Es estado civil de las personas, colusión y medios probatorios

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Texto completo

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Universidad Regional Autónoma de los Andes

Universidad Católica de Cuenca

Facultad de Jurisprudencia

Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil

Tesis previa a la obtención del grado académico de Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil

EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS, COLUSIÓN Y MEDIOS

PROBATORIOS

Autora: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos

Tutores: Dra. Oly Alvarez

Dr. Marcelo Robayo Campaña

CUENCA

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CERTIFICACIÓN DE TUTORES

En calidad de Tutores de Tesis, Certificamos que el trabajo de investigación titulado: “EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS, COLUSIÓN Y MEDIOS PROBATORIOS”,

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS

Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y

voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Maestría, que versa sobre el Tema: “EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS,

COLUSIÓN Y MEDIOS PROBATORIOS”, así como las expresiones vertidas en la

misma son de exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.

En consecuencias asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado

respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.

(4)

Dedicatoria

A Dios supremo,

A mi familia,

A mi hijo Mateo

Por ser parte de mi vida.

Con mucho cariño

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Agradecimiento

A Dios por la fuerza que me ha dado por seguir paso a paso en esta vida,

a mi familia por su apoyo incondicional en este proceso académico,

a mis compañeros y colegas del posgrado por su amistad

y aporte en el ámbito profesional,

A mis tutores Dres. Oly Àlvarez y Dr. Marcelo Robayo,

Por haber compartido todas sus experiencias para culminar con este trabajo.

Con aprecio

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ÍNDICE GENERAL

CERTIFICACIÓN DE TUTORES

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS

DEDICATORIA AGRADECIMIENTO

ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT

INTRODUCCIÓN ... 1

CAPÍTULO ... 6

MARCO TEÓRICO ... 6

1.- El Proceso ... 6

1.1.- Definición ... 6

1.2.- Finalidades ... 7

1.3.- Elementos ... 7

1.4.- Importancia ... 8

2.- Procedimiento y Proceso ... 10

2.1.- Definición de procedimiento ... 10

2.2.- Diferencias entre procedimiento y proceso ... 10

3.- Procedimiento y Justicia ... 14

3.1.- Definición de justicia ... 14

3.2.- Naturaleza jurídica ... 18

3.3.- Derecho al acceso a la justicia ... 19

4.- La Prueba ... 29

4.1.- Definición ... 29

4.2.- Clasificación ... 30

4.3.- Elementos probatorios en nuestra legislación ... 32

4.4.- Principios aplicables a la prueba ... 32

5.- Las Personas ... 35

5.1.- Definición ... 35

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5.3.- Clasificación ... 37

6.- El Estado Civil ... 42

6.1.- Definición ... 42

6.2.- Pruebas del Estado Civil ... 44

7.- La Colusión ... 46

7.1.- Definición ... 46

7.2.- Naturaleza ... 46

7.3.- Procedimiento ... 48

7.4.- Valor probatorio de la sentencia ... 50

7.5.- Problema de la colusión como prueba del estado civil ... 51

8.- Seguridad Jurídica ... 56

8.1.- Definición ... 56

8.2.- Seguridad jurídica como derecho ... 57

8.3.- Seguridad jurídica como obligación del Estado ... 59

8.4.- La Seguridad Jurídica en el procedimiento ... 59

9.- Conclusiones parciales del capítulo ... 60

CAPÍTULO II ... 61

MARCO METODOLÓGICO ... 61

2.1.- Caracterización ... 61

2.2.- Métodos y Metodología ... 61

2.3.- Propuesta del Investigador ... 62

2.4.- Conclusiones parciales del capítulo ... 67

CAPÍTULO III ... 68

VALIDACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 68

3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ... 68

3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación ... 69

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo ... 79

CONCLUSIONES ... 80

RECOMENDACIONES ... 81 BIBLIOGRAFÍA

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RESUMEN EJECUTIVO

El presente trabajo investigativo nace de la necesidad de reformar una normativa jurídica que claramente atenta contra los derechos de los usuarios, afectando no sólo su derecho a la defensa, sino también a acceder a un proceso justo, equitativo, a defenderse y a presentar las pruebas dentro de un proceso en el tiempo debido.

La importancia del estudio no sólo se fundamenta en la necesidad de la reforma, sino también en que el Derecho no puede permitir que las leyes creen inseguridad jurídica en

los miembros de la sociedad al no hacerse la revisión de la normativa para evitar conflictos, vacíos o lagunas legales que afecten al derecho al debido proceso.

El tema seleccionado es actual debido a que en estos momentos se están revisando, reformando y actualizando las leyes, para crear un conjunto jurídico más acorde con la realidad que vive la sociedad, ampliando los derechos y beneficios de los ecuatorianos.

Por ello la línea de investigación que se ha seguido es la de Administración de Justicia, porque la prueba de colusión en los procesos de estado civil, no puede darse luego de cinco años de emitida la sentencia, pues está contrariando la normativa del debido proceso, violentando derechos de los usuarios y sobre todo, genera inseguridad jurídica latente.

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ABSTRACT

This research work stems from the need to reform a legal standard that clearly attentive to the rights of the users, affecting not only their right to defense, but also access to a fair, equitable process, to defend themselves and present evidence within a process in due time.

The importance of the study is not only based on the need for reform, but also that the law can not allow laws create legal uncertainty for members of society to not be reviewing the rules to avoid conflicts, gaps or loopholes affecting the right to due process.

The selected topic is current because right now you are reviewing, amending and updating

laws to create a legal assembly line with the reality of society, expanding the rights and benefits of Ecuadorians.

Therefore the research that has been followed is the Administration of Justice, because proof of collusion in the process of marital status, can not then be five years issued the judgment, as it is contrary to the rules of due process, violating rights of users and especially latent creates legal uncertainty.

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1

INTRODUCCIÓN

Como antecedentes de la investigación, hemos de considerar que actualmente la legislación interna de nuestro país, se sostiene en la garantía del cumplimiento de los derechos de las partes dentro de un proceso en cualquier materia, por lo que el tema seleccionado es importante en su estudio considerando que la norma que determina la imposibilidad de presentar prueba de colusión dentro de los juicios por estado civil de personas hasta luego de cinco años, atenta directamente contra el derecho de defensa de las personas.

