UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA EQUINOCCIAL
DIRECCIÓN GENERAL DE POSGRADOS MAESTRÍA EN GERENCIA DE NEGOCIOS
Trabajo de grado para la obtención del título de: Magíster en Gerencia de Negocios
EL CONCURSO PREVENTIVO COMO MEDIO DE PERMANENCIA DE LOS NEGOCIOS EN EL MERCADO
Autora
Narena Castillo Novoa
Director
Dr. Marco Albán Zambonino
CERTIFICACIÓN:
Quito, 9 de enero del 2010
Señor Ingeniero
Carlos Trueba Piedrahita Director de Posgrados
Universidad Tecnológica Equinoccial Presente.-
De mi consideración:
Una vez que he procedido a revisar el contenido de la tesis para la obtención del Título de Magíster en Gerencia de Negocios, intitulada “EL CONCURSO
PREVENTIVO COMO MEDIO DE PERMANENCIA DE LOS NEGOCIOS EN EL MERCADO”, elaborada por la Dra. Narena Castillo Novoa, me permito informar que ésta reúne todos los requisitos exigidos para un trabajo de fin de Maestría, motivo por el cual emito el presente informe favorable.
Atentamente,
TABLA DE CONTENIDOS
RESUMEN ... 1
ABSTRACT ... 3
CAPÍTULO I ... 5
INTRODUCCIÓN ... 5
1.1 PLANTEAMIENTO, FORMULACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA. ... 6
1.1.1 Planteamiento del problema ... 6
1.1.2 Formulación del problema ... 8
1.1.3 Sistematización del problema ... 9
1.2 OBJETIVOS ... 9
1.2.1 Objetivo General: ... 9
1.2.2 Objetivos Específicos: ... 9
1.3 JUSTIFICACIÓN... 10
1.4 ALCANCE ... 11
1.5 MARCO DE REFERENCIA ... 11
1.5.1 Marco Teórico ... 11
1.5.2 Marco Legal ... 12
1.5.3 Marco Conceptual... 13
1.6 HIPÓTESIS ... 15
1.6.1 Hipótesis General ... 15
1.6.2 Hipótesis Específicas ... 15
1.7 METODOLOGÍA ... 15
1.7.1 Universo o ámbito de la investigación ... 15
1.7.3 Diseño de Investigación ... 16
1.7.4 Métodos de investigación ... 17
1.7.5 Fuentes de información ... 18
1.7.6 Tratamiento y análisis de datos ... 18
CAPÍTULO II ... 20
HISTORIA GENERAL DEL CONCURSO PREVENTIVO, CARACTERÍSTICAS GENERALES 20 2.1 ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN ... 20
2.1.1 Las primeras normas para el tratamiento de las deudas ... 20
2.1.2 El surgimiento del derecho concursal ... 23
2.1.3 Distintos modos de pensar las relaciones comerciales ... 26
2.2 LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y SU ESPECIFICIDAD ... 27
2.2.1 Antecedentes y origen de las sociedades mercantiles ... 28
2.2.2 Las sociedades mercantiles ... 29
2.2.3 Características generales de las compañías o sociedades mercantiles .. 30
2.2.4 Particularidades y características específicas de las compañías o sociedades anónimas ... 31
2.2.5 Sociedad, actividad mercantil y ordenamiento jurídico ... 33
2.2.6 Principales concepciones, funciones y tendencias del concurso preventivo en las compañías ... 34
2.3 CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL «CONCURSO PREVENTIVO»... 42
2.3.1 Las partes que intervienen en el concurso preventivo ... 42
2.3.2 La cesación de pagos ... 60
2.4 CONCLUSIONES DEL PRESENTE CAPÍTULO ... 61
CAPÍTULO III ... 64
3.1 DEL TRÁMITE PARA APLICAR EL CONCURSO PREVENTIVO
EN EL ECUADOR ... 65
3.1.1 Solicitud del Deudor y Análisis ... 65
3.1.2 Solicitud del acreedor ... 66
3.1.3 Requisitos de la solicitud ... 67
3.1.4 Plazo para presentar la solicitud de concurso preventivo ... 69
3.2 DEL PROCEDIMIENTO PARA APLICAR EL CONCURSO PREVENTIVO EN EL ECUADOR ... 70
3.2.1 Consideraciones generales de las empresas ... 70
3.2.2 Plan de negocios ... 73
3.2.3 Presentación y trámite ... 79
3.3 CONCLUSIONES DEL PRESENTE CAPÍTULO ... 89
CAPÍTULO IV ... 91
EFECTOS DE LA ADMISIÓN AL CONCURSO PREVENTIVO 91 4.1 EFECTOS ... 91
4.1.1 Efectos Generales ... 91
4.1.2 Efectos Específicos ... 97
4.1.3 Deliberaciones ... 98
4.1.4 Deliberaciones ... 100
4.2 DE LOS ACUERDOS E INSCRIPCIONES ... 102
4.2.1 De los resultados generales de las negociaciones ... 102
4.2.2 De los resultados especiales ... 104
4.2.3 Efectos del concordato: generales y específicos ... 105
4.3 CONCLUSIONES DEL PRESENTE CAPÍTULO ... 110
CAPÍTULO V ... 112
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 2.1: Ecuador, número de compañías anónimas activas,
2000-2008. 45
Tabla 2.2: Ecuador, compañías anónimas disueltas o liquidadas por
situación legal. 49
Tabla 2.3: Ecuador, total de compañías anónimas canceladas. 49 Tabla 2.4: Ecuador, población económicamente activa según la
CEPAL-CELADE, 2003-2007. 54
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 2.1: Ecuador, total de compañías vs. total de compañías
anónimas . 44
Gráfico 2.2: Ecuador, compañías anónimas activas según actividad
comercial, 2000-2008. 45
Gráfico 2.3: Ecuador: distribución territorial de compañías anónimas
activas, 2008. 46
Gráfico 2.4: Ecuador: participación y variabilidad de las compañías
anónimas inactivas, 2000- 2008. 48
Gráfico 2.5: Ecuador, tasa de ocupados plenos - 2008. 55 Gráfico 2.6: Ecuador: población total empleada vs. población empleada
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo I: Número Total de Compañías según diferentes variables Anexo II: Número total de compañías en relación a su situación legal
Anexo III: Número de compañías anónimas activas en relación a la actividad comercial
Anexo IV: Número de compañías anónimas activas en relación a la situación geográfica
Anexo V: Número total de compañías inactivas en función a la actividad económica
Anexo VI: Número de compañías anónimas inactivas en función a la situación geográfica
Anexo VII: Número total de compañías disueltas o liquidadas por situación legal
Anexo VIII: Número total de compañías disueltas o liquidadas por Intendencia
Anexo IX: Número total de compañías disueltas o liquidadas en función a la actividad económica
Anexo X: Número de compañías anónimas disueltas o liquidadas, por actividad económica
Anexo XI: Número total de compañías anónimas disueltas o liquidadas, por situación geográfica
Anexo XII: Número total de compañías anónimas disueltas y o liquidadas por Intendencia
Anexo XIII: número total de compañías anónimas canceladas el permiso de operación
Anexo XIV: Número total de compañías anónimas canceladas por situación geográfica
Anexo XVI: Número total de compañías anónimas canceladas, según área geográfica
Anexo XVII: Cuadro de resumen de los estados financieros consolidados por tipo de compañías
Anexo XVIII: Estados financieros consolidados de todas las compañías, en todas las situaciones legales (millones de dólares)
Anexo XIX: Estado financiero consolidado de todas las compañías según actividad económica (millones de dólares)
Anexo XX: Estados financieros consolidados, de todas las compañías en todas las situaciones legales según la situación geográfica Anexo XXI: Estados financieros consolidados de todas las compañías, en
todas las situaciones legales, según la intendencia (millones de dólares)
Anexo XXII: Estados financieros consolidados de todas las compañías, en todas las situaciones legales, según el tipo de compañía
(millones de dólares)
Anexo XXIII: Estados financieros consolidados de compañías anónimas, en todas las situaciones legales (millones de dólares)
Anexo XXIV: Estados financieros consolidados de compañías anónimas, en todas las situaciones legales, por actividad económica(millones de dólares)
Anexo XXV: Estados financieros consolidados de compañías anónimas, en todas las situaciones legales, por situación geográfica(millones de dólares)
Anexo XXVI: Estados financieros consolidados de compañías anónimas activas. Resumen general (millones de dólares)
Anexo XXVII: Estados financieros consolidados de compañías anónimas activas, según el tipo de compañía(millones de dólares) Anexo XXVIII: Estados financieros consolidados de compañías anónimas
