Roj: SAP V 4595/ ECLI:ES:APV:2018:4595

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Roj: SAP V 4595/2018 - ECLI:ES:APV:2018:4595

Id Cendoj:46250370062018100358

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Valencia

Sección:6

Fecha:20/11/2018

Nº de Recurso:387/2018

Nº de Resolución:498/2018

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Tipo de Resolución:Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCION SEXTA

Rollo nº 000387/2018

SENTENCIA N.º 498

Ilmos. Sres.: Presidente:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistradas:

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000640/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA, entre partes; de una, como demandante-apelante Dª Noemi representada por la procuradora Dª LAURA RUBERT RAGA y dirigida por la letrado Dª Laura García Zafra, y, de otra, como demandada- apelada, ALZIRA IMPORT, S.L., representada por el Procurador D. ANTONIO RIDAURA ALVENTOSA y dirigida por el Letrado D. Juan Antonio Ruiz García, y, también como demandada-apelada, VOLKSWAGEN - AUDI ESPAÑA, S.A. (VAESA), representada por la Procuradora Dª BELEN FORCADELL ILLUECA, dirigida por el letrado D. Juan Antonio Ruiz García.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALZIRA, con fecha nueve de marzo de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLO: Que desestimando la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVAformulada por las codemandadas ALZIRA IMPORT, SL (CONCESIONARIO OFICIAL DE VOLKSWAGEN) y VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A. (VAESA) frente a la parte actora Dª Noemi y estimando la FALTA DE LEGITIMACION PASIVA formulada por la codemandadaVOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A. (VAESA) representada por la Procuradora BELÉN FORCADELL ILLUECAfrente a la demanda formulada por Dª Noemi , debo absolver a esta codemandada de las pretensiones deducidas en su contra .

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Entrando a conocer sobre el fondo de la demanda formulada por Dª Noemi por la Procuradora Dª LAURA RUBERT RAGA, contra la mercantil ALZIRA IMPORT, SL (CONCESIONARIO OFICIAL DE VOLKSWAGEN) representada por el Procurador D. ANTONIO RAMÓN RIDAURA ALVENTOSA, DEBO desestimar íntegramente dicha demanda: 1.- La acción de saneamiento por los vicios o defectos ocultos existentes en el vehículo, por estimación de la CADUCIDAD de la acción , con la consecuente desestimación de todos los pedimentos derivados de dicha acción . 2.- La acción de nulidad ejercitada de forma subsidiaria por carencia de todo sustrato fáctico y jurídico de la misma 3.- Todo ello con expresa imposición de todas las cotas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintidós de octubre de dos mil dieciocho para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandante, Dª. Noemi , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, al considerar no ajustado el pronunciamiento que desestima la acción de saneamiento por vicios o defectos ocultos con la subsiguiente condena a indemnizar daños y perjuicios y la subsidiaria de nulidad del contrato con obligación de devolver el precio pagado por la compra o, en su caso, su sustitución con otro vehículo de las mismas características, por lo que interesa su revocación y se dicte otra de conformidad al suplico de la demanda.

Los antecedentes procesales son los siguientes: a) La demandante, Dª. Noemi , esposa de D. Amadeo , propietaria del vehículo de la marca Volkswagen, modelo Polo Advance, matrícula .... LNX , adquirido el 6 de marzo de 2014 en el concesionario oficial de la marca "ALZIRA S.A.", expone que el pasado 10 de febrero de 2016 recibió una carta de la DGT comunicándole que el fabricante del vehículo Volkswagen había comunicado una incidencia relativa a los motores diesel EA189, que afecta a su vehículo, número de bastidor NUM000 , y que se le mantendría informada de la intervención a realizar en el vehículo; que la información facilitada por el fabricante era que el vehículo incorporaba el software y que el servicio oficial debía implementar la solución técnica que Volkswagen AG ha desarrollado para asegurar así el cumplimiento de los estándares aplicables en relación a las emisiones de óxidos de nitrógeno; en los casos de los motores 1.6. TDI, requiere la actualización del software de la unidad de control y la instalación de un estabilizador del flujo de aire para conseguir un mejor proceso de combustión; según la información facilitada el vehículo se encontraba afectado por la manipulación realizada por esa entidad a fin de evitar la detección de emisiones contaminantes, incumpliendo con ello la normativa europea sobre la homologación de vehículos, siendo la no contaminación una de las causas que le llevaron a la compra del vehículo; que en fecha 28 de junio de 2016 se dirigió a Volkswagen-Audi España S.A. requiriéndole a fin de que procediera a indemnizarle por los daños y perjuicios ocasionados, entre los que incluye el incremento del precio de adquisición, gastos que le origine el ajuste y otros daños que resulten acreditados; en el hecho quinto expone la intervención realizada sobre el software del vehículo (al que se hará referencia en esta resolución); entre los vehículos afectados por alteración del software, que oscila en unos 11 millones de unidades en todo el mundo, están los modelos Golf y Polo TDI fabricados entre 2009 y 2015, el Jetta, Beetle y Audi A3 s, y el Passat fabricado entre 2014 y 2015; suplica se dicte sentencia que condene solidariamente a Volkswagen-Audi España S.A. y ALZIRA S.L a estar y pasar por la obligación de saneamiento por vicios o defectos ocultos con la subsiguiente condena a indemnizar daños y perjuicios y la subsidiaria de nulidad del contrato de compra con obligación de devolver el precio pagado o, en su caso, su sustitución con otro vehículo de las mismas características; b) Las demandadas contestaron a la demanda y opusieron, en primer lugar, Volkswagen España S.A., en adelante VAESA, la excepción de falta de legitimación pasiva al no tener relación contractual con la demandante ni con el primitivo comprador del vehículo, al ser el importador y no el fabricante del vehículo, en segundo lugar, y común a ambas representaciones, se expone que los vehículos afectados no emiten más NOx que el resto de vehículos del mercado, que es acorde al sistema de homologación europeo, que los niveles de emisión de NOx no constaban en la documentación contractual entregadas y puesta a disposición del comprador y no forma parte del contrato de compraventa y que el volumen de misiones de NOx de un vehículo no influye en la decisión de comprar, que el vehículo de la demandante es apto para la conducción en condiciones óptimas de seguridad y funcionalidad, tanto mecánica como legal, que existe una campaña de servicio para reparar la incidencia mediante la actualización del software de la unidad de control y la instalación de un estabilizador de flujo de aire, que tiene carácter gratuito; por último, opone la falta de legitimación activa de la demandante, la improcedencia de las acciones

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ejercitadas y la desproporción de las medidas e indemnización solicitadas; suplican se dicte sentencia que desestime la demanda; c) La sentencia de instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, estima la excepción de falta de legitimación pasiva de Volkswagen-Audi España S.A. y desestima la demanda; la demandante interpone recurso de apelación.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de los distintos motivos de apelación, este tribunal considera necesario exponer una serie de consideraciones, algunas en relación a la prueba pericial, para una mejor comprensión de la cuestión controvertida.

