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Derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes y su respeto por parte de los juzgadores

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I

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA: “DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU RESPETO POR PARTE DE LOS JUZGADORES”

AUTORA: CASTRO HERNÁNDEZ SUSANA ELIZABETH ASESOR: DR. CHAMORRO DIEGO

(2)

II

CERTIFICACIÓN DE ASESOR

Dr. Diego Chamorro, en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional de los Andes, certifica que la alumna SUSANA ELIZABETH CASTRO HERNÁNDEZ, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República con el tema: “DERECHOS Y

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU RESPETO POR PARTE DE LOS JUZGADORES”, quien ha cumplido con todos

los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.

Atentamente,

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III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, SUSANA ELIZABETH CASTRO HERNÁNDEZ, portadora de la cédula de ciudadanía Nº 100190039-6, declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es “DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU RESPETO POR PARTE DE LOS JUZGADORES”, presentada como requisito de

graduación para obtener el Título de Abogada, es original, de mi autoría y total responsabilidad.

Atentamente,

……….

Susana Elizabeth Castro Hernández

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IV

DEDICATORIA

A mi adorada familia que en todo momento me apoyó en mi formación profesional animándome siempre a no decaer en esta etapa académica y a las nuevas autoridades democrática y mayoritariamente electas del cantón Otavalo, muy especialmente en la persona de su Alcalde, el señor Gustavo Pareja Cisneros

(5)

V

AGRADECIMIENTO

(6)

VI

ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la investigación ... 1

Planteamiento del problema ... 4

Formulación del problema ... 4

Delimitación del problema ... 4

Objeto de investigación y campo de acción ... 5

Objeto de investigación ... 5

Objetivo general ... 5

Objetivos específicos ... 5

Idea defender ... 6

Variables de la investigación ... 6

Variable independiente ... 6

Variable dependiente ... 6

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 6

Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis ... 7

Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica ... 7

CAPÍTULO I ... 9

MARCO TEÓRICO ... 9

1.1. Derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes y su respeto por parte de los juzgadores ... 9

1.1.1. Definición de derecho de menores ... 9

1.1.2. Características del derecho de menores ... 10

1.1.3. El derecho a la vida e integridad física y psíquica de las niñas, niños y adolescentes10 1.1.4. Protección laboral de las niñas, niños y adolescentes ... 12

(7)

VII

1.2. Las garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescentes ... 16

1.2.1. Definición de garantías constitucionales ... 16

1.2.2. Características de las garantías constitucionales ... 16

1.2.2.1. Son universales ... 16

1.2.2.2. Son interdependientes ... 17

1.2.2.3. Son imprescriptibles ... 17

1.2.2.4. Son progresivos ... 17

1.2.2.5. Inalienables ... 17

1.2.2.6. Inviolables ... 18

1.2.2.7. Son obligatorios ... 18

1.2.3. Las garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescentes ... 18

1.2.3.1. El derecho al desarrollo integral ... 21

1.2.3.2. Derecho a la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción ... 21

1.2.3.3. Derecho a la integridad física y psíquica ... 21

1.2.3.4. Derecho a su identidad, nombre y ciudadanía ... 22

1.2.3.5. Derecho a la educación y cultura, deporte y recreación ... 22

1.2.3.6. Derecho a la seguridad social ... 24

1.2.3.7. Derecho a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; 25 1.2.3.8. Respeto a la libertad y dignidad ... 25

1.2.3.9. Derecho a ser consultados en los asuntos que les afecten ... 26

1.2.3.10. Derecho a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos propios de pueblos y nacionalidades ... 26

1.2.3.11. Derecho a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar ... 26

(8)

VIII

1.2.4. Protección de las garantías constitucionales por parte de los juzgadores ... 27

1.2.5. Efectos jurídicos de la violación de las garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescente ... 27

1.2.6. Los derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescentes por parte de los juzgadores ... 27

1.3. Los principios fundamentales ... 28

1.3.1. Los principios generales ... 28

1.3.2. El interés superior de las niñas, niños y adolescentes ... 31

1.3.3. Los derechos delas niñas, niños, adolescentes ... 32

1.3.4. El respeto de los derechos y garantías por parte de sus juzgadores. ... 33

1.4. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes ... 34

1.4.1. Legislación Chilena ... 34

1.4.2. Legislación Costarricense ... 35

1.4.3. Legislación Española ... 35

1.4.4. Legislación Colombiana ... 36

1.5 Conclusiones parciales del capítulo ... 37

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 39

2.1. Caracterización del sector ... 39

2.2. Descripción del procedimiento metodológico ... 39

2.2.1. Método analítico sintético ... 39

2.2.2. Método Inductivo - deductivo ... 39

2.2.3. Método histórico – lógico ... 40

2.2.4. Método científico ... 40

2.3. Técnicas ... 41

(9)

IX

2.3.2. La encuesta ... 41

2.4. Instrumentos ... 41

2.5. Población y muestra de la investigación ... 41

2.5.1. Población ... 41

2.5.2. Muestra.- ... 42

2.5.3. Fórmula ... 42

2.6. Interpretación de resultados ... 42

2.7. Verificación de la idea a defender ... 51

2.8. Conclusiones parciales del capítulo ... 51

CAPÍTULO III ... 53

DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 53

3.1.- Tema ... 53

3.2.- Objetivo ... 53

3.3.- Justificación ... 53

3.4. Descripción de la propuesta ... 53

3.5. Desarrollo del cuerpo central ... 53

3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta. ... 57

3.6. Impactos ... 58

3.6.1. Impacto social. ... 58

3.6.2. Impacto jurídico ... 58

CONCLUSIONES GENERALES ... 60

RECOMENDACIONES ... 61

BIBLIOGRAFÍA ... 62

LINKOGRAFÍA ... 64

(10)