En el trabajo realizado por Elisa Echeverría, para la Universidad de Chile previo a la obtención del título de Magíster en Gestión y Políticas Públicas, titulado "Estrategias para

detectar colusión: Lecciones para el caso chileno", emitida en el año 2007, encontramos la siguiente conclusión:

El análisis demostró que las agencias se valen tanto de las herramientas de investigación

que permiten solicitar la presentación de información a los involucrados para obtener

pruebas circunstanciales, como de las que permiten extraer evidencias sin el conocimiento

de los mismos, pero que son éstas últimas facultades las que permiten obtener pruebas

directas sobre la existencia de un acuerdo ilícito. Aunque la utilización de penas

criminales a quienes se involucren en actividades de colusión tiene muchos partidarios, en

este estudio se encontró que el hecho de que la ofensa por colusión sea criminal no

garantiza que la herramienta será aplicada adecuadamente, o que ésta se constituirá en

un desincentivo efectivo para la colusión”1

.

La investigación anterior, se sostiene en las conclusiones a las que llegó Sebastián Vollmer, que en su trabajo titulado "Derechos Fundamentales y colusión: revisión constitucional del sistema sancionatorio del ilícito colusivo", para la Universidad de Chile y publicada en el año 2009, dice:

"Se ofrece un análisis crítico del sistema de investigación, prueba y sanción de la colusión, desde la óptica del Derecho Constitucional y la teoría de los derechos fundamentales. El

1Echeverría, Elisa. "Estrategias para detectar colusión: Lecciones para el caso chileno", Universidad de Chile,

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2

resultado obtenido concluye que, en el caso chileno, tanto el antiguo sistema de

investigación, prueba y sanción de la colusión como algunos de los mecanismos que

recientemente han sido institucionalizados para acreditar la existencia de carteles

presentan vicios constitucionales por innecesaria conculcación de derechos fundamentales

y/o falta de certeza jurídica, que sólo pueden ser enfrentados y subsanados mediante la

correcta aplicación de las normas y principios que recoge nuestra CPR"2.

En nuestra legislación encontramos la disposición de la Ley que dice: “Art. 722.- La prueba de colusión, en este juicio, no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia”3

, lo que constituye una grave inseguridad jurídica para quien ha sido objeto de acto colusorio y que queda sin la opción de resarcir los daños, por lo que

se justifica el presente trabajo de investigación.

La situación problemática nace del Art. 722 del Código de Procedimiento Civil, que estipula que “La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco

años subsiguientes a la sentencia”4.

Dentro de un proceso para demostrar el estado civil de una persona, se puede causar perjuicio para un tercero y éste perjuicio que puede ser pecuniario, real y efectivo para el actor, es el resultado del procedimiento o acto colusorio, o sea que al no permitir la prueba del acto colusorio, se está generando daño causado por la prueba de la relación de causalidad entre el procedimiento o acto colusorio y el daño o perjuicio ocasionado.

La prueba de un pacto colusorio como es de conocimiento general reviste en el proceso importancia muy grande y el problema de la carga de la prueba en este caso tiene algunas características especiales y obviamente de acuerdo al artículo 113 del Código de Procedimiento Civil, ley supletoria en materia colusoria, el onus probandi le corresponde a la parte actora, pero se encuentra detenido su probatoria debido a la determinación de la norma de no poder presentar pruebas sino luego de cinco años, de tal manera que se está

2

Vollmer, Sebastián. "Derechos Fundamentales y colusión: revisión constitucional del sistema sancionatorio del ilícito colusivo", Universidad de Chile, 2009

3 Código de Procedimiento Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2013. 4

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3

menoscabando un derecho, se está faltando a la norma del debido proceso, es inconstitucional porque no garantiza el derecho a la defensa y causa inseguridad jurídica. Este artículo atento contra la garantía de los principios de derecho a la defensa, celeridad procesal, economía procesal y seguridad jurídica.

Se le está negando a las partes la oportunidad de defenderse, aportar pruebas, expresar alegaos y de hacer valer los medios de impugnación en contra de la sentencia definitiva, cuando esta sea producto de dolo, maquinación fraudulenta o colusión en perjuicio.

Si continúa en vigencia la norma legal determinada en el Código de Procedimiento Civil, estaríamos ante un caso de fraude procesal por la existencia de la conducta, activa u

omisiva unilateral o concertada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares, que parece el apartamiento dañoso de un tramo del proceso o del proceso

todo de los fines asignados; desviación que, por cualquier circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo.

De tal manera que el problema científico quedó planteado así: El Código de Procedimiento Civil al establecer las pruebas del estado civil, inadmite la prueba de colusión posterior a los cinco años de la sentencia, lo que atenta contra la seguridad jurídica.

El objeto de investigación ha sido el Derecho Procesal Civil, el campo de acción la prueba de colusión en los juicios por estado civil y la línea de investigación la Administración de Justicia.

Como objetivo general se planteó el elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que admita la prueba de colusión sin consideración al tiempo de la sentencia, para garantizar la seguridad jurídica.

Por lo que los objetivos específicos se plantearon:

1) Fundamentar Teóricamente el proceso, procedimiento y proceso, procedimiento y

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2) Establecer la necesidad de un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que admita la prueba de colusión sin consideración al tiempo de la sentencia.

3) Elaborar los componentes de la propuesta.

La idea a defender fue que mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que admita la prueba de colusión sin consideración al tiempo de la sentencia, se garantizará la seguridad jurídica.

Las variables se determinaron en Independiente el Anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que admita la prueba de colusión sin consideración al

tiempo de la sentencia; e independiente como la Seguridad Jurídica.

La Metodología dentro de la presente investigación fue de modalidad cuali – cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación fue descriptiva por cuanto se analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.

La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos que fueron aplicados en el proceso de investigación para lograr los objetivos propuestos.

Se utilizaron los siguientes métodos teóricos:

Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicaron los Métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.

La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.

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5

Capítulo I: Marco Teórico, en el cual se hizo la revisión bibliográfica y jurídica sobre los temas de: El Proceso, Procedimiento y Proceso, Procedimiento y Justicia, La Prueba, Las Personas, El Estado Civil, La Colusión y Seguridad Jurídica.

Capítulo II: Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta, habiéndose realizado la caracterización del problema y por consiguiente la presentación del Documento Crítico y el Anteproyecto de Ley reformatorio al Código de Procedimiento Civil.

Capítulo III: Validación de los Resultados de la Investigación, presentándose en forma estadística y gráfica los resultados de la encuesta realizada, así como su análisis e interpretación.

El aporte teórico del presente trabajo se fundamentó en una nueva teoría jurídica respecto a

los medios probatorios de colusión en los procesos del estado civil de las personas, puesto que existe una norma jurídica contenida en el Código de Procedimiento Civil que dificulta la presentación de pruebas para demostrar que ha existido un pacto colusorio para obtener una sentencia a favor en este tipo de procesos, luego de cinco años de haber sido emitida ésta, por lo que al ser aplicada genera inseguridad jurídica en la sociedad ecuatoriana.