(i) Antecedentes.

El 18 septiembre 2015 la Agencia Federal de Medio Ambiente (EPA) de Estados Unidos denunció que 482.000 vehículos del grupo Volkswagen en Estados Unidos incorporaban motores diesel (EA189) cuyos valores de emisiones de óxidos de nitrógeno (en adelante, NOx) obtenidos sobre bancos de pruebas (rodillos) habrían sido irregulares.

En los vehículos afectados con un motor diesel de tipo EA 189 se instalaron unidades de control del motor (centralitas motor) que incluía un software que permitía detectar cuando el vehículo se encontraba en un banco de pruebas de emisiones y optimizar los valores de emisiones reduciendo los valores resultantes de estas pruebas.

Los vehículos importados y distribuidos por VAESA son fabricados y suministrados por empresas del Grupo Volkswagen (Audi AG, Volkswagen AG y Skoda Auto A.S.) y parte de esos vehículos incorporaban motores diesel EA189 del Grupo Volkswagen.

(ii) Pericial.

Las conclusiones del informe emitido por profesores del Instituto Universitario de Investigación CMT-Motores Térmicos, Universidad Politécnica de Valencia son:

A.- La situación de partida en el modo de funcionamiento de los motores EA 189 del Grupo VW con homologación Euro 5 comercializados en la UE:

1.- Volkswagen A.G. implementó un programa informático en la central de control electrónico que permitía utilizar dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración (modo 1), diseñada para optimizar las emisiones de NOx de los motores durante las pruebas de homologación de los vehículos (en bancos de rodillos); una segunda calibración (modo 2) diseñada para la optimización del funcionamiento del motor con reducidas emisiones de partículas y reducir los valores de consumo de combustible fuera de condiciones de homologación.

2.- Los motores objeto de este informe contaban con una función ("función acústica") que detectaba si el vehículo estaba siendo sometido al ciclo de homologación (NEDC) y en tal caso aplicaba la calibración modo 1. En caso contrario empleaba la calibración modo 2.

3.- Además de la descripción de la situación inicial, en términos de cómo era el funcionamiento de los motores EA 189 en la situación de partida, los datos de un organismo independiente como el ADAC permiten concluir que, si se acepta el estudio ADAC Eco Test como representativo de condiciones de funcionamiento reales, no se puede afirmar que los vehículos del grupo VW produzcan más emisiones que el resto de la flota en condiciones de conducción próximas a las reales, más bien los datos sugieren lo contrario.

B.- Las modificaciones que el grupo VW está acometiendo en estos motores y que variaciones pueden esperarse en lo referente a las prestaciones de los vehículos, las conclusiones son las siguientes:

1.- Desde el punto de vista técnico, conforme a los informes internos del grupo VW, los principales aspectos modificados han consistido en:

a) Eliminación de la función acústica y las calibraciones modo 1 y 2. b) Mejora del algoritmo del control de la presión de inyección.

c) Mejora del algoritmo de detección y corrección de la dispersión entre inyecciones. d) Nueva calibración del motor.

e) Mejora de la medida de aire mediante un cambio orgánico en el motor EA 189 1.6l TDI EU5.

2.- En lo que respecta al impacto de la solución adoptada en las prestaciones del motor, en base a la información disponible se concluye lo siguiente:

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a) En cuanto a las prestaciones en condiciones de homologación: La implementación de las medidas propuestas no provocará alteración alguna respecto a los valores registrados en homologación, particularmente en par máximo, potencia máxima, consumo/C02, ni en el resto de emisiones reguladas. b) En cuanto a las prestaciones en condiciones distintas a las de homologación:

i. Par máximo: no se verá afectado. ii. Potencia máxima: no se verá afectada.

iii. Consumo de combustible/CO2 y resto de emisiones reguladas: fuera de homologación, no hay información para hacer afirmaciones al respecto y en cualquier caso los resultados dependerán del ciclo que se considere. Nuestra opinión es que no habrá diferencias relevantes en ningún caso.

iv. Capacidad de aceleración: la capacidad de aceleración depende sustancialmente de la curva de par máximo y de la respuesta dinámica del motor. Puesto que la curva de par máximo no se verá afectada y no es razonable que haya cambios sustanciales en la respuesta dinámica, no se espera modificación en la capacidad de aceleración. En cualquier caso, este valor no se regula en normativa alguna.

La metodología empleada para alcanzar los objetivos principales del informe se basa en el análisis de los resultados experimentales obtenidos por diferentes organismos independientes de solvencia técnica y científica probada. Dichos resultados experimentales comprenden ensayos de homologación así como ensayos fuera de homologación para vehículos del grupo VW y de otros fabricantes. En particular en el caso de los vehículos del grupo VW, las pruebas se han realizado sobre vehículos diversos, algunos de ellos, se han ensayado tanto en la situación de partida como tras la solución adoptada.

(iii) Normativa de emisiones sólidas y gaseosas EURO 5. Exposición de datos en el informe pericial referido.

(i.iii) Para los vehículos ligeros (de pasajeros de menos de 9 plazas y vehículos industriales de menos de 3500 Kg) los ensayos de emisiones se realizan de acuerdo con la normativa UNECE R83 en un banco de rodillos simulando una conducción urbana y extraurbana y mediante la medida de las emisiones acumuladas en una bolsa o integradas a lo largo del ciclo. El banco de rodillos actúa sobre las ruedas traseras como si el vehículo se moviera en la carretera y dispone de un sistema de frenado que simula la resistencia al avance (aerodinámica y rodadura) del vehículo y una inercia que simula su peso. El operador reproduce en el banco de rodillos el ciclo de conducción en forma de velocidad-tiempo que visualiza en la pantalla.

Los gases emitidos durante el ensayo se diluyen estableciendo un caudal de aire más gases de escape constante. De esta corriente se extrae un porcentaje calibrado de muestra que es acumulada en una bolsa. Los gases acumulados en la bolsa se analizan en composición y mediante las ecuaciones apropiadas se calculan los mg/ensayo y los mg/km. Otra muestra se hace pasar por un filtro que se pesa al final del ensayo para determinar la masa de partículas y también existe un procedimiento para la determinación del número de partículas.

En el año 2009 se introdujo una sensible reducción de emisiones PM, pasó de 25 regulados en la EURO 4 a 5, y motivó la implantación de filtros de partículas en los vehículos Diesel, posteriormente la EURO 5b introdujo un límite en el número de partículas emitidas por los motores Diesel (6x10-11).

