IURIS NÚMERO UNIVERSIDAD PANAMERICANA

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IURIS

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UNIVERSIDAD PANAMERICANA

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CONSEJO EDITORIAL Rafael Márquez Piñero.

Presidente.

Ma. Reyes Márquez García.

Secretario.

Jorge Adame Goddard. Juan Federico Arriola. Salvador Cárdenas Gutiérrez.

Rodolfo Cruz Miramontes. Jaime del Arenal Fenochio. Guillermo Díaz de Rivera.

Roberto Ibáñez Mariel. Alejandro Mayagoitia Stone. Salvador Mier y Terán Sierra. Miguel Ángel Ochoa Sánchez.

Alberto Pacheco Escobedo. Juan Velásquez. Hernany Veytia Palomino.

Unidad Guadalajara Juan de la Borbolla. Luis Ramírez Orozco.

Dora Sierra Madero. Gerente General. Roberto Hería Covarrubias. Editor.

Iván Bogdan Lizarraga. Corrector.

INFORMES Y SUSCRIPCIONES Facultad de Derecho

Augusto Rodin 498, Col. Insurgentes Mixcoac México, D.F. 03910

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COLABORAN EN ESTE NÚMERO JORGE ADAME GODDARD

Profesor de Doctrinas y Problemas Sociales Universidad Panamericana, México

FRANCISCO BORJA MARTÍNEZ

Profesor de Derecho Monetario y Derecho Bancario Universidad Panamericana, México

MAURICIO BRAVO FOUTUL Asociado del Despacho

Ortiz, Sáenz y Tron, México

FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS VACA Profesor de Derecho Internacional Privado Universidad Panamericana, México RODOLFO CRUZ MIRAMONTES

Profesor de Derecho del Comercio Internacional Universidad Panamericana, México

GUILLERMO DÍAZ DE RIVERA Profesor de Derecho Mercantil Universidad Panamericana, México GONZALO DIÉGUEZ CUERVO Profesor de Derecho Laboral

Universidad de Santiago de Compostela, España

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SERGIO DOMÍNGUEZ VARGAS Profesor de Teoría Económica Universidad Panamericana, México JULIO FLORES LUNA

Socio de Goodrich Riquelme y Asociados y Profesor de la Escuela de Postrado de la Facultad de Derecho

Universidad Panamericana, México WALTER FRISCH PHILLIP Profesor de Derecho Mercantil Universidad Panamericana, México CIPRIANO GÓMEZ LARA

Magistrado del Tribunal Federal Electoral, México OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

Director y Vicedecano de la carrera de Abogacía Universidad de Belgrano, Argentina

FERNANDO GUTIÉRREZ DOMÍNGUEZ Procurador Fiscal del D.F., México

PABLO MIGUEL IBÁÑEZ MARIEL

Socio del Despacho Ibáñez y Asociados., México JUAN CARLOS LUNA BARBERENA

Profesor de Filosofía Social

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MANUEL LUCERO ESPINOZA Subprocurador de Juicios, México MIGUEL ÁNGEL LUGO GALICIA Profesor de Ciencia Política

Universidad Panamericana, México

FRANCISCO X. MANZANERO ESCUTIA Profesor de Derecho Administrativo

Universidad Panamericana, México RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO Profesor de Derecho Penal

Universidad Panamericana, México ALEJANDRO MAYAGOITIA STONE Profesor de Historia del Derecho Universidad Panamericana, México BENJAMÍN OROZCO MANJARREZ Director de la Escuela de Derecho Universidad de Bonaterra

Aguascalientes, México

ANTONIO PEREIRA MENAUT Profesor de Derecho Constitucional

Universidad de Santiago de Compostela, España HORACIO RANGEL ORTIZ

Profesor de Propiedad Intelectual Universidad Panamericana, México

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HÉCTOR SANTOS AZUELA Profesor de Posgrado

Universidad Panamericana, México

JOSÉ MANUEL TORREBLANCA SENTÍES Profesor Derecho Procesal Civil

Universidad Panamericana, México CLAUS VON WOBESER

Socio del Despacho Von Wobeser y Sierra, México

De las opiniones sustentadas en los artículos firmados responden exclusivamente sus autores

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SUMARIO

ESTUDIOS JURÍDICOS Jorge ADAME GODDARD

El derecho a contraer matrimonio indisoluble ... 11

Walter FRISCH PHILLIP

La representación de las sociedades mercantiles

y la comparecencia de extranjeros en el acto constitutivo... 21

Osvaldo ALFREDO GOZAÍNI

Alternativas diferentes del proceso judicial

para la solución de controversias ... 35

Fernando GUTIÉRREZ DOMÍNGUEZ y Manuel LUCERO ESPINOZA

El impuesto sobre nóminas frente a las instituciones

de crédito y las sociedades de seguros ... 55

Pablo Miguel IBÁÑEZ MARIEL y Mauricio BRAVO FOUTUL

Régimen fiscal aplicable en el impuesto sobre la renta

a los intereses pagados a residentes en el extranjero ... 94

Rafael MÁRQUEZ PIÑERO

Aspectos jurídicos

internacionales del secuestro ... 122

Antonio PEREIRA MENAUT

Política y educación ... 165

Horacio RANGEL ORTIZ

La novedad de la invención como

requisito de patentabilidad ... 185

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Índice General

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Héctor SANTOS AZUELA

Proceso Constituyente y paradigmas

de Constitución ... 211

ACTUALIDAD ACADÉMICA Gonzalo DIÉGUEZ CUERVO

Nueva función del trabajo en el orden de la empresa ... 220

Cipriano GÓMEZ LARA

El futuro del proceso civil ... 241

Juan Carlos LUNA BARBERENA

Discurso de premiación a la mejor tesis de licenciatura

sobre Derechos Humanos, premio «Felipe Tena Ramírez» ... 261

Claus VON WOBESER

La situación legislativa y jurisprudencial

del arbitraje en México... 264

ACTUALIDAD LEGISLATIVA Francisco Borja Martínez

La reforma constitucional para dotar

de autonomía al Banco de México ... 281

Francisco J. CONTRERAS VACA

La nueva Ley de Nacionalidad ... 286

Rodolfo CRUZ MIRAMONTES

La Ley de Comercio Exterior de 1993 ... 300

Guillermo DÍAZ DE RIVERA

Tradiciones y reformas a la Ley del Mercado de Valores... 318

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Índice General

(9)

Sergio DOMÍNGUEZ VARGAS

La nueva Ley de Educación ... 333

Julio FLORES LUNA

Reformas a la Ley del Seguro Social ... 341

Miguel Ángel LUGO GALICIA

Comentarios a las Reformas de Ley

de Extradición Internacional ... 355

Francisco X. MANZANERO ESCUTIA

Ley de Adquisiciones y Obras Públicas... 358

Rafael MÁRQUEZ PIÑERO

Las reformas al Código Penal ... 364

Benjamín OROZCO MANJARREZ

Reforma al artículo 16 constitucional ... 377

José Manuel TORREBLANCA SENTÍES

Libertad contractual entre los cónyuges, simplificación

del testamento público y otras reformas al Código Civil ... 393

TRADICIÓN JURÍDICA

Alejandro MAYAGOITIA STONE

Sobre los codicilos en la práctica

novohispana del siglo XVIII ... 417

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Índice General

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EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

INDISOLUBLE

1

Jorge Adame Goddard

Sumario: I. Contenido del derecho a contraer matrimonio y fundar una familia; II. La familia como resultado inseparable del derecho a contra-er matrimonio; III. Duración del matrimonio; IV. Propuesta; V. Justificación de la propuesta; VI. Conclusión.

Uno de los derechos humanos más importantes es el derecho que tienen el hombre y la mujer «a contraer matrimonio y a fundar una familia». Este derecho lo reconocen expresamente el artículo 23-I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (El Pacto) y el artículo 17-I de la Convención americana sobre derechos humanos (la Convención). Ambos tratados internacionales fueron aprobados y rati-ficados por el gobierno mexicano y están en vigor en nuestro país desde el año 1982. La Constitución mexicana no reconoce expresa-mente ese derecho, pero no hay nada en ella que se le oponga, por lo que debe considerarse que ese derecho se reconoce a los mexicanos por estar previsto en tratados internacionales ratificados por el Senado que son, de acuerdo con el artículo 133 constitucional, ley suprema de la unión en tanto no contradigan las normas constitucionales.

