizado de la siguiente
forma: Título I.- Definiciones; Título II.- Principios fundamentales; Título III.-
Derechos, garantías y deberes; Título IV.- Protección contra el maltrato; Título V.- Del
trabajo de niños, niñas y adolescentes.
Libro II.- El niño, niña y adolescente en sus relaciones de familia.
En este libro se define a la familia como núcleo básico de su formación social y como
tal debe ejercerse una custodia y resguardo al menor, al igual que se garantiza que el
Estado debe bridar una gran protección a este grupo por medio de políticas públicas y
mecanismos efectivos, del mismo modo se garantizan derechos conexos como el
derecho a alimentos, visitas, de gestación, entre otros. Este libro se organiza de la
siguiente manera: Título I.- Disposiciones generales; Título II.- La patria potestad;
Título III.- De la tenencia; Título IV.- Derecho a visitas; Título V.- Derecho a
alimentos; Título VI.- Del derecho de la mujer embarazada a alimentos; Título VII.- De
la adopción.
Libro III.- Del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.
Como se establece en el libro II, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos
de los menores, pero esto no se podría materializar si no existiera un sistema estatal que
hagan efectivos los derechos de los menores; esa es la razón principal de que en el CNA
se prevea un sistema de protección de la niñez y adolescencia, siendo que este se
encuentra regulado de la siguiente forma: Título I.- Disposiciones generales; Título II.-
De las políticas y planes de protección integral; Título III.- Organismos de definición,
planificación, control y evaluación de políticas; Título IV.- De los organismos de
protección, defensa y exigibilidad de derechos; Título V.- De los organismos de
ejecución del Sistema Nacional de Protección; Título VI.- De las medidas de
protección; Título VII no previsto; Título VIII.- Procedimiento administrativo de
protección de derechos; Título IX.- Infracciones y sanciones; Título X.- La
administración de justicia de la niñez y adolescencia; Título XI.- La mediación; Título
XII.- Recursos económicos del sistema.
12
Es evidente que los adolescentes son sujetos de derechos y por esta razón es que
también poseen ciertos deberes y garantías, cuando estos obvian sus deberes e incurren
en la comisión de infracciones que deterioren el derecho de otros es cuando deberán
responder por sus acciones ante órganos especiales creados por el CNA, ya que, son
penalmente inimputables y no pueden ser juzgados por jueces penales ordinarios. En
esencia, este libro es lo que anuncia, la responsabilidad del adolescente infractor, y
como tal se encuentra constituido de la siguiente manera: Título I.- Disposiciones
generales; Título II.- De los derechos y garantías en el juzgamiento; Título III.- De las
medidas cautelares; Título IV.- Del juzgamiento de las infracciones; Título V.- Las
medidas socio – educativas.
Libro V.- Medidas socioeducativas.
Este libro es agregado en base a la Ley No. 0 en fecha 10 de febrero del 2014 en el
Registro Oficial Suplemento 180, tras la publicación del Código Orgánico Integral
Penal. Es así, que este último libro de carácter especial tiene como esencia normativa la
disposición de medidas a los adolescentes infractores con la finalidad de controlar la
conducta de los mismos, pero a su vez y quizá de forma más relevante, la prevención en
la comisión de infracciones. Tal libro se encuentra constituido por: Título I.- Medidas
socioeducativas; Título II.- Centros de adolescentes infractores y unidades zonales de
desarrollo integral; Título III y IV no previstos; Título V.- La prevención de la
infracción penal de adolescentes.
1.1.3 Principios legislativos
Existen un gran número de definiciones de qué es un principio legal, más aún si se
observa desde el ámbito filosófico jurídico, pues tanto el iusnaturalismo como el
iuspositivismo tienen puntos de vista opuestos el uno del otro, es por ello que es
importante acercarse a su mayor comprensión a través de la inclinación ideológica de
algunos autores.