Anexo XXIX: Estados financieros consolidados de compañías anónimas activas, según la situación geográfica (millones de dólares) Anexo XXX: Estados financieros consolidados de compañías anónimas
activas, según Intendencia (millones de dólares)
Anexo XXXI: Estados financieros consolidados de compañías anónimas, disueltas o liquidadasResumen general (millones de dólares) Anexo XXXII: Estados financieros consolidados de compañías anónimas
disueltas o liquidadas, por tipo de compañía (millones de dólares)
Anexo XXXIII: Estados financieros consolidados de compañías anónimas disueltas o liquidadas, según intendencia (millones de dólares) Anexo XXXIV: Estados financieros consolidados de compañías anónimas
disueltas o liquidadas, según Intendencia (millones de dólares) Anexo XXXV: Estados financieros consolidados de compañías anónimas
disueltas o liquidadas, por situación geográfica(millones de dólares)
Anexo XXXVI: Estados financieros consolidados de compañías anónimas disueltas o liquidadas, por actividad económica(millones de dólares)
Anexo XXXVII: Tabla de datos del mercado laboral del Ecuador Anexo XXXVIII: Flujograma
Anexo XXXIX: Análisis DUPONT
RESUMEN
En el mundo de los negocios, el tener herramientas para mantener una empresa en el mercado en situaciones de crisis empresarial, nacional o internacional, confiere a quien las posee una ventaja comparativa frente a otros gerentes y administradores de negocios, por lo tanto, ante una situación de posible quiebra y disolución de la empresa, existe un mecanismo legal que permite la permanencia de la empresa constituida como compañía en el mercado, y es: acogerse al procedimiento del concurso preventivo.
Para conocer ese mecanismo se recurre en esta tesis al planteamiento, formulación y sistematización del problema, estableciendo objetivos generales y específicos, y teniendo como referencias la Codificación de la Ley de Concurso Preventivo y los casos en los cuales las empresas pueden acogerse a este procedimiento.
Se hace referencia al origen de la institución concursal y se analizan a las sociedades mercantiles y sus especificidades, estableciendo lo que son las compañías como negocio en el mercado y los principales conceptos, tendencias, funciones y objeto del concurso preventivo en las empresas.
Se determina cuáles son las partes que intervienen en el concurso preventivo y se analizan la forma en que éstas pueden ser parte del proceso concursal, indicando los elementos que debe contener la solicitud de la empresa para acogerse al citado procedimiento que deben ser conocidos por los gerentes o administradores de ellas.
Es importante considerar el trámite y el procedimiento que deben seguir las compañías, estableciendo con claridad el plazo que se tiene para ello.
la empresa que, de ser aceptada por las partes, le permitirá refinanciar sus deudas, estableciendo un plan de pagos para la cancelación de cada obligación.
El detener y evitar nuevos juicios en su contra, impidiendo los pedidos de quiebra, suspendiendo las acciones patrimoniales y los embargos, precautelando los activos de la empresa son algunas de las consecuencias de la aceptación al trámite concursal.
Se indica cuáles deben ser las reglas para llegar a un acuerdo entre la empresa deudora y sus acreedores, acuerdo que una vez logrado es obligatorio para todos los acreedores y mantiene hasta por siete años los efectos de la aceptación al trámite concursal.
La constitución, sustitución, complementación de garantías, avales o fianzas también es posible y todos aquellos acuerdos que la empresa convenga con sus acreedores.
Una vez conseguido el acuerdo entre la empresa y sus acreedores, el principal efecto es la rehabilitación de la compañía concursada que continúa operando en el mercado.
ABSTRACT
In the world of business, having tools in order to maintain a business in the market during crisis situations, national or international, confers upon those who possess them a comparative advantage in relation to other managers and business administrators. A case in point, before a possible bankruptcy situation and dissolution of the company, a legal mechanism exists that permits the continuance of the company in the market, and it is: to take shelter in the Concurso Preventivo procedure.
In order to become familiar with this mechanism, this thesis details the establishment, formulation and systemization of the problem, establishes general and specific objectives, and references the Codification of the Law of Concurso Preventivo and cases in which businesses can take shelter in this procedure.
It makes reference to the origin of the concursal institution and analyzes mercantile societies and their specific peculiarities, establishing how companies are defined as businesses, and differentiating their functions, in the market and the principal concepts, tendencies, functions and objective of the preventative aid in business.
It determines which parts intervene in the Concurso Preventivo and analyzes the form in which these can be part of the aid process, indicating the elements that companies‟ applications should include in order to shelter in the mentioned procedure and what should be known by their managers or business administrators.
It is important to consider the process and procedure that should be followed, establishing, with clarity, the period in which the process must be started and completed.
and the proposals for exiting the crisis. In essence, it is the basis for re-engineering the company in order to make it possible to have the refinancing of its debt accepted by all parties involved, thereby establishing a payment plan for the cancelation of all obligations.
Halting and avoiding new judgments levied against the company prevents the company from breaking up, suspending the assets actions and seizures, providing guidance and foresight for the activities of the company are consequences of the acceptance of the aid process.
It indicates what the rules should be to reach an accord between the bankrupt company and its creditors, an agreement that, once established, is obligatory for all its creditors for seven years after the acceptance of the aid process.
The set-up, substitution and completion of guaranties, guarantees or finances also is possible, and all those agreements that the company agrees on with its creditors.
Once the agreement between the company and its creditors has been established, the principal effect is the rehabilitation of the concussed company, which continues operating in the market.
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
A partir de 1989, la organización económica de los países y de las empresas debió entrar en procesos de transición por efecto de la desaparición del socialismo real, la aplicación y difusión de nuevas tecnologías, la generación de nuevas formas de administración empresarial, la formulación y desarrollo de propuestas para implantar nuevos sistemas monetarios, la modificación de los mercados mundiales y el aparecimiento de síntomas de crisis generalizadas del sistema capitalista.
Las consecuencias que provocaron estos acontecimientos hicieron que la mayoría de las empresas experimenten situaciones de incertidumbre en sus relaciones crediticias-financieras y, concomitantemente, deban considerar el riesgo de encontrarse imposibilitadas de cumplir con sus obligaciones y declararse eventualmente en situación de quiebra.