X

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 43

Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 2 ... 44

Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 3 ... 45

Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 4 ... 46

Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 5 ... 47

Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 6 ... 48

Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 7 ... 49

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XI

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 43

Gráfico Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 2 ... 44

Gráfico Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 3 ... 45

Gráfico Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 4 ... 46

Gráfico Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 5 ... 47

Gráfico Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 6 ... 48

Gráfico Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 7 ... 49

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XII

RESUMEN EJECUTIVO

De acuerdo a los instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución de la República, la jurisprudencia y la doctrina, las niñas, niños y adolescentes constituyen un grupo privilegiado, dentro de los cuales sobresale el interés superior de estos, en el cual los derechos de las niñas, niños y adolescentes prevalecen por sobre todos los demás, según dispone el inciso primero del Art. 44 de la Constitución. En efecto, el principio del interés superior de la niña, el niño y el adolescente representó en la historia de la humanidad un importante cambio en las relaciones paterno – filiales, en donde las niñas, niños y adolescentes fueron considerados como sujeto de derecho, es decir, como persona humana merecedora de la tutela del ordenamiento jurídico, pero con una absoluta prioridad, comparativamente considerado, a los demás integrantes de la familia que estos integran. La Constitución de la República del año 2008, garantiza, de forma efectiva los derechos de la niña, el niño y el adolescente en todos los niveles de convivencia, o sea, tanto en el espacio familiar como social, aplicándose siempre lo que sea más favorable a este segmento de la población. De acuerdo a lo expuesto, y desarrollado bajo la línea de investigación de los derechos y las garantías constitucionales, el principio de interés superior de la niña, el niño

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XIII

EXECUTIVE SUMMARY

According to the international human rights instruments, the Constitution, the jurisprudence and doctrine, girls and boys and adolescents are a privileged group, within which stands the best interest of these ones, in which the rights of girls, boys and adolescents prevail over all others, as provided in paragraph one of Article 44 of the Constitution. Indeed, the principle of the best interests of the children and adolescent represented in the history of mankind an important change in relations parent – filial where the children and adolescents were considered as subjects of law, it means, as a human person deserving of legal protection, but with absolute priority, comparatively considered, other family members that they integrate. The Constitution of 2008 guarantees effectively the rights of the boy, girl and youth at all levels of living, that is, both the family and social space, applying always the most favorable to this segment of the population. According to the above; and developed on the research line of the rights and constitutional guarantees, the principle of best interests of the children and adolescent, considering that the Convention of the Child of the United Nations, is the basis of the Code of Children and Adolescents, a principle that should be considered in all litigation situations where male

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1 INTRODUCCIÓN

Las niñas, niños y adolescentes tienen condiciones especiales y son considerados un grupo de atención prioritaria necesitando de cuidados y asistencia especiales en su ambiente familiar, donde su formación debe seguir los ideales proclamados por la Organización de Naciones Unidas conjuntamente con un clima de paz, tolerancia y libertad que tienen como finalidad el desarrollo armónico de su personalidad, lo que llevó a la existencia de una serie de convenios internacionales tendientes a su protección. Los derechos enunciados en la Convención de Derechos del Niño, comprenden a las niñas, niños y adolescentes que fluctúan entre los 0 y 18 años de edad, sin distinción de raza, lengua o ideología.

Mediante la presente investigación se analizará los diversos derechos de los que este segmento de la población es titular y su cumplimiento en nuestro país. En la historia hubo varias convenciones de derechos de las niñas, niños y adolescentes, sin embargo, por su poca eficiencia, se justificó que la Organización de Naciones Unidas acordara la redacción y vigencia, en el año 1989, de la Convención de Derechos del Niño, que significó un cambio fundamental en el estatus de las niñas, niños y adolescentes en la normativa internacional, seguido del reconocimiento de los derechos de éstos y de su interés general

que prevalece sobre todos los demás derechos.

En virtud de las normas nacionales e internacionales, se reconoce, por primera vez, la calidad de sujeto de derechos la niña, el niño y el adolescente, en especial en sus decisiones afectivas, la prevención de todo daño y la provisión de asistencia para sus necesidades básicas. En virtud de la Convención de Derechos del Niño se garantizaron sus derechos de libertad de expresión, de pensamiento, de conciencia y creencia, de integridad personal, de tener derecho a un nombre, a una familia, a una vivienda, a su educación, todo amparado por el Estado, como se consagra en nuestra Constitución, en la cual se promueve, en su Art. 44 el desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos y su interés superior.

Antecedentes de la investigación

El jurista mexicano Dr. Ignacio Burgoa, en su obra “Las Garantías Individuales”, del año 2009, al referirse a las garantías constitucionales señala que “el concepto «garantía» en

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2

gobernados dentro de un estado de derecho ¨[...] desde el punto de vista individual como medios de protección, pero si se pone énfasis en los menores de edad, nuestra Constitución señala expresamente que los derechos de los menores, entendiéndose comprendidos dentro de estos a las garantías constitucionales, prevalecerán sobre los derechos de los demás y se atenderá al interés superior de las niñas, niños y adolescentes”. (BURGOA, 2009, pág. 162)

Pero estas garantías constitucionales, relacionadas con las niñas, niños y adolescentes, plasmadas en nuestra Constitución obedecen a diversos instrumentos internacionales como lo son la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1959 y la Convención de Derechos del Niño de 1989, que establecieron la doctrina de la protección integral, fue a partir de estos instrumentos que las niñas, niños y adolescentes fueron reconocidas como personas, independiente de su condición social, como sujetos de derechos, los cual significa que la población infanto-juvenil debe dejar de ser tratada como objeto pasivo, constituyéndolos en sujetos de derecho.

