Lo no jurídico : Sobre un ámbito indeterminado o libre de valoración jurídica en el Derecho Penal

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HORACIO D.PIOMBO

-DIRECTOR-

(DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS U.N.L.P.)

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OBRE UN ÁMBITO INDETERMINADO O

LIBRE DE VALORACIÓN JURÍDICA EN EL

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INTRODUCCIÓN

§0. Prólogo

En el ámbito del Derecho Penal, como acaece también en todo el espectro del Derecho, existe un debate acerca de cuál es el papel que han de desempeñar los legisladores, los jueces y los dogmáticos jurídico- penales en la construcción del sistema de la teoría del delito.

Este debate debe recoger, a nuestro juicio, el existente en el ámbito más general de la metodología del Derecho. Cualquier estudio jurídico no puede ser ajeno a un posicionamiento, del autor, en torno a la cientificidad de aquel y la incidencia de sus problemáticas en el análisis específico que se diseñe. Sobre ello avanzaremos en el parágrafo 1 de esta propuesta, que hemos titulado “Palabras previas. Sobre la ‘ciencia del

Derecho’”.

La teoría que con mayor profundidad se ha ocupado del papel que juegan cada uno de los operadores mencionados supra es la llamada del desarrollo continuador

del Derecho. Las ideas sobre las que se avanzará en este trabajo, no son nuevas en ámbitos

ajenos al Derecho Penal, pero entendemos que en este último no han tenido un adecuado análisis, y, por tal vena, pueden ayudar a explicar cómo se construye el mencionado sistema, o cuanto menos, a describir cómo se puede llegar a construir desde una orientación particular.

La hipótesis de la que se parte aquí es que el Derecho –y consecuentemente la subespecie Penal- es desarrollado por el Legislador, por los Tribunales y por la Ciencia del Derecho.

Que el Legislador crea Derecho, no parece controvertido, ni merece mayores explicaciones. Sin embargo, se debe definir la matriz epistémica de la que se parte, pues la masa normativa, y el concepto de Derecho, serán entendidos de manera diversa conforme a la escuela en que se enrole el autor. A explicitar dichos alcances, está dedicado el Capítulo III de este trabajo titulado “Sistema y conceptos jurídicos básicos”, asimismo los Anexos I (“La Jurisprudencia Analítica”) y II (“El Realismo Jurídico”).

Baste para esta introducción señalar que, el Legislador, es el destinatario directo de la competencia primaria legisferante. Enfrascado en un proceso de motivación

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del destinatario, caracterizado por un “proceso comunicativo”, el Derecho Penal, en lo específico, se presenta como un sistema de directivas conformado por “normas de comportamiento” que procuran, en parigual, orientar regularmente la interpretación de las mismas en términos del lenguaje ordinario para no diluir su virtualidad dialogal.

Por el contrario, la afirmación de que los Tribunales y la Ciencia del Derecho participan, asimismo, en el proceso de desarrollo del Derecho, desempeñando una labor “creadora”, amerita, cuanto menos, alguna aclaración, máxime desde el hontanar del Derecho Penal.

En efecto, la cuestión de si, y en qué medida, el juez puede o debe desempeñar una labor creadora en la aplicación del Derecho ha ocupado a generaciones de teóricos de esta disciplina. En un principio, se partió de la prohibición de que el juez desarrollara una labor creadora, de que era posible aplicar el Derecho sin –por decirlo de algún modo- transformarlo. Ello era posible a través de silogismos formales y neutros, el catálogo de cánones de la interpretación era cerrado. En el campo del Derecho Penal se llegó a predicar la necesidad de prohibir la interpretación –FEUERBACH entre otros-. Sobre ello se abunda en el parágrafo 38 (“El principio de legalidad como negación al poder de los

jueces”) y periféricamente en otros apartados.

La mencionada prohibición de que el juez desarrollara una labor creadora se presentó como irrealizable. En esencia –si bien debido también a otros aspectos- porque se constató que toda interpretación implica una interacción entre el sujeto intérprete y el objeto interpretado, de suerte que no era posible aplicar el Derecho de manera neutral. A operar sobre ello se dedica el Capítulo IV llamado “Interpretación y Aplicación de las

normas penales”.

De ahí que actualmente se tienda a superar el esquema sujeto- objeto que durante mucho tiempo han intentado mantener relevantes corrientes teóricas (v.g. la

jurisprudencia de conceptos), ensayada desde diversas orientaciones: la analítica, la

hermenéutica, la tópica, la retórica, et sit cétera. Ya no se parte de la prohibición de que el juez desarrolle una labor creadora, de que no es posible aplicar el Derecho sin un legítimo desarrollo continuador del mismo, de que, consecuentemente, esta labor no sea posible a través de silogismos formales y neutros, de que el catálogo de cánones de la interpretación no es cerrado y de que el Derecho presenta lagunas necesitadas de integración, elementos

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normativos, cláusulas generales, términos legales precisados de concreción, et sit cétera. Se constata que desde la lógica formal, como desde la analítica, se corre el peligro de convertir al Derecho en un sistema axiomático que no dé respuesta a los verdaderos conflictos sociales. Esto se discute en el precitado Capítulo IV, como asimismo en el parágrafo 1 y en el Anexo I de nuestra propuesta.

Para sortear la cuestión, se entiende desde diversos ángulos metodológicos, que el número de criterios para tomar una decisión correcta es, en esencia, ilimitado (v.g. la ley, la naturaleza de las cosas, la seguridad jurídica, los intereses individuales o supraindividuales, el uso del lenguaje, entre otros). Idea ésta que refuerza la de un “sistema abierto”. La relevancia de contar con un sistema de este tipo se examina en el parágrafo 1.

La obtención del Derecho, para un sistema abierto, implica la necesidad de una argumentación correcta, partiendo de que el número de posibles argumentos es ilimitado. El parágrafo 37 ilustra sobre ello (“Derecho y argumentación jurídica como

discurso racional”).

En resumidas cuentas, bajo la égida del formalismo prevaleció en la metodología jurídica la idea de que la creación del Derecho sería un simple proceso lógico. Concretamente la subsunción de un conjunto de circunstancias vitales bajo la norma legal. Pero el proceso de creación jurídica muestra una estructura esencial más complicada, que contiene momentos productivos, dialécticos, intuitivos, en síntesis no exclusivamente lógico- formales. De donde, el juez nunca infiere una decisión “sólo de la ley”, sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto fundido en el crisol de múltiples fuentes.

La formulación general- abstracta de la ley es sólo la materia prima, de la cual, en un acto de formación procesal, debe surgir el Derecho concreto. Los Tribunales desarrollan el Derecho en la medida en que lo “aplican”, y ello pues en nuestro modelo constitucional son los destinatarios directos de la competencia primaria de “aplicación de la ley”. En efecto, así como es claro en nuestro modelo constitucional que el Legislador posee la competencia primaria legisferante, no hay mayores dudas de que los Tribunales detentan la competencia primaria de “aplicación de la ley”. En cierto sentido actúan como

colegisladores, pues la aplicación del Derecho es la actualización de la norma en atención

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construcción de silogismos formales. Sobre ello se avanzará en los parágrafos 34 (“La

aplicación del Derecho. Las conclusiones lógicas en el Derecho”) y 35 (“El método jurídico y la creación del Derecho”).

Ello supone el reconocimiento de que la aplicación de la ley no es un proceso meramente lógico, sino que exige regularmente de los operadores jurídicos la formulación de múltiples valoraciones. Esto importa la transición de la jurisprudencia de

conceptos a la jurisprudencia de intereses, y además subyace a otras corrientes

metodológicas modernas (vide la hermenéutica, la tópica, et sit cétera). Se parte de la convicción de que la aplicación del Derecho supone algo más que la mera “subsunción” de un caso en el supuesto de hecho abstracto de una norma: esto es que la aplicación no se agota en la mera subsunción, o dicho de otra forma, que toda interpretación supone una labor creadora. No sólo los sistemas anglosajones de case- law, sino los ordenamientos jurídicos de raigambre continental codificados, poseen un componente de Derecho Judicial.

