Universidad Regional Autónoma de Los Andes
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Grado
Académico de Magister en Derecho Notarial y Registral
TEMA:
PROHIBICIÓN
VOLUNTARIA
DE
ENAJENAR
BIENES
INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL
Autora: Ab. Verdugo González Dalila Elizabeth
Tutora: Dra. López Caicedo Nancy Ximena. MSc
Ambato - Ecuador
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Abogada Dalila Elizabeth Verdugo González, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL”, ha
sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Dalila Elizabeth Verdugo González, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________ Ab. Dalila Elizabeth Verdugo González CI. 1400683585
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Dalila Elizabeth Verdugo González, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________ Sra. Dalila Elizabeth Verdugo González CI. 1400683585
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a mis padres, porque creyeron en mí, me apoyaron a esta instancia de mis estudios, en todo momento, por sus consejos, por su ejemplo de perseverancia y constancia, por sus valores, por la motivación constante que me han permitido ser una persona de bien, pero más que nada, por su amor incondicional.
A mi esposo, compañero inseparable de cada jornada, por siempre estar a mi lado, cuidándome y dándome fortaleza para continuar, brindándome todo su amor, entrega, sobre todo por tenerme mucha comprensión y paciencia durante estos años de mi vida.
AGRADECIMIENTO
Quiero en primer lugar agradecer a Dios, quien supo guiarme y darme fuerzas para seguir adelante, por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado la vida para lograr mis objetivos, además de su infinita bondad y amor.
A cada uno de los que son parte de mi familia, quienes a lo largo de toda mi vida han apoyado y motivado mi formación académica, creyeron en mí en todo momento, por siempre haberme dado su fuerza y apoyo incondicional que me han ayudado y llevado hasta donde estoy ahora. Agradezco a mi tutora de tesis Dra. Nancy López Caicedo. MSc, quien a lo largo de este tiempo ha puesto a prueba sus capacidades y conocimientos en el desarrollo de esta investigación.
A mis profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos, gracias a su paciencia y enseñanza.
ÍNDICE GENERAL
Portada
Aprobación del Asesor del Trabajo de Titulación Declaración de Autenticidad
Derechos de Autor Dedicatoria
Agradecimiento Índice general
Índice de Tablas Índice de Gráficos Resumen ejecutivo Executive Summary
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 3
Formulación del problema ... 3
Delimitación del problema ... 4
Objeto de la investigación ... 4
Campo de acción ... 4
Identificación de la línea de acción ... 4
Objetivo general ... 4
Objetivos específicos ... 5
Idea a defender ... 5
Variable independiente ... 5
Variable dependiente ... 5
Justificación del tema ... 6
Metodología ... 6
Resumen de la estructura de la tesis ... 7
Aporte teórico ... 8
Significación práctica ... 8
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 10
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 10
1.1. Evolución del derecho Notarial ... 10
1.1.1. Evolución del Notariado ... 11
1.1.2. El notario y sus orígenes ... 13
1.1.3. Antecedentes del notario ecuatoriano ... 19
1.1.4. El Notario en la jurisdicción voluntaria ... 22
1.1.5. El derecho notarial ... 23
1.1.5.1. Objeto del derecho notarial ... 23
1.1.5.2. Características del derecho notarial ... 23
1.1.5.3. Atribuciones notariales ... 24
1.1.5.4. Funciones notariales ... 32
1.1.6. Fe pública ... 32
1.1.6.1. Definición de fe pública ... 32
1.1.6.2. Fe pública notarial ... 33
1.1.6.3. Etimología de fe pública ... 34
1.1.7. El notario ... 35
1.1.7.1. Definición ... 35
1.1.7.2. Definición en nuestra legislación ... 35
1.1.7.3. La actividad notarial como servicio público ... 36
1.1.7.4. Deberes de los notarios ... 37
1.1.7.5. Derechos de los notarios ... 39
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 40
1.2. Prohibición de enajenar como medida cautelar real ... 40
1.2.1. Concepto de medida cautelar ... 40
1.2.2. Clasificación de las medidas cautelares reales ... 41
El secuestro ... 41
La retención ... 41
El embargo ... 42
La prohibición de enajenar bienes ... 42
1.2.3.1. Prohibición. ... 42
1.2.3.2. Enajenar ... 44
1.2.3.3. Antecedentes ... 44
1.2.3.4. Bienes Inmuebles ... 47
SITUACIÓN ACTUAL DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 48
1.3. Prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles ... 48
1.3.1. Voluntad ... 48
1.3.2. Prohibición voluntaria ... 49
1.3.3. Principio de libertad de enajenación y gravamen de los bienes ... 50
1.3.4. Legislación comparada ... 50
1.3.4.1. Chile ... 50
1.3.4.2. Colombia ... 52
1.3.4.3. Venezuela ... 53
1.4 Conclusiones Parciales del Capítulo I ... 54
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 55
2.1. Caracterización del problema ... 55
2.2. Metodología ... 55
2.3. Propuesta ... 58
2.3.1. Documento jurídico de análisis crítico ... 59
2.3.2. Anteproyecto de Ley ... 73
2.4. Conclusiones parciales del Capítulo II ... 77
CAPÍTULO III EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE APLICACIÓN ... 78
3.1. Aplicación de los resultados de la investigación ... 78
3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación ... 79
Conclusiones generales ... 96
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla N° 1. INCORPORAR COMO FACULTAD DEL NOTARIO, A PETICIÓN DE PARTE, LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR DE BIENES
INMUEBLES ... 80 Tabla N° 2. IMPORTANCIA DE LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES ... 82 Tabla N° 3. PRINCIPIOS QUE GARANTIZARÍAN A LA PROHIBICIÓN
VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL ... 83 Tabla N° 4. NECESIDAD DE SOLICITAR LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES. ... 85 Tabla N° 5. IMPORTANCIA DENTRO DE UN PROCESO DE PROHIBICIÓN
VOLUNTARIA DE ENAJENAR DE BIENES INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL ... 88 Tabla N° 6. PREVENCIÓN DE VENTA ILÍCITA POR TERCERAS PERSONAS, AL TRAMITAR LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES
INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL ... 89 Tabla N° 7. DIFERENCIAS EN UN PROCESO DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES TRAMITADO EN SEDE NOTARIAL Y EL TRAMITADO EN UN PROCESO JUDICIAL. ... 92 Tabla N° 8. DISPOSICIÓN DE INSCRIPCIÓN DE LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL, AL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD ... 94
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico N° 1. INCORPORAR COMO FACULTAD DEL NOTARIO, A PETICIÓN DE PARTE, LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR DE BIENES
INMUEBLES ... 81 Gráfico N° 2. IMPORTANCIA DE LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES ... 82 Gráfico N° 3. PRINCIPIOS QUE GARANTIZARÍAN A LA PROHIBICIÓN
VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL ... 84 Gráfico N° 4. NECESIDAD DE SOLICITAR LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES. ... 85 Gráfico N° 5. IMPORTANCIA DENTRO DE UN PROCESO DE PROHIBICIÓN
VOLUNTARIA DE ENAJENAR DE BIENES INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL ... 88 Gráfico N° 6 . PREVENCIÓN DE VENTA ILÍCITA POR TERCERAS PERSONAS, AL TRAMITAR LA PROHIBICIÓN VOLUNTARIA DE ENAJENAR BIENES
INMUEBLES EN SEDE NOTARIAL ... 89 Gráfico N° 7. DIFERENCIAS EN UN PROCESO DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES TRAMITADO EN SEDE NOTARIAL Y EL TRAMITADO EN UN PROCESO JUDICIAL. ... 92 Gráfico N° 8. DISPOSICIÓN DE INSCRIPCIÓN DE LA PROHIBICIÓN
RESUMEN EJECUTIVO
La prohibición de enajenar bienes inmuebles, está inmersa como una de las medidas cautelares reales en nuestra legislación ecuatoriana, misma que constituye una limitación al derecho de propiedad que generalmente se tramita a través de un proceso contencioso, en este caso es ordenada por el Juez, quien dispone al registro de la propiedad su debida inscripción; al hablar de prohibición voluntaria, ésta se la realizaría ante una Notaría con el solo consentimiento de la o las partes interesadas, misma que no está tipificada dentro de las facultades de los notarios, naciendo así la necesidad de una incorporación. En la actualidad existen muchos casos en los que se realizan las prohibiciones voluntarias, es muy usual en los contratos de mutuo hipotecario, facultad notarial que no está contemplada dentro del Art. 18 de la Ley Notarial.
La Línea de investigación, se enmarcó en la protección de derechos y garantías constitucionales, esto es el derecho a la propiedad y las limitaciones a la misma; se centró en la técnica de redacción de las normas jurídicas al proceso técnico a seguir, para obtener la aplicabilidad de la Ley reformatoria. Se hizo uso del método de recolección de datos con la aplicación de una encuesta que proporcionó la información para el desarrollo de la investigación.
Esta tesis servirá de referente para trabajos o investigaciones que se quieran realizar en lo posterior, ya que hasta la presente fecha no se ha podido verificar otras propuestas o legislaciones que normen como una facultad del Notario el declarar la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles en sede notarial.
La significación práctica de la investigación se detalla en aspectos de impacto: económicos, científicos y/o tecnológicos, economía procesal, sociales.
ABSTRACT
In the Ecuadorian legislation the prohibition of disposal on immovable property is seen as an interim measure. This statute limits people from the right of ownership which generally is processed as an adversary process. That is to say, judges have the responsibility to provide disposal of immovable property along with its enrollment. It is important to point out that voluntary ban is applied as long as the stakeholders are on mutual agreement. In addition, the organization as well as the typifying process is not a development made by the notary. Nowadays, voluntary bans are common and a clear example of it is the mutual mortgage contract which is not provided by the notary and it is not confirmed in Notary Laws Art, 18. This research framework used within this investigation based on the Protection of Rights and Constitutional Guarantees which protects the right of ownership as well as their limitations. Moreover, this research emphasized on a legal drafting technique of constitutional regulations in order to get the applicability of the reforming law. Furthermore, data collection methods were applied and surveys were also used in order to get relevant information within this investigation.
Another relevant point is that the current research is going to be used as a tool for further investigations due to the fact that it has not been made a proposal like this before. Nobody has worked on a research to provide the notary the faculty to ban the practice of immovable property. It is suggestible to apply a law project to incorporate Art. 18 on the notary law. Therefore, the notary would have the faculty to freely ban the appliance of immovable property.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La prohibición de enajenar bienes inmuebles se encuentra contemplada dentro de las medidas cautelares reales, ésta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitación al derecho de propiedad.
El nacimiento legal de esta medida cautelar lo encontramos en un viejo principio de las leyes españolas que consideraba nula la venta de la cosa litigiosa, pero, posteriormente, la dinámica y la evolución del derecho le dieren su propio perfil de medida cautelar.
La legislación Ecuatoriana con la expedición del Código Orgánico General de Procesos, COGEP, la providencia preventiva denominada prohibición de enajenar bienes inmuebles, está tipificado en el Art. 126 así: “Prohibición de enajenar bienes inmuebles.- La o el juzgador, en los casos permitidos por la ley y a solicitud de la o del acreedor, podrá prohibir la enajenación de bienes inmuebles de la o del deudor, para lo cual se notificará al respectivo registrador de la propiedad quien inscribirá la prohibición de enajenar sin cobrar derechos. Mientras subsista la inscripción no podrán enajenarse ni hipotecarse los inmuebles cuya enajenación se ha prohibido, ni imponerse sobre ellos gravamen alguno. Para la prohibición de enajenar bienes inmuebles, bastará que se acompañe prueba del crédito y de que la o el deudor, al realizar la enajenación, no tendría otros bienes saneados, suficientes para el pago”1.