Existe un interés superior de las niñas, niños y adolescentes que prevalece sobre los derechos aparición en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este

principio se ha hecho en los sistemas jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de derecho codificado. El análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños en diferentes sistemas jurídicos revela una característica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos.

El jurista de UNICEF de nacionalidad chilena Dr. Miguel Cillero Bruñol, en su trabajo de investigación denominado “el interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional de Derechos del niño”. Del año 2007, aludiendo a la consagración del interés

superior de la niña, del niño y del adolescente, en las diversas Constituciones de los diversos países del mundo del señalo que: “El principio del interés superior del niño no es

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3

una primera etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho.” (CILLERO M. , 2007, pág. 127)

Se destaca que el Ecuador además de las garantías constitucionales que benefician a los menores, por el hecho de ratificar una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, especialmente de las niñas, niños y adolescentes, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, entre otros, a la Convención de Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989, la cual entró en vigencia en el Ecuador el día 2 de septiembre de 1990 lo que se tradujo en el Art. 45 de la Constitución de la República, pues las niñas, los niños, y los adolescente, en general, además de gozar de los derechos comunes al ser humanos, gozan también de los específicos a su edad.

Dentro de los derechos específicos de las niñas, niños y adolescentes, están: el derecho a la integridad física y psíquica; el derecho a su identidad, al nombre y a la ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y la cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto a su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales

propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial a su bienestar.

De conformidad a lo dispuesto en el inciso 1° del Art. 45 de la Constitución de la República: “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser

humano, además de los específicos y propios de su edad, ya señalados anteriormente. Razón por la cual el Estado reconoce y garantiza la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”. Lo anterior implica, que el ser humano en la inscripción de su

nacimiento, inscribe también los derechos fundamentales que le son inherentes y que son anteriores al Estado. Consecuente con esta afirmación que el hombre y sus derechos es lo primero- el Estado debe reconocer, proteger e incentivar estos derechos, estar al servicio de la persona humana y tener como finalidad promover el bien común.

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4

investigaciones en el cantón Otavalo acerca de las garantías establecidas en la Constitución sobre la protección que tienen y gozan los menores de edad. Es nuestra obligación contribuir en la construcción de una sociedad de respeto para erradicarla cultura de violencia que la hemos vivido durante varias décadas.

Planteamiento del problema

La protección a todas las niñas, niños y adolescentes, debe realizarse en un marco de libertad, dignidad y equidad, principios que se encuentran establecidos en la Constitución de la República, sin embargo, pese a esta normativa, no existe por parte de las juezas y jueces una protección integral de aquellos, lo que implica que las juezas y jueces no aplican directa e inmediatamente los derechos establecidos en favor de las niñas, niños y adolescentes en la Constitución y el Código de la Niñez y Adolescencia, que amparan y garantizan el ejercicio de sus derechos de las niñas, niños y adolescentes como integrantes y ciudadanos de una sociedad.

La falta de aplicación de las disposiciones legales de protección a la niñez y adolescencia, ocasiona la vulneración de los derechos, incurriendo las juezas y jueces en una grave omisión que implica no aplicar directa e inmediatamente los derechos humanos de este

importante segmento poblacional. Con todo, los diversos quebrantamientos de los derechos y garantías constitucionales y su desconocimiento origina que se vulneren estos derechos de muchos habitantes del cantón Otavalo, provincia de Imbabura, ignoran los derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes, lo que agrava más aun la desprotección de estos añadiéndose a las omisiones de las juezas y jueces de aplicar directa e inmediatamente los derechos humanos que favorecen a aquellos.

Formulación del problema

¿Falta de conocimiento sobre los Derechos de las niñas, niños, adolescentes, genera la violación de las Garantías Constitucionales?

Delimitación del problema

(18)

5 Objeto de investigación y campo de acción

Objeto de investigación

El presente trabajo tiene como principal objeto de estudio el Derecho Constitucional

para analizar las posibles causas que vulneran las garantías constitucionales y derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes.

Campo de acción

El campo de acción en la presente investigación, es la protección de los derechos y garantías Constitucionales de las niñas, niños y adolescentes, esta investigación se realizará en el Cantón Otavalo, provincia de Imbabura en el periodo de enero a diciembre del 2012.

Identificación de la línea de investigación

En el tema propuesto la línea de investigación se relaciona con la protección de derechos y garantías constitucionales de los grupos vulnerables como lo son las niñas, niños y adolescentes, y les corresponde a las juezas y jueces de la niñez y adolescencia hacer

respetar estos derechos y garantías constitucionales para evitar la violación de estos derechos.

Objetivo general

Realizar un estudio científico jurídico sobre los derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes, para evitar la vulneración por parte de los juzgadores.

Objetivos específicos

Analizar desde el punto de vista jurídico los derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes, establecidos en la Constitución de la República, leyes nacionales, la doctrina y la jurisprudencia.

(19)

6

Plantear un estudio científico - jurídico, sobre los derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes

Validar el presente trabajo de investigación en base al criterio de expertos.

Idea defender

Con la realización de un estudio científico jurídico, sobre los derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescentes se evitara la vulneración por parte de sus juzgadores.

Variables de la investigación

Variable independiente

Los derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescentes.

Variable dependiente

Para evitar la vulneración por parte de sus juzgadores.

Justificación del tema

El tema se justifica a fin de comprobar el cumplimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en la ciudad de Otavalo, particularmente en lo que dice relación con la violación de una serie de disposiciones legales como el trabajo infantil, el derecho a la educación, el maltrato infantil. Es un hecho notorio el tráfico de menores en Otavalo como ocurre con las menores que son llevadas a Colombia para trabajar o pedir limosna, igualmente es patente el trabajo infantil violando las normas laborales, como ocurre con las niñas, niños y adolescentes que trabajan solo por su alimento en el mercado de Otavalo o los menores de edad que son contratados en la floricultoras sin ningún tipo de protección contra los pesticidas etc. Todas estas irregularidades no han sido controladas con la autoridad y siguen ocurriendo impunemente en el cantón.