No son ni ley ni costumbre, pues se aplican en defecto de éstas. En el campo teórico y
13
postura iuspositivista que no admitiría más normas que no fueran la ley o la costumbre
sólo podrán ser normas implícitas obtenidas.12
Los principios determinan el grado de sistematicidad del ordenamiento jurídico y la
sistematicidad y rigurosidad de la Ciencia del Derecho; y además, constituyen la idea
organizadora de los instituciones jurídicas, le otorgan unidad de sentido al océano de
normas dispersas, fragmentadas, contradictoria y confusas que contiene nuestro
ordenamiento jurídico.13
Artículo 28, inciso 3.- Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del
ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las
disposiciones que regulan una materia.14
En consecuencia, el principio legal es la base fundamental en la que un cuerpo
normativo se rige para regular a los sujetos de derechos contenidos en esa ley; pero a su
vez, es un medio que permite interpretar ciertas acciones que la propia ley no ha
previsto con la finalidad de garantizar el amparo óptimo de los derechos. Muchos de
estos principios están contenidos en la Constitución, pero otros de mayor especialidad
se estipulan dentro una ley concreta, así lo hace el Código de la Niñez y Adolescencia
que difunde los siguientes:
Art. 6.- Igualdad y no discriminación.- Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales
ante la ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad,
sexo, etnia; color, origen social, idioma, religión, filiación, opinión política, situación
económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad o diversidad cultural o
cualquier otra condición propia o de sus progenitores, representantes o familiares. El
Estado adoptará las medidas necesarias para eliminar toda forma de discriminación.15
12
JIMÉNEZ, Roberto, Sobre los principios generales del derecho. Especial consideración en Derecho Español, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, pág. 15.
13
NAVARRO, Román, Los principios jurídicos. Estructura, caracteres y aplicación en el derecho costarricense, Ivstitia, 1998, pág. 1.
14
Código Orgánico de la Función Judicial, Registro Oficial Suplemento 544, Quito, Ecuador, 09 de marzo de 2009.
15
14
La igualdad o no discriminación es una de las normas declaradas con mayor frecuencia
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La proliferación de variaciones
de las normas de igualdad, comenzando con la Declaración Universal de Derechos
Humanos, siguió el Holocausto y el asesinato de seis millones de judíos, incluyendo un
millón de niños. En los últimos 45 años, organismos internacionales se han abocado, en
forma continua, al desarrollo y la promulgación del derecho de igualdad.16
En efecto, el suceso de innumerables vejaciones físicas y psicológicas a lo largo de la
historia, crean la necesidad de proteger al ser humano de todos estos actos barbáricos y
como es de esperar en una sociedad civilizada regida por un sistema de derecho es
imperante que esta protección se realice del mismo modo, bajo un marco jurídico. Por
ello, es evidente y casi inconcebible que en la actualidad la no discriminación y la
igualdad no sean un valor constante dentro de una sociedad democrática de derechos,
principios jurídicos que promulgan la paridad y equivalencia legal entre todos los seres
humanos con independencia de cualquier condición que ostente el legitimado de este
derecho.
Art. 7.- Niños, niñas y adolescentes, indígenas y afroecuatorianos.- La ley reconoce y
garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes de nacionalidades indígenas y
afroecuatorianos, a desarrollarse de acuerdo a su cultura y en un marzo de
interculturalidad, conforme a lo dispuesto en la Constitución Política de la República,
siempre que las prácticas culturales no conculquen sus derechos.17
El artículo 57 de la Constitución de la República reconoce los derechos por los que
están amparados las comunidades y pueblos indígenas, prueba de ello es el numeral 10
de dicho artículo, pues proclama la creación, desarrollo, aplicación y práctica de sus
derechos propios y consuetudinarios, en especial para mujeres, niñas, niños y
adolescentes. Así mismo, el inciso final de ese artículo manifiesta que el Estado debe
garantizar la aplicación de todos sus derechos sin discriminación, en condición de
equidad e igualdad; lo que concuerda con el principio de igualdad y no discriminación
establecido en el CNA.