El carácter generalizado de este fenómeno motivó que se busquen nuevas formas de relación entre acreedores y deudores, encontrándose en la figura denominada «concurso preventivo» una solución concreta para evitar la quiebra de negocios y satisfacer, al mismo tiempo, las demandas de los acreedores.
Se trata, en todo caso, de una figura de larga data: existen normas relacionas con ella en el Código de Hammurabi,1 en la Biblia judeo-cristiana y en el Derecho Romano. Y aunque su actualización condujo prontamente a su incorporación en legislaciones como la italiana, argentina y colombiana, por citar algunas (Pinzón, 1985), sin embargo en el Ecuador sólo comenzó a ser considerada a partir de 1997.
1.1 PLANTEAMIENTO, FORMULACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA.
1.1.1 Planteamiento del problema
En Ecuador, si bien el tema del incumplimiento de obligaciones crediticias se fundamenta en la relación que existe entre el estado de insolvencia de los deudores -sean éstos personas naturales o jurídicas- y el derecho de los acreedores, hasta el momento ha sido tradicional y principalmente regulado a través del Código de Procedimiento Civil2 (Díaz, 2003).
Dentro de este instrumento legal, el estado de insolvencia es concebido como un hecho presuntivo que expresa la carencia por parte del deudor de los medios suficientes para pagar las deudas. Como hecho presuntivo, esta incapacidad de pago debe ser probada en un juicio ejecutivo, teniendo como consecuencia la declaración de haber lugar al “concurso de acreedores” o a la “quiebra”.
A su vez, el «concurso de acreedores» que se prevé en el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano es una figura jurídica orientada exclusivamente a proteger a los acreedores, situando a todos ellos en igualdad de condiciones -exceptuando aquellos privilegiados por Ley- de modo que el producto de la realización de bienes se reparta en proporción al monto de sus créditos (Diaz, 2003).
Fortaleciendo esta percepción, en su Instituciones de Derecho Civil Obligatorias, Salgado (2002) nos recuerda que el pago se debe hacer “en conformidad al tenor de la obligación, a menos que el acreedor consienta en recibir otro bien distinto del debido” (p. 84), no estando éste obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor cuantía.
No obstante, en la segunda mitad de la década de los años 1990, el agravamiento de la crisis económica ecuatoriana dio lugar al surgimiento de regulaciones especiales, de naturaleza no excluyente. Una parte de estas regulaciones se encuentran en la denomina Ley de Concurso Preventivo,
2 El Código de Procedimiento Civil actualmente vigente en el Ecuador es el publicado en el Suplemento del
publicada en el Registro Oficial No 60 del 8 de mayo de 1997, y otra, en las normas sobre Reprogramación de Pasivos, contempladas en el capítulo XIII de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No 34 del 13 de marzo de 2000.
Las intenciones que gobiernan las normativas contenidas en estas leyes especiales se diferencian sustantivamente del simple propósito de cumplimiento de pagos que rige al Código de Procedimiento Civil.
Así, en los considerandos que dan lugar a la Ley de Concurso Preventivo (1997) se expresa que el propósito de ésta es: “evitar el desastre económico y moral que la quiebra trae aparejados”, incorporando en la legislación procedimientos y recursos orientados a “prevenir la extinción de las empresas dedicadas a la producción de bienes y servicios” .
En tanto que en la normativa para la Reprogramación de Pasivos de la Ley de Transformación Económica del Ecuador (2000) se declara que ésta tiene por propósito: “generar y preservar el empleo, evitar la paralización del Sector Productivo, restaurar la capacidad de pago de las personas naturales y jurídicas y, promover el crecimiento y competitividad de la economía nacional…” (art. 96).
De igual forma, también se pueden constatar diferencias de sentido entre el propósito que rige a las normas de Reprogramación de Pasivos y aquél que da origen a la Ley de Concurso Preventivo. Pues, mientras la «reprogramación de pasivos» tiene por objeto imponer a los acreedores la obligación de refinanciar las deudas que mantenga cualquier persona natural o jurídica. (Ley de Transformación, 2000), el «concurso preventivo» tiene por objeto: “la celebración de un acuerdo o concordato entre el deudor y sus acreedores, tendiente a facilitar la extinción de las obligaciones de la compañía, a regular las relaciones entre los mismos y a conservar la empresa” (Ley de Concurso.., 2006, art. 2).
formalmente como compañías y su capacidad para modificar y regular las relaciones entre deudor y acreedores mediante un acuerdo formal o concordato, la convierten en un instrumento legal relevante, tanto para la conservación de los capitales productivos de un país, como para superar problemas de iliquidez o insolvencia que pueden eventualmente enfrentan las empresas a nivel individual.
Precisamente, este potencial que muestra el concurso preventivo hizo que en los primeros dos años, desde que fuera emitida la Ley de Concurso Preventivo, el número de empresas ecuatorianas que se acogieron a ella fuera considerable, no así las que lograron culminar el acuerdo final o concordato (El concordato, 1999, parra 4).
Este hecho da cuenta de que el instituto del concurso preventivo, siendo una necesidad frente a la posibilidad de quiebra que enfrentan las compañías ecuatorianas, encierra un proceso que no funciona per se, sino que exige a la gerencia de un negocio encontrarse en capacidad de plantear una propuesta viable para el deudor y al mismo tiempo conveniente a los intereses de los acreedores, dentro del marco jurídico que gobierna a este instrumento y en pleno conocimiento de sus consecuencias.
1.1.2 Formulación del problema
A partir de lo expuesto y considerando que en el Ecuador las compañías anónimas representan entre el 65.0 por ciento y el 68.5 por ciento del total de compañías formalmente constituidas, este trabajo de grado estuvo dirigido a responder a la pregunta:
1.1.3 Sistematización del problema
Para dar solución al problema de estudio y sistematizar el proceso indagatorio se utilizaron tres preguntas, a saber:
¿Cuáles son las raíces, fundamentos y características del concurso preventivo aplicado a las empresas constituidas como sociedades anónimas?
¿Cuáles son las condiciones dentro de las que opera el concurso preventivo dirigido a resolver problemas de iliquidez o insolvencia de empresas constituidas como sociedades anónimas?
¿Qué efectos produce la aplicación del concurso preventivo en empresas constituidas como sociedades anónimas?
1.2 OBJETIVOS
En correspondencia con el problema objeto de estudio y las preguntas para su sistematización, los objetivos que se pretendieron alcanzar en la investigación fueron:
1.2.1 Objetivo General:
Prever las consecuencias que produce en el deudor, los acreedores y la propia empresa, la suscripción de un acuerdo o concordato formulado dentro de la figura de «concurso preventivo» prevista en la legislación ecuatoriana, para el caso de una sociedad anónima.
1.2.2 Objetivos Específicos:
Señalar las condiciones en las que opera el concurso preventivo, analizando los presupuestos de hecho y de derecho que deben cumplir las empresas para acogerse al concurso preventivo.
Reconocer los efectos de la aplicación del concurso preventivo en empresas constituidas como sociedades anónimas.