La zona de utilización del motor para cumplir el ciclo de homologación se encuentra en los puntos de operación por los que pasa el motor al realizar el ciclo de homologación y la normativa no concreta nada sobre las emisiones del motor fuera de esta zona ( ni sobre las emisiones en condiciones de conducción real)

(ii.iii) Normativa de emisiones de CO2.

Las emisiones de CO2 junto con el consumo homologado de combustible están regulados por la directiva 1999/94/CE para los miembros de la UU y el Real decreto 837/2002 que expuso al derecho español la anterior directiva. Este real decreto obliga a los fabricantes a informar a los usuarios de las emisiones homologadas de CO2 y consumo de todos los modelos de automóviles de turismos nuevos. Estos datos aparecerán en la ficha técnica correspondiente de cada vehículo. El CO2 y el consumo de combustible se obtienen del ciclo de homologación NEDC mediante el procedimiento especificado en la regulación UNECE R101. Según esta normativa, el consumo homologado de combustible se obtiene a partir de la densidad del combustible y de la medida de los compuestos existentes en los gases de escape ( CO2, HC y CO). De acuerdo con la normativa, el consumo de combustible se expresa en litros a los 100 km. Por tanto, el consumo y las emisiones de co2 se miden también exclusivamente en el ciclo de circulación simulado de homologación, pero no durante la conducción real de los vehículos.

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La Directiva 96/20/EC regula las emisiones acústicas de los vehículos de automoción. Dicha normativa específica el tipo de ensayo a realizar para caracterizar el nivel acústico del vehículo. El ensayo de homologación es el "Pass-By Test" y consiste en realizar un trayecto rectilíneo y horizontal en el que el vehículo se lleva una determinada velocidad y se realizan las mediciones acústicas de acuerdo con la metodología establecido la misma normativa. Los niveles máximos emitidos están recogidos en la directiva señalada y pese a que su límite depende del tipo de vehículo así como de la potencia del motor utilizado dichos límites están comprendidos entre los 70 y 80 dBA. En el caso particular de vehículos destinados al transporte de personas cuyo número de asientos no exceda de nueve, incluido el del conductor, el límite es 74 dBA..

(iv.iii) Problemática.

La normativa de homologación EURO 5 establece unos límites máximos en las emisiones de gases y partículas cuando el vehículo es sometido "estrictamente" al ciclo de homologación legal 8NEDC). Fuera de ese ciclo los fabricantes no están obligados a cumplir con ningún límite normativo en emisiones gaseosas ni de partículas y, en general, calibran la ECU del vehículo buscando un compromiso entre la reducción de emisiones, la reducción de CO2/consumo de combustible, y la percepción del conductor en aspectos tales como el sonido del vehículo, la capacidad de aceleración, etc. en las emisiones succión real son muy superiores a las emisiones en condiciones de homologación con factores que pueden oscilar entre 4 y 10 veces según la fuente (2,3) y dependiendo del tipo de vehículo, el tipo de trayectos al sol seleccionado y el tipo de conductor. Esta circunstancia no se circunscribe a un solo fabricante de automóviles, más bien puede decirse que es generalizada como demuestran los resultados del ADAC Eco Test. Los resultados en cuanto a emisiones que afectan a vehículos del grupo VW no son superiores al del resto de la flota en condiciones de conducción próxima las reales, más bien los resultados del SADC sugieren que son inferiores.

Las dos razones que explican la diferencia entre las emisiones homologadas y las producidas en conducción real son, en primer lugar, la exención en la normativa de cumplir ningún límite de emisiones fuera del ciclo de homologación, en segundo lugar, el ciclo normalizado es un ciclo obsoleto, cuyas características están muy alejadas de las condiciones reales de utilización media de un vehículo actual. La UE está planteando la modificación del proceso de homologación, el ciclo NEDC por el WLTC que cubre un espectro más amplio de condiciones de operación (mayor par y régimen) o incluso poner en marcha una normativa de emisiones en condiciones reales de conducción. El cambio de normativa de emisiones es un tema controvertido en la UE por las importantes repercusiones que lleva asociadas.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, plantea los siguientes motivos: primero, impugna la estimación de la falta de legitimación pasiva de la demandada Volkswagen-Audi España S.A. (VAESA), segundo, impugna la prescripción de la acción en relación con el artículo 114 TRLGDCU, tercero, impugna la desestimación de la acción de nulidad.

(i) Como cuestión de orden procesal la demandada plantea en su escrito de oposición que se ha producido una "mutatio libelli" en el escrito de interposición del a demanda al plantear cuestiones no suscitadas en la instancia por lo que contraviene el artículo 456-1 de la LEC que dispone: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practique ante el tribunal de apelación." La jurisprudencia ha desarrollado esta cuestión y al efecto existe una doctrina pacífica y uniforme recogida en la Sentencia de la AP de Bilbao, Sección 3ª, nº 327, de 22 de octubre de 2015 que expone:

"La polémica doctrinal de si elrecurso deapelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de laapelación plena o el deapelación limitada, o sea el que contempla laapelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. Y talcuestión está ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 EDJ 1997/3440, recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 EDJ 1992/3877: en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites delrecurso deapelación,es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 EDJ 1984/7158 , 20 mayo EDJ 1986/3325 y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 EDJ 1989/7483, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista delrecurso deapelación,al ser trámite no procedente a tal propósito, pues elrecurso deapelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 EDJ 1999/26181, expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el

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sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 ,cuando en ella se dice que "elrecurso deapelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur"-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 EDJ 1995/50 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 EDJ 1993/3339 , que cita las de 5 diciembre 1991 EDJ 1991/11571 , 20 diciembre 1991 EDJ 1991/12162 , 18 junio 1990 EDJ 1990/6462 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 EDJ 1995/1562), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 EDJ 1992/9308, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 EDJ 1993/4304 , 2 julio 1993 EDJ 1993/7680 , 29 noviembre 1993 EDJ 1993/10823 , 11 abril 1994 EDJ 1994/3114 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 EDJ 1994/5118 , 20 septiembre 1994 EDJ 1994/6452 , 6 octubre 1994 EDJ 1994/6452 , 15 marzo 1997 EDJ 1997/1625 , 22 marzo 1997 EDJ 1997/1479 y 15 febrero 1999 EDJ 1999/947 , que glosa las de 30 noviembre 1998 EDJ 1998/26402 , 15 junio 1998 EDJ 1998/6032 , 8 junio 1998 EDJ 1998/7867 , 12 mayo 1998 EDJ 1998/2953 y 11 noviembre 1997 EDJ 1997/8552 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 EDJ 2001/2294 , 15 marzo 2001 EDJ 2001/2304 , 17 mayo 2001 EDJ 2001/5542, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 ,resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a laapelación.