16
BAYEFSKY, Anne, El principio de Igualdad o No Discriminación en el Derecho Internacional, Human Rights Law Journal, 1990, pág. 2.
17
15
El artículo 58 y 59 de la norma suprema establece a su vez los derechos de los
afroecuatorianos y montubios a fin de fortalecer la cultura y tradiciones de estas
personas, de este modo, se busca garantizar que exista un desarrollo adecuado, sin
limitación alguna a su propia identidad.
En consecuencia, conociendo que los niños y adolescentes de por sí, ya son un grupo
vulnerable necesitado de una atención prioritaria y especial, este principio pretende
lograr que el ámbito de desarrollo de los niños, en especial aquellos que están
contenidos en minorías como los afroecuatorianos e indígenas puedan avanzar y vivir
en ambientes óptimos, de bienestar y respeto, en el que el mero intento de despojo de su
identidad, cultura o tradiciones no tiene cabida, pues está amparado por todo marco
normativo ecuatoriano.
Art. 8.- Corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia.- Es deber del Estado, la
sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas,
administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para
la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad
de los derechos de niños; niñas y adolescentes. El Estado y la sociedad formularán y
aplicarán políticas púbicas sociales y económicas; y destinarán recursos económicos
suficientes, en forma estable, permanente y oportuna.18
A breves rasgos se puede identificar a este principio como un nexo fundamentado en el
compromiso de varias partes, como bien lo determina este artículo, el enlace que se
establece es entre el Estado, la sociedad y la familia. El compromiso que exige el
Código es claro, las partes involucradas por medio de sus acciones en todos los niveles
deben garantizar el óptimo ejercicio de los derechos de los menores, a sabiendas de que
es responsabilidad de todos ellos hacerlos efectivos.
La corresponsabilidad implica un compromiso del Estado, así como la participación de
la sociedad. Esto no quiere decir que el Estado justificándose en la existencia del
18
16
principio de corresponsabilidad, evada el ejercicio de sus funciones públicas y burle sus
deberes, alegando como excusa que la sociedad no ha cumplido con su parte.19
Tal como lo advierte la autora, el Estado jamás podrá rehusar sus responsabilidades
como ente soberano y por excelencia público, pues es él quien está dotado de los
recursos necesarios que, otorgados por sus ciudadanos, harían posible la aplicación de
las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas y jurídicas que permitan
amparar y garantizar los derechos pertenecientes a los menores de edad. Es más, al
contar con los recursos suficientes puede permitirse contar con profesionales
especializados en cada área en la que sea necesario aplicar las medidas que la ley
proclama, es decir, la asistencia y el servicio sería especializado y de calidad. Con el
compromiso del Estado y el cumplimiento del principio de corresponsabilidad, se
podría garantizar el logro efectivo de los derechos de los menores.
Al revisar nuevamente el artículo, se destaca de forma relevante que, a más del Estado
la sociedad está facultada y tiene la obligación de formular y aplicar políticas públicas
económicas y sociales con los recursos otorgados por el Estado para el correcto
desarrollo de las niñas, niños y adolescentes.
En este punto, es transcendental sacar a colación lo manifestado en la norma suprema,
misma que justifica la formulación y aplicación de las políticas públicas por medio de la
participación ciudadana, donde hace evidente la importancia las acciones tomadas por el
Estado y el gobierno para garantizar las demandas y necesidades de la sociedad.
Art. 85.- La formulación, ejecución evaluación y control de las políticas públicas y
servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se
regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. Las políticas públicas y la
prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y
todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad. […] En la
formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios
19
17
públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades.20
Como se evidencia en el artículo citado, la formulación de políticas públicas se amparan
por el principio de solidaridad, mismo que está en gran medida relacionado con el
principio de corresponsabilidad que establece el CNA; del mismo modo se establece
que en el proceso de formulación y ejecución de estas políticas, es imperante garantizar
la participación de las personas; es decir, que cualquier individuo sujeto de derechos
podrá proponer la creación de una política que considere importante para el pueblo.