Como se puede apreciar en el artículo citado, la prohibición de enajenar bienes inmuebles trata específicamente sobre este proceso siempre que exista una controversia judicial de por medio; mientras que lo que se propone es esta investigación es una reforma a la Ley Notarial, en la cual se incorpore como una atribución más de los notarios el autorizar la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles, ya que generalmente las prohibiciones que se dan son las que se tramitan mediante un proceso judicial y con esta reforma se normaría el proceso de prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles que en la actualidad y en
1 CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS, COGEP, (2016), legislación codificada, Corporación
2
algunos casos especiales se viene dando y en otros en los que aún no se ha otorgado como es el tema de bienes propios, es decir que se le permita al dueño del bien inmueble solicitar la prohibición de enajenar su propio bien, pero hasta la presente fecha dicha prohibición no es regulada legalmente dentro de las atribuciones los Notarios.
Actualmente existen varios trámites en los que son muy comunes hacer constar dentro de una de las cláusulas, una de prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles, como es el caso de las escrituras de hipotecas y de donación, de estos trámites planteados hoy en día se vienen realizando ante las notarías, pero esta facultad no se encuentra inmersa dentro de la Ley Notarial como una atribución de los Notarios.
Otros procesos en los que ha existido la necesidad de solicitar una prohibición voluntaria de enajenar un bien inmueble propio, para garantizar que este bien no sufra ningún tipo de enajenación cuando de pronto preexista el peligro de que una tercera persona de mala fe, pueda causar algún perjuicio en contra de dicho bien, en este caso también se propone que se les atribuya a los Notarios para que puedan declarar la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles previa petición de parte, siempre que se demuestre que el dueño del bien actué de buena fe al solicitar la prohibición, probándolo así al adjuntar a la petición el correspondiente certificado del registro de la propiedad que determine que se encuentra libre de gravamen, que no está en litigio dentro de un proceso legal, y que no exista inscrita ninguna promesa de compraventa; esta prohibición se inscribirá en el Registro de la Propiedad del cantón en donde se hallare el inmueble, previamente a la inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por uno de los periódicos de circulación nacional hará conocer la petición de prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles que se encuentra tramitando en la notaría, en caso de no existir oposición, en notario sentará la respectiva razón y mandará a inscribir en el registro correspondiente.
3 Planteamiento del problema
En la actualidad existen varias personas que previo a adquirir algún tipo de crédito hipotecario en alguna entidad financiera, ésta se garantiza o asegura el pago de dicho crédito a más de la garantía de la hipoteca con la prohibición voluntaria de enajenar el bien inmueble, cuya prohibición se hace constar en una de las cláusulas de la escritura de mutuo hipotecario. También esta prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles la realizan las partes que tienen intereses y que quieren proteger sus derechos que en el futuro puedan verse afectados como es el caso de donación de bienes inmuebles.
De los procesos planteados en el párrafo anterior, hoy en día se vienen realizando ante las diversas notarías a nivel nacional, pero esta facultad no se encuentra tipificada dentro de la Ley Notarial como atribución expresa del Notario.
Existen otros casos en los que ha existido la necesidad de solicitar una prohibición voluntaria de enajenar un bien inmueble propio, para garantizar que este bien no sufra ningún tipo de enajenación dolosa cuando ha preexistido el peligro de que una tercera persona de mala fe, pueda causar algún perjuicio contra dicho bien, como es el caso de la existencia de un poder fraudulento del supuesto dueño en el cual autoriza la venta su inmueble, o a su vez la suplantación de identidad. En este sentido la Ley Notarial no le da la facultad expresa al Notario para que pueda declarar y autorizar la Prohibición Voluntaria de Enajenar Bienes Inmuebles previa petición de parte y a su vez se inscriba en el Registro de la Propiedad correspondiente.
Formulación del problema
La problemática planteada responde el siguiente problema.
4 Delimitación del problema
Este trabajo investigativo se realizó durante los meses de junio a agosto del año 2016, las encuestas realizadas fueron aplicadas a profesionales en derecho, Notarios públicos y usuarios del servicio notarial.
El Objeto de investigación y campo de acción se centran en la constitución de la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles.
Objeto de la investigación
Prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles
Campo de acción
Sede notarial.
Identificación de la línea de acción
Protección de derechos y garantías constitucionales, porque la propiedad de los bienes y
sus limitaciones, están dentro del campo de los derechos fundamentales y estos son parte del derecho constitucional, pues la constitución protege la propiedad y garantiza el derecho de la misma.
Objetivos
Objetivo General
5 Objetivos Específicos
Dentro de los objetivos específicos, se encuentran los siguientes:
1. Fundamentar jurídicamente la facultad notarial para declarar la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles
2. Demostrar que existe la necesidad de normar la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles en la vía notarial.
3. Elaborar los componentes del documento jurídico, sobre la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles, que posibilite un anteproyecto de ley.
4. Validar la propuesta por vía de encuestas.
Idea a defender
Con la elaboración del anteproyecto de ley, que incorpore al Art. 18 de la Ley Notarial un numeral que faculte al Notario o Notaria autorizar la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles en sede Notarial, bajo el principio de rogación (petición de parte), se cumplirá en el principio de legalidad y seguridad jurídica de los peticionarios que quieran por mutuo consentimiento salvaguardar sus derechos.
Variable independiente
Principios de legalidad y seguridad jurídica.
Variable dependiente
Atribución que contribuye a la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles en sede notarial.
6 Justificación del tema
La presente investigación se la realiza vista la necesidad de solicitar la prohibición de enajenar bienes inmuebles en sede notarial, cuando existe de por medio la voluntad y el consentimiento de la parte interesada para salvaguardar derechos que crea que puedan verse afectados en un futuro.
El Art. 426 del antiguo Código de Procedimiento Civil, manifiesta que “la prohibición de enajenar produce el efecto de que los bienes indicados en el Art. 421 ibídem, no pueden ser vendidos, ni hipotecados, ni sujetos a gravamen alguno que limite el dominio o su goce, so pena de nulidad”2. Medida cautelar que actualmente es empleada para asegurar las indemnizaciones civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, el Juez podrá ordenar sobre los bienes de propiedad del imputado, el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar, todas estas medidas comprenderán bienes por valores suficientes para garantizar las obligaciones, valores que serán fijados por el Juez, con equidad, al momento de dictar el auto en que ordene la respectiva medida.