Finalmente, la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 EDJ 1997/8992 , 19 junio EDJ 1998/8656 y 31 octubre 1998 EDJ 1998/22771, EDJ 1999/36826 y 31 diciembre 1999 EDJ 1999/43941, EDJ 2000/184 y 9 febrero EDJ 2000/1052 , 23 mayo EDJ 2000/10348 y 31 julio 2000 EDJ 2000/21385. Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud delrecurso deapelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito delrecurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

La demandada expone que en el recurso de apelación se han introducido no sólo cuestiones nuevas sino fundamentaciones de derecho que exceden del ámbito legal del recurso de apelación y, así, tras detallar que las acciones inicialmente ejercitadas fueron la de saneamiento por vicios o defectos ocultos existente en el vehículo a la que se acumula una obligación de hacer y de indemnización por la disminución de valor, y una acción de indemnización de daños y perjuicios a consecuencia del periodo de tiempo que permanezca privada del uso de su vehículo, mientras se procede a la reparación del mismo, y, por último, de forma subsidiaria, la acción de nulidad del contrato con condena a devolver el precio pagado por la compra del mismo o su sustitución por otro de las mismas características que no esté afectado por vicios ocultos. Sin embargo, en el recurso interpuesto se plantean como motivos, en primer lugar, se impugna la estimación de la falta de legitimación pasiva de VAESA, cuestión que sí fue suscitada en primer instancia, en segundo lugar, la prescripción de la acción que se relaciona con la normativa sobre la falta de conformidad del producto regulado en los artículos 116 y 123 del TRLGDCU y, en tercer lugar, se impugna la desestimación de la acción de nulidad que fue planteada de forma subsidiaria.

Este tribunal, tras el examen de las actuaciones y en particular de la demanda, de la contestación a la demanda y del escrito de interposición del recurso de apelación, considera que efectivamente se introducen cuestiones nuevas en segunda instancia que exceden del ámbito del recurso pues todo lo referente a la acción de saneamiento por vicios ocultos que constituía la acción principal de la demanda se transforma en una acción declarativa de "falta de conformidad del producto" con sujeción al TRLGDCU, cuando resultan incompatibles a

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tenor del artículo 117 que dispone: Incompatibilidad de acciones: "El ejercicio de las acciones que contempla este título será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa. En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad.". Por tanto, no será objeto de examen en segunda instancia todo lo relacionado con la fundamentación sobre "la falta de conformidad del producto" y sus consecuencias tanto con la reparación como la sustitución e indemnización de daños y perjuicios, debiendo estar únicamente a los conceptos indemnizatorios fijados en el escrito de demanda que atienden al supuesto periodo de paralización del vehículo por la reparación y a la disminución de precio consecuencia de la acción "quanti minoris" ejercitada.

(ii) De conformidad con el artículo 465-5 de la LEC "El auto o sentencia que se dicte deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461." Los únicos motivos respecto a los que este tribunal va a pronunciarse, atendiendo a los incorporados al escrito de apelación son, en primer lugar, la impugnación de la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de VAESA, en segundo lugar la acción de nulidad planteada como subsidiaria, rechazando el examen, como ya se ha expuesto de "la falta de conformidad del producto".

(iii) La sentencia de instancia, fundamento quinto, examina la excepción de falta de legitimación pasiva y la estima al considerar que Volkswagen-Audi España S.A. (VAESA) es mera importadora en España e Islas Baleares de los vehículos de la marca Volkswagen, siendo la compañía Volkswagen AG la responsable de la fabricación de los motores afectados por la incidencia, por lo que no está legitimada para soportar acciones derivadas del contrato de compra-venta. Apoya la estimación en los documentos aportados en el escrito de contestación y, en particular en el informe Deloitte de 27 de diciembre de 2016 y en las aclaraciones del informe en juicio.

Por la recurrente se expone que de conformidad con el TRLGDCU existe una acción prevista en el artículo 132 para exigir responsabilidad en los supuestos de venta de bienes o prestaciones de servicios defectuosos, desprendiéndose del informe que la mercantil VAESA forma parte o está integrada en el grupo Volkswagen, por lo que no es oponible al consumidor la supuesta falta de legitimación cuando la comunicación sobre la información de la incidencia fue efectuada por VAESA y firmada por su director general, por lo que con independencia del objeto social de cada una de ellas, importadora-comercializadora en España o fabricante del producto, VAESA si está legitimada.

No se comparte el razonamiento de la sentencia de instancia, aun admitiendo que es un criterio bastante extendido en las resoluciones dictadas por Audiencias Provinciales que en base a esa diversificación de objetos sociales no reconocen legitimación pasiva a VAESA. Este tribunal considera que si está legitimada y como fundamento de esta resolución recoge la fundamentación de la sentencia dictada por Sección 3 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 19 de julio de 2018, nº 330, que expone:

TERCERO. - Partiendo de lo anterior, en cuanto a la legitimación pasiva de la entidad VOLKSWAGEN-AUDI

ESPAÑA, S.A., nos remitimos a las Sentencias antes citadas y, en particular a la de esta Sección de fecha 25.01.2018,en la que señalábamos:

Desafortunadamente, se constata una vez más que, pese a los esfuerzos argumentativos realizados en lA sentencia del Pleno de la Audiencia Provincial de Baleares de 11 de abril de 2017 y en las resoluciones que le han seguido, el letrado de "VAESA", mismo profesional que intervino en otros pleitos anteriores de objeto similar, sigue sin estar convencido de la legitimación pasiva de su defendida en los litigios en los que se ejercita acción por incumplimiento contractual consistente en la instalación en los vehículos Volkswagen de un dispositivo para medir las emisiones de gases que detecta cuando el automóvil está siendo analizado y altera el funcionamiento del motor de modo que los resultados del test no se corresponden a los que se hubieran producido en caso de no haber existido tal dispositivo.

Partiendo de que, como alega la parte recurrente, la acción que se ejercita es de responsabilidad contractual, y de que, por ello, la legitimación pasiva "prima facie" correspondía a la vendedora, la legitimación pasiva de "VAESA" se produce, tal como viene sosteniendo este tribunal, cuando dicha entidad, en sus relaciones extrajudiciales con los adquirentes del vehículo asumió su responsabilidad y les ofreció una medida de servicio correctora".

VAESA se comprometió desde un inicio a ponerse en contacto con los clientes afectados, de forma pro activa, para informarles de las intervenciones que fueran necesarias para solventar la incidencia, una vez estas fueran diseñadas por Volkswagen, responsable de aquellas [...] .Todo lo anterior demuestra una conducta de VAESA previa al presente proceso, de asunción de responsabilidades frente al comprador del vehículo, por lo que, en

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aplicación de la doctrina de los actos propios, habremos de concluir que quien ha asumido responsabilidad extrajudicialmente no puede después negarla en el seno del proceso.