Se discurrirá en torno a este desarrollo continuador del Derecho consistente en precisar, complementar y corregir el Derecho en los puntos en los que el arsenal hermenéutico deja abierta la elección entre múltiples alternativas interpretativas. La Teoría de la Argumentación Jurídica es el corolario actual de esta labor, particularmente en las concepciones de ROBERT ALEXY y de NEIL MACCORMICK. Sobre ello el parágrafo 37.

Esta mecánica, veremos, se hace especial e inequívocamente patente en diversos ámbitos del Derecho Penal, donde cobra una contundencia específica, en el campo de: a) los conceptos jurídicos indeterminados, b) los conceptos normativos, c) las cláusulas generales, d) en la constatación e integración de lagunas, e) en la corrección del Derecho legal defectuoso, y f) en la derrotabilidad del Derecho. A ello se dedican los parágrafos 49 (“La actividad creadora del juez ante los conceptos normativos, indeterminados y las

‘cláusulas generales del derecho’”), 50 (“La actividad creadora del juez ante las ‘lagunas’” y las ‘reglas injustas’”), y 51 (“Derrotabilidad y conocimiento del Derecho”).

Devendrá patente en nuestro análisis, entendemos, que todos estos ámbitos en los que se ha mencionado que la Teoría General exige de un desarrollo continuador del Derecho, son especialmente numerosos en el ámbito del Derecho Penal, y por tanto, una construcción legítima del sistema del Derecho Penal, no puede sino tener en cuenta estos conocimientos interdisciplinares que nos proporciona la metodología del Derecho. No cabe

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más que reconocer que en la construcción del sistema del Derecho Penal habrá que tener en cuenta los conocimientos que aporta la teoría del desarrollo continuador del Derecho para concretar o integrar todos los elementos de esta clase que pertenezcan al Derecho Penal.

Salvo que se pretenda sostener que en todos estos casos, lo correcto y respetuoso con el principio de legalidad, no es establecer y hacer patente las reglas del legítimo desarrollo continuador del Derecho Penal, sino operar a la inversa y suprimir de la legislación penal todas estas constelaciones de casos problemáticos que requieren de un desarrollo, cuanto menos, judicial. El principio de legalidad es un principio que nunca es susceptible de plena realización, ello importaría un excesivo casuismo de las figuras delictivas y la utilización exclusiva de elementos descriptivos; por grande que fuera este casuismo, el Legislador no podría comprender la rica variedad de los hechos que la vida abarca. Por caso, en las causas de justificación, al Legislador no le es dable aprehender la multiplicidad y multiformidad de contextos en los que existen buenas razones para estimar permitida la realización de un tipo injusto fundamental. En estas líneas se pretenderá que, efectuar objeciones desde concepciones estrechamente formalistas del principio de legalidad a la introducción de elementos trascendentes de uno u otro cuño, no es una postura realista. Muy por el contrario, la libertad operativa que poseen al desarrollar la función de precisar, complementar y corregir el Derecho, en los puntos en que el arsenal hermenéutico deja abierta la elección entre múltiples alternativas interpretativas, se deben respetar las reglas procedimentales del desarrollo legítimo del Derecho. Sobre estos problemas se avanzará en el Capítulo V titulado “El principio de legalidad”.

Por lo demás, hay que apuntar que ni siquiera adoptando la aparente vía alternativa mencionada podrían obviarse los problemas, pues como ya se reconoce modernamente, tampoco los elementos llamados descriptivos están exentos de generar problemas interpretativos, pues, dejando de lado el núcleo conceptual de tales términos, esto es, situándonos en las zonas grises, todos son problemas. Las palabras a través de las cuales el Legislador expresa contenidos regulativos, presentan amplios problemas de ambigüedad, textura abierta y vaguedad. La mayoría de las palabras poseen un “margen de significado”, esto es, permiten asociar a ellas distintas representaciones, lo que obliga a determinar la base de referencia verbal y el margen interpretativo. Si bien, el que las palabras jurídicas posean un margen de significado, constituye una desventaja desde la

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óptica de la seguridad jurídica, tiene por ventaja que no ha que desdeñar apriorísticamente desde el punto de la flexibilidad del Derecho, que el margen de significado presta a los términos legales una cierta capacidad de adecuación a la multiformidad de situaciones de la vida y a los cambios evolutivos sociales y de las representaciones ético- sociales. Sobre ello, el parágrafo 30 (“Lenguaje y Derecho”).

El margen de significado que el propio Legislador otorga a la ley, proporciona, y a su vez legitima, al juez a adecuar la norma a las necesidades de justicia del caso concreto y a actualizarla a la realidad social.

De aquí que nuestra propuesta, abordando la explicación de los problemas predescriptos, se dirigirá a poner de manifiesto cómo los tribunales participan, necesariamente, en el desarrollo del Derecho. Además, también la propia Ciencia del Derecho participa en este desarrollo; y ello, no de forma mediata, accesoria o subordinada, a través de su influencia en la tarea legisferante, en la jurisprudencia y en el resto de operadores jurídicos. Para esto debe constatarse la descripción de lo que realmente hace la comunidad científica que forma la dogmática jurídico- penal y los tribunales. Por ello, a lo largo de este trabajo se sostiene el enrolamiento en la escuela realista del Derecho, no sólo nos parece que recoge perfectamente la realidad de lo que, reconozcámoslo o no, hace la ciencia del Derecho, sino que más allá de todo ello, se visualiza como la orientación más plausible de una ciencia del Derecho Penal moderno y una orientación hacia un sistema abierto que permita introducir valores y respete la naturaleza y estructura de las cosas en la medida en que sean disponibles. Especialmente a ello se dedican los parágrafos 32 (“La

Interpretación jurídica y la administración de justicia”), 33 (“Técnicas interpretativas”) y

el Anexo II.

Es indudable que las teorías de la acción penal, de la autoría, del error, de la omisión, de la imputación objetiva, de la actio libera in causa, del dolo, de la imputabilidad, et sit cétera; constituyen constructos en buena medida supralegales que, elaborados por la dogmática jurídico- penal, acaban mediatamente formando parte del

corpus juris que aplican los tribunales.

El Derecho Penal positivo constituye un marco de referencia dentro del cual, el dogmático y los tribunales, desarrollan una labor creadora. En la Parte Especial del Derecho Penal, la figura de delito proporciona sólo un marco lingüístico, por lo demás

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fluido, dentro del cual ha de circunscribirse la interpretación; en tanto que en el ámbito de la Parte General ello sucede, aun si cabe, de forma más aguda, pues respecto a numerosos problemas de la máxima significación, el Derecho positivo no proporciona siquiera premisas, sino meros puntos de apoyo para el desenvolvimiento teórico del concepto. El Derecho positivo se limita a establecer un marco para la reflexión dogmática, sin ejercer una vinculación intensa sobre la elaboración conceptual y sistemática propia de esta. La dogmática actual se configura ampliamente como “dogmática creadora” tomando partido por determinadas opciones valorativas y contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordinadamente, a la creación del Derecho. La disposición del Capítulo III dedicado al “orden jurídico”, “la norma” y “el Derecho”, como anterior al Capítulo IV de este trabajo dedicado a “la interpretación” y “la aplicación” del Derecho, pretende indicar este paso explicativo.