Sobre la base de este derecho fundamental me permito presentar aquí un propuesta a considerar en tomo a las posibles reformas a las disposiciones del Código Civil del Estado de Guanajuato sobre el matrimonio.

1 _{Ponencia presentada en el Foro Estatal de Derecho de Familia, organizado por el Congreso del}

Estado de Guanajuato, en la Universidad de Celaya el día 15 de mayo de 1993.

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Índice General

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EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO INDISOLUBLE

I. CONTENIDO DEL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO Y FUNDAR UNA FAMILIA

En ambos instrumentos internacionales de derechos humanos se reconoce este derecho tanto al varón como a la mujer pero con dos limitaciones:

1. Que tengan la edad suficiente, es decir, la edad prevista por los ordenamientos civiles como límite para contraer matrimonio.

2. Que el matrimonio se contraiga sólo mediante el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

Fuera de estas limitaciones, no se marca ninguna otra e incluso se rechazan expresamente las que pudieran establecerse por razón de raza, religión, origen social, etcétera. El aseguramiento de este dere-cho me parece que es la mejor garantía de una sociedad democrática que reconoce la igualdad esencial de todas las personas y promueve la movilidad social.

Los tratados de derechos humanos señalan que el matrimonio sólo puede celebrarse con «el libre y pleno consentimiento de los contra-yentes». Esto constituye una primera garantía para el buen funciona-miento del matrimonio, pues si falta tal concurso de voluntades no puede esperarse que la unión sea duradera ni que puedan alcanzarse los fines del matrimonio. Pero no precisan sobre qué ha de recaer el consentimiento, quizá porque se entiende que esto es algo obvio cuando se trata de matrimonio. Pero hoy, las cosas desgraciadamente ya no son tan claras, pues se oye hablar de «matrimonios» constitui-dos sin la finalidad de tener hijos, o «matrimonios» constituiconstitui-dos entre personas del mismo sexo. Por eso hace falta precisar cuál es el objeto del consentimiento matrimonial.

Al respecto, el Código Civil de Guanajuato señala indirectamente cuál ha de ser el objeto del consentimiento matrimonial al indicar que «cualquiera condición contraria a la perpetuación de la especie o a la

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JORGE ADAME GODDARD

ayuda mutua que se deben los cónyuges se tendrá por no puesta» (artículo 144). En otras palabras, el consentimiento matrimonial con-siste en la voluntad recíproca de procrear y ayudarse mutuamente. Estos fines son esenciales e irrenunciables por lo que dice el artículo 175 que son nulos los pactos que hicieran los esposos contra «los naturales fines del matrimonio».

De aquí resulta una precisión del derecho a contraer matrimonio: éste consiste en la libertad de unirse varón y mujer para procrear hijos y ayudarse mutuamente. Esta finalidad del matrimonio es la que jus-tifica la limitación de que sólo lo tienen quienes cuentan con la edad suficiente para asumir y cumplir las obligaciones que derivan del mismo.

II. LA FAMILIA COMO RESULTADO INSEPARABLE DEL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

El derecho a contraer matrimonio, según está previsto en los trata-dos mencionatrata-dos, es un solo derecho que comprende trata-dos objetos: contraer matrimonio y fundar una familia. Esto presupone la idea de que la familia se funda en torno a un matrimonio.

La familia se considera en dichos tratados como célula o elemento fundamental de la sociedad, por lo que es natural que el Estado y la misma sociedad tengan la obligación de protegerla. Textualmente, el artículo 17-I de la Convención americana de Derechos Humanos dice:

«La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado».

Casi con las mismas palabras se expresa el artículo 23-I del Pacto que la familia «tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado». La Constitución Mexicana recoge esta doctrina aunque la expresa con menos claridad, cuando dice, en su artículo 4, que la ley «protegerá la organización y el desarrollo de la familia».

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Como la familia se funda al contraerse el matrimonio, resulta que la mejor protección de la familia parte de una buena organización del régimen jurídico del matrimonio. Por esto, el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia viene a ser la piedra angular de todo el sistema social. También por esto se justifica que el régimen matri-monial sea considerado como materia de orden público, y que el Estado pueda y deba legislar sobre la materia para cuidar y auxiliar que los matrimonios cumplan con sus fines naturales.

III. DURACIÓN DEL MATRIMONIO

Ciertamente toda organización social requiere un mínimo de esta-bilidad para poder cumplir con sus fines. Si falta esa estaesta-bilidad no se puede hablar de organizaciones, corporaciones o instituciones socia-les, sino solamente de relaciones. Así, las conductas que realizan entre sí un vendedor y un comprador no pasan de constituir un con-trato de compraventa, es decir un conjunto de conductas recíproca-mente referidas y recíprocarecíproca-mente obligatorias; si entre ellos hubiera una frecuencia en el trato comercial podrían dar un paso más y con-solidar entre ellos un contrato de distribución o suministro de mer-cancías que serviría para regular una multitud de operaciones de com-praventa, es decir, constituirían un entramado de relaciones sociales más complejo que un simple contrato de compraventa, pero todavía no sería una institución o corporación. Luego podrían celebrar entre ellos un contrato de sociedad, gracias al cual constituirían una empre-sa que es ya una organización social que por su propia naturaleza tiende a permanecer.

Algo semejante ocurre con el matrimonio. Puede haber mucho tipo de uniones entre varón y mujer que sólo constituyen una relación pero no son matrimonio ni fundamento de una familia, pues carecen los contrayentes de la voluntad o condiciones objetivas de permanen-cia. Esto lleva a una segunda conclusión en cuanto al contenido del consentimiento matrimonial: debe constituir un concurso de voluntades en principio permanentes. Por eso se explica que no puede constituirse

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JORGE ADAME GODDARD

un matrimonio por tiempo determinado, por ejemplo por cinco o diez años. Los fines del matrimonio exigen esa permanencia.

Ciertamente, la permanencia del matrimonio es un bien arduo, difícil de conseguir, por múltiples causas. Y en atención a esta difi-cultad, se ha introducido en las legislaciones modernas la posibilidad del divorcio, o sea la posibilidad de disolver el vínculo o relación matrimonial, que en principio se contrae con la intención de perma-nencia, sea disolviéndolo por decisión del juez, sea disolviéndolo por voluntad de los mismos contrayentes. Esta posibilidad del divorcio no contradice, en principio, el requisito de que la unión matrimonial se constituye a partir de una voluntad de mantenerla por tiempo indefinido. El divorcio es solamente el reconocimiento de que esa permanencia no puede conseguirse en todos los casos.

IV. PROPUESTA

Atendiendo a la naturaleza del consentimiento matrimonial que tiene como objeto el realizar los fines del matrimonio en forma per-manente, y considerando el derecho fundamental de libertad para contraer matrimonio, propongo que la legislación civil reconozca que puede contraerse matrimonio cuando los contrayentes manifiestan su voluntad de contraerlo por tiempo indefinido, y por lo tanto con posi-bilidad de disolución, como cuando los contrayentes manifiestan su voluntad de contraerlo vitaliciamente, es decir que sólo se disuelva por la muerte de uno de los cónyuges.

Este reconocimiento daría a los jóvenes que quieren casarse dos posibilidades entre las cuales deberán optar por una: o casarse por tiempo indefinido, con posibilidad de divorcio y de volverse a casar con otra persona; o casarse vitaliciamente sin posibilidad de volverse a casar mientras subsista el cónyuge.

Como la elección del matrimonio vitalicio no cura las debilidades humanas, el reconocimiento de los efectos de esta voluntad matrimonial

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deberá acompañarse con un régimen de separación conyugal, es decir una serie de reglas acerca de las causas que justificarían que los cón-yuges no convivieran en el mismo domicilio, y que aseguraran, en esa situación, el cumplimiento de las demás obligaciones derivadas de su estado matrimonial, especialmente todo lo relativo a las obligaciones de dar alimentos y educar a los hijos.

La separación no implicaría la ruptura del vínculo matrimonial, por lo que si cualquiera de los cónyuges separados se uniera marital-mente con otra persona, cometería adulterio y se haría merecedor de las penas correspondientes, entre las cuales debería estar la pérdida de la custodia de los hijos.

V. JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA

Toda reforma de las leyes debe justificarse por una doble razón: por-que la reforma alcanza un objetivo social por-que la legislación actual no consigue, o porque la reforma corrige un mal que la ley actual causa. Me parece que la propuesta que hago se justifica en ambos sentidos.

1. Objetivos que Alcanza

a) La reforma serviría para adecuar la legislación civil a las costumbres sociales

La mayoría o un gran porcentaje de los jóvenes que contraen matrimonio en México, y me parece que será lo mismo en el Estado de Guanajuato, se casan, siguiendo las costumbres de sus antepasa-dos, ante el juez civil y ante el sacerdote. Las familias suelen consi-derar que el matrimonio que vale es el realizado ante la Iglesia, por lo que los esposos por lo general tienen su noche de bodas después del matrimonio canónico. El matrimonio canónico se contrae exclusiva-mente cuando hay una voluntad de unión vitalicia. Esto quiere decir que una gran parte de los jóvenes manifiestan su voluntad de unirse en matrimonio de por vida.

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JORGE ADAME GODDARD

Si la legislación civil reconociera la efectividad de la voluntad matrimonial vitalicia se acercaría la ley a las costumbres, de lo cual derivarían varias ventajas. La primera es que el matrimonio civil se consideraría como algo socialmente aceptable y no como una especie de matrimonio de segunda categoría o, como despectivamente se dice, de «concubinato protegido por el legislador». Esta ponderación del matrimonio civil es de gran importancia para la respetabilidad de la ley civil. Otra ventaja sería que evitaría la necesidad de realizar dos ceremonias, una civil y otra religiosa, pues podrían habilitarse como oficiales del registro civil las personas encargadas de celebrar los matrimonios religiosos contraídos sobre una base de indisolubilidad.

b) La reforma serviría para fortalecer la institución familiar

El fortalecimiento de la familia es un objetivo central de la política nacional, recogida en el artículo 4° de la Constitución, y de la política internacional de derechos humanos. El hecho de que se les dé a los jóvenes la posibilidad de decidir entre un matrimonio indisoluble y otro disoluble los pone en la necesidad de hacer una reflexión más honda antes de contraer matrimonio. Quienes optan por un matrimo-nio vitalicio ponen un cimiento más fuerte a su vida conyugal que les hará buscar las soluciones a los problemas que enfrenten sin tener el recurso fácil de la disolución. Con el paso del tiempo, podrán hacer-se estadísticas acerca de cuáles uniones resultan más permanentes, si las que se contraen con la posibilidad de resolverlas o las que se con-traen como indisolubles pero que pueden terminar en una separación. De la permanencia de la unión conyugal se deriva, en buena parte, el bienestar y progreso de la familia, en asuntos tan concretos como la educación y la salud de los hijos, el equilibrio emocional de los esposos, la atención a los ancianos, la solidaridad con los parientes necesitados.

La unidad, estabilidad y progreso de la familia quedan también mejor preservados con el régimen de separación conyugal que con el régimen de divorcio, pues al impedirse a los cónyuges separados que contraigan nuevo matrimonio se evita la posibilidad de que cada cónyuge

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tenga dos familias. Con esto se preserva mejor la educación de los hijos, la estabilidad económica de los esposos y se evita la procreación de hijos que tendrían que nacer en familias divididas.

c) La reforma es respetuosa de la libertad personal

Respeta la libertad personal en dos sentidos. En el primero, de que no impone a todos el matrimonio indisoluble, sino que lo plantea como una posibilidad a la que libremente se puede acceder. Y también respeta la libertad de aquellos que quieren unirse indisolublemente y que en la actual situación no lo pueden hacer, ya que el único matri-monio civilmente válido es el matrimatri-monio disoluble. Debe haber tam-bién libertad para comprometerse toda la vida con una sola persona, y no solo la libertad de comprometerse por tiempo indefinido.

2. Defectos que Corrige a) Evita la simulación

Actualmente la ley civil matrimonial juega un triste papel cuando los jóvenes se casan ante la Iglesia católica o cualquiera otra que mantenga el principio de la indisolubilidad conyugal. En la ceremo-nia religiosa, cada uno de los novios promete al otro serle fiel en lo próspero y en lo adverso, en la salud y en la enfermedad, y amarlo y respetarlo todos los días de su vida. Es una promesa formal, pues se utiliza el verbo prometer con toda su significación jurídica, hecha ante los familiares, amigos y vecinos y ante el sacerdote. Es una pro-mesa que debiera ser obligatoria de acuerdo con el artículo 130 de la Constitución Federal que dice que «la simple promesa de decir ver-dad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sujeta al que la hace». Pero la legislación civil actual parece susurrar a los contra-yentes que no importa que ellos hayan prometido de forma tan solem-ne, que esa promesa hecha ante sus padres, hermanos, familiares y amigos, no tiene validez. La ley civil aparece aquí como ese signo escondido que hacen los niños en sus juegos, que en mi infancia se llamaba «changuito», consistente en cruzar dos dedos de una mano,

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JORGE ADAME GODDARD

sin mostrarlo a los compañeros de juego, y cuyo efecto era que las promesas que se hacían mientras se tenía hecho el signo, no valían para nada. No merece la ley hacer esta función empobrecedora de la palabra de los jóvenes que se casan.

b) Evita la imposición del divorcio al cónyuge que desea mantener el matrimonio

Con la actual legislación, se puede decir que cualquier cónyuge puede conseguir un divorcio, aunque el otro no lo quiera, pues basta con ausentarse del domicilio conyugal el tiempo suficiente para cons-tituir así una causal de divorcio que justifica que el juez disuelva el vínculo. Si por ejemplo, el marido se ausenta del hogar por más de dos años, puede luego, de acuerdo con la Fracción XVIII del artículo 323 del Código Civil de Guanajuato, demandar el divorcio y conse-guirlo. Esto viene a ser una forma en que se hace vigente la antigua institución del «repudio»: el cónyuge repudia, se ausenta y luego consigue el divorcio.

Debe tenerse en cuenta que en la realidad actual este tipo de ausen-cias prolongadas son muy frecuentes en los medios rurales mexicanos debido a la emigración hacia las ciudades con pujanza económica y hacia los Estados Unidos.

La posibilidad del matrimonio vitalicio opcional aseguraría sobre todo a las mujeres, quienes son las que suelen permanecer en el domicilio conyugal, frente a esa forma moderna de repudio.

VI. CONCLUSIÓN

México está viviendo tiempos de cambios, orientados hacia una mayor libertad y responsabilidad social. Cada día se reconoce más el papel primario que le corresponde a las personas y a las comunidades en alcanzar su propio desarrollo, sin esperar que sea el Estado quien tome todas las iniciativas y resuelva todos los problemas. La libertad

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crece a medida que crece la responsabilidad y la participación. Este movimiento ha de llegar también a la familia: que se reconozca cada vez más la capacidad y responsabilidad de las familias para resolver sus propios problemas, para crear patrimonios sólidos para promover la más completa educación de los hijos, para formar mejor a los hombres que enfrentarán los retos del siglo XXI.

En esta perspectiva me he atrevido a presentar esta propuesta de reforma, cuya filosofía central es la libertad de comprometerse de por vida, de vivir la vida como servicio a la persona del cónyuge y a las personas de los hijos. Nada hay más grande en la vida que la persona humana, ningún valor jurídico la sobrepasa; por eso no hay mejor ser-vicio que el comprometerse de por vida con una persona, que es mucho más que una causa o un ideal. ¿Por qué esa voluntad irrestric-ta de comprometerse con la esposa o el esposo no ha de tener efectos jurídicos, si los tiene una voluntad menos exigente? ¿Por qué lo más no puede lo menos? ¿Por qué la ley civil me permite hacer una pro-mesa irrevocable de venta, constituir un usufructo vitalicio, convenir un arrendamiento por más de cien años (más de una vida) o donar irrevocablemente y sin carga los bienes más preciados y no permite que sea válida una entrega vitalicia a otra persona?

Yo no veo razón de limitar el matrimonio civil al matrimonio por tiempo indefinido y no considerar como civil el matrimonio vitalicio indisoluble.