Dicha doctrina no vulnera el principio de relatividad de los efectos del contrato del artículo 1257 del Código Civil, que es la tesis del apelante, por cuanto no se refiere estrictamente a la condición de parte contractual definida en el derecho sustantivo, sino a la legitimación, es decir, a la condición de parte procesal legítima del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, VAESA se ha presentado extrajudicialmente ante el comprador como la encargada de evitar cualquier perjuicio derivado de la instalación del dispositivo de autos y en el presente proceso el comprador no hace sino exigirle dicha responsabilidad.

El extenso bloque documental acompañado a la demanda y, en particular, el tenor literal de la carta que en fecha 11 de enero de 2016 la dirección general de Wolkswagen España le remitió a la actora, no deja lugar a dudas de que el anterior criterio debe ser mantenido en el presente recurso.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del primer motivo de apelación, por el que se revoca la estimación de la falta de legitimación pasiva de VAESA.

(iv) La sentencia de instancia, en relación con la acción subsidiaria de nulidad, expone que no hay relato factico que permita al juzgador verificar la aplicación del derecho, y ello genera una absoluta indefensión al no concretar la causa que motiva esa pretensión y provocar con ello indefensión a la demandada.

En el recurso se alega que no existe incongruencia por no concretar la causa de la nulidad pues con las alegaciones de hecho y los fundamentos de derecho queda perfectamente determinado el objeto procesal. Con independencia de que este tribunal considere que de la exposición de hechos y fundamentos puede sustentarse la acción de nulidad en error de consentimiento o dolo civil, la cuestión relevante que si resulta acreditada, y se ha expuesto en las conclusiones del informe pericial, es que la demandante no ha tenido una limitación de prestaciones desde que adquirió el vehículo y para ello nos remitimos a los protocolos de implementación de medidas correctivas del software instalado, y a las conclusiones del informe pericial que son admitidas por las sentencias dictadas en grado e apelación. Se inserta parte de la fundamentación de la sentencia de la AP de Burgos, Sec. 3ª, de 21 de diciembre de 2017, que examina la nulidad del contrato desde distintas causa y sobre unos hechos plenamente coincidentes con los de este procedimiento, por lo que nos remitimos a ella como fundamento propio de esta sentencia:

II.- Presupuestos fácticos y jurídicos del presente

litigio.-Fijados los términos del presente debate procesal hemos de señalar que su resolución debe partir de las siguientes consideraciones fácticas:

Primera.- El vehículo vendido por la mercantil demandada al demandante cuenta con un motor diésel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5 y comercialización en la Unión Europea, motor en el que la empresa fabricante implementó un programa informático o software en la central de control electrónico que permitía utilizar dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración (modo 1) diseñada para optimizar las emisiones de NOx de los motores durante las pruebas de homologación de los vehículos en el banco de rodillos; una segunda calibración (modo 2) diseñada para la optimación del funcionamiento del motor con reducidas emisiones de partículas y reducidos valores de consumo de combustible fuera de las condiciones de homologación; contando los motores referidos con una función acústica que detectaba si el vehículo estaba siendo sometido al ciclo de homologación, lo que determinaba que se aplicaba la calibración modo, mientas que en el caso contrario opera la calibración modo 2. Segunda.- La empresa fabricante ha ofrecido a los compradores de vehículos con tales motores una solución técnica sin coste para el titular del vehículo, y cuya implantación está previsto se prolongue en torno a unos cuarenta minutos de estancia en el taller, solución que afecta al motor, implicando básicamente las siguientes modificaciones técnicas: a) eliminación de la función acústica y las calibraciones modo 1 y 2, b) mejora del algoritmo de control de la presión de inyección, c) mejora del algoritmo de detección y corrección de la dispersión entre inyecciones, d) nueva calibración del motor, e) mejora de aire mediante un cambio orgánico en el motor EA 189 16 TDI EU 5. La implementación de tales modificaciones no provoca alteración alguna respecto de los valores registrados en homologación, ni en las emisiones reguladas, y en concreto no se ve afectada la par máximo, la potencia máxima, el consumo de combustible, ni la capacidad de aceleración. Las anteriores consideraciones fácticas resultan de las conclusiones del informe pericial aportado con la contestación y emitido para el Grupo Volkswagen por cinco profesores de del Instituto Universitario de Investigación CMT - Motores Térmicos de la Universidad Politécnica de Valencia, informe pericial que se ha incorporado a los autos con todas las exigencias legales, incluido el juramento o promesa de decir verdad

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y actuar con objetividad, y ha sido ratificado en la vista del juico por uno de su emisores, contestando las preguntas de las partes el juzgador, quedando sometido el informe a la debida contradicción, informe que en uso de la libre valoración de la prueba pericial conforme las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LEC ) se confiere, del mismo modo que lo hizo el juzgador de instancia, pleno valor probatorio y ello en atención a la alta cualificación técnica de los peritos, máximos expertos en motores en nuestro país, lo riguroso y motivado de sus conclusiones, el hecho de no haberse estas desmentidas por prueba en contrario ni objetadas por argumento relevante, y por el contrario haber sido confirmadas por informes y resoluciones de organismos independientes, siendo de destacar que la Oficina Federal de Circulación Alemana (KBA), certificó con fecha 5 de abril de 2016 que la solución técnica implantada por el fabricante en los motores diésel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5, cumple con los requisitos técnicos relacionados con la Directiva 2007/46/C, y tras ella carecen de dispositivo de desactivación no autorizado, respetan los límites de emisiones contaminantes y en particular las de CO2, y cumplen con las prestaciones de potencia y par máximo, y consumo de combustible. Igualmente en el ámbito de Diligencias previas seguidas por denuncia contra el Grupo VW se emitió un informe policial sobre seguimiento de un vehículo al que se le implementó la referida solución técnica, señalándose que no hay constancia que la misma haya afectado a su conducción segura, potencia y demás prestaciones, y consumo de combustible. Igualmente coincidimos con el juzgador de instancia en que en uso de la libre apreciación de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana critica debe privarse de valor probatorio al informe emitido por el perito judicial designado, y ello habida cuenta de su falta de cualificación técnica, por ser un ingeniero técnico industrial que tiene por actividad profesional la tasación de reparaciones de vehículos para aseguradoras, y que carece de conocimientos específicos en un tema tan complejo como lo es el de los motores de vehículos y la instalación en los mismos de softwares, habiendo tal perito emitido su informe con base a informaciones periodísticas u obtenidas en la red, sin discriminar la relativas a la Unión Europea y a USA, país con normativa distinta y más rígida que la europea, habiendo incurrido en errores graves al responder alguna de las preguntas, siendo por lo demás sus conclusiones imprecisa y carentes de verdadero fundamento.