Más allá de que nos enrolemos en las teorías finalistas (WELZEL), racional- teleológica (ROXIN), funcionalista (JAKOBS) o lógico- analítica (HRUSCHKA), de una forma u otra en la construcción del sistema del Derecho Penal juegan un papel destacado elementos que, se reconozca o no, trascienden al propio Derecho Penal entendido en sentido normativo puro. La mayor parte de la dogmática jurídico- penal constituye un constructo no expresamente plasmado por el Legislador en el Derecho Penal objetivo; todo ello tiene que ver con cambios en la consideración de la Teoría del Delito como metalenguaje explicativo del lenguaje expresado en la ley penal, pero también con cambios sustanciales de algunos principios básicos que lo informan. Nos referimos, en esencia, al principio de legalidad y al rol que desempeña el operador jurídico –sobre todo el Juez- en la construcción del sistema. Frente a una concepción estrechamente formal del principio de legalidad y de sus derivados –principio de reserva, mandato de determinación y prohibición de analogía- se sostiene aquí una concepción material y realista.

Aceptada la realidad de que el proceso de aplicación de una norma a un caso, no se agota en la simple, neutra y automática subsunción, sino que requiere una labor creadora del juez; la cuestión inmediata que se planteará analizar reside en determinar cuál es la legitimación que posee el juez para actuar de esta forma. Se impone determinar bajo qué presupuestos y límites le está “permitido” al juez desarrollar el Derecho a partir, cuanto menos, del sentido literal posible de los términos legales, de la ratio legis y de la ratio iuris.

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Todo ello tiene que ver con la vinculación de la judicatura a la ley –principio de legalidad- y con la relación entre los Poderes judicial y legislativo –separación de poderes-. En último término plantea una cuestión de análisis constitucional. Veremos que, si bien, en lo esencial, el juez estará sometido a las soluciones determinadas por el tipo legal y a sus criterios de decisión, también lo estará con respecto a cuestiones de justicia y a las exigencias constitucionales que plantean un ulterior supranivel de interpretación “conforme a la Constitución”. Ello exigido por el Estado de Derecho, la seguridad jurídica, y el principio de división de poderes. Sobre ello se trabajará en los parágrafos 52 y 52.1 titulados “El auténtico rol creador del juez. Límites. El activismo judicial” y “La

legitimidad de los órganos aplicadores para crear Derecho” respectivamente.

La conclusión a la que se pretende arribar es que, los casos concretos, son resueltos inconexamente, de caso en caso, y nadie puede decir de antemano, cuál es el tratamiento jurídico que van a recibir. Señalaremos que no se puede negar que la interpretación no constituye un método exacto, sino que conduce, la mayoría de las veces, a una decisión entre los múltiples principios interpretativos que entran en discusión, y entre las múltiples posibilidades de interpretación.

En esos casos, la decisión que inexorablemente1 habrá de tomar el operador jurídico en la aplicación de la ley, se legitimará entonces, cuando conduzca a una decisión correcta.

Indicaremos que, unas cosa es entender que el juez no sea un mero y neutral autómata, y otra bien distinta es que pueda operar libre e irrestrictamente. Si bien debe señalarse que su labor es una tarea de libre creación del Derecho, los límites que debe respetar, para que su competencia de complemento normativo se justifique y sea legítima es una pretensión de corrección; lo peculiar es que sólo puede justificársela desde lo procedimental y no desde lo sustancial como se sostuvo, tradicionalmente al procurar arribar a esa pretensión desde tesis de la justicia materialmente sustentadas. En el ámbito de la teoría jurídica del delito, ello es especialmente importante, puesto que en este sector del ordenamiento jurídico los límites para desarrollar libremente el Derecho son mucho más estrictos que en otros ámbitos. Sin embargo, paradójicamente, pocos sectores del

1

Esta inexorabilidad fluye de las “normas de competencia” y “normas de obligación” que tiene el juez, y que se examinan en el parágrafo 50, “La actividad creadora del juez ante las ‘lagunas’ y las ‘reglas injustas’”.

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ordenamiento jurídico poseen un grado tan alto de dogmática creadora como el que se manifiesta aquí. La Teoría del Delito, en gran medida, constituye un constructo sistematizado de interpretaciones, que en la mayor parte de los casos son praeter legem y no secundum legem.

Estudiaremos que el procedimiento analógico, es uno de los medios de crear Derecho en el Derecho Penal. Si bien se lo ha admitido siempre que no perjudicara al reo, proscribiendo la analogía in malam partem, lo cierto es que en la realidad se utiliza cualquier clase de analogía. Sobre ello trabajaremos en el parágrafo 34.4 (“La analogía”) y sucesivos. Se recurre usualmente al procedimiento analógico respecto de la Parte Especial y también en la Parte General de la Teoría del Delito.

El estudio del peso de la decisión última del tribunal, nos llevará a sostener la existencia de un ámbito indeterminado o libre de valoración jurídica, esto es un ámbito libre de Derecho.

La tesis del ámbito libre de Derecho, ha sido analizada desde: a) la teoría del Derecho a los efectos de estudiar las llamadas adhiaporias, y b) desde el Derecho Penal para examinar las denominadas acciones jurídicamente neutras; aceptaremos la primera y desecharemos la segunda. Nosotros propondremos aquí una tercera y nueva acepción, rotulada como indicamos supra, no abocada a atrapar un sector de la realidad soslayado por un presupuesto negativo del proceso que impone un ámbito libre de toda regulación jurídica a la que la ley no proporciona respuesta jurídica alguna, sino dirigida a examinar la labor creativa del intérprete y que, previamente a la decisión de este en el caso concreto, se desconocía la solución que podía detentar.

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“… cada jurista debe haber percibido a lo menos una vez un gusto por la filosofía del derecho, a fin de ampliar su ámbito espiritual, su “conciencia de los problemas”*.

“Al fin de cuentas, la medicina persigue el ‘bien’ del enfermo; pero si la medicina persiguiese sólo el bien del enfermo y olvidase el laboratorio y la experimentación, estaríamos todavía en la época de los hechiceros.”**

§1. Palabras previas. Sobre la “ciencia del Derecho”

Método y ubicación de la temática propuesta en la ciencia del Derecho. La “ciencia” y sus problemas de determinación. La ciencia como proceso –producto. Aspecto cognoscitivo y emotivo. Los rasgos de racionalidad y objetividad. El objeto científico. Derecho y ciencia. La cientificidad del Derecho. El método “desdibujado” en el Derecho. El primer paso del conocimiento científico: el diseño aristotélico y el sistema

euclideano. El segundo paso: el empirismo y el racionalismo. El abandono del postulado de evidencia. Postulados y axiomas. La ciencia del Derecho. En los albores: la jurisprudencia romana y el método griego.

La ciencia jurídica en el ámbito de las ciencias racionales: Derecho Natural (su método). La reacción conservadora: la escuela de la exégesis, el positivismo, la escuela analítica. La Dogmática jurídica, el método. Los esfuerzos de una ciencia jurídica con base empírica. El Derecho como ciencia normativa, la

relevancia de los aportes de todas las corrientes. La relevancia de contar con un “sistema”. El Derecho como sistema abierto. Estructuración de la ciencia en disciplinas. El falibilismo como el método más adecuado y la receptación del eclecticismo metodológico. La función del progreso. Dos niveles del discurso

de los científicos del Derecho.

Todos los trabajos relacionados con problemas del Derecho, deberían iniciarse, cuanto menos con una breve referencia, acerca de la posición del autor en torno a la cientificidad o no de la materia que aborda, señalando qué se entiende asimismo por tal cientificidad en caso de dar una respuesta afirmativa al primer interrogante. A esta cuestión se dedicarán estas “palabras previas”, con el objeto de que previamente a introducirnos en el objeto de

*_K

AUFMANN, ARTHUR; Filosofía del derecho, (trad. Luis Villar Borda), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pág. 29.