¥Índice General

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LA REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES

MERCANTILES Y LA COMPARECENCIA DE

EXTRANJEROS EN EL ACTO CONSTITUTIVO

Walter Frisch Philipp

Sumario: I. La representación de las sociedades mercantiles; II. La comparecencia de extranjeros en el acto constitutivo de las sociedades mercantiles.

I. LA REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. De las Sociedades Mexicanas (artículo 5 de la Ley de Nacionalidad)

Se distinguirá entre administración y representación de las cuales se refiere la primera a la esfera interna y la segunda a la externa, entre la sociedad y terceros. Esta distinción no se observa en la práctica; por ejemplo, en el otorgamiento de poderes se establecen disposicio-nes referentes a facultades de administración. Nos limitaremos a la representación en su sentido propio. Bauche Garciadiego sí destaca correctamente esta diferenciación.

1.1. En el territorio mexicano

Los representantes legales de las sociedades mercantiles no tienen, por ministerio de ley, facultades de representación imperativamente concretadas, sino requieren de apoderamiento concreto. Con esto, la ley mexicana favorece en mayor grado los intereses de los accionistas que aquéllos de tráfico jurídico.

Según el artículo 10, de la Ley de Sociedades Mercantiles (LSM), los administradores representan a la sociedad anónima, no obstante que el artículo 142, LSM, se limita a «la administración». El artículo

¥Índice General

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LA REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y LA COMPARECENCIA DE EXTRANJEROS EN EL ACTO CONSTITUTIVO

6, fracción IX, LSM, permite que en los estatutos se disponga sobre la forma de representación, por ejemplo a través de dos administra-dores en forma conjunta. Tales determinaciones tienen carácter gene-ral y abstracto no limitado a ciertas personas. También las resolucio-nes de asambleas generales ordinarias de accionistas, por medio de las cuales se nombraren administradores, podrán contener disposicio-nes de contenido análogo si ellas no contravienen a normas estatuta-rias y se limitan a administradores concretos, los nombrados por la misma resolución de asamblea. Es admisible que se excluya a cierto administrador o administradores de la representación. La atribución concreta y definida de la facultad de representación, según el artícu-lo 10, LSM, por ejempartícu-lo, que para operaciones determinadas se requiere el consentimiento previo de la asamblea general de accio-nistas o que los poderes de administradores incluyan solamente actos de administración y de pleitos y cobranzas, pero no actos de dominio (artículo 2554 Cód. Civ., D.F.). Si del apoderamiento no resulta la forma del ejercicio del poder, es decir, individual o conjunta, valdrá la última por todo el consejo.

Si existe solamente nombramiento de administrador único o, en su caso, de consejeros de administración sin que se haya formado con-tenido de poderes, resulta lo siguiente: El administrador único tendrá facultades de representar en los términos de la ley, sin limitación alguna (artículo 10, LSM), como corresponde a la plenitud de facul-tades legales de representación de administradores (artículo 10, LSM, que atribuye tales facultades a reserva de limitaciones efectuadas en un caso concreto). En el caso de consejeros de administración nom-brados en la forma mencionada, ellos tendrán las mismas plenas facultades de representación como el administrador único antes refe-rido; sin embargo, podrán únicamente ejercerlas en forma conjunta de todo el consejo.

Se podría pensar con base en el artículo 148, LSM, en forma opuesta a lo anterior, que en el caso de falta de determinación de las personas facultadas para el ejercicio de la misma. Tal opinión aplica-da, hasta cierto grado, en la práctica no nos parece correcta, dado que

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WALTER FRISCH PHILIPP

el artículo citado se refiere a la ejecución especial, no a la representación, como expondremos más adelante.

Acerca de la validez de restricciones de representación frente a ter-ceros, es decir, la validez de actos efectuados por los administradores en contravención a limitaciones internas, debemos distinguir entre los límites fijados por los estatutos y los establecidos por la asamblea ordinaria. Si los administradores exceden de los primeros, las opera-ciones así efectuadas serán nulas frente a terceros, aunque sean de buena fe, en el caso de que los límites estén inscritos en el Registro de Comercio (artículo 29 Código de Comercio, 10, LSM). Si no exis-te tal inscripción, la nulidad referida solamenexis-te puede ser opuesta por la sociedad anónima frente a terceros que hayan sabido de la limita-ción estatutaria o debían tener conocimiento de la misma (artículos 1801, 1802 del Código Civil de Distrito Federal; 10, LSM y 26 del Código de Comercio). Los límites fijados por asambleas ordinarias solamente son oponibles a terceros de buena fe, si aquéllos se encuen-tran expresados en un poder registrado, según el artículo 21, fracción VII del Código de Comercio. Si el tercero supo del límite o debía saberlo, éste será de todos modos oponible por la sociedad anónima (artículos 26, 21, VII del Código de Comercio; artículos 1801, 1802 del Código Civil del Distrito Federal).

1.2. Ejecución especial

Se distingue la ejecución especial prevista en los artículos 148 y 178, LSM, de la representación, en la siguiente forma: la primera se refiere solamente a actos concretos como resoluciones de la asamblea general de accionistas (artículos 178, LSM), o del Consejo de Administración (artículo 148, LSM), que se ejecutarán por una per-sona especialmente delegada por la asamblea o el consejo, respecti-vamente, en tanto que, por la otra parte, la facultad de representación no está limitada a actos concretos, sino que incluye cualesquiera, en forma general y abstracta, que se encontraren dentro de los límites del poder de representación. Además atribuimos solamente a los repre-sentantes de la sociedad previstos en el artículo 10, LSM, facultades

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de representación de la sociedad frente a terceros en sentido estricto mientras que los ejecutores especiales nos parecen limitados en su ejecución a otro tipo de actuación; es decir, la interna, por ejemplo, la asamblea general de accionistas encarga, según el artículo 178, LSM, a cierta persona la protocolización de su acta, o el consejo nombra a unos de sus miembros como delegado (artículo 148, LSM), para que éste exponga en una asamblea general de accionistas una resolución tomada previamente por el mismo consejo. Si en el último caso no se efectúa tal delegación «la representación corresponderá al presidente del Consejo» (artículo 148 LSM). Entendemos el término «represen-tación» utilizando en este artículo en el sentido expuesto, es decir, no relacionado con una representación de la sociedad, sino del consejo para efectos internos.

Pueden presentarse en la práctica situaciones conflictuales entre los radios de acción de ejecutores especiales y de representantes de la misma sociedad. Por ejemplo, existe un representante nombrado según el artículo 10, LSM, y posteriormente a tal nombramiento la asamblea general de accionistas de la misma sociedad designa, según el artículo 178, LSM, otra persona para que la última ejerza el dere-cho de voto de la misma sociedad en otra asamblea general de accio-nistas; por ejemplo, en la sociedad filial de la primera, con el objeto de que este ejercicio del derecho de voto sea la ejecución de la reso-lución tomada por la primera asamblea como accionista o sociedad matriz de la segunda. Debido a que en la situación expuesta se trata de una verdadera representación frente a terceros (de la sociedad matriz frente a la filial) no procede en esta relación la actuación del ejecutor especial, sino solamente de representante. Concedemos así a lo dispuesto en el artículo 10, LSM, la preferencia a las delegaciones previstas en los artículos 148 y 178, LSM, a no ser que el legislador mismo disponga, en forma directa y expresa, para una situación espe-cial la designación de ejecutor espeespe-cial, por ejemplo en el artículo 161, LSM.

Para el desempeño de los cargos de representantes legales de sociedades mercantiles se requieren las autorizaciones migratorias,

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previstas en la fracción IV del artículo 42 ó en la fracción IV del artículo 48 de la Ley General de Población.

Según los artículos 5, de la Ley sobre la Inversión Extranjera, y 35 del Reglamento correspondiente, «la participación de la inversión extranjera en los órganos de administración de la empresa, no podrá exceder de su participación en el capital», que referimos a los representantes legales de sociedades.

Contravenciones a las dos últimas disposiciones se sancionan con la nulidad absoluta de las actuaciones de representantes legales, así no legitimados (artículo 28 de la Ley sobre la Inversión Extranjera), en tanto que violaciones de las normas migratorias surten como efectos solamente sanciones administrativas.

