UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA DEL ARTÍCULO 106.2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE EQUIDAD EN LA
CORRESPONSABILIDAD MATERNA Y PATERNA.
AUTORA: MANCERO FRAY ROSALYN DEL CARMEN.
TUTOR: AB. CASTILLO VILLACRES HERNAN PATRICIO, Mgs.
RIOBAMBA-ECUADOR
DEDICATORIA
Al creador de todas las cosas por darme la oportunidad de vivir y por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente, por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo el periodo de estudio y la culminación de este proyecto de investigación.
A mis padres Luis Antonio y mamá Shauita como lo decía mi padre mi ñata chaguareja, mis bellos amores que me dieron la vida, a pesar de haberlos perdido a muy temprana edad han estado cuidándome, guiándome y protegiéndome desde el cielo con sus bendiciones, este triunfo los dedico a ustedes.
Mis hermanos, Lourdesita, Joselito, Edisita, por estar conmigo y apoyarme siempre, poniéndose en el papel de padre y madre los quiero mucho.
Mis maestros, gracias por ser ese pilar fundamental que me dieron la oportunidad de crecer profesionalmente adquiriendo sus valiosos conocimientos, sus experiencias, preparándome para los retos de la vida.
AGRADECIMIENTO
Expreso un profundo agradecimiento primero al arquitecto de la humanidad por darme la vida y permitirme estudiar y proyectarme como profesional, a mis padres que desde el cielo me dieron sus bendiciones todos los días de mi vida, a todos los catedráticos de esta prestigiosa Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por compartir sus conocimientos y aprendizajes lo que me permitió aprender y entender que la formación nos enseña a ser mejores seres humanos para la sociedad.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación tiene como finalidad presentar de cuerpo entero la vulneración del derecho de corresponsabilidad al padre de acuerdo al artículo 106 numeral 2 Del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Ecuador en el año 2003 promulgó el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, instrumento legislativo que materializó los postulados de la Doctrina de la protección integral, y que fue calificado de avanzada para su época; sin embargo, desde aquel entonces, se han realizado reformas parciales y focalizadas a dicho Código, las cuales no han logrado actualizarlo completamente con la vigente Constitución de la República que data de 2008 y que cuenta con todos los avances normativos y doctrinarios alcanzados en la materia.
La Constitución de la República modificó radicalmente los cimientos del marco jurídico nacional, principalmente en materia de derechos humanos, toda vez que el Ecuador se instituyó como un Estado constitucional de derechos y justicia. En dicho contexto, por ejemplo, debemos indicar que el artículo 35 ibídem reconoce a los niños, niñas y adolescentes como un grupo de atención prioritaria; así también, el artículo 44 garantiza su interés superior y el desarrollo integral, entendido como el proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad, en el cual el Estado, sociedad y familia cumplen un rol protagónico.
La custodia compartida como un mecanismo para la aplicación del principio constitucional
del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, esto en razón a que tiene como
finalidad garantizar el respeto y cumplimiento de los derechos de este grupo de atención
prioritaria, ya que en la actualidad la tenencia unipersonal no lo satisface, así como
tampoco contribuye en la corresponsabilidad de los progenitores, generando ciertas
desigualdades en el ejercicio de sus deberes y derechos de ahí la necesidad de
incorporar en nuestro sistema normativo el medio que viabilice el cumplimiento de dichos
ABSTRACT
The present research aims to present the violation of right of stewardship to the father
according to article 106 paragraph 2 of the code of childhood and adolescence, Ecuador in
2003 enacted the organic code of children and adolescents, legislative instrument which
materialize the tenets of the doctrine of integral protection, and was described as advanced
for its time.
The Constitution of the Republic radically changed the foundations of the national legal
framework, mainly in the field of human rights, every time that the Ecuador instituted as a
constitutional state of rights and justice. In this context, for example, must indicate that the
article 35 ibid recognizes children and adolescents as a priority group; well, the article 44
guarantees its interests and integral development, understood as the process of growth,
maturation and deployment of his intellect and abilities.
ÍNDICE GENERAL
PÁG.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 1
Situación Problemática. ... 2
Problema científico. ... 4
Breve resumen de la estructura de la tesis. ... 7
CAPITULO I: MARCO TEÓRICO 1.1 Origen del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia ... 8
1.1.1 Evolución del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. ... 10
1.1.2 Constitución ... 11
1.1.3 Derechos de supervivencia ... 14
1.1.4 Derechos relacionados con el desarrollo: ... 15
1.1.5 Derechos humanos ... 17
1.1.6 Derecho internacional de los derechos humanos... 17
1.1.7 Declaración Universal de los Derechos Humanos ... 18
1.1.8 Convención de los Derechos del Niño ... 19
1.1.9 Declaración de los Derechos del Niño ... 20
1.1.10 Principio de Igualdad de Derechos ... 23
1.2 Equidad y género... 24
1.2.2 La corresponsabilidad parental ... 28
1.2.3 La Corresponsabilidad en España ... 29
1.2.4 A favor de la igualdad ... 30
1.2.5 Los padres no quieren ser visitadores ... 30
1.2.6 Cada vez más padres piden la custodia compartida ... 31
1.2.7 ¿Es irreal la custodia compartida? ... 31
1.2.8 El bienestar de los hijos, lo primero ... 32
1.2.9 La Coparentalidad en Ecuador ... 32
1.3 Interés superior del niño ... 33
1.4 Conclusiones parciales del capitulo ... 38
CAPITULO II: MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1 Caracterización del sector ... 40
2.2 Descripción del procedimiento metodológico ... 41
2.3 Métodos, técnicas e instrumentos ... 41
2.4 Métodos ... 42
2.4.1 Analítico sintético ... 42
2.4.2 Dialectico ... 42
2.4.3 Método jurídico ... 42
2.5 Técnicas de la investigación ... 42
2.5.1 Encuestas ... 42
2.6 Diseño de la investigación. ... 42
2.8 Planteamiento de la propuesta ... 53
2.9 Conclusiones parciales del capítulo II ... 54
CAPITULO III: MARCO PROPOSITIVO VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN 3.1 Título ... 55
3.2 Desarrollo de la propuesta ... 55
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ... 60
CONCLUSIONES ... 60
RECOMENDACIONES: ... 61 BIBLIOGRAFÍA
INDICE DE TABLAS
Tabla 1 ... 45
Tabla 2 ... 46
Tabla 3 ... 47
Tabla 4 ... 48
Tabla 5 ... 49
Tabla 6 ... 50
Tabla 7 ... 51
INDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1 ... 45
Gráfico 2 ... 46
Gráfico 3 ... 47
Gráfico 4 ... 48
Gráfico 5 ... 49
Gráfico 6 ... 50
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
La Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, es el primer instrumento internacional que establece que todas las niñas, niños y adolescentes, sin ninguna excepción, tienen derechos y que su cumplimiento es obligatorio para todos los países que la han firmado, incluido México, que la ratificó en septiembre de 1990. Con la Convención de los Derechos del Niño, los niños y niñas dejan de ser simples beneficiarios de los servicios y de la protección del Estado, pasando a ser concebidos como sujetos de derecho. Al firmar la Convención de los Derechos del Niño, los países asumieron el compromiso de cumplir cabalmente con sus disposiciones, adecuar sus leyes a estos principios, colocar a la infancia en el centro de sus agendas a través del desarrollo de políticas públicas y a destinar el mayor número de recursos posibles para la niñez y la adolescencia.