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear

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7

investigación a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y las entrevistas.

Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis En tres capítulos se ha procedido a desarrollar la presente tesis los cuales están configurados de la siguiente forma:

El Capítulo Primero desarrolla los diversos epígrafes con sus fundamentos doctrinarios, entre ellos los aspectos generales sobre los derechos de la niña, el niño y el adolescente consagrados en los instrumentos internacionales y la normativa nacional personas privadas de la libertad individual, tales como los principios constitucionales que rigen la protección de derechos en ciudadanos privados de la libertad, el derecho a la rehabilitación, a la dignidad de los recintos penitenciarios y a los derechos y garantías de las personas privadas de libertad entre otros.

El Capítulo Segundo que se refiere al marco metodológico, se destacan los métodos utilizados para obtener la información que ha servido de base a la presente investigación.

El Capítulo Tercero contiene el análisis de los resultados alcanzados con la investigación, a

la que se añade la validación de los mismos y las conclusiones parciales. Finalmente, contiene las conclusiones generales, las recomendaciones y la bibliografía utilizada.

Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica

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8

La significación práctica implica que con un conocimiento adecuado de las personas que contratan niñas, niños y adolescentes, especialmente en lo que dice relación con las sanciones a las que se pueden ver expuestos, se generará un nivel de cumplimiento de la Constitución y la ley respecto de este grupo de la población, a lo que se debe añadir una capacitación no solo de los operadores judiciales, sino también de los elementos policiales que en su diario laborar observen el patente incumplimiento del Código del Trabajo, del Código de la Niñez y la Adolescencia y de la propia Constitución de la República.

La novedad científica es que con la culminación de la presente investigación se determinará la necesidad de implementar en mejor medida la Junta Cantonal de la Niñez y de la Adolescencia del cantón Otavalo, a fin de velar en mejor forma por los derechos de este grupo vulnerable.

El trabajo de esta investigación aportará necesariamente con investigaciones nuevas acerca del cumplimiento de la normas que velan por los derechos de las niñas, niños y adolescentes, razón por la cual este trabajo tiene un aporte teórico importante que beneficiará a toda la comunidad otavaleña, teniendo esta investigación la significación práctica de elevar el tratamiento jurídico y social a este grupo vulnerable, lo que además

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9 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1. Derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes y su respeto por parte de los juzgadores

1.1.1. Definición de derecho de menores

El “Derecho de la Niña, Niño y el Adolescente” es una rama autónoma del Derecho Civil

de Familia que se constituyó debido a la consideración de grupo de personas por los instrumentos internacionales como grupo atención privilegiada, contemplándose, este tratamiento, de igual forma en la Constitución de la República, en sus Arts. 44 a 46 y en el Código de la Niñez y Adolescencia (R.O. N° 737 de 03/01/2003)

Esta rama del Derecho, parte integrante, antiguamente, del Derecho de Familia, se define, según expresan los docentes de la Universidad de San Martín de Porres del Perú, Dres. Fátima Castro Avilés y Pedro Andrés Mejía Salas, como: “La disciplina que procura el reconocimiento de los Derechos y Libertades del niño y adolescente para lograr su efectiva

protección como "Sujeto de Derecho" a través del Derecho”. (CASTRO & MEJÍA, 2009, pág. 1)

Igualmente, la doctrina comparada, como ocurre con el jurista argentino Dr. Rafael Sajón, en su obra “Nuevo Derecho de Menores”, define a esta rama del derecho como: define a esta rama del Derecho como: “aquella que regula la protección integral del menor, para

favorecer en la medida de lo posible, el mejor desarrollo de la personalidad del mismo y para integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad, en las mejores y las más favorables condiciones físicas, intelectuales y morales a la vida normal”. (SAJÓN, 1967, pág. 13)

El concepto de “derecho de los menores” ha sido expuesto por la Comisión Europea de Justicia en su informe “Derechos de los menores, tal como los ven ellos”, cuando expresa: “Al margen de la educación, el derecho que consideran más importante para los menores

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10

atención sanitaria, el derecho a la vida familiar y el derecho a ser respetado y a no ser acosado” (COMISION EUROPEA DE JUSTICIA, 2011, pág. 5)

1.1.2. Características del derecho de menores

Es un derecho tutelar: es un derecho que vela por los derechos de la niña, el niño y el adolescente, ya que procura el reconocimiento de todos los derechos que los instrumentos internacionales de derechos humanos relacionados con este grupo privilegiado, constituido, igualmente por las normas nacionales, en las cuales el concepto de protección comprende el principio de desarrollo integral y el principio de su interés superior, conjuntamente con todos los derechos comunes a la persona humana.

Es un derecho de orden público: sus normas limitan el principio de la autonomía de la voluntad, pues se trata de derechos irrenunciables. Al orden público, en términos generales, se lo define como un conjunto de principios e instituciones que posibilitan la ordenada y pacífica convivencia entre los miembros de una sociedad, inspirando su ordenamiento jurídico y estableciendo el marco del mismo; no pudiendo esta normativa alterarse por la mera voluntad de las parte porque hay intereses superiores que protegen a la niña, el niños y el adolescente.