**

SARTORI, GIOVANNI; La Política. Lógica y método en las ciencias sociales (trad. Marcos Lara), 2ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 2003, pág. 54.

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nuestro estudio, se pueda advertir nuestra toma de posición (y el cemento sobre el que se trabajará en lo que sigue) respecto de la materia del Derecho, y, consecuentemente, el lugar que le cupe a nuestra propuesta en tal mundo. Probablemente la mayoría de las cuestiones sean conocidas, pero esta digresión preliminar en modo alguno procura ser novedosa sino meramente ilustrativa de la matriz epistémica de nuestro trabajo, dando asimismo cuenta del método que se utiliza en estas líneas, esta última cuestión será también abordada más adelante2, la insistencia a su respecto entendemos, estriba en que aclarar el método que se sigue en cualquier exposición del tinte de la que nos proponemos, es esencial para la comprensión de lo que se pretende.

La existencia de una disciplina que se ocupa específicamente de la descripción y sistematización de las normas jurídicas, otorga un sustento liminar a la idea de que existe una ciencia del Derecho. No es posible desechar sin más la experiencia acumulada por los juristas durante centenares de años. Y con ello ya estamos tomando postura en torno a que la nuestra, es efectivamente una “ciencia”, es decir

“…una actividad intelectual y planificada dirigida a la adquisición de conocimientos (y no meramente)… un conocimiento ordenado de lo que se considera Derecho hic et nunc en una determinada comunidad jurídica, o… una ‘tecnología’, un método para decidir de modo parejo casos jurídicos según determinadas reglas, que se podrían calificar de máximas prácticas o reglas convencionales…”3.

Es cierto que la ciencia jurídica no puede clasificarse apresuradamente como una ciencia empírica, y mucho menos como una ciencia formal. Posee rasgos peculiares que viabilizan su inclusión como una ciencia normativa, categoría autónoma, independiente, de las ciencias formales. Ello no excluye la posibilidad de aprovechar para el Derecho, conocimientos y métodos descubiertos y utilizados por otras disciplinas más desarrolladas.

La expresión ciencia del Derecho halla identidad con la expresión “ciencia matemática”, “ciencia de la geometría”, et sit cétera, lo que indica usualmente dos situaciones o ambas: a) que existen ciertos hombres, usualmente denominados

2_{Ver infra parágrafo 2 (“Designación y naturaleza del problema”).} 3

LARENZ, KARL; Metodología de la ciencia del Derecho, trad. Enrique Gimbernat Ordeig, Ariel, Barcelona, 1966, pág. 19.

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“científicos”, que estudian, experimentan, analizan o describen “algo”, el que es señalado como “matemática”, “geometría”, et sit cétera; b) que existe un conjunto de principios – axiomas, definiciones, postulados-, resultado de la labor de los científicos, cuyos enunciados versan sobre algo, donde nuevamente ese “algo” es señalado por las palabras “matemática”, “geometría”, et sit cétera. Las palabras señaladas tienen en común que dependen casi exclusivamente de la voz introductoria “ciencia de”4, en éste sentido, “ciencia de” es un operador oracional cuya función es ligar ciertas expresiones con un sentido específico.

“El término ‘ciencia’ no está exento de los inconvenientes que tienen las palabras de los lenguajes naturales; antes bien, es un caso paradigmático de esos inconveniente […] Esta palabra es en primer lugar, ambigua,… una forma especial de ambigüedad que se llama de ‘proceso- producto’. Hay palabras que denotan tanto una clase de actividad como el producto o el resultado de esa actividad (v.g. obra, pintura) (una de ellas es la…) palabra ciencia… ya que se usa para referirse tanto a la actividad de los científicos como al conjunto de proposiciones resultantes de esa actividad.”5.

A diferencia de otras ambigüedades (v.g. la palabra “radio”), donde el significado puede extraerse del contexto, la ambigüedad proceso- producto es compleja, pues ambos significados, el proceso y el producto son cercanos y relacionables. A pesar de ello, es claro que ambos significados son diversos, no es lo mismo decir “me gusta éste cuadro” que “me gusta pintar”.

Algo similar ocurre con la voz “ciencia”, no es lo mismo referirse a la actividad de los científicos que predicar válidamente de las proposiciones de aquellos.

Otro problema de la palabra “ciencia” es su vaguedad, es decir que su significación no tiene límites definidos de aplicabilidad, no hay una esencia ontológica por descubrir en su concepto. Así, si bien hay sectores claros a los que la palabra se aplica o no se aplica, también hay “zonas de penumbra”, en donde no resultará sencillo afirmar la aplicabilidad o no del término (v.g. los adjetivos “alto”, “gordo”, “lindo”, et sit cétera), y además los usos semánticos no proporcionan criterios para la decisión. Los ejemplos

4_T

AMAYO Y SALMORÁN, ROLANDO; El derecho y la ciencia del derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, pág. 101.

5

NINO, CARLOS SANTIAGO; Consideraciones sobre la dogmática jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1989, pág. 9.

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aludidos señalan vaguedades en un continuo, pero hay vaguedades de otro tipo, como por ejemplo la palabra “oro”, donde los científicos dan una serie de características que debe reunir el metal para ser considerado tal, pero igualmente se aplicaría la palabra a algunos elementos que no contuvieran todas las características. De éste tipo de vaguedad es de la que adolece la palabra “ciencia”6.

Se pueden señalar los casos centrales de actividades denotadas por la palabra, por caso, nadie dudaría que la botánica, la química, las matemáticas, entre otras, son ciencias. Hay casos como la sociología y la psicología, que reportan mayores dudas, y señala NINO que en la dogmática jurídica la vacilación es completa. El fracaso en hallar propiedades que sean claramente comunes a todas las actividades, perjudica el intento de clasificar con criterios objetivos, actividades acerca de cuya cientificidad dudamos inicialmente,

“…la pretensión de obtener una respuesta unívoca en todos los casos quedará insatisfecha, por la simple razón que no puede ser satisfecha, salvo formulando una definición estipulativa. Eliminada esa ilusión, quedará la postura realista que sólo espera que en los casos de actividades ubicadas en la zona de penumbra del concepto de ciencia, se determine qué caracteres tienen ellas de común con las incluidas en el núcleo de ese concepto y cuáles son sus características distintivas.”7.

La ciencia es un proceso- producto del saber (teoría del saber o epistemología) y su método es el conocer (teoría del conocer o gnoseología), procura el conocimiento mismo, esto es las condiciones y posibilidades para adquirir y transmitir conocimiento8. Los alcances y las limitaciones del conocimiento se ven signados por el estudio de los problemas relacionados con su posibilidad, origen, especies, et sit cétera, así como el criterio de la verdad; de allí la pluralidad de corrientes existentes al respecto: criticismo, dogmatismo, escepticismo, relativismo, empirismo, racionalismo, objetivismo, subjetivismo, idealismo, realismo, entre muchas otras. Esto es relevante, pues cada corriente tiene su propia visión del conocimiento, y en lo que hace particularmente al objeto normativo (ciencia normativa), a lo largo de éste trabajo, ineludiblemente nos posicionaremos en alguna de las corrientes mencionadas (v.g. realismo).

6_N

INO, CARLOS SANTIAGO; Consideraciones sobre la dogmática jurídica, cit., pág. 11.

7_N

8

La gnoseología y la epistemología tratan de dar respuesta a qué es el conocimiento y qué es la ciencia respectivamente.