Esta investigación va enfocada a un trámite netamente notarial, ya que hoy en día estos procesos se lo realizan en los casos de contratos de mutuo hipotecario, pese a no estar contemplada esta facultad como tal para los Notarios o Notarias, existen también otras necesidades de realizar este trámite de manera unilateral sobre un bien propio.
Cuando hablamos de prohibición de enajenar bienes inmuebles propios, nos referimos a que el dueño del bien podrá solicitar de manera unilateral la prohibición de enajenar de su propio bien, esta idea nace cuando me encontraba ejerciendo las funciones de Registradora de la Propiedad en el cantón Pablo Sexto, provincia de Morona Santiago, a raíz de la existencia de un poder fraudulento de los supuestos dueños de una propiedad de más de cincuenta mil hectáreas en el parque Nacional Sangay, en el cual autorizaban una supuesta venta de su inmueble y los dueños quienes al verse amenazados por una futura venta dolosa que probablemente iba a realizarse, solicitaron al Registro de la Propiedad que se autorice la inscripción de una prohibición voluntaria de enajenar su bien, prohibición que hasta la presente fecha no se encuentra determinada en las leyes de nuestro país.
7
Por esta razón, para garantizar que los bienes propios no sufran ningún tipo de enajenación dolosa cuando preexista el peligro de que una tercera persona de mala fe, pueda causar algún perjuicio contra dicho bien, como es el caso práctico de la existencia de este poder fraudulento de los supuestos dueños en el cual autorizan la venta su inmueble, o a su vez también puede darse el caso de suplantación de identidad.
Con esta nueva reforma que se propone a la Ley Notarial, la cláusula de no enajenar, incluso las prohibiciones de enajenar bienes inmuebles propios, tendrá plena validez legal, siempre que la petición no sea formulada de manera fraudulenta y dolosa, y además cumpla con todos los requisitos contemplados en este anteproyecto de ley.
La prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles tramitada en sede notarial, deberá ser autorizada por el Notario o Notaria competente siempre que cumpla con los requisitos establecidos y su inscripción será obligatoria para los Registradores de la Propiedad en el cantón en donde se encuentre situado el bien inmueble.
Metodología
La interpretación de derecho en el presente trabajo de investigación se ha utilizado desde la postura interpretativa, es decir el uso de argumentos jurídicos sin alterar en absoluto o que la norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico de la libre investigación científica de donde se ha logrado incluir información de fuentes reales y formales para contribuir a la norma expresa; el método teleológico o finalista es de gran importancia en el desarrollo de ésta tesis ya que se recurre a la norma como expresión de libertad, se puede ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad.
8 Resumen de la estructura de la tesis
La estructura del informe de investigación contiene el desarrollo de los siguientes capítulos:
En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica relacionados con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, distintas posiciones teóricas.
En el Capítulo II, denominado Marco metodológico y planteamiento de la propuesta, se caracteriza el ámbito en el cual va a desarrollarse la investigación. La población y muestra que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador.
En el Capítulo III, denominado Validación y/o Evaluación de resultados de aplicación, se presenta el procedimiento y el análisis de los resultados finales de la investigación.
Finalmente se establece las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y anexos.
Novedad científica
Actualmente en Ecuador, la prohibición de enajenar bienes inmuebles, por lo general es propuesta por una tercera persona a la cual sus derechos le fueron violentados económicamente y este actor presenta la petición legalmente sustentada ante el Juez, siendo el Juez quien dispone esta medida cautelar, o se la realiza por mutuo acuerdo entre las partes ante un Notario o Notaria en lo que corresponde a escrituras.
9 Aporte teórico
Hace una tesis especial que servirá de fuente de consulta para otros trabajos de investigaciones que se quieran realizar en lo posterior, en la actualidad la prohibición de enajenar bienes inmuebles es un tema que carece de fuentes de consulta y hasta la presente fecha no se ha podido verificar otras propuestas o legislaciones que normen como una facultad de la Notaria o Notario el declarar la prohibición voluntaria de enajenar bienes inmuebles, sin embargo es un trámite que a pesar de no estar contemplado en la Ley Notarial, es muy usual especialmente en el caso de celebrar hipotecas.
Este trabajo de investigación contiene aportes de gran interés ya que contribuyen a normar esta facultad a través de la Ley Notarial.
Significación práctica
La significación práctica de la investigación se detalla en un conjunto de aspectos de impacto que a continuación se detallan los siguientes:
Económicos.- Las partes que requieran de este proceso notarial se ahorrarían recursos
económicos ya que existiría una celeridad procesal.
Científicos y/o tecnológicos.- La modernidad tecnológica implica una economía en el
procedimiento al momento de su inscripción en el Registro de la Propiedad ya que en la actualidad los Registros de la Propiedad se manejan a través de la firma digital con el Sistema de Notificaciones Electrónicas (SINE), sistema que ha sido creado por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos (DINARDAP).
Sociales.-La sociedad es quien se beneficiaría de este proceso, de manera especial los
titulares del derecho de dominio.
10
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.1. EVOLUCIÓN DEL DERECHO NOTARIAL
Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolución de las ideas, de la hermenéutica jurídica, sino que este cambio es el resultado de la transformación social universal y hoy globalizada que afecta directamente a nuestro Estado ecuatoriano, por cuanto el Derecho no es un valor estrictamente jurídico, es también económico, somos protagonistas de grandes cambios, nuevos paradigmas científicos, tecnológicos, ideologías, creencias religiosas y personales, la estructura económica también va cambiando, ha surgido una nueva visión del mundo y se expresa en nuevos paradigmas científicos tecnológicos, en el campo social y económico, cultural, político, educativo, con la intensificación de la globalización, con el cambio de la humanidad los hechos impulsan al derecho para que este se adecue a su realidad pues el derecho se encuentra al servicio del hombre y en este marco, también ha repercutido en las atribuciones notariales, las mismas que han sufrido una notable evolución.