Es un derecho prioritario: las normas que lo constituyen establecen el interés superior de la niña, el niño y el adolescente, prevaleciendo sobre los de las demás personas, Entre los derechos fundamentales asegurados a este grupo vulnerable se encuentran el derecho a la vida, el derecho a la salud, a la educación, a la libertad, al respeto, a la dignidad, el derecho a la convivencia familiar, a veces seriamente comprometido cuando los padres no ejercen las responsabilidades impuestas por la ley, basado en el común denominador que las relaciones estables, protectoras, respetuosas y amorosas dentro de la familia, representan un importante factor protector para el desarrollo integral de la niña, el niño y el adolescente.

1.1.3. El derecho a la vida e integridad física y psíquica de las niñas, niños y adolescentes

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11

humanos, en la Constitución de la República y en el Código de la Niñez y la Adolescencia. Destaca entre estos la protección del derecho a la vida, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su Art. 3 que: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, disposición que comprende el derecho a la

existencia y a la integridad física, moral, psíquica y sexual.

Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica establece el derecho a la vida del nasciturus, lo que implica una protección integral desde la concepción, aunque según nuestro Código Civil, no se lo considere como una persona, ya que el Art. 60 del Código Civil establece que el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que se separada completamente de su madre, disponiéndose que la criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no hacer existido jamás.

El Art. 61 del Código Civil establece la protección de la vida del nasciturus, debiendo la jueza o el juez, tomar, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Es en virtud de esta disposición que toda sanción a la madre,

por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tienen en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento, disposición que dice relación con la aplicación de la pena de muerte, hoy abolida.

El jurista chileno Dr. José Joaquín Ugarte Godoy, en una visión más bien teológica del derecho a la vida, expresa en su artículo “El derecho a la vida y la constitución”: “que el

derecho a la vida –vida corporal–, se refiere al mayor de los bienes que tenemos en el orden temporal los hombres, fuente de todos los demás, y que se identifica parcialmente con la propia persona humana, pues como dice Aristóteles para los vivientes el vivir es su ser. La vida es obra de Dios, tanto la espiritual como la corporal: solo Él tiene poder para darla, y Él quita la vida corporal con la muerte...” (UGARTE, 2006, pág. 510)

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12

óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecta su integridad o desarrollo integral.

El derecho a la vida es el derecho de conservación que incluye una protección que persigue que nadie atente contra nuestra existencia, ya que todo ser humano, incluso estando en el vientre materno tiene derecho a su existencia y a que no se lo modifique genéticamente. Hay excepciones al derecho a la vida como la pena de muerte, la guerra justa, la legítima defensa y el estado de necesidad.

La pena de muerte es la sanción por un delito, está abolida casi en todos los estados; la guerra justa: cuando se declara por autoridad legítima a fin de preservar la vida y el imperio del derecho y se emplean medios lícitos; la legítima defensa: es el derecho de todo individuo para conservar su vida frente a una agresión (no abundaremos en el tema); el estado de necesidad: se trata de una situación de peligro que consiste en el rechazo de un agresor.

Se habla también de la eutanasia y de la eugenesia. La eutanasia es el bien morir, permitiéndose a los enfermos terminales que se les desconecte de los aparatos que los mantienen con vida cuando están conscientes o a la voluntad de los familiares que lo

autoricen cuando no lo está. La eugenesia, por su parte, es la ciencia que se propone como fin el mejoramiento de la especie humana, por medio de la selección de los caracteres hereditarios, hay medidas positivas como el mejoramiento de las condiciones de vida tales como la lucha contra el alcoholismo y la drogadicción, la lucha contra la prostitución infantil, las enfermedades venéreas etc; asimismo hay medidas negativas consistentes en la esterilización, la castración y la ligadura de trompas, lo que atenta contra los derechos humanos.

1.1.4. Protección laboral de las niñas, niños y adolescentes

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13

de trabajo infantil” de la Organización Internacional del Trabajo de 1999 y el Convenio

138, también de la OIT sobre la edad mínima de admisión al empleo. Para los referidos instrumentos internacionales, se considera “niño” a toda persona menor de 18 años.

En cuanto a las peores formas de trabajo infantil, el Art. 3 del señalado Convenio señala que son:

 Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y

la trata de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados.

 La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción

de pornografía o actuaciones pornográficas;

 La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades

ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y

Todo trabajo en las señaladas condiciones daña la salud, la seguridad y la moralidad de los niños. Estas clases de trabajo abusivo han ocurrido en nuestro país, como ocurrió en Otavalo con la venta por sus padres a personas colombianas de su hijo para usarlo como

mendigo en el vecino país. Igualmente se puede observar en el mercado de Otavalo varias niñas y niños que trabajan varias horas al día sólo por su alimentación, los cuales no

asisten a la escuela, explotándoselos y privándoselos de su derecho a la educación, contraviniéndose el Art. 131 del Código del Trabajo.

Dentro de los abusos laborales contra las niñas, niños y adolescentes, el periodista norteamericano Jim Lobe, en su artículo titulado “Ecuador, el infierno del banano”, expuso que: Los plantadores de banano de Ecuador infringen leyes laborales al emplear niños y niñas en labores peligrosas y obstaculizar el derecho de asociación.

(27)

14

menos que el de los adultos. Setenta por ciento de niños y niñas dijeron trabajar para plantaciones que abastecen casi exclusivamente a Dole, la mayor compañía exportadora estadounidense que opera en Ecuador..(LOBE, 2001, pág. 1).

