UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
Tesis previa a la obtención del grado académico de:
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: El Divorcio Expedito: respeto y aplicación de la Expresión de la Voluntad de los Cónyuges.
Autor: Ab. Cecilia Rodríguez Alarcón Esp.
Tutor: Dr. Marcelo Robayo Campaña
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Índice General
Portada Páginas
Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1.- El Matrimonio 9
1.1.1.- Definición Legal 11
1.1.2.- Capacidad para contraer matrimonio 16
1.1.3.- Motivos de Nulidad 25
1.2.- El Divorcio 29
1.2.1.- Definición 29
1.2.2.- Terminación del Matrimonio 34
1.2.3.- Efectos 35
1.2.4.- Causales 36
1.2.5.- Procedimiento 39
1.3.- La Voluntad 41
1.3.1.- Definición 41
1.3.2.- Libre expresión de la Voluntad 43
1.3.3.- La libre expresión como derecho fundamental 44
1.4.- Expedito 47
1.4.1.- Definición 47
1.4.2.- Naturaleza Jurídica 47
1.4.3.- La expresión de la voluntad en lo expedito 49
1.4.4.- El Divorcio como procedimiento expedito 50
1.5.1.- México 52
1.5.2.- España 59
1.5.3.- Ecuador 61
1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo 66
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 67
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 67
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 72
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 74
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación 75
3.2.- Desarrollo de la Propuesta 83
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 86
Conclusiones generales 87
Recomendaciones 88
RESUMEN EJECUTIVO
En nuestra legislación se ha registrado un incremento de divorcios, donde los procesos son muy lentos y perjudican el entorno familiar, ya que en algunos ya existen otras familias, y el constante ir y venir de estas audiencias provoca, actos violentos entre los ex cónyuges que desequilibran más los términos para la disolución del vínculo matrimonial.
Este sistema permite que un juicio de divorcio expedito, en el cambio de vía que establece la ley, se pueda hacer por mutuo consentimiento y en una sola audiencia se pueda resolver un divorcio mediante un convenio que viene siendo un divorcio voluntario por la expresión y voluntad de los cónyuges, esto permitiría que los procesos sean ágiles y que se resuelvan de manera rápida y no como antes que tardaban muchísimo tiempo.
La metodología del trabajo de investigación es de modalidad cuali-cuantitativa, con métodos, técnicas y análisis e interpretación de las entrevistas y encuestas realizadas a profesionales del derecho, la propuesta se enmarca en la línea de investigación Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
SUMMARY EXECUTIVE
In our legislation there has been an increase in divorces, where processes are very slow and hurt the family environment, since in some; there are already other families, and the constant coming and going of these hearings causes, violence between ex-spouses that more unbalanced the terms for the dissolution of the marriage.
This system allows that a judgment of divorce speedy, instead of via established by law, can be done by mutual consent and in a single hearing settle a divorce by means of a Convention which has been a voluntary divorce by the expression and will of the spouses, this would make agile processes and that they are resolved quickly and not as before that it took a very long time.
The methodology of the research is qualitative-quantitative mode, with methods, techniques and analysis and interpretation of the interviews and surveys to legal professionals, the proposal is part of research protection of rights and constitutional guarantees.
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INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación
Para conocer el verdadero sentido del divorcio es necesario entender primero qué significa el Matrimonio, ante Dios y ante la ley. Esa unión sublime y sagrada que tiene vivas a las mayorías de las sociedades, dando origen a las familias.
La unión voluntaria de un hombre y una mujer en un lazo social y sexual con respecto al cual tienen la intención de que duren toda la vida, y que se debe caracterizar por la fidelidad, la confianza, el amor y la entrega. El matrimonio ha funcionado tradicionalmente como el contexto primario para la procreación y crianza de los hijos, también con el fin de proporcionarles lo necesario para su bienestar
Por lo tanto el divorcio será: "La eliminación legal de la relación matrimonial, que al menos en la mayoría de las sociedades actuales incluye el derecho a volverse a casar con otra persona.
El matrimonio es vitalicio - hasta que la muerte intervenga. No pude destruirse por esas tontas razones que a veces aducen: que los esposos no se llevan bien, que no se entienden, que se insultan con frecuencia, que han encontrado otro amor, que les impide avanzar socialmente, que no andan bien con los parientes y otras trivialidades de la vida diaria, esto es lo que ancestralmente se defiende, pero la realidad es otra hay que respetar la voluntad de los cónyuges cuando una relación no logra progresar y dar paso a una nueva cultura, donde la libre voluntad de las partes, es necesaria para conseguir objetivos acordes a la realidad que vivimos.
El divorcio desde la perspectiva social, únicamente es válido cuando exista un caso de infidelidad debidamente comprobado.
El divorcio ante las leyes puede darse por cualquier motivo que provoque no querer estar junto a su pareja en calidad de convivencia y procreación de una familia estable.
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porque a veces la sociedad o comunidad es muy general. Las familias tienen prácticas singulares y forma de pensar un poco diferentes de las demás familias del lugar. Entonces, evaluar qué tanta apertura existe para el diálogo, la información profesional y la remisión de casos especiales a verdaderos profesionales en la materia.
Elegir la mejor estrategia para prevenir los divorcios y al mismo tiempo conseguir de acuerdo a la Ley que se respete la voluntad de los cónyuges y se configure el divorcio expedito.
Dentro de los sistemas comparados que se tienen en relación con el Divorcio Expedito o como también es llamado Divorcio Sin Conflicto o divorcio express, se tienen grandes potencias tales como Alemania o condados de Estados Unidos donde el sistema y a diferencia de nuestro país en Europa se tiene una ideología totalmente diferente a la nuestra pues como toda potencia mundial se encuentra globalizada en el aspecto cultural y social incluyendo la familia. Para ellos actualmente la familia ha pasado a segundo término pues es de mayor jerarquía el hecho de mantener una estabilidad familiar y económica que realmente devenir con un matrimonio en crisis.
Actualmente como todo fenómeno nuevo, el divorcio expedito ha originado toda clase de críticas desde las positivas hasta las más devastadoras que pueda haber. Con el transcurso de los años la situación anómala se modificará y se vertirá en un aspecto civilizado y con menor atención al aspecto humanista.