III.- Acción de nulidad de pleno derecho por infracción

legal.-La primera acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho o de raíz de la compraventa del vehículo por vulneración de normas legales imperativas ( art. 6-3 del CC ) y ello habida cuenta que según la parte actora el vehículo vendido no es legal pues vulnera la normativa europea sobre emisiones de gases contaminantes, Euro 5, y ello impide su homologación.

Aquí hemos de partir que el motor diésel EA 189 del grupo VW del vehículo comprado por el actor estaba sometido cuando se produjo su compra a la normativa Euro 5 sobre gases contaminantes, y dicha normativa regulaba, por lo que aquí interesa, tanto la emisión de CO2, que como hemos visto no se ve afectada por el software instalado en el motor por la fabricante, como la emisión de NOx, que es el único gas que cuya emisión se ve afectada por el referido programa informático, pero, tal como hemos visto, sólo cuando el vehículo el vehículo está sometido a pruebas de homologación en el banco de rodillos, no quedando afectadas las emisiones de NOx cuando el vehículo circula en condiciones de normalidad. Por otra parte es preciso resaltar que la normativa Euro 5 sólo regula los límites de emisiones de NOx en las pruebas de homologación, pero no establece límites para tales emisiones cuando el vehículo circula, en lo cual la normativa europea se diferencia de la norteamericana, que por otra parte es más rígida, siendo obvio por lo demás que la emisión de NOx varía según cuales sean las circunstancias concretas de circulación.

En definitiva, conforme lo dicho el software instalado en los motores diésel EA 189 del grupo VW sólo afecta a las emisiones de NOx cuando el vehículo está siendo sometido a las pruebas de homologación en el banco de rodillos, siendo tales emisiones las únicas que regula la normativa Euro 5, con la consecuencia la vulneración de la normativa Euro en materia de emisiones de NOx sólo afecta la homologación de los vehículos, pues no supone límites a las emisiones realizadas en condiciones de circulación normal, y por ello la conclusión jurídica de todo ello es que el vehículo será ilegal por vulneración de la referida normativa NOx cuando no obtenga la preceptiva homologación o ésta sea revocada, de tal forma que se impida la circulación legal del vehículo o esta sea restringida.

Pues bien, sentadas las anteriores premisas se debe señalar que el vehículo es conforme con la legalidad, pues la homologación fue concedida, como así lo prueba el hecho que el vehículo fuese matriculado dotado del correspondiente permiso de circulación, sin que conste que tal homologación haya sido revocada o retirada, con la consecuencia que el vehículo ha circulado desde que se compró y puede seguir circulando, en España y cualquier país de la Unión Europea, sin ninguna limitación o restricción legal, pudiendo ser igualmente ser vendido y transferido a terceros sin ninguna restricción legal, y asimismo superar las revisiones de la inspección técnica de vehículos, incluso en el caso de no ser sometido a la solución técnica ofrecida por la fabricante, pues está no es obligatoria y no consta que los vehículos que no se sometan a la misma quedan impedidos

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para superar la ITV. En tal sentido el vehículo es un vehículo legal, homologado, no sometido a restricciones y que está dentro del comercio, pues puede ser vendido y transferido.

Por la parte actora, como réplica a la anterior conclusión, se nos dice que si el vehículo fue homologado fue debido al software instalado en su motor, que es un software ilícito dado que la normativa europea no permite la doble calibración, y que de no haber operado la calibración al modo 1 con optimización de las emisiones de gases de NOx cuando el vehículo estaba siendo sometido a pruebas en el banco de rodillos, y haberse conocido la existencia del software que lo hacía posible -cuya existencia se descubrió en septiembre de 2015-el vehículo no hubiera superado las prueba correspondientes y no hubiera sido homologado, por lo cual la homologación se obtuvo por un medio ilícito y no se corresponde con la observancia de la normativa Euro 5 sobre gases NOx, debiendo ser por ello revocada o anulada.

El argumento del actor referido debe ser rechazado por dos motivos. Primero, por cuando que debe señalarse que no hay constancia que en el ámbito de la Unión Europea o de sus Estados miembros, incluido el Reino de España, se haya dictado una resolución judicial o administrativa que establezca que los motores litigiosos incumplen las normativa Euro 5 sobre gases contaminante, o que señala que la homologación no se ajusta a Derecho y por ello debe ser revocada o anulada. Segundo por cuanto la homologación de un vehículo no deja de ser un acto administrativo ( art. 2 del Real Decreto 750/2010, de 4 de junio por el que se regulan los procedimientos de homologación de vehículos de motor y sus remolques), y como tal tiene la presunción de validez y conformidad con la legalidad de todo acto administrativo mientras que por resolución administrativa o judicial no se declare su nulidad por vulneración de normativa legal ( art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), siendo el caso que la revisión de los actos administrativos en vía judicial es competencia exclusiva de los juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo ( art. 9-4 de la LOPJ ), no pudiendo realizarse tal revisión por un tribunal del orden jurisdiccional civil como lo es este, en un procedimiento en que se resuelve sobre una controversia jurídico privada entre dos particulares, pudiendo traerse a colación la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 313/2013, de 6 de mayo , referente a un litigio en que el demandante pretendía cuestionaba la eficacia de un contrato civil de compraventa de inmueble bajo la premisa que la licencia de construcción concedida no era conforme a la legalidad, y siendo el caso que tal licencia administrativa no había sido revocada ni recurrida en vía administrativa ni contencioso administrativa, el citado Tribunal concluye que en vía de un procedimiento civil ante un tribunal de orden jurisdiccional civil no se puede cuestionar la validez de tal licencia por ser un acto administrativo que cuenta con la presunción de validez y conformidad con la legalidad mientras no sea revocado o anulado en vía administrativa o contenciosa, siendo los tribunales del orden jurisdiccional contencioso los únicos competentes para declarar tal nulidad, descartando asimismo nuestro Alto Tribunal que por la vía prejudicial del art. 10-1 de la LOPJ y 42-1 de la LEC se pueda enjuiciar en vía civil la validez de actos administrativos que están vigentes por no haber sido revocados ni impugnados en vía administrativa ni contenciosa.