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Otro problema estriba en que junto a la postura cognoscitiva de “ciencia”,

supra indicada, hay un significado emotivo, su aplicación a una actividad importa otorgarle

un status de seriedad y honor a la misma que hace que la gente les preste una atención deferente, tras las controversias en torno a si una actividad puede ser entendida como científica o no, subyace una discusión sobre la utilidad y jerarquía de la misma. De allí que la mayoría de los intentos de establecer si una actividad es científica se rodeen de “definiciones persuasivas”, las que son trampas verbales para el oyente, pues se mantiene el significado emotivo de una palabra pero cambiando el cognoscitivo, de tal manera que en vez de estudiar el objeto de manera técnica se lo hace favorable o desfavorablemente. De allí que haya tantas definiciones ad hoc de ciencia9.

Pero palabras más o menos, toda ciencia precisa como rasgos esenciales del tipo de conocimiento que alcanzan, de la racionalidad –se funda en la razón e implica la posibilidad de ordenar y sistematizar conceptos- y la objetividad –referida a la necesidad de estudiar el objeto independientemente de las valoraciones personales del sujeto cognoscente-10.

En lo que hace a la dogmática jurídica, y estando al panorama prereseñado, es relativamente sencillo echar mano en la literatura jurídica de definiciones estipulativas, que permitan tanto incluir como excluir a la misma del ámbito de las ciencias. Sin involucrarnos con construcciones emotivas (o cuanto menos procurando sortearlo), tras el interrogante de si la dogmática jurídica es ciencia, subyace una pretensión legítima y relevante,

“…una actividad institucionalizada no puede eludir la necesidad intelectual de esclarecer en qué se parece y en qué se distingue esa actividad de otras prima facie semejantes…”,

ello más allá de ser el Derecho una institución de marcado interés y necesidad social11. De una manera sencilla podemos sostener que puede utilizarse el operador oracional “ciencia” para todo “algo”, cuando determinemos12:

a. La existencia de una cierta actividad por la que se realiza el estudio, investigación, experimentación, generalización o descripción de “algo”.

9_N

10_B

UNGE, MARIO; La ciencia, su método y su filosofía, Siglo XX, México, 1992, pág. 15.

11

NINO, CARLOS SANTIAGO; ibídem.

12_T

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b. La existencia de un conjunto de enunciados que versan sobre algo, obviamente del mismo “algo” señalado en “a”.

c. Que el conjunto de enunciados mencionados en “b” sea resultado de la actividad mencionada en “a”.

Cuando la experimentación, generalización, et sit cétera, se predican de objetos de la geometría, química, matemáticas, et sit cétera (disciplinas científicas sin discusión), tales estudios son considerados científicos, devienen los prototipos de los objetos científicos y constituyen el núcleo de aplicación de la palabra “ciencia”. Ello reporta que el uso de la palabra “ciencia”, se encuentra relacionado de algún modo, con ciertas características que envuelven a los objetos de las disciplinas precitadas.

La lista de objetos científicos, sin embargo, es finita, pues no todas las cosas del mundo son susceptibles de abordarse por los métodos científicos; un objeto que puede ser considerado relevante para una comunidad, puede ser estimado importante para una ciencia. Ello descansa en consideraciones más o menos arbitrarias. La relevancia social, política o económica, no son necesariamente suficientes para que un objeto adquiera relevancia científica, es menester que sea susceptible de abordarse con “métodos científicos”. Cada ciencia estudia el universo desde un punto de vista definido y tiene un dominio propio signado por el principio de autonomía científica (i.e. autonomía del objeto de conocimiento)13.

Cuando a un objeto se le pueden aplicar sin más los métodos científicos, entonces el objeto adquiere relevancia científica, y se convierte en un problema para la ciencia. Pero cuando la cuestión no es abordada por las ciencias paradigmáticas, sino sólo por una aplicación extensiva de sus métodos, es donde se hace patente la “vaguedad” de la ciencia”, cualquier decisión será más o menos arbitraria

“¿Qué tanto podemos extender los métodos referidos? ¿Cómo podremos determinar la similitud de las nuevas aplicaciones con los métodos paradigmáticos? Los criterios de similitud dependerán, también, de pautas valorativas en vigor.”14.

13_F

LORES, IMER B.; El porvenir de la Ciencia Jurídica. Reflexión sobre la Ciencia y el Derecho, en La Ciencia del Derecho durante el siglo XX (edición al cuidado de José Luis Soberanes Fernández), Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998, pág. 1003.

14_T

(17)

La ciencia como paradigma cognoscitivo, y el Derecho como paradigma organizativo se encuentran vinculados, especialmente cuando se examina al segundo como objeto del primero;

“…el hombre es, al mismo tiempo, como lo sentencia del pensador de Königsberg (KANT) ‘un ser destinado a vivir en sociedad’ y como lo define el padre del racionalismo francés (DESCARTES) ‘una cosa pensante’. Así resulta claro que es tanto un ser social, el zoon politikon de ARISTÓTELES, como un ser que conoce, ya sea el res cogitans de DESCARTES o el roseau pensant de PASCAL. De hecho, pretende explicar y comprender todos los fenómenos del universo e incluso a sí mismo, tal como lo consagra el dictum de QUILÓN, el Lacedemonio, uno de los siete sabios de Grecia, y la máxima favorita de Sócrates: conócete a ti mismo –

gnosi se auton-. Por tanto, conocer es y debe ser algo tan natural como respirar. De

esta forma la ciencia y el derecho son tan vitales para el ser humano como el aire.”15.

Un problema vinculado con la cientificidad del Derecho se encuentra en que la palabra “Derecho” suele utilizarse confusamente tanto para designar a la ciencia como al objeto de estudio de la misma16. Esto quizás se debe a que los

“…autores de teoría general del derecho no se han ocupado en forma sistemática de elaborar una caracterización minuciosa de los presupuestos y funciones de la actividad que los juristas desarrollan alrededor de los distintos sistemas jurídicos.”17.

Otro problema vinculado con el Derecho estriba en que los métodos de ésta disciplina no satisfacen de forma clara, los criterios de similitud que los asemejan con los métodos de las ciencias paradigmáticas. Nosotros adscribiremos en el presente trabajo a la idea de cientificidad del Derecho, partiendo de la base de que es posible utilizar el operador oracional “ciencia” a su respecto pues se presentan las determinaciones aludidas antes, y además señalando la evolución que en el método ha venido sufriendo ésta disciplina. Veamos.

15

FLORES, IMER B.; op. cit., págs. 1000 a 1001.

16

FLORES, IMER B.; op. cit., pág. 1005. El autor señala que en Roma no existía tal confusión, pues el vocablo iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica, en tanto que la voz ius indicaba el objeto de estudio de aquella.

17

NINO, CARLOS SANTIAGO; Introducción al análisis del Derecho, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 315.

(18)

Si un conjunto de enunciados es reconocido como formando parte de la ciencia, siempre que haya sido producido mediante procedimientos reconocidos como métodos científicos (experimentación, generalización, observación, et sit cétera), debemos ver qué se entiende por tales.

Ni la observación, ni la experimentación, ni la generalización, ni la descripción, ni la medición, ni todos dichos elementos juntos, pueden ser tenidos como rasgos esenciales de la actividad “métodos científicos”. Existen ramas reconocidas como científicas, en las que no aparecen o aparecen desdibujados algunos de los anteriores elementos, a los que sin embargo nadie duda en llamar ciencias (v.g. la matemática no hace observaciones, la geometría no es descriptiva, et sit cétera)18.

“Los caracteres mencionados no son, entonces, necesarios ni suficientes; pero al estar presentes, contribuyen en mayor o menor grado, a caracterizar algo como método científico. La presencia de todas esas características permite reconocer como científicas ciertas actividades. La presencia de algunas de tales características rige los criterios de similitud con respecto a objetos científicamente relevantes y sus respectivas disciplinas. La desaparición de alguna de estas características no quitaría a cierto método el carácter de científico. Sólo la desaparición de todos… quitaría a cierta actividad intelectual el carácter de científica. Este sería el límite de la extensión por similitud.”19.