Art. 9.- Función básica de la familia.- La ley reconoce y protege a la familia como el
espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niñas y adolescente.
Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del
respeto, protección y cuidado de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus
derechos.21
Históricamente, la institución de la familia ha sido y sigue siendo representada como
una de las más importantes dentro de la sociedad, pues en ella reside la base de una
organización comunitaria en relación constante y que debe ser protegida, es así, que el
concepto de la familia otorgado por el Código de la Niñez y Adolescencia, al aseverar
que es una especie de núcleo principal y natural tiene un común denominador en varios
cuerpos normativos de relevancia, tanto a nivel nacional como internacional.
Artículo. 16. 3.- “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”22
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
20
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, Montecristi, Ecuador, 20 de octubre de 2008.
21
Código de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial 737, Quito, Ecuador, 03 de junio de 2003.
22
18
integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o
de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.23
Ambos conceptos establecen dos aspectos importantes, el primero es que la familia es
una institución fundamental de la sociedad, el segundo, que el Estado debe estar al
cuidado y protección de esa institución; pero, además de los conceptos establecidos por
la Constitución y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
El CNA prevé un elemento significativo al núcleo familiar y es que los padres son los
individuos que tienen la responsabilidad de cuidar y garantizar una vida adecuada y
digna para sus progenitores y el resto de sujetos que formen parte de ese tronco familiar.
Es un componente importante, ya que, en este caso se tiene a bien involucrar tanto al
Estado como a la propia familia unas funciones de protección a un grupo vulnerable, los
menores de edad.
“Art. 10.- Deber del Estado frente a la familia.- El Estado tiene el deber prioritario de
definir y ejecutar políticas, planes y programas que apoyen a la familia para cumplir con
las responsabilidades específicas en el artículo anterior”24
El Estado como ente político y jurídico es el adecuado para construir un periodo
continuo de bienestar en pro de la familia, pues por medio de políticas públicas que
involucren a este grupo, logrará hacer efectivo goce de los derechos que les
corresponden, derechos que no pueden ser quebrantados por la voluntad arbitraria de
terceros.
Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio que
está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a
las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para
su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de
mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes,
23
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, Montecristi, Ecuador, 20 de octubre de 2008.
24
19
en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este
principio prevalece sobre el principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá
invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niñas o
adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.25
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, es clara desde su primer
artículo, cuando manifiesta que todos los seres humanos desde el propio nacimiento
somos libres e iguales tanto en dignidad como en derechos. Al afirmarse en ese primer
artículo el principio de igualdad, se muestra de forma notoria la existencia de una
protección jurídica, misma que debe ser materializada en todos los seres humanos, entre
ellos los grupos vulnerables de protección, o sea, las niñas, niños y adolescentes. Con
esta declaración lejos queda ya la concepción desnaturalizada que se tenía sobre el
menor, antes y durante la Edad Media.
Gracias a la Declaración Universal de los Derechos Humanos que sirvió como base de
inspiración para promulgar nuevas normas, en 1989 se promulga la Convención sobre
los derechos del niño con el afán principal de garantizar la protección a los derechos del
menor. En ese sentido, es cuando se prevé una figura muy importante, misma que sirve
de patrón o guía a seguir por todos los Estados de derecho democráticos, es el famoso
interés superior del niño.
Artículo 3. 1.- “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.”26
Como instrumento internacional de derecho es notable la insistencia de velar por el
cuidado del menor, incluyendo no solo a los progenitores e integrantes de la familia en
que el niño se desarrolla, sino también incluyendo al Estado como órgano de protección
supremo. Es ahí, cuando el interés superior del niño debe extrapolarse a todos los
Estados Partes que reconocen y forman parte de esta Convención, pues “La Convención
ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol
25
Código de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial 737, Quito, Ecuador, 03 de junio de 2003.