1.3 JUSTIFICACIÓN
Al nivel teórico, este trabajo de investigación encuentra su justificación en la necesidad de desarrollar y perfeccionar marcos institucionales que reduzcan o compensen los grados de incertidumbre y los niveles de riesgo que enfrentan las organizaciones en general, y las empresas constituidas como sociedades anónimas en particular, por los efectos que producen los procesos de globalización en sus programas tecnológicos, financieros y de intercambio, así como por el hecho de encontrarse usualmente inmersas dentro de estructuras de mercado que no son perfectamente competitivas.
En el ámbito práctico, en cambio, la justificación de este trabajo deriva de la importancia que tiene para la administración de una empresa:
a) Conocer el modo de aplicar correctamente el concurso preventivo en el diseño y ejecución de estrategias orientadas a superar problemas de iliquidez o insolvencia al nivel de empresa.
b) Conocer uno de los mecanismos que ofrece la legislación ecuatoriana para apoyar al funcionamiento y continuidad en el mercado de las organizaciones empresariales.
El conocimiento del sustento legal del concurso preventivo, por su parte, puede evitar que las empresas entren en un concurso de acreedores y consecuentemente, en un proceso de liquidación.
1.4 ALCANCE
Esta tesis trata de los elementos y relaciones jurídicas que subyacen en el «concurso preventivo», condicionando su adecuada aplicación o provocando determinados efectos y consecuencias para las personas naturales y jurídicas involucradas. Para este efecto se recurre a referencias y contextos históricos que posibilitan conocer los fundamentos de donde surge esta figura legal.
Espacialmente se circunscribe a los negocios constituidos en el Ecuador bajo la figura de sociedades anónimas y que están formalmente reconocidos por la Superintendencia de Compañías.
Temporalmente cubre el período comprendido entre los años 1997 y 2008, donde la fecha inicial se corresponde con el año de publicación de la Ley de Concurso Preventivo en el Ecuador y la fecha final, a los datos públicamente disponibles en la Superintendencia de Compañías.
1.5 MARCO DE REFERENCIA
1.5.1 Marco Teórico
La supervivencia de las empresas constituidas como compañías y su interrelación con el mundo constituye la tesis fundamental de la Administración de Gerencia de Negocios. Esta interrelación se ha vuelo más amplia en la extensión, volumen y cualidades que la definen. Con relación a este conjunto de características, una empresa encuentra la adversidad o la ventaja, así como las posibilidades de lograr un crecimiento ampliado.
jurídico para prevenir la extinción de las empresas dedicadas a la producción de bienes y servicios, en defensa de la economía, el cumplimento de sus obligaciones, el empleo y la mano de obra, que generen bienestar social y la satisfacción de las necesidades colectivas.
El concurso preventivo nace en circunstancias en que el régimen financiero a nivel mundial, y el de los distintos estados se convierte en un factor clave en la vitalidad de los negocios, es decir, en el otorgamiento de créditos y en el cumplimento de las obligaciones de pago. Específicamente, ante las dificultades para asegurar la continuidad de los negocios y como medida alternativa para evitar la pérdida del patrimonio de los accionistas y la liquidación de la empresa, y consiguientemente el cumplimento de todas la obligaciones. Este instrumento legal plantea un nuevo espacio de relación entre deudores y acreedores, con el objetivo de redefinir la obligación y los medios de cumplimento con ella.
En Ecuador, la posibilidad de implementar el concurso preventivo surge a raíz de la crisis bancaria de 1999.
La legislación lo recoge como una medida que se estableció debido a las circunstancias coyunturales por las que atravesaron numerosas empresas ecuatorianas, el acelerado y anormal desarrollo de las mismas, lo cual impulsó a que el Legislador, intérprete de la realidad socio-económica, analice el promedio de las estructuras financieras de las compañías que podían desembocar en la cesación de pagos. Así se incorporaron en nuestra legislación, procedimientos y recursos como es el concurso preventivo.
1.5.2 Marco Legal
Para el tema propuesto, el marco legal específico es el contenido en la Constitución Política de la República del Ecuador, Título VI, Capítulo 4 artículos 283 y 284, numerales 2, 6, 7.8.
Resolución de la Superintendencia de Compañías Nº1, publicada en el Registro Oficial Nº 170 de 15 de abril de 1999, resolución que tiene su base jurídica en artículo 56 de la Ley del Concurso Preventivo que manifiesta que, el Superintendente de Compañías podrá expedir las regulaciones y resoluciones que considere necesarias para la aplicación de la Ley. Y que dicha resolución fue reformada posteriormente por la Superintendencia de Compañías con Resolución Nº 86, Registro Oficial 232, del 13 de julio de 1999.
Código de Procedimiento Civil, Codificación Nº 11, publicado en el Registro Oficial, Suplemento 58 de fecha 12 julio del 2005.
Ley de Compañías, Codificación Nº 0, Registro Oficial 312 de fecha 5 noviembre 1999.
Ley de Mercado de Valores, Codificación Nº 1, Registro Oficial, Suplemento 215 de fecha 22 de febrero 2000.
Código de Comercio, Codificación Nº 28, Registro Oficial, Suplemento 1202 de fecha 20 de agosto de 1960.
1.5.3 Marco Conceptual
Este trabajo de investigación considera los siguientes términos-clave y definiciones:
Cesación de pago: es la denominación jurídica del incumplimiento del deudor de pagar sus deudas, las mismas que se originan, por lo general, cuando la empresa se encuentra en estado de iliquidez.
Compañía Anónima: es una sociedad cuyo capital está formado por la aportación de los accionistas, que responden únicamente por el monto de sus acciones, y dividido en acciones negociables.
Derecho Mercantil: es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales, y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos. En términos amplios, constituye la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio.
Quiebra (concepto jurídico): desde el punto de vista jurídico, sólo hay quiebra cuando existe una sentencia judicial que la establezca. La quiebra es un proceso, una secuencia de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. El conflicto que se somete a la decisión de los Tribunales es el latente entre acreedores y deudor para la recuperación de los créditos concedidos por los primeros.
Quiebra (concepto económico): es concebida como un hecho patológico en el desarrollo de la relación crediticia, un efecto del anormal funcionamiento del crédito. La quiebra económica constituye un estado anómalo en el patrimonio del comerciante, consistente en la insuficiencia de sus bienes o en su iliquidez, que le impide el pago de sus obligaciones a sus respectivos vencimientos.
Persona jurídica: una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Sociedad: es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.
1.6 HIPÓTESIS
1.6.1 Hipótesis General
Las modificaciones en la relación entre el sistema empresarial y el sistema financiero exige mayor precisión, fundamentación y flexibilidad en la adopción de decisiones y el cumplimento de obligaciones. El pensamiento administrativo ha incorporado consideraciones sobre el sistema empresarial y la realidad financiera, los cuales determinan decisiones o gestan condiciones para recuperar o impedir, por ejemplo, la quiebra de una empresa. Uno de los aspectos definitorios de la quiebra es la cesación de pagos por límites de los ritmos de la estructura empresarial, ante esto se plantea la posibilidad de un nuevo consenso entre las partes (acreedor y deudor) que establece las condiciones de recuperación para el cumplimiento de las obligaciones.
1.6.2 Hipótesis Específicas
El concurso preventivo es una opción de rehabilitación para los negocios estructurados como compañías anónimas que se encuentran enmarcados por el Derecho y delimitados por la ley, y para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones financieras.