La Convención de los Derechos del Niño establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes en 54 artículos y dos Protocolos Facultativos. Define los derechos humanos básicos que disfrutan los niños y niñas en todas partes: el derecho a la supervivencia; al desarrollo pleno; a la protección contra influencias peligrosas, los malos tratos y la explotación; y a la plena participación en la vida familiar, cultural y social. Los cuatro principios fundamentales de la Convención son la no discriminación; la dedicación al interés superior del niño; el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo; y el respeto por los puntos de vista del niño. Todos los derechos que se definen en la Convención son inherentes a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los niños y niñas. La Convención protege los derechos de la niñez al estipular pautas en materia de atención de la salud, la educación y la prestación de servicios jurídicos, civiles y sociales.
Ecuador es uno de los países que más progreso ha tenido en mejorar la situación de la niñez en los últimos años, sin embargo todavía existen grandes brechas culturales, sobre todo en relación a la estabilidad familiar, educación, salud y en las condiciones de vida en general de los niños.
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completamente, es necesario saber que Ecuador es un país multiétnico, donde el 9% de la niñez ecuatoriana es indígena, el 8% afro-ecuatoriana, el 7% montubia y el 76%, es mestiza. La falta de políticas dirigidas específicamente hacia los niños en edad escolar y la ausencia de programas estatales orientados a los adolescentes es parte de las acciones urgentes para mejorar la situación.
El Ecuador en el año 2003 promulgó el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, instrumento legislativo que materializó los postulados de la Doctrina de la protección integral, y que fue calificado de avanzada para su época; sin embargo, desde aquel entonces, se han realizado reformas parciales y focalizadas a dicho Código, las cuales no han logrado actualizarlo completamente con la vigente Constitución de la República que data de 2008 y que cuenta con todos los avances normativos y doctrinarios alcanzados en la materia.
La Constitución de la República modificó radicalmente los cimientos del marco jurídico nacional, principalmente en materia de derechos humanos, toda vez que el Ecuador se instituyó como un Estado constitucional de derechos y justicia. En dicho contexto, por ejemplo, debemos indicar que el artículo 35 ibídem reconoce a los niños, niñas y adolescentes como un grupo de atención prioritaria; así también, el artículo 44 garantiza su interés superior y el desarrollo integral, entendido como el proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad, en el cual el Estado, sociedad y familia cumplen un rol protagónico.
Situación Problemática.
La custodia compartida como un mecanismo para la aplicación del principio constitucional
del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, esto en razón a que tiene como
finalidad garantizar el respeto y cumplimiento de los derechos de este grupo de atención
prioritaria, ya que en la actualidad la tenencia unipersonal no lo satisface, así como
tampoco contribuye en la corresponsabilidad de los progenitores, generando ciertas
desigualdades en el ejercicio de sus deberes y derechos de ahí la necesidad de
incorporar en nuestro sistema normativo el medio que viabilice el cumplimiento de dichos
3
Pues, la realidad que vive nuestra niñez y adolescencia en estos tiempos, sigue los
mismos lineamientos que en épocas anteriores, con la única diferencia de que ahora se
habla y se comenta por todos los rincones del planeta acerca de los "derechos de los
niños y adolescentes", convirtiéndose en un eslogan desgastado por la política.
La falta de una verdadera concientización social, familiar, impide que estos rijan en favor
de los seres más desprotegidos, reprimidos y abusados como son nuestros niños y
adolescentes, La sociedad ha pasado a ser mera espectadora, aludiendo que hace todos
los intentos por transformar la situación, sin embargo poco es lo que puede conseguir
especialmente, a través de organismos que se han creado para proteger tales derechos
en comparación con los innumerables casos de abusos y atropellos que pasan a formar
parte de estadísticas que en principio escandalizan, pero que terminan acercándose a los
parámetros de la normalidad. (Jaigua, 2015).
La corresponsabilidad responde al reconocimiento de la función básica de la familia, en cuanto a la responsabilidad compartida sobre el cuidado de los hijos, promoviendo con ello el imperativo constitucional de maternidad y paternidad responsables. En concordancia con lo señalado, es necesario signar que la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce además que los Estados asegurarán al niño o niña, la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, considerando los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables ante la ley, como es el caso de separación del niño o niña de uno o ambos progenitores.
El Estado garantizará las relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de manera regular, salvo que ello sea contrario al interés superior del niño o niña; así también, la Convención en su artículo 18 numeral 1 prescribe que “Los Estados pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.
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que promueve la Constitución de la República del Ecuador, toda vez que existe una marcada tendencia a disponer la tenencia uniparental en el caso de que el padre o la madre se encuentren separados, generando una carga en el cuidado y crianza a un solo progenitor, ya sea el padre o la madre, lo cual contradice la norma constitucional de asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos en igual proporción por cada uno de sus padres. (Valdés, 2007)
Resulta importante el tema propuesto tomando en cuenta la responsabilidad compartida de los progenitores, por tanto tomaremos en cuenta la importancia de la corresponsabilidad, en ese orden de cosas, es imperativo actualizar íntegramente el Libro Segundo del Código de Niñez y Adolescencia que regula los aspectos antes signados, de manera que las disposiciones relativas al niño en sus relaciones de familia, guarden armonía con el nuevo enfoque constitucional y de Derechos Humanos, y logren reflejar fehacientemente un Estado constitucional de derechos y justicia para estos grupos etarios, con especial atención a la materialización del principio constitucional de corresponsabilidad parental que tiene estrecha relación con la figura de la tenencia compartida.