1.1.5. Protección penal de las niñas, niños y adolescentes

Las personas menores de edad, a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño y de otros instrumentos de derechos humanos (como la Convención Americana sobre Derechos Humanos), tienen derecho a una protección especial, esta protección se contiene en las “Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos” de la UNICEF, del año 2005, en la cual se ha elaborado las pautas en su acápite 7, que trata “El derecho a ser protegido de la adversidad dentro del proceso de justicia” y que son las siguientes:

a) Los profesionales deben tomar medidas para evitar la adversidad durante los procesos de detección, investigación, persecución del delito para asegurar que se respeten los principales intereses y la dignidad de los niños víctimas y testigos.

b) Los profesionales deben tratar a cada niño víctima y testigo con sensibilidad para que puedan:

 Proporcionar apoyo a los niños víctimas y testigos, incluyendo acompañar al niño a lo

largo de su involucramiento en el proceso de justicia, cuando esto sea para el mejor interés de estos:

 Proveer certeza en cuanto al proceso, incluyendo brindar a los niños víctimas y testigos

expectativas claras como, que deben esperar del proceso con la mayor certidumbre posible. La participación del niño en las audiencias y en los juicios se debe planificar con antelación en cuanto a tiempo y realizar todo el esfuerzo posible para asegurar la continuidad de la relación entre los niños y los profesionales que ya estén en contacto con ellos durante todo el proceso.

 Garantizar juicios ágiles, a menos que la demora sea para el mejor interés del niño. Las

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15

 utilizar procedimientos adaptados a los niños, incluyendo salas de entrevistas diseñadas

para ellos; servicios interdisciplinarios para niños víctimas integrados bajo un solo techo; salas de juzgados modificadas que tomen en consideración a los niños testigos; recesos durante el testimonio de un niño; audiencias programadas a horas apropiadas para la edad y madurez del mismo, un sistema telefónico que garantice que el niño asista al juzgado solamente cuando sea necesario, al igual que otras medidas que faciliten el testimonio del mismo.

a) Además, los profesionales deben implementar medidas para:

 Limitar el número de entrevistas. Se deben implementar procedimientos especiales

para reunir la evidencia de los niños víctimas y testigos a fin de reducir el número de exploraciones medicas entrevistas, declaraciones, audiencias y en específico el contacto innecesario con el proceso de justicia, utilizando medios tales como videos pre-grabados;

 Evitar el contacto innecesario con el presunto delincuente, su equipo de defensa y otras

personas que no tienen relación directa con el proceso de justicia. Los profesionales deben garantizar que los niños víctimas y testigos estén protegidos de ser interrogados por el presunto delincuente, siempre y cuando esto sea compatible con el sistema legal

y respete los derechos de la defensa. Siempre que sea posible, y necesario, los niños víctimas y testigos se deben entrevistar e interrogar en el juzgado fuera de la vista del

presunto delincuente y además, en el juzgado se deben proporcionar salas de espera separadas y áreas para entrevistas privadas;

 Utilizar medios de ayuda para facilitar el testimonio del niño. Los jueces deben

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16

1.2. Las garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescentes

1.2.1. Definición de garantías constitucionales

El jurista mexicano Dr. Héctor Fix Zamudio define a las “Garantías Constitucionales”, como:: “En primer término la frase «garantías constitucionales» ha sido utilizada en el

derecho latinoamericano como sinónimo de los derechos del hombre consagrados en las leyes fundamentales, de acuerdo con un criterio tradicional inspirado en las cartas francesas de carácter revolucionario [...] En este sentido podemos citar como ejemplo los ordenamientos constitucionales de Argentina, Brasil, Chile, Uruguay y desde luego, México, que siguen la terminología francesa de las «garantías individuales» o «constitucionales» con el significado de derechos de la persona humana consagrados en la Carta Fundamental”. (FIX ZAMUDIO, 1968, pág. 70)

Por su parte, el jurista, también mexicano, Dr. Alfonso Noriega, define a las garantías constitucionales como: “derechos naturales, inherentes a la persona humana, en virtud de su propia naturaleza y de la naturaleza de la cosas, que el Estado debe reconocer, respetar y proteger, mediante la creación de un orden jurídico y social, que permite el libre desenvolvimiento de las personas, de acuerdo con su propia y natural vocación, individual y social”. (NORIEGA, 1967, pág. 11)

1.2.2. Características de las garantías constitucionales

1.2.2.1. Son universales

(30)

17 1.2.2.2. Son interdependientes

Las garantías constitucionales están vinculadas unas a otras y no se las puede considerar aisladamente como ocurre por ejemplo con el derecho a la libertad y el hábeas corpus, y el debido proceso legal. La unidad de la Constitución implica la inexistencia de jerarquía de las garantías constitucionales, ya que ninguna garantía puede excluir a otra, salvo la aplicación de las juezas y jueces del principio de proporcionalidad, basados en la ponderación que es uno de los principios fundamentales del neoconstitucionalismo, cuando existe un conflicto entre las diversas garantías.

1.2.2.3. Son imprescriptibles

La titularidad y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no prescribe, es decir, no se pierden por la falta de uso o ejercicio, salvo excepciones como ocurre con el derecho de propiedad, que puede ser adquirido por prescripción ordinaria o extraordinaria adquisitiva.

Sin embargo, los derechos de la personalidad, inherentes a la dignidad de la niña, el niño y los adolescentes, son inviolables, vitalicios e imprescriptibles y se aplican a toda persona humana que los adquiere partir de su nacimiento y duran por toda su vida.

1.2.2.4. Son progresivos

Estos derechos una vez conferidos no pueden ser limitados o restringidos, conforme dispone el numeral 4 del Art. 11 de la Constitución de la República ya que ninguna norma jurídica puede restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. Ello en virtud del principio de no regresión de los derechos, ya que ninguna norma, incluso constitucional puede restringir el alcance de los derechos ni fijar condiciones para su ejercicio.

1.2.2.5. Inalienables

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“inalienabĭlis”, y significa aquello que no se puede alienar, o sea, cuyo dominio no puede

ser traspasado o trasmitido a nadie, pero que tampoco pueden ser negados a nadie, ya que toda persona humana los posee por el hecho de ser persona.