Por ello no cabe sondear en busca de características inmutables e intemporales, pertenecientes a un ideal de ciencia. Lo relevante es señalar el conjunto de características que sin ser necesarias ni suficientes, individualmente consideradas, sean de interés para la identificación de los métodos científicos.

La concepción moderna de la metodología científica, sólo puede comprenderse si se la compara con la concepción aristotélica, cuya teoría de la ciencia ha influido poderosamente en el pensamiento científico y filosófico desde la antigüedad hasta nuestros días20. La concepción moderna halla su origen en la incompatibilidad con el diseño

18_{Este desdibujamiento del método ha llevado a hablar de una falta de concepto definido y claro de lo que es}

ciencia, de allí que el concepto universal de ciencia se hallaría en crisis, así como también la universalidad de sus principios. En este sentido NICOL, EDUARDO; Los principios de la Ciencia, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, pág. 10.

19_T

AMAYO Y SALMORÁN, ROLANDO; El derecho y la ciencia del derecho, cit., pág. 109.

20_{Después de todo, recién con A}

RISTÓTELES se produce la división y clasificación del conocimiento en diferentes materias a partir de la ponderación de su objeto de análisis. Conf. ARISTÓTELES, Tratados de Lógica. El organón, México, Porrúa, 1987, passim. ARISTÓTELES destaca el lugar central del objeto en el

(19)

de ARISTÓTELES, quien concebía la investigación científica como una progresión que va de la observación de los hechos a los principios generales, regresando a aquellos.

ARISTÓTELES erigió en ideal de “ciencia”, la ciencia deductiva, ejemplificada luego en la geometría de EUCLIDES. Conforme con ello, toda ciencia debe tener: a) principios absolutamente evidentes, b) estructura deductiva y c) contenido real. Para el estagirita, la verdadera explicación científica comienza con el conocimiento de que cierto evento ocurre o de que ciertas propiedades existen; sin embargo, la verdadera explicación científica se logra únicamente cuando enunciados sobre estos eventos o propiedades son deducidos de los principios explicativos. El conocimiento científico difiere del práctico –obtenido por la experiencia-, en que aquél incluye un conocimiento de las causas, los prácticos saben lo que se debe hacer, mientras que los científicos conocen el por qué y la causa21.

Las generalizaciones son alcanzadas por inducción, a partir de la experiencia sensible. ARISTÓTELES considera dos tipos de inducción:

a) Una simple enumeración en la cual los enunciados acerca de los fenómenos particulares son tomados como base para una generalización sobre la especie de la cual estos fenómenos son miembros. Ejemplo:

a¹ tiene la propiedad P a² tiene la propiedad P a³ tiene la propiedad P

Todo a tiene la propiedad P (en un argumento inductivo de simple enumeración, las premisas y la conclusión tienen los mismos términos descriptivos)

b) Una intuición directa de los principios generales. Es una cuestión de comprensión, es una aptitud especial para ver lo que es esencial en los datos de la experiencia sensible. Según Aristóteles:

“…una rápida perspicacia es la facultad de dar con el término medio de forma instantánea. Esto podría ejemplificarse con un hombre que vio que la Luna siempre

conocimiento, en tanto que DESCARTES lo hace desde el sujeto; hoy día se procura una mixtura de ambas posturas entendiendo que para el conocimiento es necesaria una relación objeto- sujeto, i.e. la actividad que realiza un sujeto cognoscente al procurar conocer algún fenómeno como objeto de su análisis.

21

DAMPIER, WILLIAM CECIL; Historia de la Ciencia, (trad. Luis Bravo Gala), Aguilar S.A., México, 1950, págs. 78 a 83.

(20)

tiene su lado luminoso volteado hacia el Sol y rápidamente penetró la causa de ello, a saber que ella toma prestada su luz del Sol.”22.

Las generalizaciones alcanzadas por inducción son usadas como “premisas” para la deducción de enunciados sobre los fenómenos observados. El silogismo Barbara constituye el paradigma de la demostración científica23. Con independencia de las cosas que las premisas nombren, la conclusión se sigue de manera necesaria, esto es así porque el silogismo es un discurso en el que, ciertas cosas siendo establecidas, alguna otra se sigue necesariamente.

ARISTÓTELES concebía el paso deductivo del conocimiento científico como la interposición de términos medios entre el sujeto y el predicado del enunciado a comprobar; con la aplicación del paso deductivo de la ciencia, el científico ha avanzado del conocimiento del hecho a un entendimiento de por qué este hecho es como es.

Por ésta vía, el conocimiento científico es un proceso. Se comienza por acumular experiencia, por la que se recuerda lo que ha sido repetidamente observado. De la etapa de la experiencia se pasa a la etapa de la ciencia, al encontrar el elemento común en los casos particulares que han sido observados. La clave del paso de la experiencia a la ciencia, es el descubrimiento del elemento común que une los casos particulares que han sido observados. Este paso de lo particular a lo general, es el método por el cual se alcanzan los primeros principios. Cuando los primeros principios han sido descubiertos, estos tienen que ser formulados en proposiciones. Los principios exclusivos de una ciencia son de tres tipos: a) axiomas –proposiciones autoevidentes-, b) definiciones y, c) hipótesis. Estos elementos proveen a la ciencia de sus mínimos presupuestos. Sólo cuando los principios generales han sido descubiertos y establecidos en proposiciones, es posible la deducción.

Finalmente, la ciencia tiene que presentarse sistemáticamente, los materiales obtenidos por el proceso anterior, deben ser organizados.

Es alrededor de principios del siglo XVII que se produce la primera crisis del ideal aristotélico de ciencia. La práctica científica puso de manifiesto la dificultad de satisfacer a la vez todos los postulados. Dicha crisis condujo a una escisión del ideal aristotélico y a la consiguiente división de las ciencias en dos categorías diferentes, las

22_{Citado por T}

23

Sobre esto hablaremos más adelante. Ver infra parágrafo 21 (“Nuestra crítica a la posición de Karl Engisch”) y 34 (“La aplicación del Derecho. Las conclusiones lógicas en el Derecho”).

(21)

ciencias racionales y las ciencias empíricas, en la filosofía también se produce dicha división, el racionalismo que se origina en DESCARTES, con preferencia por la ciencia racional, y el empirismo que fluye de LOCKE y se origina en la observación empírica. La mutación radical del paradigma del conocimiento riguroso o científico que, desde su concepción analógica que reconocía múltiples saberes diversificados principalmente por sus objetos, pasó a una concepción univocista según la cual sólo se consideraban científicos a aquellos conocimientos que aplicaran el único método que aparecía a los modernos como racional y riguroso: el que corresponde a las matemáticas –racionalismo continental- o el propio de las ciencias experimentales –empirismo de las islas británicas-; esta mutación del paradigma científico importó –en algunas autores como THOMAS HOBBES- una activa militancia en contra de la concepción aristotélica de la ciencia y de la filosofía práctica, y a favor de su sustitución por un estudio meramente experimental y descriptivo de las cosas humanas (v.g. el subtítulo de la monumental obra de HUME Tratado de la Naturaleza

Humana: “un intento por introducir el método experimental de razonar en las cuestiones

morales”).

La ciencia racional –cuyo arquetipo son las matemáticas-, se ajusta a los postulados aristotélicos de evidencia, deducción y verdad –no necesariamente al de la realidad-. Esta ciencia parte de principios aceptados como evidentes y procede por rigurosa deducción lógica.

La ciencia empírica –representada por la Física de GALILEO y de NEWTON-, parte de datos experimentales y procede por análisis. Se adecua a los postulados de verdad y realidad –aunque no necesariamente a los de deducción y evidencia-.