Problema científico.
¿Cómo garantizar la corresponsabilidad materna y paterna de los hijos a raíz de la separación de los padres, con aplicación del artículo 69 numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador?
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de investigación: Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Campo de Acción: Reforma del artículo 106.2 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Identificación de la línea de investigación
5
Objetivo general
Elaborar un proyecto de reforma al artículo106.2 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para garantizar el principio de equidad en la corresponsabilidad materna y paterna previsto en el artículo 69 numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador.
Objetivos específicos
Para el cumplimiento del objetivo general, se deberá, cumplir con los siguientes objetivos específicos:
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el artículo106.2 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Analizar que no existe equidad en la corresponsabilidad materna y paterna e identificar los elementos técnicos de la propuesta.
Elaborar los elementos técnicos de la propuesta
Idea a defender
Mediante la elaboración del proyecto de reforma al artículo 106.2 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, se garantizará el principio de equidad en la corresponsabilidad materna y paterna a raíz de la separación o divorcio de los padres.
Variables de la investigación:
Variable Independiente: proyecto de reforma al artículo 106.2 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Variable Dependiente: Para garantizar la corresponsabilidad materna y paterna a raíz de la separación o divorcio de los padres.
Tipo de investigación
La presente investigación fue de carácter descriptivo y bibliográfico porque estuvo dirigido a determinar como es y como estuvo la situación de las variables, a la vez que fue de aplicación al ofrecer propuestas factibles para la solución del problema.
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Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación
El método Deductivo: es parte de una teoría general para explicar los hechos o fenómenos particulares.
El método inductivo: es parte de los hechos particulares para llegar a la formulación de leyes generales.
El método dialectico: permite comprender la estructura y dinámica del objeto.
El método Histórico-Lógico: permite descubrir el devenir y desarrollo de los fenómenos, centrándose en sus aspectos más fundamentales y apoyándose en el procedimiento histórico, que reproduce cronológicamente los hitos fundamentales de la trayectoria del desarrollo del fenómeno, y del procedimiento lógico que permite estructurar la regularidad interna del fenómeno.
El método Analítico-Sintético: permite el tránsito en el estudio de un fenómeno, del todo a las partes que lo componen y de estas al fenómeno pensado.
Técnicas
En la presente investigación es necesario obtener datos e información originada en el lugar donde se realizó la investigación es decir en cuanto a los actores y medio.
La Encuesta: En el presente trabajo de investigación nos apoyamos en la técnica de la encuesta, la misma que nos va a permitir poder de manera directa frente a nuestro universo recopilar información la misma que nos ayudara mediante un cuestionario que es elaborado previamente por el investigador para conocer el criterio de los encuestados sobre un asunto, en el presente caso se realizará al foro de abogados de la Provincia de Chimborazo.
Instrumentos de la investigación: Los instrumentos que se utilizaran para esta investigación son:
1. Cuestionarios 2. Guía de encuesta
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Breve resumen de la estructura de la tesis.
El tema de investigación lo hemos planteado en tres capítulos, los mismos que abordaran la siguiente temática:
1. En el capítulo I se aborda todo lo que tiene relación con el marco teórico, donde valiéndonos de tratadistas, fundamentalista y doctrinarios presentamos el problema de investigación el mismo que da respuestas a nuestras inquietudes.
2. En el en el II capitulo, a través del marco metodológico damos respuesta a nuestro investigación, ya que valiéndonos de encuestas realizadas a los profesionales del derecho inscritos en el foro de abogados de Chimborazo, presentamos nuestras inquietudes.
3. En el III capitulo ´presentamos nuestra propuesta de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia, el mismo que busca no contrariar a la Constitución de la República y demás leyes vigentes.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
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CAPITULO I MARCO TEÓRICO
1.1 Origen del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Referirnos al origen del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, necesariamente tenemos que remontarnos a lo que disponen las leyes internacionales junto a sus respectivos organismos encabezados por la Organización de las Naciones Unidas(ONU)1quienes han luchado continuamente para crear comités y elaborar leyes para la erradicación de la violación de los derechos de los Niños, cuán importante resultan los instrumentos internacionales de derechos humanos, para la protección y tutela efectiva de los niños, niñas y adolescentes, preponderante el papel que ha cumplido y viene cumpliendo la Organización de las Naciones Unidas(ONU) en la protección de este grupo de atención prioritaria.
Los niños, niñas y adolescentes al menos en el papel siempre han estado protegidos por una serie de normas para el efectivo goce de los derechos, por tanto diremos que el Ecuador al ser parte integrante y como miembro de la ONU jugó un papel importante en la Declaración de los Derechos Universales el 10 de diciembre de 1948. Los representantes Ecuatorianos, Dr. José Antonio Baquero de la Calle como representante permanente de Ecuador ante Naciones Unidas, Homero Viteri Lafronte, como presidente de la Delegación de Ecuador ante la Asamblea de Naciones Unidas, cuando se analizaba el texto de dicha declaración, Carlos Manuel Larrea, Rodrigo Jácome Moscoso, Jorge Carrera Andrade, tuvieron un papel preponderante en el desarrollo de estos derechos.
Es necesario también para remontarnos a los albores o el origen mismo de las normas iníciales que tutelaban y protegían los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se toma como punto referente el instrumento internacional llamado La Carta Andina de 2002, dónde, los Presidentes de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, reunidos en Consejo Presidencial Andino, y en nombre de los pueblos de la Comunidad Andina, se reúnen para la protección y promoción la de los derechos Humanos. Conferencias, dónde, desde su primera reunión hasta hoy en día, se hace especial hincapié en velar el objeto de los Derechos Humanos2.