26
20
jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las
políticas públicas (…)”27
Claramente, Cillero prevé como elemento imprescindible que un cuerpo legislativo no
sea el único medio de protección de derechos, sino que, por medio de las acciones
gubernamentales y los objetivos que este se proponga pueda formular políticas públicas
que den solución a los problemas que se presentan a la ciudadanía, en el caso específico,
a los derechos de los menores de edad que garanticen su interés superior. Por fortuna,
“La política pública ecuatoriana (…) impulsa la formulación de políticas públicas
sectoriales con enfoque de derechos humanos a nivel nacional. Esto, gracias a que la
Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo (SENPLADES)”28
Art. 12.- Prioridad absoluta.- En la formulación y ejecución de las políticas públicas y
en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y adolescencia,
a las que se asegurará, además, el acceso preferente a los servicios públicos y a
cualquier clase de atención que requieran. Se dará prioridad especial a la atención de
niños y niñas menores de seis años. En caso de conflicto, los derechos de los niños,
niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás.29
El principio de prioridad absoluta tiene gran relación con aquellos postulados jurídicos
en los que se procura dar mayor atención preferencial a los grupos de atención
prioritaria, en este caso, se da esa prevalencia normativa a las niñas, niños y
adolescentes. Del mismo modo, se puede deducir que la atención a brindarse sin duda
tiene concordancia directa con el principio de interés superior del niño, establecido en la
Constitución.
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de
27
CILLERO, Miguel, Justicia y derechos del niño, número 9, UNICEF, 2007, pág. 126.
28
Tomado de http://www.planificacion.gob.ec/ecuador-es-referente-mundial-en-la-construccion-de-politicas-publicas/
29
21
sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas.30
Uno de los medios en lo que se puede observar el cumplimiento del principio de
prioridad absoluta y los emanados por la Constitución es el Convenio Marco de
Cooperación Interinstitucional entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana que fue firmado en octubre de 2018, en el cual, ante la fuerte carga de
recepción de migrantes que recibe en la actualidad el país, se establecen procesos de
atención prioritaria para los menores de edad. Es así como lo establece el procedimiento
de atención para niñas, niños, adolescentes y sus familias en contextos de movilidad
humana en Ecuador. “Prioridad Absoluta.- Las solicitudes presentadas por niños, niñas
o adolescentes no acompañados o separados de sus familias serán resueltas
prioritariamente”31
Art. 13.- Ejercicio progresivo.- El ejercicio de los derechos y garantías y el
cumplimiento de los deberes y responsabilidades de niños, niñas y adolescentes se harán
de manera progresiva, de acuerdo a su grado de desarrollo y madurez. Se prohíbe
cualquier restricción al ejercicio de estos derechos y garantías que no esté expresamente
contemplado en este Código.32
Este principio declara que a pesar de que los niños y adolescentes sean sujetos de
derechos, es necesario reconocerles tanto responsabilidades como garantías de forma
paulatina conforme el propio desarrollo físico y psicológico que se presenta a lo largo
de toda su madurez, prueba de ello son los derechos civiles a los que puede acceder a
una determinada edad, ejemplo práctico sin duda es cuando el adolescente que ha
cumplido los 16 años, aun siendo menor de edad, adquiere a su vez derechos políticos
en los que puede sufragar de forma facultativa. Ese derecho es uno que ha sido
adquirido de forma progresiva.
Art. 14.- Aplicación e interpretación más favorable al niño, niña y adolescente.-
Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma
o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos
30
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, Montecristi, Ecuador, 20 de octubre de 2008.
31
Tomado de https://www.cancilleria.gob.ec/wp-content/uploads/2018/11/procedimiento.pdf
32
22
de los niños, niñas y adolescentes. Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas
y estipulaciones de los actos y contratos en que intervengan niños, niñas o adolescentes,
o que se refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior
del niño.33
Este principio evoca dentro de la materia de niñez y adolescencia, que no se puede
justificar una vulneración de los derechos a los menores de edad, en razón de la no
existencia de un artículo o procedimiento que garantice la protección de los niños. A su
vez, este principio guarda gran relación con una manifestación expresa de la
Constitución en la que reza lo siguiente: “Art. 169.- (…) No se sacrificará la justicia por
la sola omisión de formalidades”.34 Es decir, frente a falta de norma expresa, la
administración de justicia en ningún caso puede justificar la falta de atención o la falta
de reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues se cometería
un grave error a dejar al menor de edad en situación de riesgo y vulnerabilidad frente a
posibles infracciones que se pueden cometer en contra del mismo; siempre deberá
anteponerse el interés superior del menor.