El intento de reunir a ambas, en un ideal unitario como el de ARISTÓTELES, lo llevó adelante KANT, pero sin éxito24.

Los modernos desarrollos en la fundamentación científica, se caracterizan por una nueva noción de sistema, que se aleja del ideal aristotélico al abandonar el

postulado de evidencia, aunque atenuando la división entre ciencias racionales y empíricas.

Tanto en las ciencias formales como en las empíricas, opera el mismo concepto de sistema, la diferencia entre las dos categorías se desplaza hacia el problema de

24_{Si bien el profesor de Königsberg resalta la superioridad científica de las ciencias formales. K}

ANT, IMMANUEL; Crítica de la razón pura, (sin especificar traductor), Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2004, págs. 10 a 12 (prólogo a la 1ª edición del original).

(22)

la selección o el establecimiento de los enunciados primitivos del sistema. En la ciencia empírica esos enunciados se establecen empíricamente, y si bien no se exige que sean evidentes, deben ser enunciados verdaderos acerca de la realidad. En las ciencias formales, los enunciados primitivos no son verdades evidentes, ni tienen contenido empírico, sólo interesan para la selección de los axiomas sus propiedades formales. Así pues existen dos clases de problemas, problemas empíricos que se refieren a la elección de la base en las ciencias empíricas y problemas racionales que se refieren a la deducción de las consecuencias de la base, estos últimos son los problemas de la sistematización, que son fundamentalmente los mismos en las ciencias formales que en las empíricas25.

El sistema geométrico de EUCLIDES –considerado por siglos como el ideal científico y del rigor lógico-, demostró tener fallas, y la axiomática moderna es tributaria de los intentos por corregir las mismas. En tal sentido, la concepción moderna de sistema, rechaza la necesidad de considerar que los principios (postulados y axiomas de EUCLIDES), sean verdades evidentes acerca del espacio ideal, con lo que se abandonan los postulados de evidencia y realidad. También se elimina la distinción entre postulados y axiomas, ya que en la concepción moderna sólo se distingue entre enunciados primitivos o axiomas (que ocupan el lugar de los principios aristotélicos, pero despojados de los atributos de verdad y de evidencia) y los enunciados derivados o teoremas.

En segundo lugar, el fuerte refinamiento del aparato lógico, debido a la implosión de la lógica simbólica, permitió detectar graves errores en la deducción de los teoremas de la geometría clásica; muchas de las demostraciones de Euclides no se fundaban exclusivamente en la deducción lógica sino en la intuición26. Uno de los obstáculos surge de que nuestra manera natural de pensar posee carácter entimemático; por lo general damos por sentado, sin advertirlo, muchos presupuestos implícitos, que la lógica puede ayudar a identificar; de hecho, uno de los propósitos del método axiomático deductivo consiste en hacer explícitos todos los presupuestos empleados en la forma natural de razonar27.

25

ALCHOURRÓN, CARLOS E. y BULYGIN, EUGENIO; Introducción a la metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales (traducción del inglés de los autores, Normative System), Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 85.

26_A

LCHOURRÓN, CARLOS E. y BULYGIN, EUGENIO; ibídem.

27_A

LCHOURRÓN, CARLOS E.; Sobre Derecho y Lógica (trad. Jorge L. Rodríguez); Isonomía nro. 13, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, Octubre 2000, pág. 12.

(23)

En la concepción moderna, cualquier conjunto de enunciados puede servir de base para un sistema axiomático. El único requisito es que ese conjunto sea finito, pero puede ser reducido o amplio. Tampoco se exige que los enunciados de la base sean verdaderos e independientes, ni aun siquiera que sean compatibles. La compatibilidad de la base de los enunciados, atañe a la coherencia del sistema, pero no a su existencia. Así, el concepto de sistema, se funda en el de consecuencia deductiva28. Pero la lógica sólo puede mostrar si las conclusiones se fundan en las premisas usadas en el razonamiento –la justificación de la conclusión es siempre una cuestión relativa ya que depende de las premisas consideradas-, no obstante, lógicas diferentes pueden proporcionar diferentes clases de justificación; un razonamiento inválido puede ser presentado como válido a través de un análisis lógico diferente de los enunciados involucrados, o desde la perspectiva de una lógica diferente;

“Desde el punto de vista metateórico, la lógica puede ser usada para evaluar la consistencia o la completitud de un sistema…, pese a que no puede brindarnos ninguna ayuda para superar las inconsistencias o las lagunas que puedan encontrarse en él.”29.

La concepción moderna de la ciencia no es sintética sino analítica, MARIO BUNGE al respecto ha indicado que:

“La ciencia es analítica: la investigación científica aborda problemas circunscriptos, uno a uno, y trata de descomponerlo todo en elementos (no necesariamente últimos o siquiera reales)… Trata de entender toda situación total en términos de sus componentes; intenta descubrir los elementos que componen cada totalidad y las interconexiones que explican su integración.”30,

esta visión es incompatible con el pensamiento práctico, que es predominantemente sintético- compositivo, predominantemente pues no es dable excluir de este tipo de razonamiento momentos o elementos analíticos.

Fijando las breves líneas anteriores en una recapitulación que nos permita introducir alguna idea de lo que entendemos como ciencia jurídica, señalamos que, que un objeto sea científicamente relevante supone: a) que el objeto sea importante de acuerdo con el criterio establecido por la comunidad científica, b) que sea susceptible de ser abordado

28_A

LCHOURRÓN, CARLOS E. y BULYGIN, EUGENIO; Introducción a la metodología de las…, cit., pág. 87.

29

ALCHOURRÓN, CARLOS E.; Sobre Derecho y Lógica, cit., pág. 11.

30_B

(24)

por los “métodos científicos”, o satisfaga el criterio de similitud de conformidad con criterios interactuantes sobre el método científico, y c) que satisfaga el criterio “elogioso” – emotivo- de ciencia, que signifique un incremento en el campo del conocimiento y un cambio de concepción de las cosas31. Desde ya rechazamos la reducción de los métodos científicos al experimental, el carácter científico de un conocimiento no puede depender exclusivamente de la adopción de un método determinado sino

“…del rigor científico metodológico con el que se hacen las observaciones, las investigaciones y, por supuesto, las teorías.”32.

La ciencia del Derecho, no logró alcanzar plenamente el ideal aristotélico, aunque no faltaron esfuerzos tendentes a dotar a la ciencia jurídica de una estructura deductiva como la de la geometría euclideana. Los resultados más cercanos a ello son las corrientes racionalistas de los siglos XVII y XVIII. Al producirse la división de las ciencias en empíricas y racionales como se señaló supra, la ciencia jurídica se incluyó en el ámbito de éstas últimas33.

Sin embargo, previo a continuar vale la pena indicar algunas cuestiones de los albores del Derecho.

“Los juristas, desde temprano, se percataron que el derecho no era definible ostensiblemente… Para que el derecho se presente, para que sea observable, es necesario decirlo…la expresión ius funciona como un ‘operador oracional’ que señala un específico pronunciamiento jurídico… dice RUDOLF VON IHERING que ‘[e]l origen del derecho no data… sino de la época de la creación de las funciones judiciales… [derecho] y administración de justicia son nociones sinónimas’. El derecho surge a partir del momento en que es pronunciado. Por ello no es extraño que ius signifique, en ocasiones actos o formalidades procesales… ius no es sólo una palabra, sino algo más: una fórmula… es expresión que enuncia un dictum de autoridad que crea el derecho; privilegio de ciertos individuos (e.g.: los jueces)… Es el acto de decir del iudex el dispositivo que crea el derecho…”34.

31_T

32

FLORES,IMER B.; op. cit., pág. 1002.

33

KANT, IMMANUEL; Metafísica de las Costumbres, (sin especificar traductor), Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2004, págs. 55 a 61 (Introducción).