1
Organización de las Naciones Unidas,2011. 2
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Los Derechos de niños, niñas y adolescentes es el resultado de un largo proceso, de una larga lucha, que no ha sido fácil que los diferentes estados lo reconozcan y respeten, otro hecho importante del cual se nutrió las normas iníciales que protegen a niños, niñas y adolescentes fue la Convención de Virginia, que es donde nació una idea que fue madurando y cada vez se hizo más fuerte más fuerte de la creación de leyes que protejan a los niños, niñas y adolescentes desde su concepción hasta los 12 años según las leyes ecuatorianas. Y sobre todo sabemos que, por más que los países miembros elaboren una resolución para un problema específico de maltrato o de violación de los derechos de los niños; si el país no quiere aceptar esta resolución no hay como hacer nada al respecto. Como resultado, cada país creo leyes internas que van de la mano con sus políticas de Estado y que aseguren su cumplimiento3.
El Ecuador, como país interesado en erradicar la violación de los derechos del niño y de la niña redactó el Código de la Niñez y de la Adolescencia y la lanzo la iniciativa de la primera Comisión de la Niñez en América. De acuerdo a la Ley 2001-100 el Congreso Nacional puso a disposición el Código de la Niñez y Adolescencia. El mismo que según el Art.1.- dice: “Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.” Además que los niños y niñas que estén bajo este Código gozarán de los derechos, deberes y responsabilidades que se estipulan en los artículos, a nombrar4.
Los avances o la progresión de derechos en lo que se refiere a niños se sustenta también en uno de los organismos que viene trabajando a favor de este grupo de atención prioritaria llamado UNICEF, por tanto en el Ecuador se vio la necesidad de fortalecer las leyes internacionales y complementarlas con leyes nacionales, y así elaboró el Código de la Niñez y Adolescencia; expedido por el Congreso Nacional mediante la Ley Nº 100, RO 737 del 3 de enero del 2003 y reformado mediante la Ley Reformatoria en la Asamblea Nacional, RO 643 de 28 de julio del 2009.
3 Ídem
4
10
La finalidad primigenia de este Código tiene como objetivo final, el abalar las normas internacionales, haciendo hincapié en erradicar la explotación infantil física, mental, psicológica, laboral, brindar ayuda al niño o niña maltrato y hacer valer sus derechos como ciudadano ecuatoriano.3 Se considerara ecuatoriano, a todo aquel nacido dentro del territorio del Ecuador, hijo o hija de madre o padre ecuatoriano o que se haya nacionalizado como tal, por lo que los derechos serán para todo aquel que desee en buena ley ser ecuatoriano. Por el otro lado, el Código de la Niñez y de la Adolescencia, dicta que; el servicio médico prenatal será gratuito al igual que la educación pública a todo ecuatoriano. Adicionalmente, el niño o niña será cuidado desde su concepción hasta que cumpla la mayoría de edad, según las leyes ecuatorianas hasta los 18 años.
1.1.1 Evolución del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Para referirnos a la evolución del Código de la Niñez y Adolescencia ha tenido que transitar por diferentes metamorfosis, pues lo que se propende con aquello es entregar una norma que se adecue en la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, pues bien esta norma jurídica ya define a Niño y Niña “como la persona que no ha cumplido doce años de edad”. Los que, bajo lo establecido en este Código, gozarán de igualdad ante la ley y no serán discriminados bajo ninguna circunstancia, sea por su sexo, etnia, color, religión, idioma, origen social, nacionalidad, edad, filiación, opinión política, situación económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad o diversidad cultural o cualquier otra condición propia o de sus progenitores, representantes o familiares. Por lo que se entiende que el niño o niña estará protegido bajo las leyes, plena libertad y goce de sus derechos.
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Las normas del presente Código son aplicables a todos los seres Humanos, desde su concepción hasta que cumpla 18 años (adolescente). “Art 4- Definición de Niño, Niña o adolescente- Niño, Niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad (…)”Art.1.-Finalidad.-Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Por este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral. Art. 5 – Presunción de edad.- Cuando exista duda sobre la edad de una persona, se presumirá que es niño o niñas, antes que adolescente; y que es adolecente, antes que mayor de dieciocho años5.
Con la creación del Código se amparó a organizaciones especializadas, creadas con la finalidad de proteger al niño o niña, entre ellas están; COMPINA (Consejo Metropolitano de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia), Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y la Adolescencia (SNDPINA), DINAPEN, que, mediante decreto ejecutivo No. 908 publicado con registro oficial No. 207, creó la Dirección Nacional de Policía Especializada para Niños, Niñas y Adolescentes (DINAPEN), dentro de la estructura orgánica de la Policía Nacional del Ecuador. DINAPEN (Dirección Nacional de Policía Especializada para Niños, Niñas y Adolescentes), como una de las instancias creadas en Quito, se encarga del patrullaje 24 horas y de asistencia a los padres, maestros, jóvenes y niños en el Ecuador. Incluso de realizar encuestas y monitoreo, con la finalidad de investigar a fondo esta problemática en la ciudad de Quito6.
1.1.2 Constitución
Para el tratadista Zabala (2006), indica que la Constitución de la República del Ecuador es la norma superior de nuestro país a través de esta, el gobierno regula la organización del pueblo. No existe norma alguna en nuestro país a la cual se encuentre subordinada.
5
Código de la Niñez y Adolescencia, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito- Ecuador, actualizada al 3 de enero del 2011. Presentación del Código. 81 Id. Pg 11 del Código de la Niñez y Adolescencia.
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Para el tratadista Ossorio (2001), “la Constitución es la ley o conjunto de reglas fundamentales que rigen la organización de un Estado y que tienen que ser establecidas por la nación misma, sea por votación o por aplicación, indiscutida y respetada, de la costumbre” (p.223).
De los conceptos que transcribimos concluimos que La Constitución de la República del Ecuador no es otra cosa que la norma jurídica en donde se asienta el ordenamiento jurídico del Estado. Esta Constitución que nos ofrecieron que duraría 300 años, que fue elaborada en el cerro centinela en Montecristi Manabí, la misma que fue publicada mediante Registro Oficial 449 del 20 de Octubre del año 2008, que en su capítulo III, Sección 5ta, que desarrolla los derechos de niñas, niños y adolescentes, en su Art. 45, señala: “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano además de los específicos de su edad, esta es una de las premisas que nos trae esta carta fundamental.