Llevada a la práctica nuestra teoría se encontró que constituye una certeza que quedará probada en nuestra propuesta y dará a la práctica procesal en los casos del estado civil de las personas una mayor seguridad, pues quedaría derogada la norma jurídica que no permite probar la colusión en estos procesos inmediatamente sino luego de cinco años, lo que afecta al derecho a la defensa de las partes perjudicadas.

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CAPÍTULO

MARCO TEÓRICO

1.- El Proceso

1.1.- Definición

El Derecho procesal civil es una rama del Derecho procesal que regula la actuación ante

los Tribunales para obtener la tutela de los derechos en asuntos de naturaleza civil o mercantil5.

Es una rama del Derecho que regula el Proceso, a través del cual los “Sujetos de derecho”

recurren al órgano jurisdiccional para hacer valer sus propios derechos y resolver incertidumbres jurídicas. Es la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del estado y que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del Derecho Positivo y los funcionarios encargados de ejercerla a cargo del gabinete político, por el cual quedan exceptuados todos y cada uno de los encargados de dichas responsabilidades6.

El proceso civil, por definición, se compone por distintas etapas según la naturaleza contenciosa (declarativa), ejecutiva, de jurisdicción voluntaria o liquidatoria de la actuación procesal ventiladas bajo la égida demandatoria (petitum), probatoria y resolutiva

de los derechos de acción y defensa. El derecho procesal civil es el conjunto de normas jurídicas adjetivas de orden público que regulan los trámites necesarios para la aplicación

de las instituciones sustantivas previstas en la legislación civil de un Estado. (Civil Law)

Suele incurrirse en impropiedad jurídica al sostener que las controversias de competencia de la jurisdicción civil se adscriben exclusivamente a las suscitadas entre particulares. Por el contrario una entidad de derecho público puede intervenir en un proceso como parte actora o demandada en un litigio promovido por o contra un particular según la naturaleza

5

Fernández López, M. "Tema 1: El Derecho Procesal: Concepto", RUA, 2009

6Rincón Martínez, O. "Procedencia de la Inscripción de la Demanda en el Proceso Ordinario Laboral con

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privada civil (No administrativa) del derecho elevado ante los juzgados y tribunales de justicia en las instancias.

1.2.- Finalidades

El derecho procesal civil se entiende como una sucesión concatenada de compartimientos estancos, a fin de ordenar y desarrollar el proceso. Para ello, cada etapa tiene una serie de normas de procedimiento a las que hay que ajustarse para que el proceso sea válido, esto es, legal y jurídicamente válido con fuerza de ley.

Es el juez el que debe velar no solo por la prestación de justicia y equidad al momento de

resolver el conflicto llevado al litigio, sino que debe velar también por el cumplimiento de las normas que hacen al proceso legal. Un proceso que no es legal, aparte de lesivo, es

inútil.

La persona acude ante los tribunales jurisdiccionales del Estado en materia civil para deprecar la estimación de pretensiones vinculadas en su carácter a derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, en orden a obtener el reconocimiento del derecho, o las medidas tendentes a hacer efectivo su cumplimiento, mediante el despacho favorable de las distintas pretensiones del libelo introductor o demanda.

Las normas procesales son un conjunto de directrices o cauces de sustanciación previstos por el órgano legislativo de cada país, que constituyen el orden de trámites regulados por la ley procesal civil a efectos de lograr la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

1.3.- Elementos

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8

concretos”7

. Las normas que regulan el proceso de conocimiento no solamente permiten la tramitación de este proceso observando la vía procedimental más amplia, sino también permiten juez al declarar el derecho de las partes en un caso concreto la aplicación correcta de la ley material; y a las partes, les proporciona mayores garantías y oportunidades para defender sus derechos sustanciales en conflicto y alcanzar una declaración correcta de la voluntad de la ley en las sentencias que se expidan.

Es un proceso modelo: Porque las instituciones procesales que lo integran no solamente son aplicables a otros procesos contenidos en el código procesal civil, sino también a otros procesos de competencia material distinta, como es la demanda, tachas u oposiciones, excepciones y defensas previas, contestación de demanda y reconvención, saneamiento

procesal, audiencia conciliatoria cualificación de fondos controvertidos y cuestiones probatorias, audiencia de pruebas, medios probatorios, juzgamiento anticipado del proceso,

medios impugnatorios, ya sea supletoriamente o por mandato expreso.

El proceso de conocimiento sirve a las partes para solicitar al juez la tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos patrimoniales de mayor cuantía y extra patrimoniales de inapreciable valor; y a su vez sus normas se aplican supletoriamente a los procesos abreviados, sumarísimos, de ejecución y no contenciosos en materia civil y por analogía, por falta de norma expresa, a otros procesos, ya sean constitucionales, penales, administrativos, laborales, agrarios y otros que se creen por la ciencia procesal.

Es un proceso preclusivo: como hemos expuesto al comentar el principio de preclusión, el proceso de conocimiento se desarrolla por etapas y cada una de ellas está conformado por actos procesales, realizados por las partes y por el juez.

1.4.- Importancia

El proceso es abstracto el procedimiento es la actualización concreta del proceso, por lo tanto, la relación entre proceso y juicio es una relación de género a especie. El proceso puede ser materialmente administrativo o materialmente jurisdiccional.

7Rodríguez Cazorla, Luis. "La Legitimidad para obrar en el proceso civil peruano". Universidad Nacional

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El concepto original de la denominación juicio proviene de la lógica aristotélica y se entiende que es un mecanismo del razonamiento mediante el cual llegamos a la afirmación de una verdad. JUICIO, proviene de la palabra latín iudicium, que originariamente significaba, en el derecho romano, la segunda etapa del proceso8, que se desarrolla ante el juez designado, pero meramente el concepto de juicio es el acto en el que intervienen cuando menos tres personas; el acto que pretende, el demandado que resiste y el juez que conoce y decide, según la definición Búlgara.

8Ruvalcaba Ramírez, José. "Proceso, Sentencia y Cosa Juzgada", Revista de Derecho y Ciencias Sociales,

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2.- Procedimiento y Proceso

2.1.- Definición de procedimiento

En opinión de CARNELUTTI el procedimiento es: “Una sucesión de actos o sólo

finalmente, sino también causalmente vinculados, en cuanto cada uno de ellos supone el precedente y así el último supone el grupo entero, se verá que el pronunciamiento, última fase del procedimiento, supone la instrucción, que es un grupo de actos precedentes, de igual manera que la instrucción precede a la instrucción”9.