Los autores Aníbal Guzmán Ávalos, María del Carmen Valdés Martínez, en el año 2012, investiga “Del matrimonio indisoluble al divorcio exprés del Distrito Federal”, quien arriba a las siguientes conclusiones:
- El trabajo aborda la evolución del divorcio en México hasta la reforma del Código Civil para el Distrito Federal; explicando las características del nuevo tipo de divorcio sin causa y los efectos provisionales que provocan la presentación de la demanda, la contestación y los efectos definitivos en relación con los cónyuges, bienes e hijos.1
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- El presente trabajo da cuenta de la evolución histórica y legal del divorcio en México hasta llegar a la regulación que hace el Código Civil para el Distrito Federal del divorcio sin causa, también denominado popularmente “exprés”, toda vez que se torna el juicio expedito y puede tramitarse por ambos cónyuges o unilateralmente. En el desarrollo se explican los efectos provisionales que provocan la presentación de la demanda y la contestación, así como los efectos definitivos en relación con los cónyuges (alimentos, la procedencia de compensación, etcétera) a los bienes (división de los bienes asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o en relación con los hijos, etcétera) y a los hijos (situación de los hijos menores de edad, en lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, las medidas necesarias para protegerlos de actos de violencia familiar, convivencia, guarda y custodia, etcétera).
La autora Luisa Benítez Martínez, en el año 2011, investiga La implementación del divorcio express o de mutuo acuerdo en Código de familia, quien arriba a las siguientes conclusiones:
1ro. La Constitución dice que toda persona tiene derecho a la paz. El Código Procesal Civil, que la finalidad abstracta del proceso es lograr la paz social en justicia. La Conciliación propicia una cultura de paz. Si inspiradas por el Texto Constitucional, la justicia ordinaria y la conciliación extrajudicial buscan la paz,
2do. Llegamos a la conclusión que el divorcio es un mal que está en crecimiento en nuestro medio y que su principal motivo es el asunto económico,
3ro. Algo que resulta evidente es que si el amor entre las parejas no funciona, se hace aceptable e incluso necesario el divorcio. Sin embargo, el hecho de que una pareja se rompa, no tiene por qué desencadenar en ningún momento una serie de conflictos y problemas añadidos, capaces de dificultar enormemente todo el proceso que se debe llevar a cabo para resolver este problema sentimental y familiar.
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Por ello, en ese tipo de situaciones, los padres han de ser lo suficientemente conscientes y maduros como para ser capaces de mantener una relación sana, sin calumnias ni intrigas hacia el cónyuge que, por resolución legal, haya perdido la custodia ni viceversa.
Para lograr evitar el congestionamiento de la carga procesal a los operadores de justicia, la sociedad y en especial a la familia, ante la imposibilidad de seguir conviviendo en pareja se decide separarse y opta por este instrumento y que ayude a desvincular el matrimonio de la manera más rápida ya que para divorciarse existen condicionamientos que lo hace largo y tedioso perjudicial para la pareja, se tiene por objeto demostrar una salida efectiva y rápida al divorcio de mutuo acuerdo puesto que hay afinidad con los hijos, bienes y otros propios de la pareja, para dar solución al divorcio y que sea rápido y como requisito principal o alternativa el común acuerdo y que al finalizar sea mediante resolución para la baja de la inscripción matrimonial.
Esta investigación sirve de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
En la actualidad en los trámites de divorcio resulta innecesario obligar a las partes acudir a las juntas de conciliación, cuando previo a la promoción del divorcio, no existió un consenso para mantener el vínculo matrimonial, aunado que la mayoría de las veces se ha perdido el respeto y la sana convivencia.
Los juicios de divorcio en la actualidad son un caos y sus trámites son largos y tediosos con el divorcio expedito se evitaría cualquier obstáculo para que se decrete, pues basta solo la voluntad de uno de los cónyuges; resulta absurdo e incluso contradictorio, retardar dicha decisión con juntas de conciliación previas, las cuales incluso son fijadas no consecutivamente, ni mucho menos cercanas, ya que las fechas dependen de la agenda del juzgado.
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En Ecuador las estadísticas han registrado un incremento de divorcios, los procesos son muy lentos y perjudican el entorno familiar ya que en algunos ya existen otras familias, y el constante ir y venir de estas audiencias provoca, actos violentos entre los ex cónyuges que desequilibran más los términos para la disolución del vínculo matrimonial.
Este sistema permite que un juicio de divorcio expedito, en el cambio de vía que establece la ley, se pueda hacer por mutuo consentimiento y en una sola audiencia se pueda resolver un divorcio mediante un convenio que viene siendo un divorcio voluntario por la expresión y voluntad de los cónyuges, esto permitiría que los procesos sean ágiles y que se resuelvan de manera rápida y no como antes que tardaban muchísimo tiempo.
Problema científico
La legislación ecuatoriana no establece el divorcio expedito, lo que atenta contra la expresión de la voluntad de los contrayentes.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Código Civil
Campo de acción: El divorcio expedito
Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación “administración de justicia”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”
Objetivo general
6 Objetivos específicos
1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el matrimonio, la terminación del matrimonio, el divorcio, la voluntad, el expedito y la expresión de la voluntad de los cónyuges.
2.- Determinar la necesidad de realizar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito.
3.- Elaborar los elementos de la propuesta.
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito, se garantizará la expresión de la voluntad de los cónyuges.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el divorcio expedito.
Variable dependiente
Garantiza la expresión de la voluntad de los cónyuges.
Justificación:
7 expresar ni acreditar motivo alguno.
El trámite expedito en el divorcio, es de gran utilidad por lo tanto creo que este divorcio beneficia a todos los implicados, sobre todo a las mujeres que muchas veces sufren malos tratos.
Para opinar sobre el divorcio expedito hay que vivir primero lo que significa todo esto, a todos nos gustan las películas felices y las novelas que acaban bien, pero lamentablemente casi a diario hay una mujer que acaba en la tumba por la incompetencia de las autoridades y la lentitud de los trámites.
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.
Estructura de la tesis:
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Capítulo II: marco metodológico desarrollado a través de métodos, técnicas e instrumentos los cuales sirvieron de base para la entrevista, realizada a los profesionales en el área del Derecho, y conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo III: Resultado de la Investigación realizado a través de encuestas y entrevistas a profesionales del derecho que validan la reforma planteada, culminando con las conclusiones parciales del capítulo.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
La investigación permitirá crear un punto de vista doctrinario sobre la significación que tiene la voluntad de las personas en la terminación del matrimonio por divorcio, voluntad que modernamente no puede resistir obstruccionismos procesales opuestos al garantismo constitucional que nos rige.
Significación Práctica
Propender a que nuestra legislación se modernice dejando atrás viejos moldes obstruccionistas, y tenga la voluntad de las partes como el nuevo paradigma en la institución del divorcio, será una práctica procesal de gran significación.