Para evitar la quiebra, las compañías que cumplen con los requisitos establecidos pueden escoger la vía del concurso preventivo. Las compañías anónimas que no están inmersas en los requisitos establecidos por la ley, no podrán optar por el concurso preventivo.
1.7 METODOLOGÍA
1.7.1 Universo o ámbito de la investigación
Bajo esas condiciones, prever en la administración modos de enfrentar circunstancias críticas supone incorporar el concurso preventivo como un mecanismo pertinente y oportuno, que ofrece a las compañías ecuatorianas diversas potencialidades jurídicas en casos de iliquidez o cesación de pagos, y que está contenido en la Ley de Concurso Preventivo (2006).
Esta tesis versa sobre las empresas constituidas como compañías anónimas que como consecuencia de una circunstancia financiera crítica pueden optar por el concurso preventivo para la rehabilitación plena de la misma. El supuesto de esa circunstancia está previsto en la ley.
1.7.2 Muestra
En principio, el análisis que se presenta en este trabajo no es el resultado de una investigación cuantitativa o estadística, trata sobre una potencialidad de cualidades y mecanismos que ofrece el concurso preventivo para la superación de las inhabilidades y circunstancias críticas de una empresa.
No obstante, para medir el alcance potencial o posible aplicación de este mecanismo legal en el Ecuador, se ha considerado al conjunto de compañías anónimas bajo la vigilancia y control de la Superintendencia de Compañías del Ecuador durante el período 2000-2008.
1.7.3 Diseño de Investigación
La investigación se desarrolló en el marco de los requerimientos y procedimientos que deben cumplir o considerar las compañías anónimas que teman encontrarse o se encuentren en estado de cesación de pagos para estar en capacidad de aplicar la figura de concurso preventivo que prevé la legislación ecuatoriana.
El valor que produce la aplicación del concurso preventivo en la relación entre compañía deudora y acreedores se expresa en la capacidad que adquiere la compañía para continuar con sus operaciones y pagar sus deudas. Esta capacidad está condicionada por dos factores: la elaboración de un plan de negocios o plan de rehabilitación que sea aceptado por los acreedores y el acuerdo concordatario.
1.7.4 Métodos de investigación
Dado el problema que guió el proceso indagatorio, esta tesis es el producto de una investigación descriptiva, que por intentar alcanzar una respuesta de nivel prospectivo, privilegia el método deductivo.
Para este efecto, en una primera instancia el estudio se centró en identificar los componentes (vg. deudor, acreedor) y relaciones (vg. cesación de pago) que intervienen en un concurso preventivo, mediante la aplicación de técnicas de revisión y análisis de textos históricos y jurídicos.
Los resultados obtenidos al nivel descriptivo permitieron clarificar la diferencia que existe entre un estado de quiebra y el estado de cesación de pago de las compañías al que se dirige el mecanismo del concurso preventivo, utilizándose para ello técnicas o esquemas comparativos.
Especificados el propósito y el objeto del concurso preventivo se procedió a la descomposición de este recurso legal, empleando técnicas analíticas que permitieron distinguir entre los componentes estructurales y los componentes operativos que encierra la Ley de Concurso Preventivo, al igual que estimar la relevancia que podría tener este mecanismo en las compañías anónimas que existen en el Ecuador.
Así, la respuesta a la pregunta de investigación se configuró como un conjunto de consecuencias lógicas, derivadas de los resultados obtenidos en los procesos descriptivo, comparativo, analítico y explicativo que cubrió el trabajo.
1.7.5 Fuentes de información
Las principales fuentes de información de esta tesis son de carácter secundario, destacándose entre ellas las siguientes normativas legales:
Ley de Concurso Preventivo. Código de Procedimiento Civil. Ley de Compañías.
Ley de Mercado de Valores. Código de Comercio.
A estas fuentes se deben añadir las fuentes primarias que se utilizaron para el análisis de la situación de las compañías anónimas ecuatorianas, destacándose las siguientes:
Estadísticas Anuales (2008) de la Superintendencia de Compañías del Ecuador, 2009.
Estadísticas del Mercado Laborar (2008) del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, INEC, 2009.
1.7.6 Tratamiento y análisis de datos
Para el análisis de los documentos legales se aplicaron técnicas de descomposición de texto.
Para el análisis de las informaciones estadísticas proporcionadas por la Superintendencia de Compañías y el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos se aplicaron técnicas y fórmulas de estadística descriptiva.
Para el análisis de empresas individuales se utilizó las técnicas de análisis financiero para la medición de ratios.
CAPÍTULO II
HISTORIA GENERAL DEL CONCURSO PREVENTIVO,
CARACTERÍSTICAS GENERALES
2.1 ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN
El «concurso preventivo» es una institución que relaciona la actividad comercial con la prestación de servicios financieros, mediante normativas que regulan el comportamiento de las personas que hacen de «deudores» y de aquéllas que actúan como «acreedores».
2.1.1 Las primeras normas para el tratamiento de las deudas
Si bien desde el Código de Hammurabi34 -que data aproximadamente del año 2310 A. C.- existen reglas que ordenan el comercio y se relacionan con el tratamiento que se debe otorgar a los deudores, éstas no hacen referencia a una actividad mercantil separada de la presencia e intervención del poder. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Antiguo Egipto, donde el comercio y la actividad artesanal no sólo estaban dirigidas por el Estado, también tenían como principal objetivo producir para el Faraón y permitir las grandes construcciones que se llevaban a cabo.
De forma similar, en la Biblia judeo-cristiana se encuentran reglas que el pueblo hebreo debía seguir en el tratamiento a los deudores, pero que no hacen referencia tanto a la actividad comercial como al comportamiento moral que debía mantener cada individuo. Así, en el Deuteronomio, por ejemplo, se prohíbe a los acreedores hacer uso del apremio:
Si haces algún préstamo a tu prójimo, no entrarás a su casa para tomar la prenda, sea cual fuere. Te quedarás fuera y el hombre al
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que has hecho el préstamo te sacará la prenda afuera, y si es un hombre de condición humilde, no te acostarás guardando su prenda. Se la devolverás a la puesta del sol para que pueda acostarse en su manto. Así te bendecirá y habrás hecho una buena acción a los ojos de Yahvé, tu Dios (Biblia de Jerusalén, Dt., 24: 10-13.)
Y en el Éxodo se puede hallar una norma que prohíbe gravar con usura o intereses la mora del deudor:
Si prestas dinero a alguien de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no serás con él un usurero; no le exigirás intereses. (Biblia de Jerusalén, Ex: 22, 24.)
Es en la Grecia Antigua donde encontramos las primeras evidencias de una actividad comercial independiente, producto de una expansión económica y una relativa libertad política que posibilitaron la emergencia de una burguesía mercantil.
Sin embargo, agrupaciones asociativas no se manifestaron sino hasta el siglo IV A.C. Al comienzo de la época clásica surgen las primeras asociaciones dedicadas a la explotación de navíos cuya propiedad solía ser colectiva y donde los socios se repartían los riesgos y las ganancias de la empresa marítima (Zaldívar, Manovil, Ragazzi; citado por Rovira, 1973, p. 2).
No obstante esto, el ordenamiento jurídico de las relaciones entre deudores y acreedores sólo comenzará en Occidente -exceptuando el de Inglaterra, Estados Unidos y los países de la Common Law5- con el Derecho Romano, donde las obligaciones eran consideraban sagradas, sin importar los hechos o la voluntad que impidieron al deudor pagar su deuda, y su incumplimiento originaba incluso la pena de muerte.