Después de hacer un análisis de los tratadistas del Derecho Procesal a través de los tiempos, MONROY Gálvez acota: “el proceso judicial, en nuestra opinión, es el conjunto

dialéctico, dinámico y temporal de actos, que se realizan durante la ejecución de la función

jurisdiccional del Estado, bajo su dirección, regulación y con propósito de obtener fines privados y públicos. Los que son comunes a todos los participantes del proceso. En cambio, procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participación facultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma de los actos realizados en un proceso o en parte de este, provistos por el Estado con anticipación a su inicio”.10

2.2.- Diferencias entre procedimiento y proceso

A simple vista, pareciera que proceso y procedimiento tuvieran el mismo significado, como ocurrió en la época de los procesalistas clásicos. No es así, sin embargo, porque el proceso es la reunión de los actos de procedimiento que forman el todo. En otras palabras, el procedimiento es la parte, y el proceso es la reunión de esas partes. En el proceso de conocimiento, por ejemplo, el primer acto de procedimiento es la demanda; el segundo pueden ser las tachas u oposiciones; el tercero, las excepciones y defensas previas; el cuarto, la contestación de la demanda y reconvención; el quinto, la audiencia de conciliación; el sexto, la audiencia de pruebas; el séptimo, los alegatos; el octavo, la sentencia, etc. De ahí que, en parte, compartamos la opinión del tratadista CABANELLAS

9Carnelutti, Francesco. Instituciones del Derecho Procesal. Edit. Harla, México, 1997, Pág. 84 a 86. 10

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11

quien sostiene que el procedimiento es: “El conjunto de actos, diligencias y resoluciones

que comprenden la iniciación, instrucción, desenvolvimiento, fallo y ejecución en un proceso”11

.

A fin de esclarecer estos conceptos, vamos diferenciar entre proceso y procedimiento:

El proceso es el género, es el todo, mientras que el procedimiento es la especie o parte del proceso.

El proceso es la parte externa y el procedimiento es la parte interna que da vida al proceso.

El proceso, como conjunto de actos procesales, permanecería estático si no existiesen actas de procedimiento, porque su estructura refleja que está supeditado a ciertas formalidades

para llegar a su fin; en cambio, el procedimiento es la parte dinámica que pone en movimiento al proceso y permite que se realice cada una de las etapas del proceso de conocimiento.

Los actos procesales se diferencian de los actos de procedimiento en que éstos son realizados exclusivamente por los sujetos de la relación procesal (Juez y partes), mientras en os actos procesales intervienen el Juez, las partes, terceros, auxiliares de justicia, y reciben el nombre genérico de actos jurídico procesales. Entre estos, podemos señalar una demanda, una notificación, una declaración de testigos, una sentencia, etc.; en los que intervienen la voluntad, la ley y se realizan dentro de un proceso. Por el contrario, no constituyen actos jurídicos procesales aquellos hechos naturales, físicos, químicos, matemáticos, que no son de carácter jurídico y que se realizan fuera del proceso, aunque produzcan efectos jurídicos como la muerte, el otorgamiento de un poder ante el Notario Público por una de las partes a fin de litigar por apoderado.

Para comprender estos dos conceptos, recurrimos al Alvarado Velloso citado por Arellano, quién primeramente dice que: “Se entiende por PROCESO… el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad, según cierto procedimiento prestablecido por la ley”12

.

11 Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Jurídico de Derecho Usual”, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2009 12

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Así también tenemos que un PROCEDIMIENTO es “toda actividad, privada o pública (...), que requiere de una consecución de actos “El sentido etimológico de la palabra proceso, no

en su significación jurídica sino en su simple acepción literal equivale a avance, a la acción o efecto de avanzar. En sentido propio, cedere pro significa el fenómeno de que una cosa ocupe el lugar o sitio de otra, es decir, una serie o sucesión de acaecimientos que modifican una determinada realidad13.

El litigio es lo que da origen al proceso y al procedimiento, y Alcalá-Zamora y Castillo, definen este concepto como “El conflicto jurídicamente trascendente y susceptible de

solución asimismo jurídica, en virtud de las tres vías posibles para dicha solución: proceso, autocomposición y autodefensa.

David Lascano cuando define al proceso siempre supone una litis o litigio o conflicto,

entendido éste no sólo como efectiva oposición de intereses o desacuerdo respecto de la tutela que la ley establece, sino a la situación contrapuesta de dos partes respecto de una relación jurídica cualquiera cuya solución sólo puede conseguirse con intervención del Juez.

Jaime Guasp define al proceso como una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada mediante la intervención de órganos del Estado instituidos especialmente para ello.14

Eduardo Couture define al procedimiento como la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.15

De acuerdo a Carnelutti no debe confundirse proceso con procedimiento, puesto que el primero es considerado como continente y el otro como contenido; explicándose así que una combinación de procedimientos (los de primera y segunda instancia, por ejemplo) pudiera concurrir a constituir un solo proceso. Jaime Guasp señala necesario distinguir el

13

Contreras Vaca, Francisco José. Derecho Procesal Civil. Edit. Oxford, México, 2009, Pág. 38.

14

Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Porrúa, México, 2000, Pág. 616.

15Couture, Eduardo. Las garantías constitucionales del proceso civil. (Tomo I) Edit. Depalma, Buenos Aires,

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proceso como tal del mero orden de proceder o tramitación o procedimiento en sentido estricto, de manera que el procedimiento es parte del proceso, en tanto que constituye una serie o sucesión de actos que se desarrolla en el tiempo de manera ordenada de acuerdo a las normas que lo regulan, sin que ello constituya el núcleo exclusivo, ni siquiera predominante, del concepto de proceso16.

El procedimiento en su enunciación más simple es “el conjunto de formalidades a que deben someterse el Juez y las partes en la tramitación del proceso”. Tales formalidades

varían según sea la clase de procedimientos de que e trate (penal, civil, administrativo, etc.) y aún dentro de un mismo tipo de proceso, podemos encontrar varios procedimientos, como sucede en el de cognición, cuyo prototipo es el llamado juicio ordinario.

Efectivamente existe un procedimiento para el denominado juicio ordinario de mayor cuantía y otro para el de menor cuantía.

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3.-Procedimiento y Justicia

3.1.- Definición de justicia

La justicia (del latín, iustitia) es la concepción que cada época y civilización tiene acerca del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado como bien común por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de sociedades modernas, un fundamento formal, los cuales intervienen dentro del mismo concepto y que

serán explicados a continuación:

El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción.

El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

El término justicia viene de iustitia, y el jurista Ulpiano la definió así:

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"honeste vivere,alterum non laedere et suum quique tribuere"... "vive honestamente, no hagas daño a nadie y da a cada uno lo suyo"17.

La palabra justicia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto de vista, Ulpiano definió la justicia, según el texto transcrito. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía griega de pitagóricos y estoicos. Resulta, así que la iustitia es una voluntad que implica el reconocimiento de lo que se estima justo y bueno (aequum et bonum).