“En 1996, mediante las últimas facultades conferidas en la Ley Notarial publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 64 del 8 de Noviembre, dichas facultades obedecen a la necesidad impostergable de contar con una administración de justicia ágil y desconcentrada en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria que por su naturaleza no implican conflicto de intereses. En consecuencia no existe controversia; más bien tiene la presencia de la solicitud de la persona que necesita darle legalidad a una actuación sin que exista desacuerdo entre ellas”3.
3 Luis Vargas Hinostroza, (2006), DERECHO NOTARIAL ECUATORIANO, Práctica Forence Civil, TOMO
11 1.1.1. Evolución del notariado
En sus inicios el Notariado, fue una actividad puramente empírica, pragmática luego, posteriormente sistematizada y en los tiempos modernos formalizada, como una labor que debe observar determinadas formas rigurosas, para la celebración de los actos y contratos jurídicos.
La evolución histórica del notariado
“Los Hebreros:
Los Escribas Hebreos eran de distintas clases, unos guardaban constancia y daban fe de los actos y decisiones del Rey; otros pertenecían a la clase sacerdotal y daban testimonio de los libros Bíblicos que conservaban, reproducían e interpretaban. Los terceros eran escribas de Estado y sus funciones eran como de Secretarios del Consejo Estatal y colaboradores de Tribunales de Justicia del Estado. Por último, había otros escribas llamados del pueblo, que redactaban en forma apropiada los contratos privados, eran más parecidos a los Notarios o Notarias actuales, pero su sola intervención no daba legalidad al acto, pues para conseguir esta era necesario el sello del Superior Jerárquico.
Los Egipcios:
Se tenían alta estima a los Escribas que formaban parte de la organización religiosa, estos estaban adscritos a las distintas ramas del gobierno, teniendo como función primordial la redacción de los documentos concernientes al Estado y a los particulares, sin embargo no tenían autenticidad sino no se estampaba el sello del sacerdote o Magistrado.
Grecia:
12 Edad Media:
En la Edad Media con sólo saber leer y escribir se suponía un grado de cultura muy elevado respecto a los demás. El rompimiento del Imperio Romano ocasiona un retroceso en la evolución institucional del notariado ya que los señores feudales intervienen por medio de delegados en todos los contratos y testamentos. El Notario feudal tiene como función primordial velar por los intereses de su señor y no de servir a los intereses de las partes contratantes. Característica importante es que si da autenticidad a los actos en los que interviene. Fue prohibido por el Papa Inocencio III en el año de 1213 y fue confirmada por los Reyes dándoles esta función a la clase sacerdotal lo que hizo que el notariado quedara estancado.
España:
Los invasores españoles conservaron ciertas instituciones jurídicas romanas, además el notariado español recibió la influencia de la Escuela Notarial fundada en 1228 en la Universidad de Bolonia. Al final de la Edad Media y principios del renacimiento el notariado se considera como una función pública y se substituye una breve nota o minuta en el protocolo por el instrumento matriz y la organización corporativa de los notarios.
América:
Al venir Cristóbal Colón trabajo un Escribano en su tripulación que era Rodrigo de Escobedo, por lo que se da el trasplante del notariado de España a América. No obstante, se creó una legislación especial para América conocida como leyes de Indias, las que tenían un apartado en el que se trataban a los escribanos, a quienes se les exigía el título académico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia, si lo aprobaban debía obtener el nombramiento del Rey de Castilla y pagar una suma al Fisco Real. Los Escribanos guardaban un archivo de escrituras y demás instrumentos públicos, el cual pasaba a los escribanos sucesores.
Guatemala:
13
El trabajo del Escribano Público era en función de los contratos y las actuaciones judiciales, la colegiación de abogados y escribanos se dispuso en el Decreto Legislativo en 1851 que encargó su organización a la Corte Suprema de Justicia. Se creó la Ley de Notariado en la época de la Reforma Liberal (1877) junto al Código Civil, al de Procedimientos Civiles y la Ley General de Instrucción Públicas”4.
1.1.2. El notario y sus orígenes
Concepto
El Notario Público es la persona natural que presta el servicio de notariado, el cual es considerado un servicio público. El notario público está investido por la ley de la capacidad de dar fe público sobre los actos y documentos que conozca en ejercicio de su función. Por la naturaleza de sus actividades, “el Notario Público además de prestar un servicio público, cumple también una función pública, la cual es propia del estado pero que ha sido delegada por éste en cabeza del Notario Público”5.
“Notario es el funcionario que recibe del Estado la potestad legal de otorgar fe pública para autorizar actos, contratos, trámites y diligencias, establecidas en la ley, en los que interviene en razón de su cargo, para formalizar, redactar, autorizar, solemnizar, autenticar, cuidar de la legalidad, veracidad e incluso asesorar a las partes; como el moldeador legal, porque no es un simple documentador, recoge la voluntad de las partes, encuadrándolas jurídicamente, explicando su alcance, penetrando en lo más profundo del documento notarial; para luego custodiar, conservar en depósito los protocolos y libros autorizados por él en el ejercicio de su cargo a más de otorgar las copias y testimonios correspondientes”6.
Orígenes
Se ha dicho que la historia del notario se la debe buscar en la del instrumento público. El documento notarial más antiguo que se conoce en Francia es el de un notario genovés hecho
4 http://hmbb.galeon.com
5 http://www.gerencie.com/notario-publico.html
6 Dr. Luis Vargas Hinostroza DERECHO NOTARIAL ECUATORIANO, practica forense civil, tomo I, pág.
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en diciembre de 1154, que se refiere a una entrega de especias al regreso de un navío proveniente de Alejandría.