Novedad Científica
9 Capítulo I Marco Teórico 1.1.- El Matrimonio
El matrimonio es una institución social que se caracteriza principalmente por establecer una vínculo conyugal entre sus miembros que serán dos individuos, uno correspondiente al género masculino y el otro al femenino.2
‘‘Las nupcias o matrimonio son la unión de un hombre y una mujer, para vivir en comunidad indisoluble’’, leemos en el Cap. I, IX, I de las Instituciones de Justiniano. El Digesto recoge la definición de Modestino: “El matrimonio es la unidad del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, participación del derecho divino y humano”.3
Esta unión no solamente goza del reconocimiento social sino que además la misma se encuentra reconocida legalmente a través de la pertinente disposición jurídica.
Aunque puede haber algunas pequeñas variaciones de acuerdo a la legislación de cada país, generalmente, el matrimonio, una vez contraído por una pareja, implicará una serie de obligaciones y derechos entre estos y en algunos casos también alcanzarán a las familias de origen de estos.
Para Tomás Sánchez el matrimonio consiste en la ‘‘unión conyugal’’ del varón y de la mujer, entre personas hábiles, que mantienen un modo de vida inseparable. Afirma el autor que puede designarse el matrimonio con diversas palabras sinónimas4
2 http://www.definicionabc.com/general/matrimonio.php#ixzz3JcUuMjxq
3 García Unda, Arturo: Lecciones de Historia del Derecho, Segunda Edición, Pág. 56.
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Modestino definía al matrimonio como la conjunción de varón y mujer (maris et feminae), el consorcio de toda la vida, la comunicación del derecho divino y humano.5
Ulpiano entendía el matrimonio o las nupcias como la union del varón y la mujer (viri et mulieris) que contiene la comunión habitual (consuetdinem) e indivisible de vida.6
Ricardo Couto publicó su Derecho Civil Mexicano7 dos años después de que entrara en vigor la Ley de Relaciones Familiares. Era una obra que había preparado como comentario al Código Civil de 1884 y que tuvo que actualizar insertando un apéndice al Tomo Primero, sobre las personas, con la Ley de Relaciones Familiares y los comentarios correspondientes.
Couto entiende que el matrimonio es un contrato civil especial y afirma que las relaciones jurídicas que 3origina el matrimonio no afectan en nada los intereses pecuniarios de los esposos, sino a sus intereses morales, y muy principalmente a los intereses de la sociedad, pero no saca de esta observación la consecuencia de que el matrimonio sea más bien un acto público que un contrato privado.
Rojina Villegas señala cómo ha evolucionado el concepto de matrimonio, concluyendo que en México, “el artículo 130 de la Constitución de 1917 ha establecido que el matrimonio es un contrato civil y, por lo tanto, se regula exclusivamente por las leyes del Estado8” Tiene un capítulo destinado especialmente a discernir la naturaleza jurídica del matrimonio. En cuanto a la explicación de que el matrimonio es un contrato, dice que esa “ha sido la tesis
5 Modestino, Gig. 23,2,1.
6 Ulpiano, I, 9.
7 Couto, Ricardo. Derecho civil mexicano. México, 1919, 3ts.
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tradicional desde que se separó el matrimonio civil del religioso”. Luego transcribe párrafos de Bonecasse y de Ruggiero que critican la tesis contractualita, afirmando que el matrimonio es claramente diferente de los contratos, porque las partes del matrimonio, a diferencia de las partes de un contrato, ni pueden modificar los derechos y obligaciones que surgen del consentimiento, ni pueden disolver el matrimonio por sólo el mutuo disentimiento. Rojina Villegas declara:
Que debe desecharse totalmente la tesis contractual del matrimonio, pues además de las razones expuestas por Bonecasse, debe reconocerse que en el derecho de familia ha venido ganando terreno la idea de que el matrimonio es un acto jurídico mixto en el cual participa en forma constitutiva del mismo, el Oficial del Registro Civil.
1.1.1.- Definición Legal
El matrimonio es transcendental desde el punto de vista en la legislación ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear relaciones o vínculos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia.
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El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al hombre como a la mujer.
El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.
El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una familia.
Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución de la República, en cuanto a la protección y reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado Ecuatoriano reconoce los matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio, que es el principal núcleo de la sociedad la familia.9
En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en los Arts. 136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea práctica constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con otra, segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común acuerdo su techo.10
El matrimonio es la plataforma del aparato familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se autoprotege
9 Constitución de la República del Ecuador, Art. 67. Pág. 53.
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mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro.
La cultura se disgregaría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización.
Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución de la República del Ecuador dice en su Art. 67:
‘‘Se reconoce la familia en sus diversos tipos.
El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal’’.
14 nulidad o divorcio.
Así también en nuestra constitución en el Art. 11, segundo inciso manifiesta que "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades".11
El matrimonio civil es un contrato de dos voluntades como consta en el Art. 81 del Código Civil, esta concepción del matrimonio que se mantenido incólume desde hace mucho tiempo en nuestra legislación, porque se ha estimado que la relación natural de pareja que por lo general lleva a la formación de una familia, es la que se hace entre dos personas de distinto sexo, está cambiando el mundo y justamente en julio del 2003, se aprobó en Buenos Aires – Argentina una ley que legitima la unión de hecho, sin considerar el sexo de los miembros de tal unión, lo cual quiere decir que estos pueden ser seres humanos de igual sexo: hombres con hombres y mujeres con mujeres.
Estas posibilidades de cambio que ya se escucha en nuestro país, deben hacer pensar e investigar a juristas, sociólogos, antropólogos y en general a los científicos sociales, sobre las transformaciones que podrían darse en todos los campos de la vida, con las nuevas formas de coexistencia humana, que como puede advertirse comienza a arribar a esta parte del continente.
Para que este acto llegue a ser válido tendrán que cumplir con las solemnidades que dice el Art.102 caso contrario será nulo por ejemplo en caso de ser menor de edad y no contar con la autorización de su curador.
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Luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la obligación de suministrarse lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo establece el Art. 138 del Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el matrimonio.12
Dentro de la Constitución se puede concluir que efectivamente el matrimonio está regulado por una serie de disposiciones, en este caso contempladas en el Código Civil que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el matrimonio en sentido más amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida al matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal, en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede concluir, que todo acto jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, más en sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y sus efectos.
Observamos que cuando uno de los cónyuges dentro del matrimonio incurra en una de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos está en condiciones de solicitar o demandar el divorcio.13
12 Código Civil ecuatoriano, Art. 138. Editorial Jurídica el Forum. Pág. 43.
16 1.1.2.- Capacidad para contraer matrimonio
La capacidad legal es la idoneidad legal para tener y estar sujetos a derechos, y ejercer por sí mismo estos derechos, como contraer obligaciones, ya que es la misma ley quien la estipula.