En relación con lo anterior no podemos dejar de traer a colación, pese a ser una cuestión que no ha sido alegada por la parte actora ni sometida a debate y que por ello no puede servir de fundamento a la estimación de las pretensiones deducida por obvias razones de congruencia, que el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal señala que se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto que el empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de aprobación, aceptación o autorización. Al amparo de tal precepto legal si sería posible considerar que pese a la homologación y la no revocación de la misma, el incumplimiento de las condiciones de la misma, en este caso de la normativa Euro 5 sobre emisiones de NOx cuando un vehículo se somete a prueba a tales efectos, es un supuesto de ilícito civil por existir una práctica engañosa y por ello de competencia desleal. Ahora bien, reiteramos que no se ha probado que incluso pese a la presencia del software de doble calibración que permite optimizar las emisiones de NOx cuando el vehículo se somete a prueba en un banco de rodillos, se incumpla la normativa Euro 5 para la homologación de vehículos, no existiendo resolución administrativa o judicial que así lo declare, ni estando probado tal incumplimiento por otra prueba o informe pericial, y a lo sumo que se puede sospechar que el citado software está destinado a engañar a la Administración en las pruebas de homologación, pero ello no es un hecho que haya sido probado de forma debida. En todo caso, reiteramos, la cuestión no ha sido planteada, y el actor no ha ejercitado ninguna de las acciones por competencia desleal permitidas en el art. 32 de la Ley de Competencia desleal , y si bien ha ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios no la ya entablado al amparo de tal Ley, disponiendo por otra parte el art. 32-5º que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por conducta desleal, sólo procede si ha intervenido dolo o culpa del agente, siendo el caso que en este juicio no se demanda a la fabricante que es la responsable de la instalación del software, y única a la que puede imputarse dolo o culpa, y se demanda a la empresa concesionaria que como veremos es totalmente ajena a la instalación del programa informático del que sólo tuvo conocimiento en septiembre de 2015, por lo cual cuando se vendió el vehículo desconocía su existencia.

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Por todo lo dicho, procede desestimar, al igual que lo hizo el juez de instancia, la acción o pretensión de nulidad plena del contrato de compraventa fundada en la infracción de normas legales imperativas o prohibitivas.

IV.- Acción de nulidad relativa por dolo

civil.-La segunda pretensión o acción a examinar es la de nulidad relativa o anulación del contrato de compraventa del vehículo por vicio del consentimiento prestado fundado en el dolo civil, que el actor estima que existe por el hecho que la instalación del software en el motor del vehículo con el fin de optimizar las emisiones de NOx cuando el mismo está sometido a prueba en el banco de rodillos es un fraude destinado a engañar sobre las verdaderas emisiones del vehículo.

El dolo civil es un vicio que afecta a la validez del consentimiento prestado ( art. 1.265 del CC ) y que concurre cuando uno de los contratantes con palabras o maquinaciones insidiosas induce al otro al celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho ( art. 1.269 del CC ) debiendo ser el dolo grave y empleado sólo por un contratante para determinar la anulación del contrato, dado que si es incidental sólo obliga al que lo empleo a indemnizar daños y perjuicios ( art. 1.270 del CC ), teniendo establecido la jurisprudencia que también existe el dolo omisivo cuando con mala fe uno de los contratantes omite proporcionar al otro una información de una circunstancia relevante conocida por el primero y desconocida por el segundo, de tal forma que de haber sido conocida tal información el segundo no hubiera otorgado el contrato.

Aquí debe considerase que la instalación del software litigioso fue realizada por la empresa fabricante que diseña y fabrica los motores, la cual finalmente no fue demandada, y que la mercantil demandada como vendedora es una empresa concesionaria del Grupo VW, es decir una empresa vinculada a tal grupo por un contrato de distribución con pacto de exclusiva para una determinada zona geográfica por la cual se venden los vehículos de la marca, de tal forma que la vinculación de la empresa demandada con el Grupo VW es sólo de índole contractual, siendo la sociedad demandada una mercantil con personalidad jurídica propia e independiente de las empresa del Grupo VW, tanto la fabricante alemana como la importadora española, a las que el actor demandó en un principio para luego desistir de la demanda contra ellas dirigidas, no constando que la sociedad demandada tenga vínculos de capital o de personas integrantes de los órganos administrativos con las empresas del referido Grupo VW.

Sentado lo anterior debe concluirse que a falta de prueba en contrario debe considerase que la empresa demanda actuó de buena fe - la buena fe siempre se presume salvo que se pruebe lo contrario - y es ajena a la instalación del software, y asimismo desconocedora de su existencia hasta que en septiembre de 2015 los medios de comunicación dieron noticia de la existencia del software referid, pues tal como reflejaron los mismos medios su conocimiento era un asunto muy restringido a la cúpula directiva de la empresa Volkswagen alemana, y que fuera de tales círculos no había transcendido.

Por lo dicho habiendo actuado la empresa demandada de buena fe y siendo ajena y desconocedora del software instalado en el momento de la venta no cabe imputarla una actuación dolosa o fraudulenta en relación con el contrato de compraventa que nos ocupa. De por tanto descartarse la anulación por dolo civil, lo cual no excluye la anulación por error, dado que para apreciar su existencia sólo debe considerase si el comprador incurrió en el mismo con independencia de la actuación de la vendedora, ni tampoco a la acción de resolución por incumplimiento o de indemnización de daños y perjuicios, pue la vendedora responde de la falta de conformidad de la cosa vendida o de los vicios que esta adolezca incluso cuando sea ajena a los mismos y los ignore ( en tal sentido el art. 1.485 del CC ), sin perjuicio de las acciones de repetición contra la empresa importadora o la fabricante.

VAcción de nulidad relativa por error que vicia el consentimiento

.-La tercera pretensión o acción a examinar es la de anulación por error padecido por el comprador que vicia el consentimiento por el mismo prestado, afirmando el actor que de haber conocido que el vehículo comprado tenia instalado el software litigioso no hubiera comprado el mismo, pues compró el vehículo bajo la premisa que el mismo cumplía la normativa europea sobre gases contaminantes y que era un vehículo ecológico, tal como se reflejaba en la publicidad realizada, y el vehículo comprado no tiene tal condición.

El error, junto al dolo, la intimidación y la violencia es uno de los cuatro vicios que determina la anulación del contrato por falta de consentimiento válidamente emitido ( arts. 1.265 y 1.300 del CC ), existiendo error cuando el contratante que lo sufre tiene una representación mental no acorde con la realidad sobre una circunstancia o aspecto del contrato, teniendo señalado la jurisprudencia que para que el error invalide el contrato debe ser esencial y excusable, siendo esencial cuando recae sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del CC ), siendo excusable o inevitable cuando el contratante que lo sufre hubiera podido evitarlo haciendo

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uso de una diligencia media propia de un contratante medio (un buen padre de familia en palabras de nuestro decimonónico Código Civil) que es propia del principio de responsabilidad en la contratación.