Al observar el adecuarse a la ley en las acciones humanas, los principios jurídicos se concentran de manera constante y perpetua. De tal modo, la justicia pierde su contenido

abstracto, de valor ideal y estático, transformándose en una práctica concreta, dinámica y firme que permanentemente ha de dirigir las conductas.

La justicia se ocupa en sí del apropiado ordenamiento de las cosas y personas dentro de una sociedad. Como concepto ha sido objeto de reflexión filosófica, legal, y teológica y de debate a través de nuestra historia. Un número de cuestiones importantes acerca de la justicia han sido ferozmente debatidas a través de la historia occidental: ¿Qué es justicia? ¿Qué demanda de los individuos y sociedades? ¿Cuál es la distribución apropiada de riqueza y recursos en la sociedad?: ¿igualdad, meritocracia, de acuerdo al estatus, o alguna otra posibilidad? Hay muchas respuestas posibles a estas preguntas de diversas perspectivas en el espectro político y filosófico.

De acuerdo a muchas teorías de justicia, es de suma importancia: John Rawls, en particular, clama que "La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, así como la verdad es a los sistemas del pensamiento.": La justicia puede ser pensada como distinta de y más fundamental que la benevolencia, la caridad, misericordia, generosidad o la compasión. La justicia ha sido tradicionalmente asociada con conceptos de fe, reencarnación o divina providencia, es decir, con una vida de acuerdo al plan cósmico. La

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16

asociación de justicia con la equidad ha sido histórica y culturalmente rara y tal vez es una innovación moderna”18.

Un estudio en la UCLA en el 2008 ha indicado que las reacciones a la igualdad están "cableadas" en el cerebro y que, "La igualdad está activando la misma parte del cerebro que responde a la comida en las ratas... Esto es congruente con la noción de que el ser tratados de manera igualitaria satisface una necesidad básica". Una investigación conducida durante el 2003 en Emory University, Georgia, que involucra a Monos Capuchinos demostró que otros animales cooperativos también poseen tal sentido y que "la aversión a la inequidad tal vez no sea únicamente humana." Indicando que las ideas sobre igualdad y justicia puedan ser instintivas en naturaleza y en la sociedad.

En el lenguaje común, el término justicia arrastra consigo la intuición de que «las personas

deben recibir el trato que se merecen» y, en este sentido, conserva aún todo su vigor la definición de Ulpiano: «Dar a cada uno lo suyo». Desde el punto de vista individual, según Aranguren, la virtud de la justicia es el hábito consistente en la voluntad de dar a cada uno lo suyo.

La Justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien le pertenece esa cosa por derecho. La Justicia es ética, equidad y honestidad. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que le corresponde. Es aquel referente de rectitud que gobierna la conducta y nos constriñe a respetar los derechos de los demás.

La Justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.

Otro nivel de análisis lo constituye el hecho de entender la justicia como valor y fin del Derecho (más que como virtud subjetiva) al que podemos conceptuar juntamente con Norberto Bobbio como "aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que llamamos Derecho". Ahora bien en cuanto al bien jurídico tutelado por el Derecho, o sea, el conjunto

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de condiciones protegidas por las normas jurídicas, se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de la cual todo derecho es justo y si no es justo no es derecho. Pero desde una óptica iuspositivista el Derecho es condición sine qua non de la justicia y a la vez, esta es una medida de valoración del derecho, por lo que podemos decir que un derecho positivo determinado puede ser "justo o injusto" de acuerdo con un ideal subjetivo de Justicia.

Todas las virtudes están comprendidas en la Justicia. En definitiva, la verdadera Justicia es el arte de dar a cada uno lo suyo, o bien, hacer a un individuo dar lo suyo a otro, ello con base en los principios de la ciencia del Derecho, lo cual debe hacerse sin discriminar ni mostrar preferencia alguna por nadie, toda vez que las personas deben ser tratadas por

igual para, poder estar en condiciones de aplicar la Justicia a plenitud.

Al referirse a Kant, Rawls afirma que éste ha sostenido que una persona actúa autónomamente cuando los principios de su acción son elegidos por ella como la expresión más adecuada posible de su naturaleza de ser racional libre e igual. Los principios básicos con los cuales actúa no son adoptados a causa de su posición social o de sus dotes naturales, o en función del particular tipo de sociedad en la cual vive, o de aquello que él quiere tener. Actuar en base a estos principios significaría actuar de manera heterónoma. El velo de ignorancia priva a la persona, en la posición originaria, de los conocimientos que la pondrían en condiciones de elegir principios heterónomos. Las partes llegan juntas a su elección, en cuanto personas racionales libres e iguales, conociendo solamente aquellas circunstancias que hacen surgir la necesidad de principios de justicia.

Entre otras muchas teorías sobre la justicia, destacamos la de los filósofos:

 Platón: La Justicia como armonía social. En su libro "La República", Platón

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 Aristóteles: La Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es suyo,

o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción con su contribución a la sociedad, sus necesidades y sus méritos personales.

 Santo Tomás de Aquino: La Ley Natural. Dice que los ciudadanos han de tener los

derechos naturales, que son los que Dios les da. Estos derechos son más tarde llamados Los Derechos Humanos.

Para los utilitaristas las instituciones públicas se componen de una forma justa cuando consiguen maximizar la utilidad agregada(en el sentido de felicidad) . Según esta teoría, lo justo es lo que beneficia al mayor número de personas a la vez.

 Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo que le

corresponde.

 John Rawls: Define la justicia como equidad, que consiste básicamente en el

principio de igual libertad, el principio de justa igualdad de oportunidades y el principio de diferencia

3.2.- Naturaleza jurídica

Podemos describir a la justicia como el conjunto de leyes, regulaciones y normas que ha creado el ser humano para mantener un orden en la sociedad y asegurar el bienestar común a través del establecimiento de formas de actuar, comportamientos, castigos y sanciones ante delitos, etc. La justicia se compone tanto de normas de comportamiento que tienen que ver con la vida cotidiana y que es necesario establecer (por ejemplo, quién determinará

el precio de un producto, a quién corresponde las funciones de gobierno, cuáles son los mecanismos de participación ciudadana, etc.) y por otro lado también se compone de todas

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La justicia se divide en varias ramas y áreas que se dedican específicamente a un tipo particular de asuntos, por ejemplo la rama administrativa, la familiar, la penal, la internacional, la civil, la laboral, etc. Cada una de estas ramas establece jurisprudencia sobre diversos problemas o temáticas de la vida en sociedad con el objetivo tal de asegurar un orden social y mantener el bienestar de la sociedad.