Y a que toda persona por ser persona es titular de derechos es decir que posee capacidad jurídica desde el momento de su nacimiento y la acompañara hasta el día de su muerte.
Pero también habría que manifestar que la ley expresamente también contempla a los incapaces, es decir jurídicamente incapaces, ya que estos no pueden ejercitar por si mismos los derechos de que son titulares, sino que lo hacen mediante otras personas, que en estos casos se los denomina representantes.
La incapacidad de obrar es la situación de enfermedad o de padecimiento físico o psíquico que impide a una persona, de manera transitoria o definitiva, realizar una actividad profesional y que normalmente da derecho a una prestación de seguridad social.
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En si una persona capaz legalmente es la que puede ejercer por sí mismo sus derechos y obligaciones, sin necesitar de alguien para que se pueda cumplirlos.
Para abordar el tema sobre la capacidad legal en el ecuador, se hace necesario partir de los fundamentos que sobre la capacidad en general registra el Derecho Civil ecuatoriano.
1. Concepto. - A la luz de la doctrina civil, la capacidad consiste en la aptitud de adquirir y ejercer derechos. Tal es el concepto más simple, pero a la vez más completo de la institución en análisis
2. Clases de capacidad. - El concepto antedicho insinúa la existencia de dos capacidades: una adquisitiva, también llamada de goce o de derecho y, otra, de ejercicio o de obrar.
3. Distinciones entre capacidad adquisitiva y de ejercicio. Por la capacidad de goce se adquiere el derecho, mientras que por la de obrar, se lo ejerce. Quien tiene capacidad adquisitiva no siempre tiene capacidad de ejercicio, puesto que es posible adquirir el derecho pero no estar en aptitud de ejercer personalmente las facultades a él inherentes.
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contraer obligaciones por sí mismo, y sin el ministerio o autorización de otro,14 tal como, al definirla, lo proclama el artículo 1461 del Código Civil.
Para suceder es suficiente la capacidad adquisitiva, pero para contratar es indispensable la de ejercicio, de modo que quien no la tiene no puede contratar por sí mismo sociedad, civil o mercantil. Puede sí hacerlo a través del correspondiente representante legal.
Respecto de ello, el artículo 1462 del Código Civil contiene un importante precepto: "Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la Ley declara incapaces".
De conformidad con la norma transcrita, la capacidad es la regla, y la incapacidad, la excepción. Esta última comprende la incapacidad general y la particular, que son los dos tipos de incapacidad que reconoce la Ley.
La incapacidad general se sub clasifica en absoluta y relativa, la particular es única, es decir, no consulta subespecies. Es la aptitud que tienen las personas para ser sujetos pasivos o activos de relaciones jurídicas.
Esta capacidad se divide en Capacidad jurídica de goce, la cual surge en el momento del nacimiento inclusive en el vientre materno y está indisolublemente ligada a la personalidad, y la capacidad de ejercicio, la cual poseen la personas aptas con discernimiento para actuar por sí mismas, ejerciendo sus derechos y obligaciones como también administrar sus bienes.
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Hay tres tipos de incapaces generales absolutos, a saber: el demente, el impúber y el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Tallo expresa el inciso primero del artículo 1463 del Código Civil.
Apartándose de la tipología psiquiátrica, el Código Civil considera al Demente como el carente de ideas, como el enajenado o loco. Trátese de una incapacidad establecida en guarda de los intereses de personas que, a resultas de la insania que padecen, pueden ser víctimas del abuso de sus congéneres. Los actos ejecutados y los contratos celebrados por el demente, después de la declaratoria judicial de su interdicción, son nulos y de: ningún valor.
Por lo mismo, bajo el supuesto indicado, no podría alegarse la validez de los que se cumplieron dentro de uno o más intervalos lúcidos. En este caso, de conformidad con el artículo 486 ibídem, cabe hablar de una incapacidad de derecho que, por ampararse en una presunción también de derecho, impide probar lo contrario.
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Si contratare sociedad un demente que no hubiere sido declarado en interdicción, dicha sociedad sería válido, a no ser que quien alegue su nulidad demuestre que el contratante cuestionado intervino en estado de demencia. Una vez probada ésta, el Juez de la causa no podría menos que declarar la nulidad del contrato.
Como se sabe, impúber es el menor de catorce años, en el caso del hombre y la menor de doce, en el de la mujer.
En la normativa referente a esta incapacidad subyace la protección de los intereses del impúber, en quien, por obvias razones, los fenómenos psíquicos de conciencia y voluntad se hallan en proceso de formación, más ostensiblemente en tratándose del niño o infante (menor de siete años de edad) que en el impúber mayor de siete años y menor de catorce, si es hombre, o mayor de siete años y menor de doce, si es mujer. La persona que esté en una y otra situación no podría contratar sociedad o compañía, pero podría hacerlo a través de su representante legal.
Un impúber, aunque estuviese bajo tutela, podía excepcionalmente contar con un curador cuando el respectivo tutor sostenía contra él un proceso, porque, como ya se dijo al tratar de la tutela, el tutor no podía dar su autorización para la intervención del pupilo en asunto que él estuviera interesado.
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Que no puede darse a entender por escrito.- La sordomudez e ignorancias concurrentes o copulativas configuran esta incapacidad protectora de los derechos de quien las padece. De forma tal que es capaz de sordomudo que puede darse a entender por escrito, en la medida de que está en aptitud de expresar su voluntad de ese modo. Por lo expuesto, el estado de ignorancia o falta de educación del sordomudo, antes que la sordomudez en sí misma, constituye el fundamento de la protección incita en esta incapacidad.
Si habiendo llegado a la pubertad, el sordomudo no pudiere expresarse por escrito, se hacen indispensables la declaratoria de su interdicción y la designación del curador general que lo represente.
Cesarán tanto la interdicción como la representación preindicadas cuando el sordomudo sea capaz de entender y ser entendido por escrito.
Entonces, el mismo podrá solicitar al juez que, mediante nueva providencia, declare su habilidad y capacidad en Derecho. Hay distintos grados de sordera y esto condiciona el uso de las diferentes alternativas de comunicación para los sordomudos.