El Derecho Romano es el primero en la historia que regula el procedimiento para cobrar las deudas. Cuando el deudor confesaba la deuda o existía una sentencia, se le concedía un plazo de treinta días para el pago de sus obligaciones, luego de lo cual, su incumplimiento daba derecho al acreedor a
aplicar la manus injectio6 frente al magistrado, sometiendo al deudor a un estado de esclavitud. Por el contrario, si negaba la deuda, quien decidía sobre los derechos del acreedor era el Pretor Romano, quien debía considerar el principio por el cual “[el] deudor debía responder con todo lo que era ciudadanía, honor y vida, y con todo lo que tenía y valía como bien, cosa o cosas que producía y que eran susceptibles de apropiarse” (Petite, 1978, p.37).
Posteriormente, se expidió en Roma la Ley de las XII Tablas o ley decemviral, la misma que, según Rivas y Marti, permitía que las relaciones entre deudor y acreedor fueran en muchos casos inhumanas, dado que de existir varios acreedores, ordenaba la división del deudor en partes proporcionales, lo que podía interpretarse no sólo como la división de lo obtenido por la venta del deudor y sus bienes, sino como la división física de éste.
En el campo de los derechos reales, la Ley de las XII Tablas regulaba la mancipatio o forma para transmitir la propiedad de las cosas mancipables (vg. fondos, dominios, esclavos, animales de carga) al acreedor, proceso reivindicativo al que tenían derecho sólo los ciudadanos romanos. No obstante esto, al no existir evidencia de que se haya realizado alguna investigación de oficio por el bien público, es unánime el criterio de que esta ley no consideraba la opción de convenios, encontrándose reducida únicamente al ámbito privado.
Con posterioridad a la Ley de las XII Tablas, el Senado Romano expidió la Lex Poetelia Papiria que limitaba la manus injectio y daba lugar a la ejecución patrimonial, estableciendo para el efecto dos procedimientos: la missio in posesionem bonorum y el Onorum benditio.
La missio in posesionem bonorum permitía a los acreedores cuidar de los bienes del deudor hasta que se publique por medio de carteles la venta de ellos. Transcurridos treinta días, los acreedores nombraban dentro del mismo grupo una persona que era la encargada de liquidar las deudas, mediante la venta del patrimonio del deudor insolvente. No obstante, para los deudores de alto rango
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Manus injectio: Una de las cinco legis actiones o quinque genera agendi. Era un procedimiento por el cual
existía un tratamiento especial que permitía la suspensión de la venta de la totalidad de los bienes del deudor y daba preferencia a la “venta por partes” (Bonorum distractio).
El Onorum benditio, que consistía en la aplicación del procedimiento anterior, autorizaba la venta de los bienes del deudor y la división de lo obtenido con carácter de universalidad. Encontrándose aquí la semilla del concurso preventivo, dado que existe el reconocimiento de varios acreedores, la persecución de los bienes del deudor e incluso la existencia de un síndico.
En el año 17 A.C. se expidió la Lex Julia, que excluía las acciones contra la persona del deudor por haberse incorporado a ella la idea de que las personas no pueden considerarse objetos susceptibles de apropiación y venta.
En el derecho de Justiniano, los procedimientos contra el deudor debían iniciarse con la petición de por lo menos dos acreedores, quienes tenían mayor poder sobre los bienes del deudor, pudiendo venderlos mientras éste era encarcelado. En esa época se otorgó a los acreedores la elección de conceder el plazo de cinco años de tregua, moratorium, o aceptar la cesión de bienes, debiendo optarse por la primera de ellas en caso de haber igualdad tanto en el monto adeudado como en el número de acreedores.
En resumen, fue en la Antigua Roma donde surgieron las primeras normas definidas como pertenecientes a una institución concursal, aplicables a los deudores.
2.1.2 El surgimiento del derecho concursal
Con el crecimiento del intercambio comercial entre distintas ciudades del centro europeo, en la baja Edad Media se consolida la figura del mercader, que le impone al poder político el fuero especial para dirimir sus controversias, dando lugar a los tribunales consulares integrados por comerciantes que tomaban sus propios usos y costumbres como fuente material para concluir las disputas en breve y sencillo procedimiento. (Rovira, 2005, p. 4)
prenda sin límite, que confería al primer acreedor el privilegio de disponer incluso del cuerpo del deudor; pero en la península itálica, donde existían ciudades comerciantes como Venecia, se retomaron las costumbres romanas y se recurrió a la prisión por deudas, aplicando la tortura como un medio para que el deudor confesara la deuda. Fue la etapa del llamado período feudal, que tuvo su florecimiento en el período comprendido entre los siglos IX y XII.
Con posterioridad se exige la comprobación de los créditos, se delimitan los delitos concursales y se instituyen las sanciones necesarias para la aplicación y quiebra de los comerciantes.
Fueron las ciudades industriales de Europa, como Lyon en Francia, Lubek en Alemania y Ámsterdam en Holanda, las primeras que recogieron las normas de los negocios y las plasmaron en el derecho estatutario. En Lyon apareció el primer texto en materia de quiebras (año 1667), en donde se establecía la igualdad entre los acreedores y la inhabilitación del deudor incumplido.
En Francia se expidió el Código Napoleónico que reguló las actividades mercantiles, el cual fue modificado hasta que, por la ley de 17 de julio de 1856, se estableció el concordato por abandono del activo. Luego se promulgó la Ley sobre Liquidación Judicial, que con reformas se aplicó hasta 1967.
En España, donde el proceso colectivo estaba organizado por “Las Siete Partidas”, la quiebra adquirió carácter oficial, en oposición a los voluntarismos recogidos por los estatutos italianos. Esto influyó en Alemania, sobre todo por la difusión del Labyrintius Creditorium de Salgado de Somoza, que se refiere a las quiebras y que fue publicado en el Siglo XVII. (Malagarriga, 1952.)
Por su parte, las excolonias españolas tuvieron influencia de la legislación hispana a través de “Las Siete Partidas”, las denominadas “Ordenanzas de Bilbao” y la “Novísima Recopilación”.
beneficio de competencia del deudor cedente, estableciendo la prisión por deudas para el caso de que el deudor no quiera pagar sus deudas ni ceder sus bienes.
Las Ordenanzas de Bilbao (Felipe V, 1737) regulan legalmente la quiebra, “…de manera completa y sistemática, distinguiéndose distintos regímenes jurídicos de tratamiento de las crisis económicas en razón del comerciante deudor” (Pulgar, 2005, p.76). Lo cual, al decir de Malagarriga, se debe a que está fundamentada en Las Siete Partidas y, sobre todo, en la obra de Salgado de Somoza, donde por primera vez se trata al procedimiento concursal como una disciplina autónoma y se reconoce la existencia de tres clases de deudores:
Los que se han atrasado en el pago de sus obligaciones pero tienen bienes suficientes para pagar enteramente a sus acreedores; los deudores que por accidentes inevitables se encuentran en imposibilidad de pago, los cuales pueden obtener quita y disminución de sus acreedores; estos deudores atrasados una vez que han justificado el hecho de fuerza mayor o caso fortuito podrán pagar después siempre que efectúen con los acreedores, un convenio, debiéndoseles „guardar el honor de su crédito, buena opinión y fama‟; y, los culpables y fraudulentos, a los que se les ha de tener y estimar como infames ladrones públicos, robadores de hacienda ajena, y se les perseguirá hasta tanto que el Prior y Cónsules puedan haber sus personas; y habiéndolas, las entregarán a la justicia ordinaria con la causa que se les hubiere hecho, para que sean castigadas por todo que son en última instancia declarados en estado de insolvencia definitivo. (Malagarriga, 1952, p. 5.)