1.3. En el extranjero

La representación de sociedades mercantiles mexicanas pertenece, según el Derecho Internacional Privado, al estatuto personal de las mismas. A éste se aplica el Derecho mexicano tanto a sus actuaciones en el territorio nacional como a las en el extranjero (artículo 5 de la Ley de Nacionalidad). Por tal motivo, las normas mercantiles referi-das en el inciso precedente respecto a actuaciones en el territorio nacional, son aplicables en el mismo grado a las en el extranjero. Por la otra parte, ni las disposiciones migratorias ni las sobre la inversión extranjera son aplicables a las últimas actuaciones, debido a que el radio de acción y la finalidad de tales normas se limita a situaciones ubicadas en el territorio nacional.

2. De las Sociedades Extranjeras (Artículo 5 de la Ley de Nacionalidad)

Según el artículo 2736 Cód. Civ. D.F., las sociedades mercantiles extranjeras tendrán para sus actuaciones en el territorio mexicano la

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representación legal que corresponda a su estatuto personal, consistente en el Derecho aplicado a su constitución.

Lo dispuesto en la parte final del primer párrafo de este artículo, referente al Derecho vigente, en el lugar de su constitución, no lo aplicamos por medio de interpretación correctiva.

Son aplicables las disposiciones migratorias y las sobre la inver-sión extranjera antes referidas; sin embargo, las últimas solamente a sociedades con fines económicos que ejerzan permanentemente el comercio en el territorio nacional y no para actuaciones de otra índo-le, como la comparecencia ante autoridades mexicanas para hacer valer sus derechos o defensas.

Las sociedades mercantiles extranjeras que quieran establecerse en México, necesitan un representante domiciliado en el lugar donde van a operar, quien representará a la sociedad también en los casos de que se hagan valer reclamaciones contra ella.

Según el artículo 2736 Cód. Civ. D. F., se forma como estatuto per-sonal de sociedades extranjeras el derecho aplicado a su constitución, como expuse en el inciso precedente.

Por otra parte, ni las disposiciones migratorias ni las sobre la inversión extranjera son aplicables a actuaciones en el extranjero, debido a que el radio de acción y la finalidad de tales normas se limita a situaciones ubicadas en el territorio nacional.

3. La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (D.O. 28 de abril de 1983)

México forma parte de dicha Convención, cuyas disposiciones se aplican solamente a situaciones con puntos de contacto con los

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Estados miembros de la misma, así como las sociedades constituidas en uno de estos Estados.

La representación de sociedades mercantiles que se incluye en su estatuto personal, se rige según las leyes vigentes en el lugar de su constitución (artículo 2 de la Convención). Por la otra parte, el lugar de la actuación de las sociedades en su esfera externa, por ejemplo, aquél de la celebración de contratos, no tiene relevancia alguna en esta relación. De esto resulta que desde el punto de vista de uno de los Estados miembros de la Convención, por ejemplo, sus jueces, se apli-cará a la representación de las sociedades siempre el estatuto perso-nal antes referido, independiente del lugar de la actuación de una de estas sociedades en el tráfico jurídico.

II. LA COMPARECENCIA DE EXTRANJEROS EN EL ACTO CONSTITUTIVO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 1. De las sociedades mexicanas (artículo 2 de la Ley sobre la Inversión Extranjera)

La participación en la constitución de sociedades mercantiles se con-sidera en lo general –a reserva de las raras excepciones consistentes en la fundación de sociedades mercantiles con fines no económicos, por ejemplo, los filantrópicos– como actividad sometida a las disposiciones migratorias (artículos 32 y ss. de la Ley General de Población), según las cuales se requiere para extranjeros el permiso correspondiente.

Sin embargo, es posible que el socio fundador extranjero otorgue a una persona con estancia legal en la República Mexicana, dentro o afuera de la República, poder para que la última represente al primero en el acto de la constitución.

El requisito del permiso mencionado se refiere a personas físicas y no a las personas morales.

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Respecto a la posibilidad mencionada de otorgar poder, se plantea la cuestión de si esta disposición se extiende a poderdantes con carác-ter de personas físicas o también a quienes fuesen personas morales. Nos inclinamos por el segundo modo de interpretación.

La participación de fundadores extranjeros está también limitada por las disposiciones sobre la inversión extranjera. Éstas tienen por objeto la sociedad por constituirse. No tiene por lo demás relevancia el carácter del sujeto que actúe efectivamente como fundador o su representante, como persona física o moral, debido a que en este aspecto legal es relevante solamente la integración de la sociedad por constituirse. Es Importante que sociedades mexicanas en las cuales participe mayoritariamente la inversión extranjera, bajo el amparo de disposiciones generales o resoluciones individuales de México, no son calificables en este aspecto como inversionistas mexicanos y podrán participar en la constitución solamente dentro de la cuota admisible para el ingreso de extranjeros.

A la capacidad de los fundadores como personas físicas se aplica el Código Civil para el Distrito objeto al Derecho vigente en el domi-cilio de la persona respectiva. Sin embargo, esta remisión no se toma-rá en cuenta en la medida en que se trate de personas domiciliadas en la República Mexicana, sino solamente respecto a domiciliados en el extranjero, debido a que las remisiones contenidas en los artículos 2 y 81 Cód. Com., las entendemos como limitadas al Derecho sustanti-vo de dicho Código Civil que excluye la aplicación de sus normas conflictuales, como el artículo 13, fracc. II antes mencionado.

La capacidad de personas morales extranjeras como fundadores se somete al Derecho aplicado a su constitución (artículos 281. Cód. Com. 1 y 2736 Cód. Civ. D.F.).

Respecto a la representación de los fundadores, el contenido de poderes otorgados en la República o en el extranjero, se someterá al Código Civil para el Distrito Federal (artículos 231 Cod. Com. 1, 12, 13, fracc. V Cód. D.F.).

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En cuanto a la forma de poderes que se otorguen en el extranjero, se aplica en la práctica lo dispuesto en el artículo 2555 del Código Civil para el Distrito Federal y se equiparan al respecto los notarios extranjeros a los mexicanos. Esta práctica corresponde a la posibili-dad optativa concedida en el artículo 13, fracción IV del Código Civil del Distrito Federal, respecto a la aplicación de requisitos de forma establecidos en la misma Ley; sin embargo, no al artículo 79, fracción II del Código de Comercio que exige absolutamente el cumplimiento con requisitos de forma, según el Derecho vigente, en el lugar extran-jero del otorgamiento del acto. La equiparación mencionada es soste-nible, dado que el otorgamiento de poderes es un acto sencillo. Por lo demás se aplicará lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley vigente del Notariado para el Distrito Federal, respecto a la protocolización de poderes otorgados en el extranjero. Esta protocolización no requiere —a diferencia del artículo 67 de la Ley precursora— mandamiento judicial alguno, de modo que el notario mexicano procederá de inme-diato con la protocolización de poderes otorgados en el extranjero una vez legalizados y traducidos los mismos por perito oficial (artículo 91 de la Ley vigente del Notariado para el Distrito Federal). El artículo 6 del Protocolo Sobre Uniformidad del Régimen Legal de los pode-res, de Washington, promulgado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 1953, facilita la forma de traducción.

Las disposiciones contenidas en la Convención Interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (D.O. 19 de agosto de 1987) y, en el Protocolo sobre uniformidad del régimen legal de los poderes (D.O. 3 de diciembre de 1953) son sola-mente aplicables a poderes que se otorguen en un Estado que forme parte de uno de dichos tratados, y que se ejerzan en otro Estado miembro del mismo instrumento. No existe efecto de derogación completa entre estos dos pactos, dado el texto del artículo 10 de la Convención Interamericana mencionada, que dice:

«Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren... en particular el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washington de 1949...».

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Por lo anterior, la Convención Interamericana surte solamente efectos derogatorios al Protocolo en la medida en que dicha Convención sea más favorable («no restringe») respecto a las facilidades para el otorgamiento y el ejercicio de poderes.

Lo anterior se refiere, sin embargo, solamente a poderes generales,

no limitados a la constitución de sociedades mexicanas, como resulta

del propio e independiente estatuto de forma de poderes.