1.1.4 Virtudes del Código de la Niñez y Adolescencia
El Código de la Niñez y Adolescencia, desde su entrada en vigencia ha supuesto de
muchas formas un avance importante a la protección y amparo de los derechos de los
menores de edad, incorporando principios, garantías y derechos; es por ello que se
pueden destacar como parte de ese progreso legislativo virtudes como:
Fortalecer el núcleo familiar: desde el libro segundo se establece como núcleo
básico a la familia y en virtud de tal calificación se instituye la responsabilidad
principal de los padres de la protección de los menores, al igual que el cuidado.
Subsidiariamente se aclara que el Estado debe garantizar a través de políticas
estatales el desarrollo de los menores al igual que la protección social de los
mismos.
33
Código de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial 737, Quito, Ecuador, 03 de junio de 2003.
34
23
Derechos de participación: Es un gran avance que a los niños, niñas y adolescentes,
se les reconozca el derecho a la libertad de expresión, conciencia, religión, a ser
consultados en asuntos que afecten a sus intereses e incluso de libre asociación. Por
ejemplo, dentro del ámbito educativo al momento de promover listas estudiantiles
para ejercer su derecho a formar parte de Consejos Estudiantiles en pro de servir a
su unidad educativa. Del mismo modo se garantiza este derecho de participación en
asociaciones culturales, comunitarias e incluso laborales cuando estos cuenten con
la edad suficiente para desempeñarse en ese ámbito.
Mecanismos Administrativos: “Las Juntas Cantonales y las Defensorías
Comunitarias, tienen varias virtudes, descongestionan los casos que llegan a la
administración de justicia formal, su mecanismo de solución implica un proceso de
diálogo que fortalecerá la cohesión social”.35
Es decir, a través de estas entidades
administrativas, los menores de edad pueden tener una garantía de seguridad a su
integridad, al igual que una protección directa de sus derechos como en el caso de
las Juntas Cantonales de Protección de Derechos, que procura restablecer a un
estado de bienestar a aquellos menores que han sufrido daños o abusos.
1.1.5 Falencias legislativas del Código de la Niñez y Adolescencia
Desde el año 2003 hasta la actualidad, el Código ha soportado varias reformas a su
articulado para obtener cada vez mayor perfeccionamiento de su legislación y un
progreso acorde a las necesidades que demanda la sociedad a través del tiempo, siendo
su última modificación en mayo del 2017. No obstante, esta ley sigue sin estar exenta de
desatinos o inexactitudes jurídicas, es por ello que a continuación se desarrollan algunas
de las más relevantes.
La patria potestad: Los progenitores, en ejercicio de la patria potestad, es decir,
están al cuidado, educación, desarrollo y protección de los derechos del hijo no
emancipado, que es ejercida por aquel progenitor que viva con el menor de edad. No
obstante, el CNA establece como regla preferencial, la confianza de esta patria
potestad a la madre cuando el hijo sea menor de doce años. Esto genera desde un
punto de vista jurídico una vulneración al principio de igualdad, pues no se debería
35
24
establecer reglas predominantes en favor de una sola persona cuando interviene otra,
que en principio posee los mismos derechos.
Órganos de protección de derechos: Este es otro problema de relevancia, pues
durante varios años, los organismos de protección de menores estuvieron inactivos
por efecto directo de la nueva entrada en vigencia de la Ley de Consejos Nacionales
para la Igualdad, dejando en inoperancia a las Juntas Cantonales de Protección de
Derechos pese a que el Código de la Niñez y Adolescencia todavía establecía
funciones de obligatorio cumplimiento.