Por tanto el Estado ecuatoriano está en la obligación de reconocer y garantizar la vida incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas”7.
Es necesario también tener en cuenta que el Estado reconocerá y protegerá a la familia como célula fundamental de la sociedad y garantizará las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Esta se constituirá por vínculos jurídicos o de hecho y se basara en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. Protegerá el matrimonio, la maternidad y el haber familiar. Igualmente apoyará a las mujeres jefas de hogar. El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los
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contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges”.
En la actualidad, se ha dejado a un lado el reconocimiento del Estado en defensa de precautelar la unión de la familia en toda su extensión, ahora a pesar de conocerla como una Constitución garantista y reconocedora de derechos, ha dejado a lado la esencia que encierra el desarrollo integral de un niño dentro de una familia. Es cierto que las normas van sufriendo cambios de acuerdo a las necesidades y desarrollo de la sociedad, pero no es menos cierto que un menor siempre va a tener un mejor progreso junto a su familia completa. Esto ha generado también, que exista un incremento acelerado de causas de divorcio, alimentos, tenencia, situación de riesgo en las diferentes Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, a nivel nacional.
Por tanto resulta importante indicar que los niños, niñas y adolescentes, constituyen un sector importante de la población ecuatoriana. La Constitución vigente, aprobada mediante referéndum del 28 de septiembre del 2008, consagra los derechos para este grupo dentro del capítulo tercero que nos habla de las personas y grupos de atención prioritaria. Es así que en el art. 44 de la Constitución seestablece como obligación del estado brindar protección, apoyo y promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y Adolescentes, “…proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus
necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas
intersectoriales nacionales y locales.”.8
Es necesario también indicar que la Constitución de la República garantiza y desarrolla medidas que sean necesarias para9:
Protección contra la explotación laboral, prohibiéndose el trabajo a menores de quince años, promoviendo la erradicación del trabajo infantil, en los y las adolescentes el trabajo será de forma excepcional, siempre que éste, no comprometa su educación ni ponga en riesgo su integridad física, síquica, emocional;
8
RODRÍGUEZ, Valeria, “…La opinión del niño…”, Ecuador, 2016.
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En el caso de niñas, niños y adolescentes con discapacidad recibirán una atención preferencial para una integración social e incorporación en el sistema regular de educación.
Brindar protección contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual; uso de sustancias estupefacientes o psicotrópicos, consumo de bebidas alcohólicas y sustancias nocivas para su desarrollo y salud; a la influencia negativa a través de programas o mensajes de medios de comunicación de cualquier tipo, que promuevan la violencia, discriminación racial o de género., para lo cual el estado limitará y sancionará el incumplimiento de estos derechos.
Protección y asistencia especial cuando él o la progenitora, se encuentran privadas de la libertad; la niña, niño o adolescente sufra de una enfermedad crónica o degenerativa, así como también en el caso de desastres naturales, conflictos armados o emergencias de todo tipo.
En el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el Título tercero, hace referencia de una manera más detallada sobre los derechos, garantías y deberes; dividiéndolos en cuatro grandes grupos así:
Derechos de supervivencia
Derechos relacionados con el desarrollo Derechos de protección
Derechos de participación
1.1.3 Derechos de supervivencia
En este grupo tenemos los siguientes derechos: A la vida
A conocer a sus progenitores y mantener relaciones afectivas personales, regulares, permanentes con ellos y sus parientes.10
A tener una familia y a la convivencia familiar, niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse con su familia biológica excepto cuando esto sea imposible o vaya en contra de su interés superior.
Protección prenatal
A la lactancia materna, para asegurar el vínculo afectivo con su madre y un adecuado desarrollo y nutrición.
10
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Atención en el embarazo y parto, en condiciones adecuadas, tanto para el niño o niña como para la madre, especialmente en caso de madres adolescentes. A una vida digna, en condiciones socioeconómicas que permitan su desarrollo
integral, una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; recreación y juegos, a educación de calidad, vestuario y vivienda con todos los servicios básicos. A la salud, acceso permanente a servicios de salud públicos y medicinas
gratuitas.
A la seguridad social, a sus prestaciones y servicios. A un medio ambiente sano.
1.1.4 Derechos relacionados con el desarrollo:
A la identidad, a un nombre, nacionalidad, relaciones de familia.
A conservar, desarrollar, fortalecer y recuperar la identidad cultural, así como los valores espirituales, culturales, religiosos, lingüísticos, políticos y sociales. Se deberá respetar la cultura de pueblos indígenas y negros o afro-ecuatorianos, su cosmovisión, realidad cultural y conocimientos de cada pueblo o nacionalidad.
A la identificación, deberán ser inscritos de manera inmediata y con los correspondientes apellidos paterno y materno.
A la educación que sea de calidad, respete la cultura del lugar, convicciones éticas, morales, religiosas. La educación pública es gratuita y laica. Las instituciones educativas deberán brindar este servicio con equidad, calidad y oportunidad. Los padres y madres tienen la obligación de matricular a sus hijos e hijas en planteles educativos y elegir la educación que más les convenga. Queda prohibido la aplicación de sanciones corporales, sicológicas que atenten a la dignidad de los niños, niñas y adolescentes, la exclusión o discriminación por una condición personal o de sus progenitores.
A la vida cultural, a participar libremente en expresiones de carácter cultural. A la información, a buscar y escoger información, que sea adecuada, veraz,
pluralista y que brinde orientación y educación crítica.
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1.1.2 Derechos de Protección:
A la integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual.se prohíben los tratos crueles, degradantes o tortura.
A la libertad personal, dignidad, autoestima, reputación, honor e imagen propia. A la privacidad, inviolabilidad del hogar y las formas de comunicación. Tienen
derecho a que se respete la intimidad de su vida familiar y privada, inviolabilidad de domicilio correspondencia, comunicación electrónica y telefónica, o cualquier intromisión de manera ilegal o arbitraria, se exceptúa la vigilancia natural de los padres, madres y maestros.
A la reserva de la información sobre antecedentes penales, no se hará pública la información sobre antecedentes policiales o judiciales, en el caso que los o las adolescentes hubiesen sido investigados o privados de la libertad por el cometimiento de una infracción penal.