Otra situación se presenta en los casos en los cuales los poderes

otorgados en el extranjero se limiten a la constitución de sociedades

mexicanas, debido a que aquí predomina la aplicación del estatuto

corporativo de la sociedad mexicana que se constituya, la lex

socie-tatis, que se extiende hasta la forma de poderes que se otorguen para

tal constitución. El último estatuto nos conduce al Código Civil para el Distrito Federal (artículos 2, 81 Cód. Com. 1 Cód. Civ. D.F., 5 de la Ley de Nacionalidad).

Hasta ahora nos limitamos a poderes que se otorguen en forma extracorporativa que se distinguen de facultades de representación

corporativa de representantes legales de sociedades, es decir, de sus

administradores y gerentes. El contenido de su facultad de repre-sentación y la forma de nombramiento dependen del estatuto cor-porativo de la corporación representada, que consiste en el Derecho aplicado a su constitución (artículos 1, 2736 Cód. Civ. D.F., 281 Cód. Com.). se trata de representadas extranjeras, o en las leyes mexicanas, así el Código Civil para el Distrito Federal respecto a las mexicanas (artículos 2 81 Cod. Com, 5 de la Ley de Nacionalidad).

No son aplicables las disposiciones migratorias citadas en el pre-cedente subtema, pero sí aquéllas sobre la inversión extranjera en cuanto a actividades empresariales en la República.

La forma para la constitución de sociedades mexicanas está some-tida a los requisitos de forma del Derecho mexicano y la escritura

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notarial establecida en el Artículo 5 LSM (artículo 5 de la Ley de Nacionalidad), como corresponde al radio de acción del estatuto corporativo.

No existen fundamentos que justifiquen el requisito de que la constitución de sociedades anónimas mexicanas se efectúe en el terri-torio nacional, con motivo de la necesidad de la vigilancia por el Estado mexicano sobre la formación de tales sociedades, debido a que tal vigilancia existe de todos modos en conformidad a los artícu-los 260 y siguientes, LSM. Los fundadores pueden decidir libremen-te si quieren reunirse en el extranjero o en la República Mexicana con el objeto de la constitución de una sociedad anónima mexicana.

Dada la norma del artículo 5 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización, según la cual se aplicará a la constitución de socieda-des anónimas mexicanas exclusivamente el Derecho mexicano, no podrán presentarse cuestiones relativas a la aplicación de normas extranjeras relativas a requisitos de forma. Esta situación se opone a una aplicación de normas extranjeras en la fase de la constitución de dichas sociedades.

Por lo anterior, se excluye el principio de locus regit actum fijado en los artículo 13, fracc. IV del Código Civil del Distrito Federal, y 79 fracc. II del Código de Comercio, en cuanto a requisitos de forma en relación con actos corporativos celebrados en el extranjero.

Se aplicará la forma de escritura pública que se otorgue ante el notario, según el artículo 5 LSM. Si una ley nacional, como el artícu-lo 5 LSM, fina el requisito de intervención notarial, se plantea la cuestión si tal requisito se refiere exclusivamente al notario mexica-no, o si se admite también la actuación de notario extranjero. No exis-te duda alguna de que en el caso presenexis-te la ley exige la inexis-tervención de notario mexicano, dado que solamente por su actuación pueden ser prestadas las garantías de seguridad, en cuyo favor la ley establece el requisito de forma notarial (véase al respecto la Exposición de Motivos a la LGSM, a la cual se refiere la cita). Se excluye justificadamente una

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actuación por notarios extranjeros, máximo que éstos no podrían cumplir con las obligaciones típicas de notario consistente en que «el notario orientará y explicará a los otorgantes y comparecientes el valore y las consecuencias legales de los actos que él vaya a autorizar» (artículo 33 de la Ley de Notariado para el D.F.).

La Suprema Corte Alemana equiparó en su resolución de 16 de febrero de 1981, NJW 1981, página 1,160, ciertos notarios no alema-nes (por ejemplo los suizos) a los alemaalema-nes en cuanto a la validez de protocolización de actas de asambleas de socios de sociedades de res-ponsabilidad limitada domiciliadas en Alemania, que se celebren en Suiza.

En tal forma se distingue esta situación de otras normas, por ejem-plo de los artículos 1593, 2551 fracc. II del Código Civil del Distrito Federal, en cuya aplicación si se admite la actuación de notarios extranjeros. Sin embargo, en el caso en que el notario mexicano esté impedido a que actúe en el extranjero por normas de tipo del artículo 5 de la Ley del Notariado en el Distrito Federal no existe posibilidad de que se otorgue la escritura constitutiva en el extranjero.

En resumen: Interpretamos el artículo 5 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización en el sentido de que no se admite la aplicación de los artículos 13, fracc. IV del Código Civil del D.F. y 79 fracc. II del Código de Comercio, en cuanto a la constitución de sociedades mer-cantiles mexicanas, debido a que la constitución «conforme a las leyes de la República» exigida en el artículo 5 señalado ni siquiera admite, según nuestra opinión, una introducción de normas extranjeras al orden jurídico mexicano a través de normas conflictuales mexicanas, por medio de cuyo funcionamiento una norma extranjera aplicable según las disposiciones conflictuales mencionadas, en lo general se convierta —por el efecto de la remisión conflictual mexicana—, en derecho nacional. El artículo 5 multimencionado excluyó cualquier contenido normativo distinto en su origen del mexicano con lo que se acaban cualesquier especulaciones conflictuales.

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A la capacidad de los fundadores como personas físicas y perso-nas morales y a la representación de los fundadores se aplicará lo expuesto en el precedente subtema.

2. De las Sociedades Extranjeras (Artículo 2 de la Ley sobre la Inversión Extranjera)

En estos casos se trata de inversionistas extranjeros según el artículo 2 citado. Por tal motivo, el requisito de las autorizaciones para inver-siones extranjeras es esencial para evitar nulidades y sanciones pre-vistas en el artículo 28 de la ley sobre inversiones extranjeras. Las disposiciones migratorias se observarán en el mismo grado como expusimos respecto a la constitución de sociedades mexicanas en el territorio nacional.

El estatuto conflictual de estas sociedades mercantiles es el Derecho mexicano (artículo 5 de la Ley de Nacionalidad), debido a que en este aspecto pensamos en las sociedades mexicanas en las cua-les participe mayoritariamente capital extranjero (artículo 2, fracc. IV de la Ley sobre la inversión extranjera). Por tal razón son aplicables a su constitución las mismas normas conflictuales y sustantivas del Derecho Privado en las cuales nos apoyamos en relación con la constitución de sociedades mexicanas en el territorio nacional.

El estatuto conflictual personal de estas sociedades es el Derecho mexicano (artículo 5 de la Ley de nacionalidad). Por tal tazón se apli-carán en este aspecto nuestras exposiciones sobre las disposiciones conflictuales y las sustantivas del Derecho privado que hicimos en relación con la constitución de sociedades mexicanas en el extranjero. Disposiciones migratorias no son aplicables, dado a su carácter territorial, pero sí aquéllas sobre la inversión extranjera en cuanto a actividades empresariales en la República.

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3. La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (D.O. 28 de abril de 1983) y la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado (D.O. 19 de agosto de 1987)

La Convención sobre las sociedades mercantiles establece en su artículo 2 como estatuto personal de las sociedades mercantiles la «ley del lugar de su constitución».

En ningún caso la capacidad reconocida a las sociedades consti-tuidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último”. De esto resulta que esta capacidad tiene dos limitacio-nes, es decir, la primera resulta de su propio Derecho y la segunda de las leyes vigentes en el Estado de su reconocimiento.

La Convención es solamente aplicable a situaciones con contacto con un Estado miembro de la Convención, por ejemplo, sociedades constituidas en el mismo.

La Convención sobre personas jurídicas se pospone en su aplica-bilidad a la sobre sociedades mercantiles (Artículo 1), razón por la cual la primera tiene para los efectos de este discurso solamente importancia para los fundadores en la constitución de sociedades mercantiles, pero no a las últimas mismas en función de su nacimiento. El estatuto personal de dichas personas jurídicas se rige según el Derecho vigente en el lugar de su constitución (artículo 2)

Las limitaciones de la capacidad que se reconozca en un Estado miembro en cuanto a personas jurídicas de otro Estado miembro, son análogas a las que existen en la Convención sobre sociedades mercantiles.