La importancia de la justicia reside entonces justamente en este último detalle: en la posibilidad de organizar a la sociedad de manera más o menos objetiva (aunque es verdad que cada región, país o Estado organiza su propia justicia) y equitativa para todos. La justicia al ser un conjunto de leyes escritas supone que todos deberán cumplirlas por igual y que no se podrá ya prestar al debate o a la justicia por mano propia la resolución de cada

caso particular

3.3.- Derecho al acceso a la justicia

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva puede definirse como aquel que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales y con unas garantías mínimas, se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas19.

Se lo concibe como un derecho de prestación, por cuanto a través de él se pueden obtener del Estado beneficios, bien porque impone la actuación de la jurisdicción en el caso concreto, bien porque exige que el Estado «[...] cree los instrumentos para que el derecho pueda ser ejercido y la justicia prestada»20, de modo que serán de responsabilidad de aquél los defectos y anormalidades en las prestaciones que se le exigen21.

Este derecho fundamental, que en primer término supone una garantizada posibilidad de acceso a la jurisdicción, tiene relación con el derecho de acción22. Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva reclama, mucho más aun, unas garantías mínimas de eficacia

19 Artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008. 20

Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Octava edición, Madrid, Marcial Pons, 2002, Pg. 489.

21

Jesús González Pérez, Op. Cit., Pg. 53.

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20

que abundan a dicho acceso, pues, como el nombre indica, se trata de que la tutela judicial sea efectiva.

Por esta razón la Constitución, a más del acceso a la jurisdicción, ordena la imparcialidad del juez y la celeridad procesal, proscribe la indefensión y ordena el cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los cuales no habría la deseada efectividad en la administración de justicia.

Estos contenidos, sin embargo, no significan que el derecho a la tutela judicial efectiva comporte una exclusiva exigencia a los jueces, pues también alcanza con vigor al Legislador, al imponerle el requerimiento de unas normas jurídicas que lo favorezcan, mas

no impidan ni entorpezcan su cabal ejercicio.

Las prestaciones e imperativos propios del derecho a la tutela judicial efectiva no suponen que las pretensiones procesales y cuestiones incidentales sean siempre atendidas favorablemente, o que las leyes no puedan exigir requisitos razonables para el acceso a la jurisdicción o a los recursos, o que estos tengan que ser, en todos los casos, forzosamente admitidos.

Se trata de la posibilidad de ocurrir a la jurisdicción para obtener una resolución judicial debidamente motivada en derecho sobre el fondo del asunto planteado, que bien puede ser favorable o adversa, o de igual modo, en un sentido meramente procesal que conlleva la apreciación del juez sobre el motivo legalmente previsto que impide el examen de fondo, o sobre las causas que impiden la concesión de un recurso.

Con razón Javier Pérez Royo califica al derecho de tutela judicial efectiva como un derecho de índole constitucional, pero de configuración legal, pues debe ejercerse por cauces razonables que el legislador debe establecer23

Al hablar de la Tutela jurídica efectiva, es necesario tomar como punto de partida el concepto de jurisdicción ya que la misma es una función-potestad reservada por el Estado (elemento constitucional).

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21

El uso de su soberanía (elemento político), para ejercerla en forma de servicio publico (elemento administrativo) por órganos predeterminados e independientes, para la realización concreta de los intereses peticionados de los ciudadanos con carácter de definitivo y con posibilidad de coacción en un proceso judicial (elemento procesal.

Como se puede evidenciar, la estructura temática de la jurisdicción apunta a cuatro elementos básicos: Constitucional, Político, Administrativo y procesal, de esta definición pueden resaltarse los siguientes aspectos:

a) La Jurisdicción es una potestad reservada por el Estado; esto implica que se trata de un poder-deber, es decir al lado de la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado, también se

encuentra una obligación de que concreta en el deber de los jueces, de no absolver la causa, so pena del delito de denegación de justicia y la obligación, en general del Estado de

establecer la estructura funcional de la prestación de servicio, creación de Tribunales, nombramiento de Jueces, proveer materiales.

b) La Jurisdicción es un atributo de soberanía, si convenimos que la misión del Estado es garantizar la paz social, mediante la consecución del bien común y la justicia (fines esenciales), entonces tal finalidad se logra mediante las funciones básicas de legislación, administración y jurisdicción.

c) La jurisdicción se ejerce en forma de servicio publico ya que esta es una función publica por excelencia y mediante ella el Estado dispone de un conjunto de elementos materiales, humanos y organizativos para que todos los ciudadanos puedan ejercer el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales;

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22

Entonces lo que define la jurisdicción: Es la Tutela de interés postulados por los ciudadanos ante los órganos del Estado destinado para ello, esto es los órganos jurisdiccionales. La “tutela” de interés no significa que la jurisdicción deba darle la razón a

quien a invoca sino, solo conocer, tramitar y decidir conforme a las reglas de derecho y los sentimientos de justicia que priman en el ordenamiento jurídico. Es lo lógico a demás que esa Tutela la encuentre quien la pida, porque la regla general, en nuestro proceso civil, es que los jueces no actúan de oficio, sino solo en los casos expresamente señalados por la Ley.

Pero para acceder a la jurisdicción, se tiene que ejercitar el derecho de acción que cada sujeto de derecho tiene, con las características ya conocidas, recogidas acertadamente por

nuestra legislación y nuestra jurisprudencia. Nuestra legislación considera también que el demandado también tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y ejerce su derecho a

través del derecho de contradicción.

Con ello vemos, el concepto se va tomando forma y nos acercamos a concepto de Tutela Jurisdiccional Efectiva, en el sentido que todo sujeto de derecho tiene derecho de acceder a la tutela efectiva a través del derecho de acción o contradicción al órgano jurisdiccional, independientemente del contenido de su derecho. Sin embargo, el concepto no acaba aquí, tiene mayor contenido, que iremos analizando. Al respecto es interesante el estudio de Gonzáles Pérez citado por Kelley considera que “el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra,

esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”, agrega mas adelante que “El derecho a la tutela jurisdiccional

despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; el segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia”24

.

Resulta aplicable a nuestra legislación y doctrina, con ello, podemos resumir que este derecho se efectiviza entres momentos claramente diferenciados:

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a) El acceso a la Justicia,

b) Durante el proceso iniciado, y

c) La ejecución de la sentencia.

El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia debe estar signado por el principio de igualdad y no discriminación, aplicable en todos los ámbitos de actuación del Estado, de manera que el acceso a los órganos de administración de justicia no esté sujeto, directa o indirectamente, a condiciones de naturaleza discriminatoria. Se entiende por condiciones discriminatorias todas aquellas que consideran características subjetivas tales

como sexo, religión, afiliación política, condición económica, entre otras, para denegar el ejercicio de derechos fundamentales.