Aporte teórico
La protección de los derechos, en cualquier ámbito es uno de los pilares en los que la
sociedad debe asentarse y procurar siempre hacerlos efectivos, más aún cuando se trata
de derechos de grupos susceptiblemente vulnerables como lo son las niñas, niños y
adolescentes, grupo que requiere de atención especializada y en cumplimiento de la
prioridad absoluta e interés superior del niño. Los primeros pasos que Ecuador tomó en
pro de la protección a los derechos de los niños fue el momento en que se promulgó el
primer Código de Menores en 1938, sin duda, un acercamiento importante a los
instrumentos internacionales de derechos que denotaba poco a poco la conversión de
Ecuador en un Estado cada vez más democrático y con mayor seguridad jurídica.
Posterior a ello, uno de los avances más significativos fue la ratificación del Estado
ecuatoriano a la Convención sobre los Derechos del Niño promulgada en 1989 pero que
fue ratificada en 1992. Aquí en cuando se inicia el proceso real de transformación
jurídica nacional, pues los legisladores ecuatorianos se preocupan por adecuar su
legislación a la Convención. Es así, como en 2003 entra en vigencia el famoso Código
de la Niñez y Adolescencia, el mismo que logró grandes cambios evolutivos en materia
de familia y niñez, pese a los detractores más conservadores de la época que se negaban
a asumir que, al igual que la sociedad tiene un cambio constante, la legislación también
debe desarrollarse gradual y paralelamente junto a las demandas sociales que van
surgiendo.
Lejos han quedado ya los conceptos de siglos pasados, en los que el niño era poco más
que un objeto o propiedad, incluso que debían servir como fuente de producción para
25
conciencia de que un menor de edad es ante todo una persona, que al ser frágil y al
mantener su estatus de inocencia durante los primeros años de su vida y de desarrollo
físico y moral, se lo debe cuidar y proteger bajo la responsabilidad directa de sus
progenitores y su familia, pues son el eje principal en el que se desenvuelve el infante y
el adolescente. Ahora bien, al mismo tiempo no se puede evadir la responsabilidad
cooperativa que tiene el Estado en la protección de los menores de edad, ya que, por
medio de la normativa el Estado está obligado a garantizar la defensa de los derechos
para prevenir posibles vulneraciones a los mismos, pero también tiene la obligación de
restaurar esos derechos cuando son despojados dolosa y arbitrariamente.
Esta conciencia de responsabilidad estatal, no es producto de la imaginación del
legislador, sino más bien se configura como el resultado efectivo y tangible de años de
lucha de la clase popular para reclamar sus derechos, que por efecto de la presión social
que se realizaba a los gobiernos se logró tener un compromiso por parte de los mismos.
De este modo es cómo se ha conseguido positivar en la legislación los ideales de
protección y reconocimiento de derechos a los menores de edad.
Frente a todas las falencias que se enfrenta cualquier legislación y al tener el
conocimiento de que estos errores pueden y deben ser enmendados progresivamente,
hay que reconocer que el Código de la Niñez y Adolescencia destaca varios puntos
positivos, en especial aquellos principios por los que debe regirse la propia ley. El más
importante bajo la perspectiva constitucional es el principio de interés superior del niño
que lamentablemente en ocasiones se ve vulnerado, por ende, debería aplicarse de forma
eficiente; por ejemplo, es conocimiento de la población y de los abogados en libre
ejercicio que la administración de justicia no es célere y uno dentro de los casos más
comunes a nivel nacional, es la visible existencia de innumerables casos en los que los
menores de edad que tienen derecho a alimentos por parte del padre o madre no
conviviente con el menor, deben esperar más del tiempo establecido por la ley para
exigir el apremio y el cumplimiento de las obligaciones que tiene el alimentante con su
hijo o hija, por lo que consecuentemente, no se logra una garantía eficaz al interés
superior del niño.
En otro orden de ideas y en relación al objeto de estudio, es evidente que la protección