A que los niños, niñas y adolescentes con discapacidades o necesidades especiales gocen de los derechos que les permita un desarrollo integral de las capacidades y el disfrute de una vida digna, plena y con la mayor autonomía posible. Además deberán ser informados de las causas, consecuencias y pronóstico de su discapacidad.
Los hijos e hijas de personas privadas de la libertad, que no gocen de su medio ambiente familiar, el Estado deberá brindarles protección y asistencia especial. A protección especial en caso de desastres y conflictos armados; se tomará
medidas de atención prioritaria como son: evacuación de la zona afectada, alojamiento, alimentación, atención médica y medicinas. Está prohibido la participación o reclutamiento de niños, niñas o adolescentes en conflictos armados internos o internacionales.
Los niños, niñas y adolescentes refugiados tienen derecho a recibir atención humanitaria que permita el disfrute de sus derechos.
1.1.3 Derechos de participación
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
La libertad de expresión, buscar, recibir, difundir ideas salvo aquellas que atenten el orden público, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de las demás personas.
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A la libertad de pensamiento, conciencia y religión A la libertad de reunión de manera pública y pacífica.
A la libertad de asociación con fines lícitos, sin fines de lucro, especialmente para asociaciones estudiantiles, deportivas, culturales, laborales o comunitarias.
A la vista resulta que todo lo indicado nos lleva a poder indicar o afirmar que los niños, niñas ya adolescentes tienen un sinfín de derechos, pues así lo garantiza la Constitución de la República del Ecuador, por tanto el problema no es de falta de normas expresas, el problema radica en la voluntad de hacer cumplir la normativa.
1.1.5 Derechos humanos
Hablar sobre los derechos humanos necesariamente tenemos que referirnos aquellos que son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Entre los derechos humanos se incluyen el derecho a la vida y a la libertad; a no estar sometido ni a esclavitud ni a torturas; a la libertad de opinión y de expresión; a la educación y al trabajo, entre otros muchos. Estos derechos corresponden a todas las personas, sin discriminación alguna.
Una vez señalado el inicio de los derechos Humanos como Ley de Protección, se destaca que, los mismos tomaron fuerza desde su primera declaración en el año de 1776 hasta el final de la segunda Guerra Mundial en 1945, donde, en el plano interno los Estados son quienes asumen sus normas y leyes, incluso cuando estas estén vigentes a nivel internacional. Desde entonces, se han creado varios organismos que señalan grupos o minorías a quienes dedicar sus esfuerzos. Por efecto de investigación nos enfocaremos en los derechos de los Niños y en su protección tanto a nivel internacional como regional y nacional.
1.1.6 Derecho internacional de los derechos humanos
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acciones, para promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o de los grupos.
Uno de los grandes logros de las Naciones Unidas es la creación de una normativa integral sobre los derechos humanos: un código protegido a nivel universal e internacional al que todas las naciones pueden adherirse y al que toda persona aspira. Las Naciones Unidas han definido un amplio abanico de derechos aceptados internacionalmente, entre los que se encuentran derechos de carácter civil, cultural, económico, político y social. También han establecido mecanismos para promover y proteger estos derechos y para ayudar a los Estados a ejercer sus responsabilidades.
Los cimientos de este cuerpo normativo se encuentran en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobados por la Asamblea General en 1945 y 1948, respectivamente. Desde entonces, las Naciones Unidas han ido ampliando el derecho de los derechos humanos para incluir normas específicas relacionadas con las mujeres, los niños, las personas con discapacidad, las minorías y otros grupos vulnerables, que ahora poseen derechos que los protegen frente a la discriminación que durante mucho tiempo ha sido común dentro de numerosas sociedades.
1.1.7 Declaración Universal de los Derechos Humanos
La Declaración Universal de los Derechos Humanos es una de las normas donde se asientan la mayoría de constituciones de los diferentes estados, por aquello se hace necesario establecer la importancia de este instrumento internacional de Derechos Humanos, para aquello nos apoyaremos del siguiente tratadista que dice: Bunch (1991), establece que la Declaración Universal de los derechos Humanos, es un documento que contiene 30 artículos, fue adoptado el 10 de diciembre de 1948, en Paris, por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Constituye, generalmente, un documento orientativo, los pactos son tratados internacionales que obligan a los Estados firmantes a cumplirlos.
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iguales que poseen todos los miembros de la familia humana, por lo al establecer en nuestra legislación que tras el divorcio de una pareja, es la madre quien debe quedarse con los hijos impúberes, es algo discriminante, al igual que se está vulnerando la igualdad de derechos entre el padre y la madre en relación a sus hijos impúberes.
Dentro de los derechos humanos el principio de igualdad, es algo básico, estos tiene como fin que todas las personas sin importar la raza, nivel de educación, físico, estrato económico y otros, gocen de los mismos derechos
1.1.8 Convención de los Derechos del Niño
La Convención de los Derechos del Niño11, es aprobada con fecha 20 de noviembre de 1989, como resultado de lucha y evolución de la sociedad. Como historia se conoce que en la antigüedad los niños eran considerados como un objeto, nadie estaba dispuesto a ofrecer un cuidado especial a los niños. En la edad media, esta perspectiva cambia, considerándolos como adultos pequeños12.
En Francia a mediados del siglo XIX, nace la idea de dar protección de manera especial a los niños, dando como resultado un desarrollo para configurar derechos a los menores. Desde el año de 1941, las leyes vigentes empiezan a proteger a los niños en lugares de trabajo, y es hasta 1881 en las que las leyes francesas comenzaron a garantizar el derecho a menores a la educación.
En el siglo XX, la protección de los menores, abarca un número mayor de áreas como la social, sanitaria e incluso la jurídica, originándose desde Francia y extendiéndose a toda Europa. En el año de 1919, se crea la Liga de las Naciones, hoy conocida como la ONU, quien da más importancia al tema, creando un Comité para la Protección de los Niños; posteriormente aprueba la Declaración de los Derechos del Niño, en la que se otorga varios derechos a los niños y da responsabilidades a los adultos.