Muchos creen encontrar los orígenes del notario en los escribas egipcios, conocedores de la escritura y de los números. A estos se los podría considerar incluso como consejeros de los faraones. En Grecia, había los logógrafos que hacían los alegatos de los acusados y los discursos. En la antigua Roma estos tenían funciones parecidas. Notario viene de not", porque algunos esclavos que sabían leer y escribir tomaban nota de lo que se les dictaba. De ahí viene el vocablo "notario". Y la voz "escribano" viene del latín "escriba", que, originalmente eran esclavos. Podría considerarse que los antecesores de los notarios fueron los "tabellius". Es en la época del Imperio Bizantino que aparece el título de "notarius". El notarius era un profesional libre, sin vínculo con el Estado, con conocimiento del derecho, Su labor era de rango jurídico y asumían el carácter de asesores en derecho. El tabellius -agrega- era responsable por su cooperación en los negocios prohibidos o contrarios a la ley, a cuya formalización no podía prestarse.
La primera regulación positiva del notariado aparece en el siglo VI de la Era Cristiana, gracias a Justiniano, quien, en su obra Compilación y Legislación, conocida como el "Corpus Juris Civilis", regula la actividad del Notario y el protocolo y otorga al documento notarial el carácter de probatorio. En el siglo XIII, según se conoce, que nace la Escuela de Bolonia. Los Notarios tienen que ser verdaderos conocedores del derecho.
A mediados del siglo XIII, aparece en el Fuero Real la definición de escribano público y, en la Tercera Partida de las Siete Partidas de Alfonso El Sabio, se define a la escritura pública como "toda carta hecha por mano de escribano público o de consejo, o sellada con sello de rey o de otra persona autentica, que sea de creer en fe de ella".
En la Tercera Partida se define a los escribanos como "los hombres sabedores de escribir", clasificándolos en dos grupos: Los que escriben los privilegios y las cartas y los actos de casa del rey; y, los escribanos públicos "que escriben las cartas de las vendidas, en las compras de los pleitos en las posturas que los hombres ponen entre sí en las ciudades o en las villas".
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Hasta antes de la ley del 25 Ventoso del año XI, dictada el 10 de marzo de 1803, estos oficios eran vendidos. Con esta ley se modificó el sistema y se separó lo judicial de lo estrictamente notarial. En ella se define al notario como "los funcionarios públicos investidos por la ley para dar fe de los negocios jurídicos que ante él se celebraren y a quien corresponde estructurarlos jurídicamente, dándoles solidez formal, para cuyo objeto debe previamente captar los hechos a través de las manifestaciones de voluntad, adecuándolas a las normas jurídicas valederas".
El 28 de mayo de 1862 se dicta la Ley Española, bajo el reinado de Isabel II, y se introduce la figura del profesional del derecho en el ámbito notarial. En ella se indica, además, los requisitos para obtener y ejercer la fe pública, se trata sobre el protocolo, las copias, gobierno y disciplina de los notarios.
Un concepto moderno del Notario, en el que persisten los elementos históricos anotados, es el que nos da el tratadista Mengual y Mengual, para quien el Notario "es el funcionario público que, jerárquicamente organizado y obrando por delegación del poder del Estado y, por lo mismo, revestido de plena autoridad en el ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas, dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y aplicación del Derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal en los cuales interviene"7.
Los notarios en la antigüedad no eran conocidos con ese nombre, sino por el de escribas. La función del notario tuvo gran relevancia principalmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre de escribas.
Esta función fue colocándose paulatinamente dentro de las funciones de la administración pública de ese pueblo, lo cual es el antecedente más remoto de las funciones notariales que conocemos actualmente.
7 Ab. Katia Murrieta. EL NOTARIO ECUATORIANO EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DEL
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“En el caso del pueblo egipcio, la función del escriba era similar a la del pueblo hebreo; sin embargo, el escriba egipcio además de saber leer y escribir se le denominaba al consejero del Faraón, al sacerdote, al magistrado, al funcionario y al doctor.
Cabe mencionar que entre los egipcios prevaleció el registrador sobre el escriba, en cambio con los hebreos, este último fue el que se impuso sobre el primero. Con relación a los sacerdotes, los escribas tenían un carácter semejante al del notario profesional, el cual se encargaba de redactar correctamente los contratos; pero estos se auxiliaban a su vez del magistrado, el cual autenticaba los actos que realizaba el escriba sacerdote, lo hacía a través de la imposición del sello del magistrado, en virtud de lo cual el documento que era hasta entonces privado, se le daba el carácter de público.
Debido a que el papiro egipcio es lo más parecido a nuestro papel; más aún que el ladrillo babilónico o la tabla encerada romana, se considera como el antecedente más antiguo de la forma de nuestros documentos”8.
El estudio de la institución del Notariado implica el análisis de la legislación de varios siglos, por ello para lograr una mejor comprensión de la evolución de la misma en la historia, se divide en 3 etapas bien definidas:
1. Época antigua 2. Edad media 3. Época moderna
Época Antigua
Esta etapa se extiende aproximadamente desde el siglo XIII A.C. hasta la caída del Imperio de Occidente en poder de los visigodos, o sea la ocupación de Roma en el año 476, que marca el comienzo de la Edad Media.
Antes de la invención de la escritura alfabética, los actos se celebraban verbalmente, ya sea en presencia de testigos, o mediante ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos.
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Pero a medida que evolucionaron las civilizaciones, los contratos verbales fueron sustituidos por la expresión escrita, y con la aparición de estos documentos surgieron también distintos funcionarios encargados de la redacción de los mismos.
No cabe duda que en la civilización hebrea, la civilización egipcia y los romanos, existió un tipo de funcionario que en algo se asemeja al Notariado de hoy: el ESCRIBA o ESCRIBA PROFESIONAL. Eran personas idóneas en el conocimiento de las leyes, tanto las religiosas como morales y jurídicas.
Se formaban en las denominadas Escuelas de Escribas, que eran escuelas especiales donde recibían una denominada preparación, principalmente en el arte de la escritura y en la redacción de los documentos.
Los Notarios
Estos funcionarios tomaron la denominación de notarios a causa de su forma de escribir, que era por notas o signos; el notario tomaba notas, con rapidez, de los discursos políticos en general.
No debían necesariamente poseer conocimientos jurídicos y no eran controlados por el Estado Romano.
Edad Media
Con la caída del Imperio de Occidente en el año 476, da comienzo una nueva época llamada Edad Media.