34_T

AMAYO Y SALMORÁN, ROLANDO; Jurisprudencia y formulación judicial del Derecho, Isonomía nro. 21, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, Octubre 2004, págs. 195 a 197.

(25)

Lo dicho señala una relación muy importante entre la ciencia del Derecho y la actividad que llevan adelante los jueces, que si bien no será motivo de éste apartado, resulta relevante para gran parte del estudio ulterior que proponemos. La prudentia, no es caprichosa ni arbitraria, procede con el mismo rigor que la ciencia, lo que divide al conocimiento de éste último carácter de aquella no es el mecanismo del pensar, sino sus respectivos objetos; la ciencia conoce, en tanto que la prudencia conoce y dice qué hacer35.

Ahora bien, la jurisprudencia, se convierte en ciencia, sólo cuando los juristas romanos adoptan los métodos de la ciencia griega,

“…recogidos a la perfección en los Segundos Analíticos36. La jurisprudencia desde el principio fue un oficio practicado por individuos preclaros. Este oficio implicó una dedicación vocacional hacia el derecho; no era una ocupación diletante u ocasional. Esta dedicación continuada produjo una penetración muy estrecha con el derecho… se llamó iurisprudentia…”37,

el conocimiento del derecho y de la ciencia de su interpretación (su “lectura”) constituyeron el significado primario del derecho romano, la interpretatio (forma de leer los textos jurídicos) era la función central de la jurisprudencia pontificia, a través de la cual los

iurisprudentes “leían” el Derecho y señalaban sus alcances. Mediante la interpretatio dada

a los præcepta iuris, la jurisprudencia reformuló en gran medida el Derecho, fue en la

Republica que se transformó la jurisprudencia romana,

“El resultado más asombroso de este impacto cultural fue, precisamente, el desarrollo de la jurisprudencia romana dentro del marco de la ciencia griega. El material, sin duda, se mantuvo romano; pero, el método mediante el cual fue organizado era griego. Fue de ARISTÓTELES de quien los jurisconsultos romanos aprendieron estos métodos… (se produjo) la transformación casi súbita de una fase en que la jurisprudencia aparece cautelar y práctica hacia una fase en que se convierte en un sistema. A partir de entonces los juristas romanos comenzaron a llamar scientia iuris a la iurisprudentia.”38.

Se impone la observación de los hechos singulares para recoger lo que ha sido repetidamente observado, se entiende en ésta etapa que de la experiencia se pasa a la

35

TAMAYO Y SALMORÁN, ROLANDO; Jurisprudencia y formulación judicial del Derecho, cit., pág. 200.

36_{Constituyen junto a Analítica priora y la Metafísica, los principales trabajos de A}

RISTÓTELES sobre el método científico.

37

38_T

(26)

etapa de la ciencia al encontrar el elemento común en los casos particulares observados, y se impone la noción de que cuando los primeros principios de la ciencia han sido descubiertos, éstos tienen que ser formulados en proposiciones: aplicado al Derecho, los juristas romanos enfrentan los problemas de los científicos de cualquier ciencia particular, los juristas tienen que determinar el “material jurídico” existente, seleccionan de entre los hechos del mundo empírico ciertos hechos que comparten atributos comunes; toman los

præcepta dados por el Legislador39.

Los juristas romanos (al igual que cualquier hombre de ciencia) confrontan el mundo formado sólo por entidades singulares y separadas, y resuelven el problema (no existe ciencia de lo singular), al igual que los geómetras: recurriendo a la generalización empírica.

“El método admirable y riguroso de los geómetras se convirtió en el más importante elemento en la construcción de la jurisprudencia. Para explicar la experiencia jurídica, los juristas romanos tienen que construir ‘clases de cosas’. Así surgen los nomina iuris, i.e. los conceptos técnicos… Dotados con los métodos de la ciencia griega, los juristas romanos introdujeron los conceptos y definiciones que su disciplina requería.”40

“Los juristas, siguiendo las estrategias descritas en los Segundos analíticos, resuelven el paso, aparentemente problemático, de cómo puede la jurisprudencia describir la experiencia jurídica, compuesta únicamente de entidades singulares y separadas, mediante conceptos generales. Aplicando los razonamientos de la ciencia griega los juristas romanos conciben su tarea como el conocimiento (científico, racional) de lo que realmente ocurría en la experiencia jurídica.”41.

Retornando a la división a posteriori de las corrientes racionalistas, donde las ciencias jurídicas dieron en incluirse en el ámbito de las ciencias racionales, en un primer momento se partió de ciertos principios evidentes, lo que dio cauce a las teorías del Derecho natural42. Los sistemas racionalistas son desarrollos deductivos –o cuanto menos pretenden serlo- de los principios del Derecho Natural, toda proposición jurídica es inferida

39_T

AMAYO Y SALMORÁN, ROLANDO; Jurisprudencia y formulación judicial del Derecho, cit., pág. 206.

40

41

42_{Adelantaremos algunas cuestiones del Derecho Natural desde lo metodológico y desde su relevancia para la}

ciencia jurídica, sin perjuicio de retornar sobre ésta corriente más adelante. Ver infra parágrafos 21 (“Nuestra crítica a la posición de Karl Engisch”) y 36 (“La corrección de los enunciados normativos. El Derecho correcto”).

(27)

lógicamente y deriva su verdad de aquellos principios. En este sentido la ciencia jurídica cumple con los postulados de evidencia y deducción.

El debilitamiento del postulado de realidad, típico de la ciencia racional de ésta primera etapa, se refleja en la ciencia jurídica en su carácter ideal: la ciencia jurídica no pretende describir las reglas efectivamente vigentes en la sociedad de que se trate, sino las reglas ideales, que de acuerdo con los principios del Derecho Natural, deben regir. El ideal de sistema vigente en la ciencia del Derecho en esta etapa, es la concepción clásica de la geometría de EUCLIDES.

A medida que la influencia teológica sobre el pensamiento fue declinando, el Derecho Natural, salvo en su desarrollo por la tradición católica ortodoxa, se fue secularizando. Como se señaló, los siglos XVII y XVIII fueron la era del Racionalismo y del Iluminismo, y el período de esplendor de los grandes sistemas del Derecho Natural, llegó a ser la filosofía práctica dominante de una época, no sólo en los estudios jurídicos y en la filosofía moral, sino también en la economía y en la política. Es entonces cuando se sustrae a la influencia teológica y adopta un perfil de ciencia pura, auxiliada por el método deductivo- matemático.

“Los fundamentos de ésta tendencia fueron puestos por el holandés HUGO GROTIUS, pero no fue sino en la segunda mitad del siglo cuando el derecho natural alcanzó la cumbre de su desarrollo en los grandes sistemas de BARUCH SPINOZA, SAMUEL PUFFENDORF, CHRISTIAN THOMASIUS, JEAN BARBEYRAC, CHRISTIAN WOLFF y otros… El último gran nombre de esta era es el de IMMANUEL KANT… La característica principal y más obvia del nuevo derecho natural fue… su naturaleza secular y no teológica. Esto se hace patente en la famosa afirmación de GROTIUS de que el derecho natural seguiría siendo válido aun cuando se sostuviera –y esto sería un crimen horrible- que Dios no existe. El derecho natural se desarrolló ahora sin ningún apoyo en la teología y en la revelación, únicamente sobre la base de la naturaleza humana.”43.

Lo novedoso es particularmente el método mediante el cual el Derecho Natural es deducido de la naturaleza humana. Lo relevante es la superación del recurso a los métodos semiteológicos y semiempíricos de la fase anterior. El método deductivo o

43

ROSS, ALF; Sobre el Derecho y la Justicia, (trad. Genaro R. Carrió), 2ª ed., Eudeba, Buenos Aires, 1997, pág. 303.