1.2.2.6. Inviolables

Las garantías individuales no pueden ser desconocidas por disposiciones infra-constitucionales o por actos de las autoridades públicas, ya que ello genera la nulidad de los mismos, y, en el caso de actos arbitrarios generarán la responsabilidad civil, penal o administrativa que corresponda.

1.2.2.7. Son obligatorios

Ninguna autoridad o persona puede sustraerse al cumplimiento de estos derechos, existiendo acciones no solo por el desconocimiento de estos derechos, sino también por su amenaza.

1.2.3. Las garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescentes

La Constitución Política del Ecuador de 1998, que estableció las siguientes garantías para

niños y adolescentes.

Art. 50.- [Garantías para niños y adolescentes].- El Estado adoptará las medidas que aseguren a los niños y adolescentes las siguientes garantías:

1. Atención prioritaria para los menores de seis años que garantice nutrición, salud,

educación y cuidado diario.

2. Protección especial en el trabajo, y contra la explotación económica en condiciones

laborales peligrosas, que perjudiquen su educación o sean nocivas para su salud o su desarrollo personal.

3. Atención preferente para su plena integración social, a los que tengan discapacidad.

4. Protección contra el tráfico de menores, pornografía, prostitución, explotación sexual,

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19

5. Prevención y atención contra el maltrato, negligencia, discriminación y violencia.

6. Atención prioritaria en casos de desastres y conflictos armados.

7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes nocivos que se difundan a

través de cualquier medio, y que promuevan la violencia, la discriminación racial o de género, o la adopción de falsos valores.

En la Constitución de la República vigente, la disposición transcrita de la anterior Constitución se incorporó con el título de “Medidas para el bienestar de los niños y adolescentes”, según dispone el Art. 46 de la Constitución del 2008, que dispone:

Art. 46.- [Medidas para el bienestar de los niños y adolescentes].- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:

Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.

Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación

progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones

nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.

Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad.

Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.

Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.

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Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.

Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o ambos, se encuentran privados de su libertad.

Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.

La Constitución vigente, en forma categórica, diferencia las medidas de bienestar de los derechos de los niños y adolescentes, cuando los establece en los Arts. 44 y 45, que disponen (normas que serán analizadas después de su transcripción):

Art. 44.- [Derechos de los niños y adolescentes].- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.

Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.

Art. 45.- [Derecho a la integridad física y psíquica].- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.

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familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.

El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.

Según las disposiciones transcritas, las niñas, niños y adolescentes, gozan de los derechos comunes del ser humano, que se contienen en el Art. 66 de la Constitución de la República, pero, además de los derechos específicos de su edad, como son los siguientes:

1.2.3.1. El derecho al desarrollo integral

Este es un derecho humano de las niñas, niños y adolescentes que asegura su plena formación. El derecho al desarrollo integral comprende, entre varios disfrutar de salud, de nutrición, de cuidado familiar, de educación etc. Este derecho se establece, igualmente, en el Art. 6 de la Convención de Derechos del Niño, que establece Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño”.

1.2.3.2. Derecho a la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción

El derecho a la vida es el más importante de los derechos, incluyéndose el derecho a la protección del nasciturus. Este derecho se contiene en el Artículo 6 de la Convención de Derechos del Niño, que en sus numerales 1 y 2 establece:

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

1.2.3.3. Derecho a la integridad física y psíquica

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República. El derecho a la integridad psicofísica se refiere al derecho a la integridad del cuerpo, a su salud física y mental, al pudor, los cuales están insertos en esta clase de derechos que, en su conjunto, forman parte de la personalidad de una persona y que merecen una tutela integral.

1.2.3.4. Derecho a su identidad, nombre y ciudadanía

El tener una identidad, un nombre y una ciudadanía es un derecho humano no solo contemplado en nuestra Constitución, sino también en los instrumentos internacionales de derechos humanos, como ocurre con los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que disponen que la niña o el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Igualmente el Art. 8 de la misma convención dispone que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares.

1.2.3.5. Derecho a la educación y cultura, deporte y recreación

La educación, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 26 de la Constitución de la República es

un derecho de las personas a lo largo de su vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado, razón por la cual el Estado la considera un área prioritaria para la inversión estatal, inclusión social y condición indispensable para el buen vivir, razón por la cual no se puede privar a ninguna niña, niño o adolescente de su derecho a la educación. Por su parte el inciso 2° del Art. 45 de la Constitución de la República consagra expresamente el derecho a la educación, la cultura, el deporte y la recreación.

El Art. 28 de la Convención de Derechos del Niño dispone que:

1.-Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

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23

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la

enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por

cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones

educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

1. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención.

2. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones

de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y

a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

El Art. 29 de la Convención de Derechos del Niño dispone que:

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta

el máximo de sus posibilidades;

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de

los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y

(37)

24

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de

comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;

e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

Estos derechos son de obligatoria aplicación en el Ecuador, de acuerdo al Art. 417 de la Constitución de la República, disposición que también hace aplicable el Art. 31 de la Convención de Derechos del Niño que dispone:

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al

juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.