En el presente caso no hay duda que el comprador demandante desconocía la existencia del software tantas veces referido y que no tenía medios para conocerla, y ello incluso en el caso de ser perito o experto en la materia, que no consta que lo sea, por lo cual es obvio que estamos ante un error excusable o invencible. Ahora bien, para apreciar el vicio denunciado en el sentido que invalide y anule el contrato es preciso que el error sea esencial, es decir que afecte a un aspecto sustancial del contrato y que el mismo haya determinado la voluntad de contratar en el comprador.

Para responder a la pregunta anterior, hemos de partir que es algo obvio que la sensibilidad ecológica en la sociedad en su conjunto y en los consumidores que adquieren vehículos a motor es algo que se ha extendido de forma notable en los últimos años, máxime cuando es sabido que los gases que emiten los vehículos de motor además de afectar a la polución atmosférica y a la salud de las personas, también son un elemento que contribuyen de forma notable al efecto invernadero causante del cambio climático que tanto preocupa a la sociedad de hoy en día. Ahora bien, tal sensibilidad ecológica creciente no puede hacernos ignorar que para una gran parte de los consumidores compradores de vehículos de motor lo relevante en la compra es la relación calidad precio, es decir la relación de las prestaciones del vehículo con el precio del mismo, y que la mayor o menor emisión de gases contaminantes, siempre que se cumplan con los parámetros legales, es un factor ora secundario ora irrelevante en la compra, salvo que se trate de consumidores especialmente concienciados o sensibilizados con el tema ecológico, y en el presente caso es lo cierto no consta, pues no hay prueba en tal sentido, que el actor sea un consumidor especialmente concienciado o sensibilizado por el tema ecológico y que por lo tanto la emisión de gases contaminantes sea un factor relevante y decisivo en su decisión de comprar el vehículo, y desde luego como bien observó la parte demandada si hubiera sido así hubiera optado por la compra de otros vehículos de motor de combustible de gama similar que ofrecían mejores condiciones en orden a la emisión de gases, y ello por no hablar del vehículo eléctrico o el hibrido.

La mayor sensibilidad de un consumidor medio lo es con la emisión del CO2 y ello por ser el más conocido y por ser el principal responsable del llamado efecto invernadero causante del cambio climático, siendo por ello las emisiones de CO2 a las que de ordinario se refieren los contratos y la publicidad de compraventa de vehículos, y en el presente caso el vehículo comprado cumple con la normativa sobre emisiones de tal tipo que son las únicas a las que se refiere el contrato, y ha hemos dicho que tales emisiones no se ven afectadas por el software instalado. Por el contrario las emisiones de NOx pese a ser también nocivas para la salud y el medio ambiente son por lo general ignoradas por un consumidor medio, y por ello ni los contratos ni publicidad hacen referencia a las mismas, siendo el caso presente que ni el contrato suscrito, ni la documentación técnica adjunto al mismo ni la publicidad sobre el vehículo, hacen referencia de modo concreto a las emisiones de NOx, no existiendo pues compromiso contractual sobre las mismas, y si bien es cierto que el contrato alude a que el vehículo está sometido a la normativa Euro 5 ya hemos visto que tal normativa sólo regula las emisiones de NOx en fase de homologación, siendo el caso que el vehículo fue homologado y la homologación no fue revocada, sin que tal normativa imponga limitaciones concretas a las emisiones de NOx cuando el vehículo está circulando, aspecto en el que la normativa europea se diferencia de la norteamericana, que además es más restrictiva.

El actor alega que la publicidad del vehículo señalaba que era ecológico y lo compró bajo tal premisa que no se ha cumplido. Aquí hemos de señalar que las promesas publicitarias forman parte del contrato y conllevan la asunción de obligaciones contractuales, si bien para que ello suceda es preciso que las mismas se refieran a prestaciones concretas y verificables, lo cual no ocurre cuando la publicidad es vaga o genérica y alusiva de manera imprecisa a las bondades del bien o servicio que se publicita, pero sin precisión al respecto, por lo que cabe preguntarse si la publicitación del vehículo como ecológico conlleva un compromiso contractual, cuyo incumplimiento pueda ser alegado por el comprador como fundamento del error o de la resolución del contrato. Pues bien, aquí hemos de señalar que a falta de otra precisión que no sea la de la emisión de CO2 que como hemos señalado se cumplen, el vehículo sólo podrá ser considerado no ecológico cuando se vulnere la normativa sobre gases contaminantes o cuando la emisión de los mismos sea mayor de la normal y ello tomando como referencia la comparación con vehículos de otras marcas de la misma gama o características similares. En lo referente al cumplimiento de la normativa ya hemos concluido que no consta su incumplimiento, y de hecho el vehículo está homologado y no existe resolución administrativa o judicial que determine tal incumplimiento. Y en lo relativo a la comparativa con otros vehículos, hemos de hacer referencia al estudio de "ADAC Eco Test", citado en el informe pericial aportado por la demandada, estudio que realiza un organismo independiente que desde el año 2003 analiza de forma comparativa las emisiones contaminantes en conducción real de una flota de cerca de 150 vehículos/año de todos los fabricantes que comercializan vehículos en la Unión Europea, y de la comparación de las emisiones de los vehículos con motor diésel EA 189 del grupo VW con vehículos de la misma gama de otros fabricantes, resulta que puede concluirse que

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los de la marca VW y entre ellos el litigioso emiten emisiones de gases contaminantes en menor grado que los de otros fabricantes, por lo que no puede decirse que el vehículo vendido no sea un vehículo ecológico en términos comparativos.

Por lo dicho procede confirmar la desestimación de la acción de nulidad relativa por error acordada en la sentencia de instancia, pues no ha quedado acreditado que estemos ante un error sobre un elemento esencial del contrato que haya determinado la decisión del comprador de llevar a cabo la compra."

Consideramos plenamente aplicable la fundamentación expuesta al caso enjuiciado, salvado el criterio de este tribunal de considerar que la demandada VAESA está legitimada pasivamente, aunque ello no determina que pueda estimarse la nulidad por dolo civil al no afectar a un elemento esencial del contacto. Al no ejercitarse las acciones de incumplimiento contractual este tribunal no debe pronunciarse sobre la procedencia o no de indemnizar por daño moral que es una decisión adoptada por otros tribunales al apreciar que ha existido un incumplimiento contractual.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398-2 LEC, al estimar uno de los motivos de apelación, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

QUINTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la devolución del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente, al interponer el recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

FALLAMOS

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Noemi .

2º.- Revocamos en parte la sentencia de 9 de marzo de 2018 del Juzgado de primera instancia nº 4 de Alzira en el pronunciamiento que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de Volkswagen-Audi España S.A. (VAESA), respecto a la que se desestima la demanda. Se confirma el resto de pronunciamientos.

3º.- Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta instancia. 4º.- Se acuerda la devolución del depósito efectuado por la recurrente,

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

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