Por último, la Novísima Recopilación de 1805 hace referencia a la quiebra y cesión de bienes.
En el caso concreto del Ecuador, siguiendo la tendencia del mercado, en el siglo XIX se impusieron disposiciones relativas a las quiebras, la cesión de bienes, la prelación de crédito y “la acción pauliana”. 7 De esta manera las
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relaciones mercantiles se encontraron sujetas a normas sociales y económicas recogidas en el Código Civil.
Sin embargo, el desarrollo del comercio tornó indispensable, en todos los casos, establecer nuevas relaciones que reflejen la situación del mercado, aclarando con ello, que no es posible disponer de un concepto mercantil válido para todos los tiempos, pues cada época produce mutabilidad en las normas como consecuencia del desarrollo y ampliación de los mercados.
2.1.3 Distintos modos de pensar las relaciones comerciales
Sobre la base de lo hasta ahora expuesto y lo que actualmente ocurre en el mundo, se puede distinguir tres momentos históricos que fundan diferentes modos de pensar las relaciones comerciales:
a) La Edad Media, donde las relaciones mercantiles se concebían como derechos subjetivos y las normas eran aplicadas a las relaciones profesionales entre miembros de corporaciones y gremios mercantiles.
b) La Revolución Francesa, durante la cual se concreta el Código de Comercio de Napoleón que concibe el derecho mercantil como conjunto de normativas acerca de actos o contratos de comercio, en tanto objetos jurídicos independientes de las personas que lo realicen.
c) La Etapa Actual, donde las relaciones mercantiles van definiéndose en los cauces de redes de mercados globales y de procesos de integración regionales.
Desde esta perspectiva histórica se puede observar que la evolución de las relaciones mercantiles ha estado regulada por el fenómeno de la quiebra y su conceptualización como una institución exclusiva de deudores comerciantes.
parte del deudor, cuando fuere compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión.
Tratándose de comerciantes matriculados, el juicio se denominará de quiebra, y ésta se declarará, además de las causales expresadas en el párrafo anterior, por la presentación, por parte de un acreedor, de un auto de pago no satisfecho, por cesación en el cumplimiento de sus obligaciones a tres o más personas distintas, acreditadas con documento reconocido o con instrumento público. No se tendrá como obligaciones a distintas personas las provenientes, en su origen, de un mismo acreedor o de una misma obligación y que posteriormente hubieren sido endosadas o cedidas a diferentes personas. (2005, art.507).
Evidenciándose con ello que los términos mercado y actividad mercantil no expresan el simple comercio, sino más bien, hacen referencia a la intermediación profesional que mantienen productores y consumidores de forma reiterada y con fines de lucro.
Esto ha llevado a las personas estudiosas del derecho y comercio mercantil a sostener que: “El derecho mercantil ya no es el derecho de una clase profesional, sino el derecho de las empresas”, (Ramírez, 2004, p. 669), lo cual se pone de manifiesto con la expedición de las denominadas normas del concurso preventivo, que reflejan el compromiso de los Estados con los acreedores y los inversionistas, a fin de procurar el salvamento de empresas privadas y la preservación de la capacidad productiva de las naciones.
2.2 LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y SU ESPECIFICIDAD
En su estudio acerca del desarrollo histórico de la sociedad mercantil, Ramírez (2004) indica que:
dioses los beneficios y las pérdidas que se produzcan‟. Sin embargo, no se encuentra a nuestro alcance estudios de especialistas jurídicos sobre tales temas que nos permitan realizar una exégesis del derecho societario más primitivo. (p. 34)
Este comentario motiva para comenzar el tratamiento de las sociedades comerciales exponiendo brevemente sus antecedentes y origen.
2.2.1 Antecedentes y origen de las sociedades mercantiles
En la Antigua Roma, las empresas o negocios eran considerados como unidades económico-sociales con fines de lucro, en las que capital, trabajo y dirección debían coordinarse para realizar una producción socialmente útil que satisficiera las necesidades económicas y comerciales, de acuerdo con las exigencias del bien común.
Dentro del conjunto de empresas o negocios existentes en la Antigua Roma es necesario diferenciar las denominadas sociedades particulares, cuyo objeto o finalidad era dedicarse a determinados negocios o actividades de carácter privado, de las sociedades de republicanos, que tenían por objeto cumplir con algún objetivo de interés público, como la recaudación de impuestos y la realización de obras públicas.
Las sociedades con un objeto social específico debían ser lícitas y, por lo común, debían intentar que todos los socios obtengan una utilidad apreciable desde el punto de vista económico. Según refiere Ramírez (2004):
El jurisconsulto Gallo trata sobre la discusión habida en Roma que versó sobre las proporciones en las que los socios debían concurrir a las utilidades y pérdidas, en cuanto a si ellas debían ser iguales o podían ser diversas, en eso no sólo se reconocía el principio de participación8 de los resultados sociales por todos los socios, sino que se discutía su contenido. (p.35)
De lo que se desprende que, al igual que lo que ocurre en la actualidad, en la Antigua Roma se exigía que cada socio aporte algo a la sociedad y que el
consentimiento de los socios sea constante y duradero para que la sociedad mercantil siga subsistiendo. A esto hay que agregar que, a algunas de estas sociedades se les reconocía el „corpore o corpus,‟ que conlleva una noción similar a la actual personalidad jurídica.
En la Edad Media aparece la comenda, que era un negocio en el cual el comendador (el que lo encomendaba o encargaba) proporcionaban dinero o mercaderías a otro, llamado tractor o ejecutor, quien con lo recibido y bajo su responsabilidad realizaba negocios, inicialmente de comercio marítimo, conviniéndose en el reparto de las utilidades con el comendador, el cual sólo respondía de las deudas hasta el monto de su capital. Se constituye así en el origen de las personas jurídicas, entendiéndose por ellas las que tienen bajo un nombre o razón social un patrimonio de sus socios.
Finalmente, en los siglos XVII y XVIII, pero más específicamente a partir 1807 con la expedición del Código de Comercio francés, empiezan a surgir sociedades de capital que tienen la particularidad de encontrarse administradas por representantes de accionistas, constituyéndose en los antecedente inmediatos de las actuales sociedades mercantiles o sociedades comerciales.
2.2.2 Las sociedades mercantiles
Una sociedad mercantil o comercial se entiende como aquélla que tiene por objeto la realización de uno o más actos de comercio o, en general, una actividad sujeta al derecho mercantil.
La finalidad general de este tipo de organización es la obtención de un resultado económico cuyo beneficio se reparta entre quienes han unido esfuerzos y comprometido recursos.
Los conceptos que regulan las relaciones y actividades comerciales usualmente se encuentran en distintos cuerpos de leyes o legislaciones. En el caso ecuatoriano, éstos se hallan fundamentalmente en el Código de Comercio (1960) y en la Ley de Compañías (1999).