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ALTERNATIVAS DIFERENTES DEL

PROCESO JUDICIAL PARA LA SOLUCIÓN

DE CONTROVERSIAS

Osvaldo Alfredo Gozaíni

Sumario: I. Introducción; II. Equivalentes jurisdiccionales o institucio-nes sustitutivas del proceso público; III. Características elementales de las instituciones.

I. INTRODUCCIÓN

La historia indica que las primeras formas asumidas para la resolución de conflictos entre hombres fueron producto de sus propias decisiones. Ya porque aplicaban la ley del más fuerte, o bien porque convenían una pauta de acercamiento que evitaba profundizar la crisis.

En ambos casos se partía del enfrentamiento individual, no existían terceros involucrados, y si eventualmente lo estaban, en realidad compartían el interés de uno de los contradictores.

La misma «Ley del Talión» fue un avance en estos ejercicios, al impedir que solo la fuerza brutal fuera la causa motivante de la justi-cia, logrando una satisfacción equivalente al perjuicio sufrido, aún cuando sea cierto que permanecía la idea de utilizar la bestialidad como vía generadora de pacificaciones.

La organización de la familia trajo consigo una inteligencia dife-rente. La armonía de la convivencia, la interrelación y los afectos, permitieron valorar adecuadamente la conveniencia de implementar una sociedad sin perturbaciones.

De esta manera, el patriarca con sus consejos; el culto a la sabidu-ría de la ancianidad; el respeto por el padre o cabeza de familia; la

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ALTERNATIVAS DIFERENTES DEL PROCESO JUDICIAL PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

misma relación parental y los vínculos provenientes de la amistad, sugirieron nuevas formas de conciliación y avenimiento, pues cada uno en su ocasión y destino, procuraba no afectar la pacífica vida en comunión.

Pero si la paz y concordia no podían obtenerse, era natural que la causa o motivo de la contienda fuera sometido al juicio de un tercero que, según su leal saber y entender (ex aequo et bono) perseguía resolver la diferencia.

Recuerda Caravantes que «basta detenerse un instante en los hecho que se realizan en la sociedad, en la manera como se acostum-bran a tratar entre sí sus individuos, y terminar las divisiones que los separan para comprender que el arbitraje ha debido ser una de las pri-meras necesidades y de las pripri-meras prácticas de la humanidad» 1_.

Estas formas de justicia obraron sobre el presupuesto de la con-fianza hacia un hombre recto y honesto, cuya prudencia y sabiduría fundaba el sometimiento voluntario de las partes. La autoridad era exclusivamente moral, circunstancia difícil de conseguir cuando la sociedad fue desarrollándose en centros aislados que impedían la uniformidad de conceptos.

También, fue claro que el inconformismo y la inejecución de las sentencias obligaron a pactar formas de coerción, tales como la imposición de multas en favor de la parte contraria al desobediente.

Aparece entonces una noción superior; una idea que desplaza la confianza hacia una autoridad incuestionable que concentra en sí la representación misma de la justicia.

Son los jueces, auténticos inspiradores del «alma del pueblo» como lo denominan las Leyes de Partidas con gran vehemencia. La

1 _{Caravantes, José de Vicente y, Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos}

judiciales en materia según la nueva Ley de Enjuiciamiento. Tomo primero, ed. Gaspar y Roig, Madrid, 1856, p.11.

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OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

jurisdicción, elemento técnico como se diferencia la aptitud de estos depositarios de la confianza pública, organiza un sistema de enjuicia-miento diverso al conocido. Cada uno de esos métodos irá evolucio-nando, se crearán códigos, se perfeccionarán las instituciones y hasta habrá con el tiempo, una ciencia encargada de explicar la fisonomía y dogmática de los procedimientos.

A estar por las transcripciones recogidas por Diodoro de Sicilia, los primeros esbozos de la instrucción judicial pertenecen a los egip-cios, donde cada parte redactaba sus pretensiones que leían ante el tri-bunal. Una vez cumplido el procedimiento, se abrían las puertas donde deliberaban los jueces y el presidente se presentaba con un collar de oro en el cuello, del que pendía una pequeña figura enri-quecida con piedras preciosas, que era el símbolo de la verdad o de la justicia. Esta autoridad revelaba el éxito del juicio, volviendo la figura hacia el lado de la parte que había ganado el pleito 2_.

Más allá de la fábula probable de esta representación poética, lo cierto es que aparecen entre los griegos tribunales de justicia que prohijaron la oralidad (recuérdense los famosos alegatos de Pericles), y que fueron el cimiento de la casi perfecta organización romana para su complejo sistema judicial.

Estas estructuras, clásicamente concebidas en tres etapas bien diferenciadas (postulación, debate probatorio y resolución), no varia-ron en el tiempo. Es más, cada vez fuevaria-ron más técnicas y formales las sistematizaciones procesales.

Hoy día, a nadie escapa la crisis que padece el proceso como vía pacífica de resolución de controversias entre los hombres. Concurren para ello experiencias notables como la lentitud intrínseca en el sistema y la onerosidad que a diario aumenta la dificultad en el acceso.

2 _{Caravantes, José de Vicente y op.cit., p.19.}

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Además, se hace evidente cierta desconfianza a los hombres de la justicia que perjudica la imagen y desacredita la instancia trascen-dente que la jurisdicción propone. Hasta podría afirmarse que el regreso a la mesa de deliberación de fórmulas otrora aplicadas son efecto de la desconfianza mencionada.

Es verdad que la constatación no es una realidad presente, sino producto de una evolución en los desatinos que, persiguiendo afian-zar el sistema, lo llevaron a extremos de improbable rectificación si el cambio no es absoluto. En este sentido, el aumento geométrico de las causas, la pobreza presupuestaria que particulariza la asignación de recursos, la plétora profesional cada vez más inquietante por su número y calidad resultante, entre distintos registros de variada preo-cupación, ponen el acento en las alternativas pensadas para lograr la misma seguridad y eficacia que la vía jurisdiccional promete.

Renacen así institutos como el arbitraje, la mediación y los conci-liadores, sin olvidar otros carriles de igual motivación descongestiva como son los incentivos económicos (arreglos que se propician entre las partes con el riesgo de asumir grandes costos causídicos si fuesen rechazados para obtener un resultado similar en sede judicial), o las quejas planteadas ante organismos institucionalizados que sumen la defensa del interés (v.gr. ombudsman).

Lo común es que estas alternativas jueguen indiferentes al proce-so judicial, es decir, proce-son remedios de proce-soslayo, tienden a evitar el curproce-so de las solemnidades procesales 3_.

Lo curioso de este fenómeno se da en que de alguna manera sig-nifica una regresión a la justicia primitiva. Al no trascender la sus-tentación del derecho en el mandato provisto de jurisdiccionalidad, interesa solamente solucionar el conflicto.

3 _{Conviene tener presente que el curso dispuesto en estas vías de respuesta optativas no}

desacre-ditan la opción que la litis propicia, porque ésta tiene la ventaja de una elaborada preparación doctrinaria y la síntesis depurativa que el paso del tiempo consigue. El correr del procedimentalismo al procesalismo sirvió también para consagrar las reglas técnicas que hacen al método.

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Las sentencias judiciales son una manera más de orientar la con-ducta de los hombres; por ende, lo manifiesto es la justa composición más que la solución a toda costa.

Fue por ello, como indicamos, que el curso de la historia demues-tra que cuando el hombre reposó su confianza en el Estado dio origen a la justicia misma, como función social. Aquella que proviene de la voluntad del hombre que deposita su fe en el Estado para que lo organice en su vida de relación.

El ejercicio de la jurisdicción proyectó, a través del causalismo, posibilidades alternas que excedieron el marco de la composición del litigio. El juez fue intérprete de la ley y de la norma constitucional, cubrió los vacíos legislativos denominados «lagunas de la ley», dio sentido y dirección al derecho consuetudinario y, políticamente, sir-vió de contrapeso de los restantes poderes del Estado a través del con-trol de constitucionalidad de las leyes emitidas por el Congreso y de la fiscalización de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos. La evolución mostró el rol principal del juez en todo este activis-mo y fue lógico esperar el desplazamiento del tercero imparcial hacia el juez director del proceso, facultado a instruir de oficio y a buscar en las entrañas del litigio la verdad jurídica objetiva.