En la segunda guerra mundial deja miles de víctimas en gran número a niños, como consecuencia se crea el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, quién tiene una organización internacional permanente. A inicios este organismo, centra sus funciones en brindar ayuda a jóvenes víctimas de la guerra mundial. En el año de 1959 la Asamblea
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Convención de los Derechos del Niño, 1989. 12
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General de las Naciones Unidas, aprobó a Declaración de los Derechos del Niño, describiéndolos éstos derechos en diez principios. Posteriormente se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, que cuenta con 54 artículos, reconociendo expresamente como función principal el bienestar, crianza y cuidado de los niños sobre sus progenitores y la sociedad en general.
De éstos instrumentos, y de otros como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y las diferentes leyes vigentes, han dado origen a la solución de conflictos en los cuales los niños se vean involucrados13.
1.1.9 Declaración de los Derechos del Niño
Las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y su determinación de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, Considerando que las Naciones Unidas han proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ella, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, opinión política o de cualquiera otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Para este organismo internacional pone en el pedestal de los derechos a los niños, por el siguiente razonamiento, Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento, Considerando que la necesidad de esa protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los convenios constitutivos de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.
Como podemos ver la doctrina lleva de manera fácil a poder advertir la importancia de los niños. Tomando como punto de partida o considerando que la humanidad debe al niño lo
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mejor que puede darle, La Asamblea General, Proclama la presente Declaración de los Derechos del Niño a fin de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra índole adoptadas progresivamente en conformidad con los siguientes principios14:
Principio 1 El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.
Principio: 2 El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño15.
Principio: 3 El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.
Principio: 4 El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.
Principio: 5 El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular.
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A.G. res..1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (1959). 15
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Principio: 6 El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.
Principio: 7 El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad. El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres. El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.
Principio: 8 El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro.
Principio: 9 El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata. No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral.
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plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes16.
1.1.10 Principio de Igualdad de Derechos
Actualmente en nuestro país en los casos de divorcio la tenencia de los hijos impúberes es entregada de manera exclusiva a la madre, pues así lo manda la ley. Lamentablemente en nuestro país hasta el día de hoy se maneja una ideología patriarcal, donde se cree que la única que puede cuidar a los hijos es la mujer. Por otro lado de acuerdo a ciertos estudios realizados por psicólogos, tanto el padre como la madre son idóneos para encargarse del cuidado de los hijos, por lo que en nuestra legislación urge realizar una reforma en torno al problema antes mencionado.
Según Maricruz Gómez de la Torre: La igualdad se expresa en dos dimensiones: de una parte, debe corregir las desigualdades de hecho, producto de situaciones que derivan de causas naturales o de la realidad social, y, de otra, debe eliminar toda diferencia arbitraria o discriminación. Una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido (pp.5).
Salta a la vista la importancia de que a este grupo de atención prioritaria debe ser tratado y considerado de manera privilegiada, tomando en cuenta su vulnerabilidad, pues no es lo mismo un niño que un adulto.
El Derecho de Familia el principio de igualdad, al inicio se mantuvo muy vulnerado, ya que existía un modelo de familia patriarcal, donde el hombre, es decir el esposo o marido era quien tomaba las decisiones en la familia y respecto a los bienes de esta. Actualmente ya se ha empezado a incorporar criterios de igualdad en las relaciones de familia. (Belluscio 1977)
La igualdad es un principio que se encuentra reconocido a nivel mundial y también en nuestra Constitución, consiste en un derecho que poseen todos los seres humanos, en ser tratados de la misma manera, es decir que todos poseemos derechos y obligaciones. (Abel 2008),
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Es por ello que cualquier tipo de discriminación que se dé, especialmente en relación a la familia debe quedar excluida de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que a través de este tema de investigación se busca plantear una propuesta a fin de que tanto la madre como el padre tengas los mismos derechos sobre sus hijos impúberes.
Que importante resultan los principios en temas tan delicados, los principios son los mecanismos que nos proporcionan para poder hacer efectivos los derechos, en el caso propuesto la aplicación del principio de igualdad, en tanto y en cuanto la igualdad en relación a la corresponsabilidad de los padres en el cuidado y protección de los niños, niñas y adolescentes.
1.2 Equidad y género
Necesariamente para referirnos a la equidad y género debemos valernos de tratadistas que nos aclaren estos conceptos:
Para Gamboa (2009), “El género es una categoría transdiciplinaria que desarrolla un enfoque globalizador y remite a los rasgos y funciones psicológicos y socioculturales que se atribuye a cada uno de los sexos en cada momento histórico y en cada sociedad” (p.122).
De acuerdo a lo antes señalado, podemos manifestar que las funciones asignadas dentro de la sociedad, son dadas en razón del sexo, lo cual crea una diferencia entre hombres y mujeres. Siendo así que el cuidado de los hijos se lo ha otorgado de manera exclusiva a la mujer y al hombre se lo ha considerado como el proveedor del hogar. Es importante, diferenciar a la equidad de la igualdad, si bien es cierto son conceptos bastante parecidos, pero tiene significados diferentes.
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La equidad es un conjunto de semejanzas y alteraciones en un género común. La equidad está relacionada con la justicia. Por lo que podría 25 decir que la equidad va más allá de la igualdad, ya que la equidad tiene como finalidad el trato equitativo entre mujeres y hombres, que los roles impuestos por la sociedad sean eliminados. (Arrupa 2009).
La equidad de género es uno de los problemas más álgidos en todas las sociedades, por tanto no es exclusiva de nuestra sociedad, lo que ayuda a entender que no es un problema de hombre o mujer, lo que se tiene que ver y privilegiar es el derecho de los niños, niñas y adolescentes.
1.2.1 La Familia
El Ecuador en los últimos años ha transformado la normativa jurídica, protegiendo siempre a la familia como núcleo de la sociedad; es así que dentro de la normativa constitucional se proclama que el Estado, la sociedad y la familia, promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, asegurando el ejercicio pleno de sus derechos; atendiendo al principio de interés superior, y estos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Dentro del marco constitucional, el Estado define como objetivos a alcanzar, la protección de los derechos de todas las personas, sin embargo dedica especial cuidado y atención al referirse a los derechos de los niños, y enfatiza que: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física, síquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia…”17
La familia es el grupo social más importante en la vida de los seres humanos, entre otras razones porque en ella se inicia la formación de los individuos. Las actividades y relaciones familiares forman en las nuevas generaciones las primeras cualidades de personalidad y brindan los conocimientos que representan la base y condición para la asimilación del resto de aprendizajes y de relaciones sociales.