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Hay tres clases de incapaces relativos: el menor adulto, el interdicto y la persona jurídica. Al tenor de lo prescrito en el inciso tercero del artículo 1463 del Código Civil, los actos ejecutados y los contratos celebrados por los incapaces relativos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Al menor adulto se lo denomina, varón mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho; y, a la mujer mayor de doce años y menor de dieciocho.15 Esta incapacidad termina con la llegada de la mayoría edad, esto es, con el cumplimiento de los primeros dieciocho años de vida. La incapacidad en estudio no supone una sanción para el menor, sino por el contrario, protección de sus intereses, visto que la intervención de su representante legal en tal o cual negocio jurídico, o la autorización que al menor se le confiere para que intervenga directamente en aquellos, prevé la ley en guarda de la persona y de los bienes de este incapaz.
La incapacidad del menor adulto tiene, entre otras, las siguientes características:
La ley exige que se le dote de representante legal. Si vive el padre del menor y éste no ha sido emancipado, queda sometido a la patria potestad, bajo la condición de "hijo de familia"; y si no vive su padre o ha sido emancipado, queda sujeto a curaduría general o especial, bajo la calidad de "pupilo", en aplicación de lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Civil. Como este incapaz carece de domicilio civil, si vive bajo patria potestad, seguirá el domicilio paterno y si bajo curaduría, el de su guardador.
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No obstante ser hábil para contraer matrimonio, requiere para ello el consentimiento de quien sobre él ejerza patria potestad, o si tal no fuere el caso, de la autorización de sus ascendientes de grado más próximo, o de la del curador general o de la del especial, en su orden, si faltaren dichos ascendientes. Regla idéntica a este es aplicable al menor adulto que celebrare capitulaciones matrimoniales, antes, en o después del matrimonio. Si el menor adulto (varón) llegar a a contraer matrimonio, deberá nombrarse un curador para la administración de la sociedad conyugal resultante del matrimonio que contrajo.
Interdicto es quien está prohibido de administrar por sí mismo sus bienes. La interdicción puede ser, en unos casos, efecto de la protección con que la ley quiere amparar a ciertas personas, o, en otros tantos, consecuencia de sanciones previstas en ella misma. Tendrá una connotación defensiva o proteccionista cuando se la aplica al disipador, el ebrio o al toxicómano consuetudinario. Tendrá carácter sancionador cuando recaiga en la persona del quebrado o del insolvente y, más aún, en la del condenado a penas de reclusión mayor ordinaria o extraordinaria o mejor extraordinaria, de acuerdo a la normativa Penal.
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Y ciertamente que el juez a quien se solicite las autorizaciones repetitivas no va a dar las, en advertencia de que con ello podría se descalabrar el patrimonio del donante indispensable para su congrua sustentación. En cambio, constituye práctica más o menos socorrida la declaratoria de interdicción por ebriedad o toxicomanía consuetudinaria, siempre que quien padezca uno u otros vicios o los dos no haya devenido en demente, puesto que, si ese fuera el caso, habría lugar a la declaratoria de interdicción por demencia y el incapaz de la especie sería absoluto y no relativo. No obstante lo dicho, el interdicto podría formar sociedad o compañía si estuviere para ello representado por su curador e, incluso, estaría en aptitud de ejecutar por sí actos indelegables, como el de testar o reconocer a un hijo.
Entiéndase por tal "la persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extra judicialmente. La persona jurídica es un incapaz relativo o, al contrario mensú, un capaz relativo, en la medida de que sólo puede dar o, hacer aquello que su estatuto le permite dar o hacer.16
Esto se inscribe en la norma de Derecho que prescribe que los actos realizados por los incapaces relativos tienen valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos establecidos por las leyes. En esta línea de pensamiento, si las cartas estatutarias de determinadas corporaciones, fundaciones o cooperativas prohíben a éstas asociarse de cualquier modo en compañías civiles o mercantiles, está fuera de toda duda que no podrán hacerlo.
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25 1.1.3.- Motivos de Nulidad
Por explicarlo de un modo sencillo, para que un matrimonio sea válido debe ser realizado en forma válida, entre personas hábiles y además que sean capaces de prestar consentimiento. En sentido contrario, las causas de nulidad son el defecto de forma, o celebrado con impedimento o con vicio de consentimiento. Cada uno de estas tres causas generales se divide también en varios tipos. La terminología canonística habla de caput nullitatis, o capítulo de nulidad, para referirse a cada motivo de nulidad. Se ofrece aquí un elenco general de los caput de nulidad de los matrimonios canónicos.17
En esta relación se pretende sólo enunciar las causas de nulidad a título exclusivamente orientativo; no se pretende, a través de este artículo, analizar exhaustivamente cada una de ellas. Para poder determinar si un matrimonio es nulo, debe realizarse un proceso judicial
ante el juez competente, al que se le deben aportar las pruebas pertinentes, y en el que deben intervenir todas las partes procesales, como son el promotor de justicia y el defensor del vínculo. No es posible, por lo tanto, pretender que, a través de unas pocas líneas, el lector sea capaz de obtener conclusiones definitivas sobre una determinada situación.
Por otro lado, las circunstancias de los católicos en el mundo moderno son tan diversas, que es imposible recogerlas todas en este artículo. Por eso, se recomienda que quien quiera conocer exactamente algún capítulo de nulidad, o consultar algún caso concreto, examine el canon correspondiente que se cita, además de acudir a un experto en la materia.
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Los motivos de nulidad del matrimonio católico por la falta de un consentimiento matrimonial válido, provienen de varios motivos:
1. Porque los dos contrayentes o sólo uno de ellos son incapaces de emitir un consentimiento matrimonial válido por:
a) Carecer de uso de razón (canon 1095, 1);
b) Tener un grave defecto de discreción de juicio o una inmadurez psicológica grave (canon 1095, 2; ver Grave defecto de discreción de juicio);
c) Incapacidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica (canon 1095, 3; ver Nulidad matrimonial canónica por incapacidad de naturaleza psíquica).
2. Porque siendo capaces de emitir un consentimiento matrimonial válido, no pudieron hacerlo por tener el consentimiento viciado ya fuera por:
a) Ignorancia de las propiedades esenciales del matrimonio como son la fidelidad, la indisolubilidad o la apertura a los hijos (canon 1096);
b) Error acerca de la persona al casarse con otra diferente (canon 1097 § 1);
c) Error acerca de una cualidad de la persona directa y principalmente pretendida (canon 1097 § 2);
d) Dolo o engaño provocado para obtener el consentimiento matrimonial (canon 1098);
e) Error determinante acerca de la unidad, de la indisolubilidad o de la dignidad sacramental del matrimonio (canon 1099);
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g) Nulidad por atentar matrimonio bajo condición de futuro (canon 1102 § 1) o bajo condición de pasado o de presente que no se verifica (canon 1102 § 2);
h) Matrimonio contraído por violencia, coacción o por miedo grave (canon 1103).