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Surge un nuevo notariado con un doble origen, público y privado, relacionado con los dos poderes que surgen de las naciones y que son los señores y la Iglesia. Debemos distinguir por un lado un primer período que abarca los siglos V a X y es la denominada Alta Edad Media, en el cual los particulares debieron recurrir para la redacción de los documentos y la formalización de los testamentos, a los monjes y clérigos; así dio origen el Notariado Eclesiástico para asuntos temporales.
En el periodo siguiente Baja Edad Media, que comprende los siglos X a XV se amalgaman la función legitimadora y la función autenticante, y se ponen en mano del Escribano.
Época Moderna
La época posterior a la Edad Media se caracteriza por presentar un notariado desarrollado en los países de origen latino, y poco evolucionado en los países de origen Sajón. La primera Ley Orgánica Notarial que encontramos es la Ley Francesa del año XI de la República, 16 de marzo del 1803.
Características de los Documentos
En lo relativo a los documentos notariales, éstos tenían el carácter de auténticos, eran documentos públicos; el documento notarial hacia plena fe.
Se destacan en este periodo: a- Notas publicas b- Cartas publicas
19 1.1.3. Antecedentes del Notario Ecuatoriano
El notario ecuatoriano
Las raíces del notario ecuatoriano están en el Derecho Indiano, aquel que se formó en América luego de su descubrimiento en 1492, compuesto por el Derecho Español, el Derecho Canónico Ecuménico y aquellas normas que se iban sistematizando a medida en que las necesidades y circunstancias así lo determinaban en estas nuevas tierras. Recordando la frase de que la historia del notario va de la mano con el instrumento, asimismo sucedió con aquel derecho que empezaba a surgir y regir en la América descubierta por Colon.
Abelardo Levaggi, en su artículo "Derecho Romano y Derecho Indiano en el siglo XVIII" (publicado en el Anuario Histórica Jurídico Ecuatoriano, Tomo V), afirma que "Un filón más en el Derecho Indiano en el que es posible descubrir la vigencia del Derecho Romano lo constituyen los documentos notariales. Desde luego que la situación en España era exactamente la misma, las escrituras respondían a modelos que eran copiados literalmente y nada diferían los textos peninsulares de los textos americanos. A aquellos precisamente se refería Juan Francisco de Castro cuando decía que los escribanos "apenas dan fe de instrumento en que no intervenga renunciación de algunas leyes romanas que corruptamente citan en las mismas escrituras". Y agrega luego: "Sucede que en el orden
Notarial tanto o más que en lo judicial, el peso de las formulas judiciales era abrumador". Por esta razón, estas se repetían de manera sacramental.
Aun hoy, la de "de conocer doy fe" continua en vigencia.
"En las escrituras de poder y de venta continua el mencionado autor el de renunciación de la excepción de la non numerata pecunia.
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Los documentos notariales han servido de base para reconstruir no solo parte de nuestra historia, sino para conocer a través de ellos la vida social de los pueblos, sus costumbres y sus medios de vida. Con la creación de la Nueva Audiencia de Quito el rey dicto nuevas ordenanzas para las Audiencias de América, que fueron promulgadas en Monzón de Aragón.
En ellas se trata en forma detallada de la administración de justicia por los Magistrados inferiores o la forma en que los abogados, procuradores, escribanos, etc. debían desempeñar sus funciones (Introducción a las Reales Ordenanzas de la Audiencia de Quito, publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano).
En esas ordenanzas se imparten verdaderas disposiciones legales que van sistematizando en forma orgánica un incipiente derecho notarial en América y, particularmente, en la Audiencia de Quito. Así, entre las más importantes se dispone que los escribanos de esta no puedan poner tenientes de escribanos de gobernación ni de justicia en las ciudades,
villas y lugares del distrito audiencial; que el oidor visite los registros de los escribanos; que estos tengan en su poder las escrituras originales, poderes y sentencias definitivas y que entreguen los procesos a los procuradores, y que las hojas de los procesos vayan numeradas; que tengan los registros cosidos y los firmen en fin de cada año; que no escriban por abreviaturas; que no entreguen los autos menguados; que lleven los derechos que les pertenece conforme al arancel y asienten en las escrituras los derechos que percibieren de las partes; que comuniquen las sentencias el mismo día o al siguiente; que no reciban cosas de comer ni aves ni otras cosas en satisfacción de sus derechos; que no confíen los procesos ni las escrituras a las partes; que escriban de su mano las sentencias; etc. etc. En la actualidad, subsisten muchas de estas disposiciones.
El escribano en Santiago de Guayaquil:
Hurgando un poco en la historia nuestra encontramos que “el Cabildo Guayaquileño se componía de dos alcaldes ordinarios, 8 regidores, más tarde aumentados a 12, un secretario, que lo era siempre un escribano real y un tesorero denominado mayordomo de propios”9.
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El cargo de escribano era indefinido como "El Escribano de Cabildo -dice Pino y Roca- se titulaba también de Minas y Real Hacienda (Secretario Municipal de nuestros días). Era el único autorizado para dar fe de las escrituras y demás actos del cabildo y debía ser forzosamente elegido entre los escribanos del rey. Llevaba, por otra parte, un libro en que se sentaba los ingresos de la caja de propios de la ciudad y en el que dejaba constancia de los depósitos que se hacía de aquellos fondos en los particulares, atribución esta última que le fue quitada más tarde para señalársela al depositario general. Pocos desempeñaron estas funciones en Guayaquil".
Incluye una lista de 13 escribanos desde 1540 hasta 1813, encabezada por don Diego de Navarrete. En 1813, dice, "empezó a actuar, de acuerdo con la Constitución de Cádiz, en calidad de Secretario del Ayuntamiento don Manuel de Carmona y Tamariz, hasta el 20 de abril de 1815, en que volvió a ser nombrado el escribano Casanova, quien duró en esa calidad hasta el 9 de octubre de 1820".