De todos modos el recorrido sucintamente expuesto no refleja más que una visión parcializada del suceso. Bien cierto es que especial-mente a partir de las grandes codificaciones se ha llegado a creer que el derecho existe gracias a un acto de soberanía del poder publico. Además, y aunque ello esté desmentido por el diario acontecer, se piensa que este cuerpo cerrado de normas y conceptos constituye un oráculo suficiente para extraer de allí, cuando no los preceptos jurídi-cos que resuelven expresamente la cuestión, al menos los principios de razonamiento que conducirán a una solución que podrá ser igual-mente imputada al sistema de normas puesto y mantenido en rigor por el poder público (político).

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En consecuencia, dice Puig Brutau, se estima que el juez no crea el derecho sino que lo «aplica», y que la «interpretación» no hace más que determinar el sentido de una norma legal para aplicarlo a un caso particular, por más que en verdad pueda tratarse de la solución ade-cuada de este caso según un criterio que, sin la ayuda de razonamien-tos cortados a media, sería difícilmente imputable a la regla general 4_.

En uno u otro caso, lo que interesa subrayar es que la fuerza de los hechos demuestra que el andar de la justicia siempre depende de los hombres, tanto de los que la componen como de quienes la activan; y que no importa tener el código más perfecto –igualmente siempre lleno de lagunas– ni la mejor estructura edilicia. Lo importante es que se mantenga el espíritu de la justicia, que la confianza otrora depositada no se evada por los intersticios de la suposición, de la inmoralidad, del caos, o de la inseguridad.

II. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES O INSTITUCIONES SUSTITUTIVAS DEL PROCESO PÚBLICO

Uno de los problemas a esclarecer en la cuestión, domina sobre el significado que tienen estas instituciones que se muestran opcionales para resolver controversias. Algunos indican que se trata de

equiva-lentes del proceso civil5_{, en tanto otros consideran que son}

procedi-mientos sustitutivos del juicio público 6_{. Sin perjuicio de estas}

posi-ciones, hay fundadas tercerías que las refieren como auxiliares de la

justicia7_{o personificando figuras propias de la autocomposición y la}

autodefensa8_.

4 _{Puig Brutau, José, La jurisprudencia como fuente del derecho, ed. Bosch, Barcelona, p.131.}

5 _{Cfr. Carnelutti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, tomo I, ed. Ejea, Buenos. Aires.,}

1973, p. 109.

6 _{Cfr., entre otros, Prieto Castro, Leonardo, Cuestiones de Derecho procesal, ed. Reus, Madrid,}

1947, p.262.

7 _{Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho procesal Civil, vol. II, ed. Ejea, Buenos. Aires.,}

1986, p.278.

8 _{Cfr. Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, ed. UNAM,}

México, 1991, p.19.

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La definición depende de la perspectiva como la cuestión se foca-lice. En efecto, quienes advierten en la conciliación, el arbitraje y demás alternativas similares, un procedimiento supletorio del proce-so común, admiten la equivalencia procesal por tratarse, en definiti-va, de una forma implementada para decidir un conflicto de intereses. A su vez, esta subrogación no discute la naturaleza jurídica (si es o no jurisdiccional), para centrar la atención en los actos resolutivos. En cambio, los que cifran la función a partir de lo que el Estado tole-ra, entienden que constituye un permiso a los particulares para orde-nar un procedimiento paralelo (o parajudicial), pero que la verdadera jurisdicción no queda desplazada, sino postergada, toda vez que debe preservarse la revisión judicial de las definiciones que se alcancen.

Inclusive, el trámite dispuesto tiene limitaciones, pues de acuerdo con el objeto y su disponibilidad material podrán o no concretarse las sustracciones; en el sentido de sacarle a la jurisdicción un conflicto que, por vía de principio, sería propia de sus funciones.

En este aspecto, varios ordenamientos admiten la sustitución por los particulares del acto de juzgamiento, pero indican expresamente el trámite a desarrollar.

Una visión diferente la ofrece Alcalá Zamora, mencionando al proce-so como una consecuencia de los conflictos suscitados por las diferencias entre los hombres. Producida la crisis, se polarizan dos esferas contra-puestas de intereses que podrán encausarse en base a la obra de los pro-pios litigantes, o mediante la decisión imperativa de un tercero. También, es posible que una de ellas resuelva sacrificar su propio interés (autocom-posición), o imponer al otro el sometimiento a sus propias aspiraciones (autodefensa). De esta forma, proceso judicial, autocomposición y

auto-defensa presentan las variables posibles para resolver un litigio, sin que

ello signifique ponerlas en pie de igualdad, ni que entre ellas se repelan 9_.

9_{Alcalá Zamora y Castillo, op.cit., p.13.}

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El meollo del tema en análisis provoca un claro interrogante: ¿estas instituciones alternativas pretenden sustituir o colaborar con la justicia?

Es evidente que cada una de las posibilidades de elección (conci-liación extrajudicial, arbitraje, mediación, ombudsman, etcétera) carece de los elementos tipificantes de la función jurisdiccional. No de todos, pero se de los más relevantes para conseguir la seguridad de la ejecución.

Los medios que se ofrecen son hábiles, eficaces y probadamente rápidos y seguros, pero tienen el inconveniente de no contar el órgano decisor con facultades de coerción y ejecución forzada.

Desde este punto de vista, parece obvio sostener que cada remedio es complementario de la función jurisdiccional, al desplazar hacia los jueces ordinarios las medidas necesarias de fuerza y aseguramiento. Aunque también resulta insoslayable observar que estos mecanismos generan un procedimiento prácticamente paralelo al que formalizan los códigos adjetivos, de modo tal que la elección de los particulares por las vías no judiciales, pueden significar una opción hacia aquello sobre lo que ya no se confía. De ser así, las instituciones serían, propiamente, remedios sustitutivos del proceso público.

Nada de ello ese correcto aun cuando tengan bien intencionadas sus premisas. Ni se tratan de procedimientos correctores de las defi-ciencias seculares del proceso común; ni responden a finalidades integracionistas o subrogatorias del modelo jurisdiccional.

Cada una de las modalidades (arbitraje, conciliación, mediación,

ombudsman, etcétera) tiene una motivación particular que está

despren-dida del modelo adversarial que tipifican los procedimientos ordinarios. Son fórmulas de entendimiento racional, donde la crisis no se identifica necesariamente con la subsunción de los hechos en la norma jurídica; es decir, que persiguen la solución concertada,

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pacífica, sin tener que hallar el encuadre jurídico donde insertar la motivación fundante.

No quiere decir ello que cuando la disputa verse sobre estrictas cuestiones de iure se puedan aplicar deducciones diversas a las nor-mas jurídicas, sino que el tercer interviniente cuenta con una dinámica procesal que no lo somete al «corsé» de las formas, pues el principio es la libertad de ellas.

Por supuesto que cada una de las figuras tienen matices que las distinguen, y las aproximan o distancian de los trámites adjetivados en los códigos; pero sus bases de conocimiento son diferentes, están llamadas desde la confianza particular que el modelo inspira; desde la sabiduría que prometen los jueces seleccionados; y, esencialmente, del concierto voluntario de las partes para arribar a una solución sin controversia, a una justicia sin resentimientos.

III. CARACTERÍSTICAS ELEMENTALES DE LAS INSTITUCIONES

Las crisis humanas habitualmente representan una colisión con intereses de otra. Tal enfrentamiento puede tener múltiples explica-ciones (escasez de los bienes de la vida; sometimiento de los débiles; ley del más fuerte; miserias del hombre; etcétera); es verdad, pero la búsqueda de respuestas por lo común, se orienta a partir del concep-to de lucha (bilateralidad y contradicción del proceso ordinario), donde perviven resabios de la habilidad grecorromana para utilizar el arte de la oratoria. Consecuente natural es el ocultamiento de la ver-dad; cada pretensión de partes constituye una versión «acomodada» de los hechos. En suma, la difícil misión del proceso judicial para despejarse de este «método adversarial» 10_{, encuentra posibilidades en}

10_{Cfr. Tapia, Graciela-Greco, Silvana, «¿Dónde está mi adversario?», en Revista Libra, año 1,}

no.1, Buenos. Aires., p.13.