1. Porque siendo capaces para emitir un consentimiento matrimonial válido y aún queriendo hacerlo, no pueden casarse porque existen impedimentos para contraer matrimonio, ya sea por:
1. Impedimentos que nacen de circunstancias personales como: a) Impedimento de edad: 16 años para el varón y 14 para la mujer (c. 1083); b) Impedimento de impotencia cierta, antecedente y perpetua por parte del hombre o de la mujer (c. 1084).
2. Impedimentos que nacen de causas jurídicas como:
a) Impedimento de vínculo o ligamen o matrimonio anterior pre-existente (c. 1085); b) Impedimento de disparidad de cultos o de diferentes religiones (c. 1086);
b) Impedimento de orden sagrado o sacerdocio (c. 1087); d) Impedimento de voto público y perpetuo de castidad en un instituto religioso (c. 1088);
3. Impedimentos que nacen de delitos cometidos para casarse como:
a) Impedimento de rapto o secuestro (c. 1089);
b) Impedimento de conyugicidio o crimen por asesinar al cónyuge anterior y así poder casarse con otro(a), ya sea su cómplice o no (c. 1090);
28
a) Impedimento de consanguinidad en línea recta: abuelos con nietos, padres con hijos, o en línea colateral: entre hermanos, tíos con sobrinos, entre primos-hermanos, etc. (c. 1091); b) Impedimento de afinidad (c. 1092);
b) Impedimento de pública honestidad (c. 1093);
c) Impedimento de parentesco legal por adopción (c. 1094).
Hay impedimentos que pueden dispensarse y otros no. Nunca se concede dispensa del impedimento de vínculo anterior pre-existente (bigamia) ni del impedimento de consanguinidad en línea recta (padres con hijos o entre hermanos). Hay dispensas que están reservadas sólo a la Sede Apostólica o al Papa (impedimento de sagradas órdenes, voto público perpetuo de castidad, conyugicidio) y otros al Ordinario del lugar u Obispo (como el de edad, disparidad de cultos, parentesco entre primos, etc).18
Existen otras causales de nulidad que no tienen que ver directamente con el consentimiento matrimonial, ya que los contrayentes siendo capaces de emitir un consentimiento matrimonial válido y aun queriendo y pudiendo casarse, el matrimonio es nulo porque se omitieron algunos requisitos formales que originan una nulidad por defecto de forma, como es el caso de:
a) Matrimonio nulo por celebrarse sin la asistencia del Ordinario del lugar o Párroco, o sin su delegación (canon 1108);
b) Matrimonio por Procurador nulo o por vicio del mandato (canon 1105).
Si los contrayentes perseveran en estar casados teniendo un impedimento que puede dispensarse, su matrimonio puede convalidarse; es lo que llamaríamos la convalidación del
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matrimonio, ya sea simple (canon 1156) si se trata de una nulidad por impedimento o de sanación en la raíz (canon 1161), si se trata de un defecto de forma.
1.2.- El Divorcio
1.2.1.- Definición
Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley.
‘‘Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene "Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos.
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Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones’’.19
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo, separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es "la ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial’’.20
Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado como el núcleo central de la sociedad.
‘‘Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio’’.21
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes.
Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: "la separación legal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente
19 Cabanellas, Guillermo, diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo iii editorial heliasta, 1998, pág. 291.
20 Parraguez, Luís, Manual de Derecho Civil, 1995, Pág. 150.
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las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes’’.22
Estas definiciones puntualizan en que consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.
Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada en la ley , la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo civil quien tiene la facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante sentencia judicial, en donde también se define todo lo que haya producido ese matrimonio.
La sentencia judicial del divorcio faculta a los cónyuges a contraer nuevo matrimonio luego de un determinado tiempo que establece la ley.
En las definiciones analizadas se debe tener en cuenta, cuando hablar de divorcio y no de nulidad del matrimonio en donde no cabe hablar de disolución por falta de elementos que constituyan un acto legal.
El fin de un matrimonio supone un duro proceso, tanto para la pareja como para el resto de la familia, pero se supone a los hijos más vulnerables, puesto que ven tambalearse ese concepto de grupo de apoyo que supone el seno familiar y del que he hablado en la
32 introducción del artículo.23
Es la disolución del vínculo del matrimonio, legalmente establecido, mediante la dictación por autoridad judicial de sentencia dentro un proceso en apoyo a las causales señaladas por ley.24
Colin y Capitant. “Es la disolución del matrimonio viviendo los esposos a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos indistintamente por las causales establecidas por ley.”
Hace suponer que sólo procede cuando están viviendo maritalmente, lo cual contradice los requisitos, pues no es necesario que los cónyuges continúen haciendo vida marital, ya que la separación unilateral por más de dos años continuos, constituye causal de divorcio.
Planiol. “El divorcio, es la disolución del matrimonio válido en vida de los cónyuges.” Virreyra Flor. “Es la ruptura del matrimonio válido estando aún vivos los esposos”. Estas definiciones siguen la corriente del primero.
Samos Oroza, Ramiro.25 “El divorcio es la disolución del matrimonio; pronunciada judicialmente en vida de los esposos, a pedido de uno de ellos o de ambos por una o varias causales taxativamente señaladas en la ley y que hagan imposible la vida en común”.
El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretada por autoridad competente,26 siguiendo un proceso ya sea voluntario o contencioso que se
23 http://www.psicologia-online.com/monografias/separacion-parental/el-divorcio.html 24 http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/el-divorcio.html
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establece para remediar los matrimonios desafortunados. Es una figura que se establece para paliar los matrimonios desventurados, pues como señala Elías Mansur Tawill:27 ‘‘el problema no es el divorcio, el problema son los malos matrimonios. Cuando el matrimonio se vuelve prisión, cuando se torna un potro de tortura, cuando engendra conflicto, maltrato, infidelidad o, simplemente desamor, desilusión, monotonía, el matrimonio es un problema. El divorcio la solución’’.
Sin embargo, independientemente de los sistemas y tipos de divorcios, en los procedimientos de divorcio hay que aceptar que los conflictos familiares se agravan durante esos procesos y los cónyuges que lo tramitan sufren de un juicio tortuoso debido al gran número de procesos que lleva un juzgado, además del desgaste emocional de los cónyuges y familiares.