La primitiva caja del Archivo de Quito debía tener dos llaves, una en poder del alcalde y otra en mano del Escribano. El 28 de noviembre de 1608 se encargó de hacer el inventario y abecedario de los documentos, provisiones reales y demás papeles al Alguacil Mayor y al escribano, de Guayaquil, para que la realicen los lunes, jueves y sábado de cada semana. El 25 de febrero de 1817 se trasladó el ayuntamiento a su nuevo local en el Malecón, pero el Escribano y el archivo se quedaron en el viejo local. En junio del siguiente año "se resolvió -según se recoge del acta por el Cuerpo que su escribano se pase inmediatamente con todo el archivo a la nueva casa consistorial".
“Por la nueva constitución, la de 29 de septiembre de 1820, se dejó sin efecto el nombramiento del escribano Casanova y se nomina nuevo secretario del cabildo, nombramiento que fuera impugnado por Casanova alegando que era inconstitucional. Se termina así la época de la colonia y adviene la era republicana".10
10 Ab. Katia Murrieta. EL NOTARIO ECUATORIANO EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DEL
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1.1.4. El notario en la jurisdicción voluntaria
Introducción
La actividad notarial se realiza a petición de parte, observando el principio de rogación; dejando constancia que de conformidad con la Ley Notarial, el Notario tiene como función la solemnización de todos aquellos actos y contratos contemplados en el Art. 18 de la precitada Ley, observando que los mismos tienen o deben tener las características de No CONTENCIOSOS, actualmente llamado voluntarios. Al respecto el Dr. Luis Vargas Hinostroza, Expresa: “La intervención del notario en la jurisdicción voluntaria, se la hace para cumplir con las formalidades y solemnidades exigidas por la Ley con el objeto de verificar la existencia de los actos y hechos jurídicos, respaldados objetiva y documentalmente, a más de establecer las relaciones jurídicas, para que la voluntad de los ciudadanos que necesitan de la administración de justicia en asuntos de jurisdicción voluntaria, no sea como un grito son sonido, sino que sea una justa petición, ágilmente atendida.
Pero estas facultades implican hacer un análisis que vaya más allá de la conveniencia práctica, requieren un estudio profundo para saber si las mismas están dentro del marco constitucional, pues a priori se estaría considerando que estas facultades implican administración de justicia o lo que se denomina “potestad judicial”, la misma que estaría reservada a los órganos de la Función Judicial, entre los cuales no están las Notarías, pues así lo dispone el Art. 191 de la Constitución de la República del Ecuador”11.
Lo importante es dejar diferenciado el campo de acción del Notario, que no es otra que la solemnización de actos no contenciosos.
11 Dr. Luis Vargas Hinostroza DERECHO NOTARIAL ECUATORIANO, practica forense civil, tomo I, pág.
23 1.1.5. EL DERECHO NOTARIAL
1.1.5.1. Objeto del derecho notarial
Algunos autores establecen que el notariado constituye el objeto del Derecho Notarial; por cuanto directa o indirectamente sobre ellos recaen todas las responsabilidades contenidas en el conjunto de sus disposiciones.
La autora Mónica Tambini Ávila, manifiesta que el derecho notarial es “regular la actuación del Notario, la función notarial y la teoría formal del instrumento público, velando por la aplicación de la legislación notarial en su integridad, así como el de leyes conexas.”12
Entonces podemos decir que el objeto del Derecho Notarial, es dar seguridad jurídica a los actos y contratos de competencia del Notario, con fe pública y que los solemniza a petición de parte.
1.1.5.2. Características del Derecho Notarial
La autora Narcisa de Jesús Ajila Quizhpe en su tesis establece como características del derecho notarias las siguientes:
“No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la fase normal del derecho;
Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público;
Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos;
Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división entre el Derecho Público y el Derecho Privado;
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Es el campo de actuación del Notario es la jurisdicción voluntaria y que la certeza y la seguridad jurídica que el Notario confiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta”13.
Nótese que la medida es la no conflictividad en la actividad notarial, lo que le da su esencia y procedencia.
1.1.5.3. Atribuciones notariales
De acuerdo al Art. 18 de la reformada Ley Notarial de Ecuador.- “Son atribuciones exclusivas de los notarios, además de las constantes en otras leyes:
1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo; 2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas; 4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto;
6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno;
7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.
13 AJILA QUIZHPE Narcisa de Jesús, Tesis, (2013) “NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. 301 DEL
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8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y, 9.- Practicar reconocimiento de firmas.
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente;
En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley, deberá adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas; 11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación. 12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente;
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14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes del Código Orgánico General de Procesos. Igual procedimiento se seguirá para los remates voluntarios de quienes tienen la libre administración de sus bienes;
15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción; 17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios;
18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones; 19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el efecto, el que tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona, puede solicitar al notario, ante quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a exhibirlo para su posterior apertura y publicación en la fecha y hora que para tal propósito señale. En su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de otros herederos o interesados que conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio de prensa escrito de amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios. Trascurridos no menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a los testigos instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará constancia del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si así corresponde, adicionalmente junto con los comparecientes, que en su concepto la cerradura, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna.
En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que justifique un presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta con los fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez competente, cumpliendo el procedimiento de ley, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y publicación de testamento cerrado de conformidad con las normas previstas en los Códigos Civil y Orgánico General de Procesos.
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el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento al notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abonará las firmas de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del notario que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros instrumentos notariales incorporados en el protocolo.
En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá todo lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo disponga.
La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento, al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del notario, a fin de que otorgue las copias respectivas;
20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El documento que contenga la certificación de firma en virtud de este procedimiento de registro, gozará de autenticidad, pero no tendrá los efectos probatorios de instrumento público, para cuyo efecto se procederá de conformidad con lo previsto en las disposiciones del Código Orgánico General de Procesos. 21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar cualquier noticia para esclarecer los hechos.
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De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;
22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición;
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Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el término de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;
24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el notario a dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que manifieste esta decisión, la que constará en escritura pública, donde además se asentará la aceptación y consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y las declaraciones juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse publicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere hecho la emancipación;
25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador; 26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes;
27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo propietario en los casos siguientes:
a) Por muerte del usufructuario;