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Por tanto, la familia cumple una función educativa fundamental, ya que desde muy temprano influye en el desarrollo social, físico, intelectual y moral de los niños (Chavarría, 2011)
La familia es la primera escuela del ser humano, y los padres o cuidadores son los primeros educadores de las nuevas generaciones (Villarroel y Sánchez, 2002).
La familia es el grupo social primario, constituido ya sea por ambos padres o uno de ellos y los hijos, o por familiares o cuidadores que conviven en una misma vivienda. Asimismo, la familia constituye el ambiente más próximo e importante para los niños y jóvenes; provee a las nuevas generaciones atención, alimentación y cuidado, y representa el espacio donde se adquieren los primeros valores, pautas de relaciones, afectos, aprendizajes y experiencias. La familia así entendida asume una doble participación en la educación: es beneficiaria de un servicio y comparte el esfuerzo responsable de generar una escuela y comunidad de calidad para todos (Fernández-Soria, 1996).
Las investigaciones demuestran que el esfuerzo educativo conjunto de la escuela y del hogar, mediante la participación de los padres en la educación, influye de manera positiva en los resultados escolares de los alumnos, por lo que la política educativa debe promover medidas que fomenten dicha colaboración (OCDE, 2001; Bloom, 2011).
La intervención de las familias en la gestión escolar y en los procesos de aprendizaje y desarrollo configuran la corresponsabilidad de los padres de familia y miembros de la comunidad mediante la participación dinámica, colaborativa e incluyente. Se trata de una participación dinámica porque las acciones y formas de intervención pueden ser variadas y deben ser flexibles, y es colaborativa e incluyente porque el binomio familia-escuela comparte objetivos, necesidades y potencialidades orientados a generar juntos las mejores condiciones de posibilidad para que todos los estudiantes de los servicios comunitarios y compensatorios del Conafe consigan logros de aprendizaje cada vez más altos18.
Los padres, madres y cuidadores promueven la unión y los valores para la convivencia, cuando establecen un vínculo de confianza, respeto, aceptación y cariño entre ellos y sus hijos. Por tanto, el presente modelo, parte de una perspectiva de educación comunitaria
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que confiere valor a los aciertos de las familias en la formación de hábitos que favorecen el desarrollo y la seguridad de niños y jóvenes. La corresponsabilidad de las familias en los procesos educativos implica opinar, proponer, tomar decisiones, ejecutar acciones y disentir en los procesos de gestión escolar, aprendizaje y desarrollo (OCDE, 2001).
Si bien la planeación didáctica, la práctica docente en el aula o la evaluación de los aprendizajes son elementos sustantivos de los procesos de enseñanza y de aprendizaje, la participación de los padres de familia y de los miembros de la comunidad se ha vuelto igual de importante para el éxito de la escuela, por lo que es necesario integrarla a la dinámica del día a día en el centro educativo. La integración de las familias en los procesos de desarrollo y de aprendizaje dentro y fuera del aula permite crear atmósferas y acontecimientos de enorme relevancia existencial y formativa, para los niños y jóvenes como para los adultos (Malaguzzi, 2001).
Por lo general, en las escuelas se espera que los padres de familia y los miembros de la comunidad se involucren por sí solos (SEDL, 2000), pero en la mayoría de las ocasiones no ocurre así, de modo que el involucramiento de las familias debe ser intencionado y planificado. En la educación comunitaria, es condición que los padres y miembros de la comunidad lo soliciten el servicio educativo, lo organicen y se corresponsabilicen de su operación por medio de la Asociación Promotora de Educación Comunitaria (APEC). Por ello, el modelo pretende pautar el propósito de la participación, las acciones y formas en que se realizará.
Las competencias parentales inciden directamente en las prácticas educativas, y son el conjunto de conocimientos, habilidades, actitudes y valores que las familias poseen y requieren desarrollar, modificar o eliminar para crear las condiciones apropiadas para el desarrollo integral de sus hijos. Favorecer estas competencias implica fortalecer a las familias para que, a su vez, promuevan en el hogar y en la misma escuela condiciones óptimas de desarrollo para sus hijos (Gordon, 2009)19.
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1.2.2 La corresponsabilidad parental
La corresponsabilidad es uno de los problemas que no es nuevo en otros orbes del planeta, pero en nuestro país resulta ser visto de esta manera.
El tratadista (Abeliuk, 2003), establece que la corresponsabilidad parental en las relaciones paterno-filiales, es un tema de estudio muy importante dentro del derecho de familia, esta puede conducir a un cambio positivo en la manera tradicional de como se ha venido dando las relaciones de los padres e hijos tras una separación.
El tratadista (Barcia 2011), manifiesta que la corresponsabilidad consiste en la repartición imparcial de los derechos y deberes entre los padres, hacia sus hijos, en todos los aspectos de la vida ya sea patrimonial o personal.
Cuando la pareja se encuentra casada o vive junta las responsabilidades se dan a través de acuerdos tácitos; en caso de que la pareja está separada, la manera de ejercer algunos derechos y responsabilidades sobre los hijos pueden variar, pero siguen siendo las mismas. Cabe recalcar que los padres que se encuentran separados no deben repartirse las funciones, ya que si lo hacen implicaría que el uno se encargue del cuidado del menor y el otro de los gastos económicos, o que solo uno pueda tener la tenencia del menor y el otro no, de este modo no existiría una verdadera corresponsabilidad entre los padres.
Hablar de corresponsabilidad es tomar las palabra de Daniela Donoso Hoffmann, quien dice que la corresponsabilidad es: “la generación del recambio, hagamos de la única niñez de nuestros hijos, memorable”. Po aquello cuando se habla de maternidad, al tiro lo asociamos con la palabra “responsabilidad”, ya que el cuidado de cualquier ser viviente requiere de una atención seria y profunda. Por lo general, este cuidado es compartido entre la madre y el padre, por eso se habla mucho de la corresponsabilidad.
“La corresponsabilidad parental significa para la ley que ambos padres son responsables
de la crianza y cuidado de sus hijos; ahora bien llevándolo al plano de crianza, se sabe
que en esta generación los padres están presentes en la crianza y cuidado de sus hijos,
siendo participes de sus vidas. Es importante considerar que la corresponsabilidad o la