De allí que se atribuya al Estado la obligación de garantizar "una justicia gratuita", como una medida tendente a salvar el obstáculo económico que impide la activación de un proceso judicial a quienes carecen de recursos económicos. Lo contrario (que sea necesario costear importantes cantidades de dinero), conllevaría una discriminación de hecho, pues dejaría a una parte de la población al margen de la justicia estadal por motivos económicos.

Otra implicación para el Estado derivada de este derecho, es la obligación de legislar en materia procesal. Es decir, el Estado tiene la obligación de construir un aparato procesal que facilite su activación por cualquier persona que se sienta vulnerada en sus derechos, regido por los principios de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Al respecto, el profesor Antonio Canova González expresa:

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disposiciones o principios constitucionales, y, entre éstos, nunca podrán ser impedimentos particularmente graves o arbitrarios".25

Por otra parte, el derecho de acceso a la justicia da lugar al principio "pro actione", según el cual la admisibilidad de la acción es la regla, y su inadmisibilidad la excepción. La inadmisibilidad de la acción debe estar legalmente fundamentada.

La legitimación activa se ve ampliada por un derecho de acceso que abarca la tutela de los derechos subjetivos y de los derechos e intereses colectivos y difusos, por lo que ya no es exigible un "interés legítimo, personal y directo" para emprender una acción. El solo hecho de que un sujeto sea afectado en el ámbito de sus intereses, aun cuando éstos sean

compartidos por un número determinado o indeterminado de personas, lo legitima para ejercer una acción jurisdiccional. No obstante, hacer valer derechos o intereses colectivos y

difusos está sometido a ciertas condiciones, desarrolladas por la jurisprudencia nacional.

Derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer derechos

e intereses colectivos.- El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia

para hacer valer derechos e intereses colectivos, reconoce la legitimación activa de cualquier persona, para acudir ante los tribunales y exigir el restablecimiento de derechos lesionados o amenazados de lesión, aun cuando éstos derechos no le correspondan de manera "personal y directa", sino que los comparta con un conglomerado de personas y le afecte de manera indirecta.

De acuerdo con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de bienes jurídicos suprapersonales -en contraposición con los individuales-, que se ven lesionados o amenazados de lesión. Dicha lesión:

"se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, aunque no cuantificado o individualizado, como serían los habitantes de un país, afectados por una construcción ilegal que genera problemas de servicios públicos en la zona. Estos intereses concretos, focalizados, son los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado (aunque no

25Canova González, Antonio. "La inconstitucionalidad de la ley. Nuevas tendencias del Derecho Procesal

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25

cuantificado) e identificable, aunque individualmente, dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Ese es el caso de las lesiones a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etc..."26

Derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer derechos

e intereses difusos.-

En este caso, la legitimación activa corresponde a cualquier persona que vea lesionados o amenazados sus derechos e intereses, aun cuando estos no le sean reconocidos directa y personalmente, ni le correspondan por pertenecer a un grupo determinado de personas.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia explica:

"El derecho o interés difuso se refiere a un bien que atañe a todo el mundo, a personas que en principio no conforman un sector poblacional identificable e individualizado, sino que es un bien asumido por los ciudadanos (pluralidad de sujetos), que sin vínculo jurídico entre ellos, se ven lesionados o amenazados de lesión.

Ellos se fundan en hechos genéricos, contingentes, accidentales o mutantes que afectan a un número indeterminado de personas y que emanan de sujetos que deben una prestación genérica o indeterminada. Los daños al ambiente o a los consumidores, por ejemplo, así ocurran en una determinada localidad, tienen efectos expansivos que perjudican a los habitantes de grandes sectores del país y hasta del mundo, y responden a la prestación indeterminada de protección al ambiente o de los consumidores..."27

Derecho a una justicia sin dilaciones indebidas

Estamos ante una dilación indebida cuando existe una actuación judicial que por su tardanza origina un daño a un particular. La tutela judicial efectiva supone la emisión de una decisión definitiva en un plazo razonable. Para determinar la razonabilidad de un plazo

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Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia 302. En: www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Marzo/302-080304-02-1127.htm

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se deben considerar los siguientes factores: realidad de la materia litigiosa de que se trate; término inicial del procedimiento; lo que estipula la ley procesal sobre la materia; la complejidad del asunto; la conducta de los litigantes y las autoridades; y las consecuencias del proceso para los litigantes.

Es importante tener claro que no toda sentencia emanada fuera del lapso legal infringe la tutela judicial efectiva, "solo cuando sea imputable al juzgador una omisión o la comisión de actos judiciales que retrasan persistentemente la conclusión del proceso; y cuando un determinado asunto se hubiera extendido por un lapso mayor en contraste con otros iguales, tomando siempre en consideración su complejidad, es que habría una violación de esa garantía constitucional."28

Derecho a una sentencia que resuelva la controversia

El artículo 25.2 literal b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos atribuye al Estado la obligación de garantizar que la autoridad competente, prevista por el sistema legal del Estado, decida sobre los derechos de toda persona que interponga un recurso.

Esta decisión debe ser fundada en derecho, es decir, ser producto de una valoración jurídica de los hechos, sobre la base de normas jurídicas preexistentes. Asimismo, la decisión debe resolver sobre todo lo solicitado; omitir un pronunciamiento sobre alguna solicitud, aun cuando sea una cuestión menor en el marco de una solicitud más amplia, conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Por otra parte, la tutela judicial efectiva supone la emisión de una sentencia definitiva en un plazo razonable. Para determinar la razonabilidad de un plazo se deben considerar los siguientes factores: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales

En este sentido, al referirse al sistema de justicia, establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, por lo que las leyes procesales

28Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia 302. En:

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deben establecer la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptar un procedimiento breve, oral y público.

Derecho a la efectividad de la tutela.-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad.Un recurso no tiene efectividad, es ilusorio, cuando se demuestra su inutilidad en la práctica; el poder judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad; o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A

esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado en la decisión o el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial.

Como parte del derecho a la efectividad de la tutela se contempla el derecho a la tutela cautelar, mediante la cual se busca "mantener provisionalmente una situación fáctica que avale la ejecución cabal de la sentencia que definitivamente se dictará" o anticipar total o parcialmente los efectos de la sentencia con la finalidad de que no quede ilusorio su disposición.