La revisión de estas legislaciones permite conocer que en el Ecuador se reconoce también como empresa9 la actividad mercantil realizada por una persona, denominándola Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada (Ley de Empresas Unipersonales, 2006), mientras que, por la Ley de Compañías (1999), se logra establecer que las compañías están compuestas por empresas constituidas como sociedades mercantiles, a las que se les denomina especies.10
2.2.3 Características generales de las compañías o sociedades mercantiles
Los elementos esenciales que constituyen a las compañías o sociedades mercantiles son:
a) La naturaleza jurídica: las sociedades mercantiles son una de las clases o tipos de asociaciones contrapuestas a aquellas asociaciones propiamente tales, como son las corporaciones y las fundaciones.
b) El factor persona: las sociedades mercantiles son creadas por personas naturales o jurídicas con fin de lucro, como producto de un acuerdo entre los accionistas de la misma, dándole a la compañía la característica de ser un ente individual, distinto a sus accionistas.
c) El aporte de los socios: constituye un elemento característico y necesario de la sociedad el que todos los socios deben realizar los aportes que constan en la contabilidad de la empresa como capital. Contablemente, el aporte de los socios es un activo, por lo que si no está pagado se convierte en una cuenta por cobrar.
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Término económico para referirse a las compañías, que es la denominación jurídica de ellas.
10 La Ley de Compañías del Ecuador (1999) considera cinco especies de compañías de comercio, a saber:
compañía en nombre colectivo, compañía en comandita simple y dividida por acciones, compañía de
responsabilidad limitada, compañía anónima y, compañía de economía mixta. Estas cinco especies de
d) El beneficio: perseguir un fin de lucro es una de las causas para constituir un negocio como compañía, por lo que, perseguir un beneficio pecuniario es un elemento que conforma la esencia de las sociedades mercantiles.
e) La repartición de beneficios y pérdidas: es un elemento característico y esencial de las sociedades mercantiles que cada socio tenga derecho a participar de la utilidad que ella origine y que, eventualmente, deba soportar las pérdidas que ella arroje. La importancia que reviste la repartición de beneficios y utilidades dentro de las sociedades mercantiles se refleja en la siguiente cita:
Todo socio ha de tener no sólo parte, de alguna manera, en la consecución del fin común, sino también en la perspectiva de la división de los beneficios que pueda realizar la sociedad porque, como decían los romanos, cuando se asocian tanto las ganancias como los perjuicios se hacen comunes, sin que ello dependa de la voluntad de terceros, ya que el derecho a las utilidades es un derecho personal o crédito del cual es titular el socio en contra de la sociedad. (Enciclopedia Omeba, XV, p. 685)
El derecho a dicha repartición surge al término de las operaciones con cuya ejecución se cumple el objetivo social, pero si la empresa constituida como compañía tiene como fin el obtener lucros periódicos en la explotación de uno de sus rubros, las utilidades se reparten en el plazo establecido por los socios o por la ley, que puede ser cada año. Esto se lo hace sobre la base de los resultados que arrojen los balances financieros.
2.2.4 Particularidades y características específicas de las compañías o sociedades anónimas
La capacidad organizativa que muestran las formas de asociación anónima tiene su fundamento en la flexibilidad que alcanza su estructura, gracias a que mantiene su capital dividido en acciones que son fácilmente transferibles mediante endoso, a la descentralización que pueden alcanzar sus operaciones administrativas y al rol directivo que cumple la junta de accionistas en la compañía.
Estas propiedades genéricas han hecho que la sociedad anónima sea considerada como una forma adecuada para la organización de un mismo grupo económico (holding), para lograr la asociación entre grupos económicos, e incluso para desarrollar negocios de tamaño mediano que no requieren de captaciones del público.
Pero, al mismo tiempo, esta capacidad organizativa ha llevado a que, además de las características anotadas en el numeral anterior, que son válidas para toda compañía o asociación mercantil, las compañías anónimas presenten características que las especifican y diferencian del resto de sociedades mercantiles, a saber:
a) Las normas que se aplican a esta especie de sociedad no son meramente privadas sino que hay normas de orden público, supletorias de la voluntad de las partes, tales disposiciones de orden público tienden a proteger los intereses de los accionistas mayoritarios y minoritarios, del público inversor, acreedores sociales y terceros contratantes.
b) La intervención estatal en materia de estas sociedades tiende tanto a la emisión de normas de protección de intereses, estableciendo derechos y obligaciones, como a aquéllas relacionadas con la autorización de su existencia, el control a sus operaciones y de tutelaje en la gestión por parte de los entes fiscalizadores.
establecer responsabilidades que eviten abusos de la personalidad jurídica.
d) Se facilitan los cambios de estructura jurídica entre los diversos tipos de sociedades, estableciendo normas sobre transformación, fusión, división de sociedades anónimas y otras.
e) Se advierte una proliferación de sociedades que canalizan recursos provenientes del exterior, creadas en lugares denominados “paraísos tributarios” para operar por intermedio de filiales, en otros países, hecho que se originó para evitar la doble tributación.
f) En estas compañías es posible la existencia de capital nominal,11 que no es permitida en otros tipos de sociedades mercantiles, siendo éste el que la compañía está autorizada para colocar, sea entre sus propios accionistas o en el público.
Las características enunciadas en los literales a) y b) pertenecen al orden público y se encuentran en la base del concepto de «concurso preventivo».
2.2.5 Sociedad, actividad mercantil y ordenamiento jurídico
Como se ha señalado anteriormente, la sociedad mercantil es aquella sociedad que tiene por objeto la realización de uno o más actos de comercio o, en general, una actividad sujeta al derecho mercantil.
Según Rodríguez (2009), las sociedades anónimas pueden realizar sus actos de comercio o sus actividades sujetas al derecho mercantil debido a que presentan tres elementos fundamentales:
a) Elemento Social: cada una es un ente individual diferente a los socios que la integran y subsiste independientemente de la vida de ellos, a través de su personalidad jurídica.
b) Elemento Patrimonial: cada una posee la titularidad sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que forman su capital social y que provienen de lo aportado por los socios al momento de la constitución de la sociedad anónima, de aumentos de capital y de pasivos contratados.
c) Elemento Formal: cada una se rige por normas que gobiernan y regulan sus operaciones internas, así como sus comportamientos y las relaciones con su entorno.
Pero las actividades empresariales que realizan las sociedades anónimas, al igual que los proyectos que de aquéllas se derivan, se encuentran inmersas y subordinadas a un determinado ordenamiento jurídico que establece y regula el marco legal dentro del cual pueden actuar estas compañías.
Por consiguiente, si una compañía anónima es una persona jurídica concebida para llevar adelante, y de manera colectiva, un proyecto de inversión que tiene por propósito la obtención de un beneficio pecuniario, requiere contar con un estudio de viabilidad que asigne especial importancia al adecuado conocimiento del cuerpo normativo que regirá la acción del proyecto, tanto en la etapa de origen como en la de su implementación y posterior operación.
Pues, formalmente, ningún proyecto, por muy rentable que sea, puede llevarse a cabo si no se encuentra dentro del marco legal en que se encuentran incorporadas las disposiciones particulares de lo que está aceptado por la sociedad, es decir: lo que se manda, prohíbe o permite al respecto.
2.2.6 Principales concepciones, funciones y tendencias del concurso preventivo en las compañías