Es así, que el matrimonio es la institución por excelencia para constituir una familia, cuyo fin es la ayuda mutua, el socorro, la convivencia, la cohabitación, etcétera, y el Estado ha realizado todos los medios para protegerlo y preservarlo, sin embargo, tampoco puede cerrar los ojos ante aquellas situaciones en donde esos fines ya no se cumplen y los esposos deciden disolver el vínculo matrimonial que los une cuando se vuelve desafortunado.
Esta figura tiene un largo camino en nuestro país, y, como se pudo observar, ha tenido una larga evolución hasta llegar al divorcio, estableciendo un procedimiento expedito en el cual no se tiene que probar ya ninguna causa que origine el rompimiento matrimonial, con la sola manifestación de voluntad de no querer continuar con el matrimonio, y puede proponerse unilateral o bilateralmente.28
26 Galindo Garfias, Ignacio. Derecho civil, 6a. ed., Porrúa, México, 1983, p. 575.
34 1.2.2.- Terminación del Matrimonio
El Diccionario jurídico de Anbar nos da la siguiente definición de terminación de matrimonio: “El matrimonio es un contrato unilateral firmado y constituido legalmente; en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de uno de los cónyuges. La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente’’.29
El Código Civil Ecuatoriano en su Art.105, expresa que ‘‘El matrimonio termina:30
1. Por la muerte de uno de los cónyuges.
2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.
3. Por sentencia judicial, que conceda la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
4. Por divorcio’’.
La terminación del matrimonio en su primer literal del artículo anterior determina que se da por terminado el matrimonio, cuando uno de los cónyuges muere, automáticamente queda disuelto este vínculo.
En la segunda causal de la terminación del matrimonio determina que se termina con el vínculo matrimonial cuando por medio de sentencia dictada por un juez declare que ese matrimonio es nulo.
Luego sigue el literal tercero en donde se concluye con este vínculo el momento que se
29 Anbar, Diccionario Jurídico, editorial Fondo de la Cultura Ecuatoriana, 1era. Edición, Tomo No. 4, Quito-Ecuador, 2001, pág. 22.
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conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
La última causal se da por medio de la petición de divorcio que los cónyuges hagan ante el juez, para que analice las causas y dicte sentencia disolviendo el matrimonio.
El divorcio es una forma legal de dar por terminado el contrato del matrimonio, el artículo 106 del Código Civil manifiesta que:
“El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge”.
El Art. 107 del Código Civil determina que los cónyuges pueden solicitar el divorcio por mutuo acuerdo, manifestando por escrito, ante un juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
El Código Civil en su Art. 110 cita las causales para la terminación del matrimonio, causales que son incurridas por uno de los cónyuges motivo para que se dé el divorcio.
1.2.3.- Efectos
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Desaparece la obligación de vivir en el domicilio conyugal (en las legislaciones donde esta obligación existe). Este es un requisito esencial en la separación.
Se debe liquidar el régimen económico matrimonial. A partir de la separación, las partes liquidan la comunidad de bienes (en el caso de que existiese), y pasan a regirse por separación de bienes como si no estuviesen casados.
Se procede a repartir la custodia legal de los hijos, el régimen de visitas y la pensión de alimentos en favor de los hijos en su caso.
Si la legislación lo contempla y si existe desequilibrio económico entre los cónyuges, se puede establecer la pensión compensatoria (también denominada en algunos casos pensión de alimentos) de un cónyuge al otro.
Los separados pierden los derechos hereditarios que corresponden a los cónyuges.
Uno de los padres se hace responsable por sus hijos o cada uno se queda con uno.
La principal diferencia entre la separación y el divorcio es que el matrimonio sigue existiendo. Por este motivo:
Una persona separada no puede volver a contraer matrimonio, porque incurriría en bigamia.
Una persona separada, puede divorciarse posteriormente
1.2.4.- Causales
Las causas de un divorcio son sencillas en comparación con sus que sus consecuencias.
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es una decisión voluntaria. Nadie está obligado a divorciarse, pues la mayoría de los matrimonios se forman con las intenciones que duren una vida entera. Veremos algunas causas:
1. Si la pareja, o uno de sus miembros no tiene claro lo que significa formar una familia que cumpla con los votos hechos delante de Dios de permanecer fielmente en el hogar, el resultado será una familia tambaleante que difícilmente será estable. Si el comienzo de aquel matrimonio fue poco promisorio, el futuro del mismo no puede ser mejor.
2. Cuando alguien viene de un hogar derrumbado va a tener la tendencia a continuar con el modelo de vida que causó el daño en el hogar de sus padres. Eso es lo único que esa persona conoce, lo cual llega a parecerle normal, y si ese estilo de vida no se corrige a tiempo, seguirá destrozando nuevas vidas en el futuro. Eso es lo que el Señor identificó como la dureza del corazón.
3. Cuando la pareja se casa por un motivo equivocado. Por ejemplo, porque viene un hijo en camino, por interés a una herencia sustancial, por no quedarse solo (a), por atracción física, etc.31.
4. Por una conducta infiel
5. Por alguna adicción incontrolable 6. Por mantener discordias permanentes
7. Derroche del dinero, por mal manejo del mismo y por negocios mal hechos 8. Excesiva intervención o control por parte de los suegros
En cuestión de divorcio las causas no solo son personales, cada estado contiene leyes que
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señalan los diversos motivos por el cual se da la disolución, es así que el Código Civil Art. 110, manifiesta las causas de divorcio como lo señalamos en anteriores líneas.
1. El adulterio de uno de los cónyuges;32 2. Sevicia;
3. Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; 6. El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
7. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
8. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
9. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;
10.La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
11.El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
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Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11a. de este artículo.
1.2.5.- Procedimiento
Cuando una persona inicia su divorcio generalmente no sabe qué esperar. El divorcio es un proceso legal complejo y puede estar lleno de sorpresas poco placenteras, así como de frustrantes retrasos.
Un panorama general de lo que podría suceder puede ayudarle a sentirse más cómodo en esta ‘‘incómoda’’ situación. La siguiente cronología le brinda una idea general de cómo es el proceso de un divorcio convencional.