Por otra parte, garantizar el cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente la acción o recurso judicial, es una obligación del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.2 literal c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, "las sentencias no son hechas para quedar como meras declaraciones de intenciones. Una vez que los jueces deciden sobre la disputa que le ha sido planteada, deben seguidamente llevar al plano de la realidad el fallo, de lo contrario todo el fenómeno procesal es inocuo, pierde sentido." 29

El Derecho a la Jurisdicción esta concebido en la garantía contemplada en el artículo 75, con el siguiente texto: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la

tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los

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principios de inmediación y celeridad, en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley”30.

Dino Carlos Caro Coria, al estudiar sobre este tema señala: “Que aun cuando no aparezca

reconocido de modo explícito, el derecho a la tutela judicial comprende el derecho de acceso a la justicia, como condición sine qua non para obtener tutela judicial efectiva. Mediante este derecho se garantiza al individuo la posibilidad de acceder al proceso jurisdiccional, promoviendo o solicitando su inicio, ante el órgano legalmente competente, o concurriendo válidamente al proceso ya iniciado, en los casos en que tuviere algún interés en la resolución jurídica del mismo. En el proceso penal este derecho se tiene que apreciar necesariamente desde las posibilidades de acceso real a la jurisdicción del propio

imputado; así como, del actor civil y del tercero civilmente responsable. Para cada uno de estos sujetos procesales, no importando se trate de un sujeto contingente o no necesario, se

deben de prever las vías legales para una efectiva garantía de su derecho de acceso a la jurisdicción. En cuanto al imputado, se debe garantizar que acceda al proceso jurisdiccional (e incluso en los momentos previos, en el policial y fiscal9, como una efectiva parte de éste, con los derechos y deberes que fluyen de su condición de sujeto procesal. Esta garantía comporta necesariamente la superación definitiva de la concepción inquisitiva que entendía al procesado como un mero objeto de investigación; frente al cual, incluso estaba permitido el secreto de la instrucción. En lo que respecta a la víctima, aunque generalmente el derecho de acceso a la justicia presenta la particularidad de que es el Ministerio Público el que tiene la exclusividad para promover la acción penal; sin embargo, ello no obsta para que los ciudadanos tengan el derecho a formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar el control jerárquico del superior. Una vez promovida la acción penal, los agraviados están autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decidan sin condicionamiento alguno a acudir a la vía civil interponiendo demanda de indemnización. En suma, si bien la víctima no está legitimada para reclamar la imposición de una pena al presunto delincuente, sí lo está para acudir directamente al órgano judicial a fin de obtener una indemnización”31

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Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969.

31Caro Coria, Dino Carlos. “Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal”. Biblioteca Jurídica Virtual del

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4.-La Prueba

4.1.- Definición

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción de los hechos acontecidos en “la pequeña historia” que es

pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la introducción en el proceso de las fuentes de prueba. Visto así son instrumentos de intermediación requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurídico.

Los medios son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato

demostrativo de la existencia de uno o más hechos, que nos sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos. Son medios: la experticia, la documental, la testimonial, etc.

Dice MONTERO AROCA que fuente es un concepto extrajurídico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo, pues, existe independientemente de que llegue a realizarse o no un proceso. Si no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero si puede tener efectos materiales. Las fuentes preexisten al proceso. En el proceso se discuten son hechos del pasado.32

En este sentido se puede decir que fuente de prueba es el órgano, instrumento o circunstancia que conduce el hecho concreto al proceso porque en él está el hecho. Es el elemento en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histórico que vamos a intentar reconstruir en el proceso. Puede verse que la fuente es material, ya no es en abstracto. Así no es la prueba testimonial como medio, sino la testigo Celeste que presenció los hechos; no es la prueba documental en abstracto sino el documento tal que

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contiene el contrato de arrendamiento entre Audrey y Gabriela; ya no es el vehículo como cosa en abstracto sino el vehículo placas tal sobre la cual recae la experticia. Vale decir que la fuente es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido integral.

Así pues, que fuente de prueba: el hecho propiamente dicho y, las personas y cosas anteriores el proceso que registraron el hecho. En ocasiones el hecho fuente es el mismo que quiere probarse. Nótese que en la valoración uno de los aspectos es determinar la fiabilidad de las fuentes. Debe distinguirse entre la impugnación al medio probatorio y a la fuente.

Es la concreción en el proceso de los hechos que en él se debaten que permite al juez formular la proposición “Está probado que…”.En este sentido es el resultado del acopio de

la actividad probatoria en la realización de la fuente a través de los medios probatorios.

Visto así la prueba como elemento procesal es el resultado de ese cúmulo de actividad probatoria. Es decir, el resultado que se extrae de las fuentes de prueba traídas en los distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se han realizado.

La prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.

En este sentido jurídico la prueba es un método de averiguación y comprobación. La prueba penal es normalmente averiguación búsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente comprobación demostración colaboración, demostración, colaboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba científica; la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operación destinada a demostrar la verdad de otra operación.

4.2.- Clasificación

La valoración es la determinación de la eficacia que tienen los diversos medios probatorios. Los medios de pruebas son muy variados, siendo los principales los documentos, testigos, confesión, inspección personal del tribunal, informe de peritos y

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a) Los documentos.- son escritos de cualquier naturaleza en las cuales se consigan los hechos. Ellos pueden ser públicos o privados. Documento público es el autorizado con las solemnidades debidas por el competente funcionario, y documento privado es el otorgado por los particulares en su carácter como tales.

b) Los testigos.- son personas extrañas a los hechos que se trata de probar, y a los cuales les constan por haberlos presenciado o haber tenido referencia de ellos. Es de la esencia del testigo que sea una persona extraña a los hechos que se tratan de probar que no tenga interés alguno en ellos y que no resultan consecuencias directas o indirectas de los hechos sobre los que declara.

c) La confesión de parte.- es el reconocimiento que una parte hace de la verdad de un

hecho que la beneficia y perjudica a su contradictor.

Ella puede ser: judicial o extrajudicial, expresa o tacita.

Confesión judicial; es la que se presta en el juicio en que se solicita y ante juez competente. Confesión extrajudicial; es la que se presta fuera de juicio verbalmente o por escrito

Confesión expresa; es la que se hace en términos explícitos y formales, que hace el confesante declarando la efectividad del hecho sobre el que versa la confesión.

Confesión tacita o presunta; es la que resulta de una resolución judicial que da por confesa la parte cuando esta no ha comparecido, o si lo ha hecho se ha negado a contestar las preguntas del tribunal o ha respondido con evasivas.

d) La inspección personal del tribunal.- consiste en el examen o vista que practica el tribunal por si mismo a la cosa que se litiga o al lugar del suceso, para cerciorarse de la verdad de los hechos que se alegan.

e) El informe de los peritos.- es un dictamen evacuado por personas que tienen conocimientos especiales sobre determinadas materias debatidas.

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