2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento

1.2.3.6. Derecho a la seguridad social

El autor argentino Dr. Julio Rosales, citando al jurista Dr. Eduardo Stafforini define a la

seguridad social como aquella que consiste, esencialmente:

“En la protección de los individuos frente a los diferentes estados de necesidad,

asegurándoles condiciones dignas y justas de subsistencia. Pero, a medida que esa protección se extiende a toda la población, abarcando todos los estados de necesidad, sus planos no pueden prescindir de considerar las causas que los originan, a fin de eliminarlas o reducirlas. Por ello, los objetivos de la seguridad social se relacionan o influyen recíprocamente con los de otras disciplinas sociales coincidentes en propósitos y fines, resultado así, que la seguridad social es la conjunción de tres políticas: la social, la económica y la sanitaria”.(ROSALES, 2003, pag. 3)

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25

1.2.3.7. Derecho a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria;

Este derecho se consagra en varios instrumentos internacionales, especialmente en la Convención de Derechos del Niño, en su Art. 9. que establece:

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la

voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo

regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte,

como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

1.2.3.8. Respeto a la libertad y dignidad

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1.2.3.9. Derecho a ser consultados en los asuntos que les afecten

En el Art. 45 de la Constitución de la República establece en su inciso 2 que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser consultados en los asuntos que les afecten.

1.2.3.10. Derecho a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos propios de pueblos y nacionalidades

El Art. 28.2. c de la Convención de Derechos del Niño dispone que:

2.- Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su

idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;

El inciso 2° del Art. 45 de la Constitución de la República consagra el derecho de las niñas, niños y adolescentes a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos propios de sus pueblos y nacionalidades.

Lo anterior obedece al carácter pluricultural y pluriétnico de nuestro Estado Constitucional

de Derechos y Justicia.

1.2.3.11. Derecho a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar

Art. 7.1 de la Convención de Derechos del Niño, en su parte final, establece que todo niño tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

1.2.3.12. Derecho a la libertad de expresión, asociación y al funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas

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27

esta disposición el derecho de asociación de las niñas, niños y adolescentes en su más amplio sentido.

El Art. 15.1 y 2 de la Convención de Derechos del Niño dispone que: Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas (1) y no se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás (2).

1.2.4. Protección de las garantías constitucionales por parte de los juzgadores

En virtud de lo dispuesto en el inciso 1° del Art. 426 de la Constitución de la República, toda las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución, razón por la cual si se desconocieran los derechos constitucionales de las niñas, niños y adolescentes, el acto u omisión sería nulo y sancionable, porque además, los juzgadores estarían desconociendo su obligación de aplicar directa e inmediatamente los derechos constitucionales y los consagrados e los instrumentos internacionales de derechos

humanos.

1.2.5. Efectos jurídicos de la violación de las garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescente

La violación de los derechos constitucionales de las niñas, niños y adolescentes permite interponer la acción de protección de garantías constitucionales, sin embargo, en lo que dice relación con las resoluciones emanadas de los juzgadores, procede la acción extraordinaria de protección.

1.2.6. Los derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños, adolescentes por parte de los juzgadores

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28

recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, es decir, la apelación y la casación, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado, según dispone el Art. 94 de la Constitución de la República.

1.3. Los principios fundamentales

1.3.1. Los principios generales

El fundamento de la protección especial de las niñas, niños y adolescentes se remonta a la Declaración de Ginebra de 1924, que determinó la necesidad de proporcionar a dicho segmento, una protección especial, de igual forma la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, apelaba al derecho a cuidados y asistencias especiales; por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) también estableció derechos en favor de los menores.

En el año 1924, la Sociedad de las Naciones reconoció la existencia de derechos específicos de los menores en la “Declaración de derechos del niño”, la cual dispuso: “Por

la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada Declaración de Ginebra, los hombres y las mujeres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al

niño lo mejor de sí misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideración de raza, nacionalidad, o creencia que:

Primero: El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normal- mente desde el punto de vista material y espiritual.

Segundo: El niño hambriento debe ser alimentado, el niño enfermo debe ser atendido ,el niño deficiente debe ser ayudado, el niño desadaptado debe ser radicado, el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados.

Tercero: El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.

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Quinto: El niño debe ser educado inculcándose el sentido del deber que tiene deponer sus mejores cualidades al servicio del prójimo”.(SOCIEDAD DE LAS NACIONES, 1924,

pág. 1).

Esta escueta declaración, no vinculante, marcó el inicio del Derecho que, en un inicio, se llamó “Derecho de Menores”, pero no fue cumplida, siendo desastrosos los efectos que la

segunda guerra mundial sobre las niñas, niños y adolescentes, bastando señalar, a título de ejemplo, cómo eran asesinados en los campos de concentración alemanes, ya que al no ser aptos para trabajar, junto con los ancianos eran los primeros quienes se les causaba la muerte.

Los juristas Drs. Paulí Dávila Balsera y Luis María Naya Garmendia, en su artículo titulado “La Evolución de los Derechos de la Infancia: Una Visión Internacional”, expresan, respecto de la Declaración de Ginebra: “...estos derechos están planteados desde

una nueva ética a favor de la infancia. El “debe ser” acoge todos los ámbitos de la vida infantil, desde el cuidado biológico, psicológico, al judicial y educativo, inspirándose todavía en una mentalidad de ayuda y protección, más que en la de considerar a los niños y niñas como sujetos de derecho. Se trata, por lo tanto, de un antecedente, que sobrevivió a la

propia Sociedad de Naciones y que será referencia constante a la hora de redactar los sucesivos tratados internacionales. Desde la perspectiva histórica, y a la vista de los impulsores y de los contenidos de esta declaración, cabe afirmar que la misma debería insertarse en una consideración de los derechos de los niños dentro de las políticas del filantropismo social, característico de la época”. (DÁVILA & NAYA, 2008, pág. 77)

El principio cuarto de la Declaración de Ginebra, pretendió erradicar el trabajo infantil, el cual se inició en la denominada revolución industrial del siglo XVIII, cuando los propietarios de las fábricas de algodón recogían niños de los orfanatos o se los compraban a gente pobre, haciéndoles trabajar después a cambio, tan sólo, de su mantención. En algunos casos, niños de cinco y seis años llegaban a trabajar entre trece y dieciséis horas al día.

Referencias

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