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a) Para iniciar un divorcio, uno de los cónyuges contrata a un abogado, mismo que se encarga de escribir la petición, (también conocida como queja), un documento legal que explica por qué una de las partes se quiere divorciar y bajo qué términos quiere establecer la situación financiera, la custodia, y otros asuntos.33
b) El abogado envía la petición o queja a la corte.
c) El abogado o la corte se aseguran de que la petición/queja le sea entregada a la otra
parte (su cónyuge), junto con un citatorio que requiere una respuesta por parte de su cónyuge.
d) El cónyuge citado tiene que responder dentro de cierto plazo (usualmente tres semanas). La respuesta indica si el citado está o no de acuerdo con la petición/queja. Si él o ella no responde a la petición/queja, la corte asume que está de acuerdo con los términos. La respuesta, (también llamada réplica) indica la forma en la que el citado desea tratar las decisiones del divorcio.
e) La pareja intercambia documentos e información relacionados con temas como la propiedad y los ingresos. Al examinar esta información, la corte y la pareja pueden decidir cómo dividir los bienes, cómo determinar la manutención infantil y la pensión del cónyuge.
f) Algunas veces la pareja voluntariamente puede resolver todas sus diferencias a través de la mediación o de un acuerdo. Algunos estados requieren que toda pareja que se divorcie pase por este proceso.
g) Si se llega a un acuerdo, dicho documento se muestra al juez en una audiencia informal. El juez hará algunas preguntas básicas y le preguntará a cada una de las partes si comprende el acuerdo y si desea firmarlo.
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h) Si el (la) juez aprueba el acuerdo, le dará a la pareja el acta de divorcio en donde se muestra el convenio al que llegaron. Si el (la) juez no aprueba el acuerdo, o si la pareja no llega a un acuerdo, entonces se inicia el juicio.
i) Durante el juicio, los abogados presentan evidencias y argumentos en representación de cada una de la partes. El (la) juez determina los conflictos sin resolver, incluyendo la custodia y las visitas, la manutención de los hijos o del cónyuge, o la división de los bienes. Una vez que el (la) juez tomó una decisión, otorga el acta de divorcio.
j) Cualquiera de los cónyuges puede apelar la decisión del (la) juez en una corte superior, pero es inusual que una corte de apelaciones revierta la decisión de un juez.
Los acuerdos no pueden apelarse, si ambos cónyuges convinieron en los términos. Es difícil estimar cuánto tiempo tomarán estos pasos en su caso. El proceso total puede tomar unos cuantos meses, hasta varios años. De manera general, entre más coopere la pareja para llegar a un acuerdo razonable, más fácil y rápido se obtendrá el divorcio, por lo que no existe el divorcio expedito en nuestra legislación.
1.3.- La Voluntad
1.3.1.- Definición
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voluntad es la voluntad coordinada con la voluntad de los demás. Y, entonces, ¿qué es la voluntad? Habría que problematizar el asunto para entenderlo, para disolverlo. La voluntad es un hacer o no hacer, podría decirse en términos del código.
Pero a qué responde este hacer o no hacer? Un hacer o no hacer que nace de nosotros, que depende de nosotros. Somos nosotros la causa. Pero la voluntad, como es un fenómeno interno, un proceso mental interno, se puede teorizar por medio de la psicología, pero jurídicamente sólo se puede apreciar mediante sus efectos. Somos la causa, pero son los efectos los que podemos tratar jurídicamente.
La voluntad es difícil de reconocer objetivamente. No se sabe de ella más que de sus efectos.34 Son estos efectos los que la configuran, las que permiten una apreciación objetiva. Sólo se “sabe reconocer la voluntad jurídica sobre todo por sus efectos, de los que la ley habla con detalle. Relega, pues, la determinación y la estimación del acto voluntario al dominio de la psicología; el estudio de sus conexiones con el juicio, al de la lógica’’.
“De cualquier modo, la voluntad es el aspecto activo de la vida consciente. El signo que la denuncia es la acción; su manifestación objetiva, el acto voluntario.”
No obstante, cuando la voluntad es representada, o exteriorizada en un contrato, el Derecho no se encarga de hacer cumplir estas voluntades concertadas, sino de imponer sanciones en caso de no cumplir con esas voluntades concertadas. Esta afirmación parece salir de Luis Diez Picazo que explica que la norma jurídica nunca impone deberes, sino sanciones: “No existen deberes, sólo existen sanciones”. “Las normas jurídicas únicamente pueden
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imponer sanciones”. “Los particulares no están obligados por las normas, sino simplemente expuestos a sufrir una sanción, si se presenta la hipótesis expuesta por la norma.”. “Las normas de derecho no pueden imponer conductas, porque el comportamiento humano es algo enteramente voluntario y libre. Las normas de derecho pueden únicamente imponer sanciones”.35
1.3.2.- Libre expresión de la Voluntad
La voluntad es la facultad que permite al ser humano gobernar sus actos, decidir con libertad y optar por un tipo de conducta determinado. La voluntad es el poder de elección con ayuda del raciocinio.
De esta forma de voluntad y libertad se cohonestan ya que mediante un acto voluntario, el ser humano decide sobre cuestiones relativas hacia su persona y patrimonio.
En la filosofía contemporánea se presenta como valor fundamental, que representa, en definitiva, la capacidad de decisión propia de un ser dotado de inteligencia y capaz de autodeterminarse a sí mismo, desde las ideas. La voluntad es la potencia del ser humano, que la mueve a hacer o no hacer una cosa.
Según Kant ‘‘Todos los hombres se piensan en cuanto a la voluntad’’. De la misma forma, afirma que ‘‘la autonomía de la voluntad es el estado por el cual ésta es un ley para si misma, independientemente de cómo están constituidos los objetos del querer…el principio de la autonomía no es más que elegir de tal manera que las máximas de la
35 Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho.
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elecciones del querer mismo sean incluidas al mismo tiempo como leyes universales’’.36
Todo ello, implica que ampliar los límites de la autonomía de la voluntad supone apostar por la libertad del hombre para seguir su destino, libre de interferencias de terceros, privados o públicos.
Así la autonomía de la voluntad en Derecho de Familia y en concreto en Derecho Matrimonial, no es más que una afirmación la libertad de los miembros de la pareja que, como seres humanos, tiene el derecho fundamental a libre desarrollo de su personalidad.
1.3.3.- La libre expresión como derecho fundamental
Nuestra legislación hace referencia a este tema en el Capítulo VI, Art. 66 numeral 6 en nuestra Constitución la misma que manifiesta:
Se reconoce y garantizará a las personas: 37
El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones.
El Derecho a la libertad de expresión incluye el derecho a expresar opiniones por cualquier medio e inclusive por sobre las fronteras. Todos los seres humanos por ser tales, tienen ese derecho irrenunciable, pues nadie puede renunciar a pensar mientras tenga un cerebro y a decirlo o exponerlo privada o públicamente, por tanto esa libertad puede ser perseguida,
36 Kant Imanuel ‘‘Fundamentación Metafísica de las Costumbres’’, 1785, Colección Austral, Espasa Calpe, Madrid, 1990.