Bogotá D.C., 24 de febrero de Doctor: EDUARDO LOAIZA POSADA E. S. C. Consulta: No Respetado Doctor:

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Bogotá D.C., 24 de febrero de 2006

Doctor:

EDUARDO LOAIZA POSADA

E. S. C.

Consulta: No. 0004 - 2006 Respetado Doctor:

En atención a su consulta, de la manera más cordial a través del presente concepto procedemos a absolver su inquietud referente al fundamento legal y a las características en que se fundamenta el contrato de Administración Delegada. En este sentido, es menester realizar las siguientes consideraciones:

Noción:

Sea lo primero precisar que se entiende por contrato de administración delegada, todo acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración sin subordinación. En esta clase de contratos existe la obligación de realizar una labor por parte del contratista y una obligación de pagar unos honorarios por la ejecución de la obra por parte del contratante. En este tipo de negocio jurídico el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio, siendo el contratista el único responsable de los sub-contratos que celebre.

En consecuencia, el contratista tiene la obligación de poner toda su capacidad técnica y administrativa para realizar la obra y recibe un reembolso para atender todos los costos directos, incrementados en una suma fija o porcentual, por concepto de gastos de administración y utilidades. En este caso el contratante puede mantener un control completo sobre la obra en cuestión, y evitar la tendencia del contratista a elevar los costos para beneficio propio (cuando sus honorarios están pactados porcentualmente con respecto al valor total del proyecto).

En esta clase de contrato es el propietario quien controla el desarrollo del proyecto, es decir, aprueba diseños, requisiciones, compras y vigila toda la fase técnica y administrativa del proyecto. En beneficio de las partes se suele incluir alguna cláusula que le permita al contratista desobedecer pautas dadas por el propietario cuando estas ponen en riesgo la estabilidad técnica o administrativa de la obra.

Esta clase de contratación resulta flexible, ya que el precio total es variable dependiendo de la cantidad y las características de los servicios contratados. Los contratos de administración delegada pueden revestir diferentes modalidades:

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A precios unitarios Costos reembolsables y porcentaje adicional Costos reembolsables con beneficios limitados Costos reembolsables con beneficios limitados e incentivos El contratista cotiza al propietario el valor de la obra con base a precios unitarios, que desde luego incluyen las utilidades. Pero dado que no existe un tope para los precios, es preciso ejercer una rigurosa vigilancia sobre las diferentes etapas del proyecto, especialmente en

compras y

subcontrataciones. Esta modalidad exige el montaje de un aparato administrativo y de información eficiente que garantice una adecuada interventoría. Se suelen utilizar cuando las obras están plenamente

definidas, pero las cantidades de obras pueden variar. Su aplicación más frecuente suele darse para el tendido de redes eléctricas, telefónicas o sanitarias, los contratos de soldadura y pintura industrial, o los de movimientos de tierra, cuya cantidad exacta se conoce solamente al terminar la obra.

El propietario en plazo acordado debe

reembolsar al

contratista los costos

de equipos, materiales, viajes, viáticos y subcontratos, incluyendo un porcentaje correspondiente a sus honorarios. Se suele estipular en una cláusula la tasa de interés que se cargaría en caso de mora en el reembolso correspondiente. Es la misma modalidad anterior pero se estipula que los honorarios tienen un máximo limitado a pesar de que por cualquier

circunstancia los costos se eleven en forma no prevista. Esta forma de contrato tiene las ventajas del anterior, pues además de definir claramente las obras por realizar y su valor estimado, se garantiza una suma por concepto de honorarios, sin exceder un precio total que ha sido acordado previamente. Pero tiene el gran inconveniente de que el contratista no se siente estimulado a la eficacia y puede tomar actitudes negligentes frente al control de los costos.

Para contrarrestar las actitudes negativas del contratista anotadas en el punto anterior, se suele incorporar un incentivo, que se mide como un porcentaje de los ahorros en costo y tiempo que logre

alcanzar el

contratista.

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Contenido del contrato:

El contrato de administración delegada abarca esencialmente dos grupos de obligaciones principales:

1. Obligaciones propias del contrato de arrendamiento para la confección de obra material, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos.

El contratista directa o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí.

Así, el contratista asume las obligaciones propias del contrato de confección de obra material, cuyas reglas están contenidas entre los artículos 2053 a 2062 del Código Civil.

2. Obligaciones propias del contrato de mandato, que se desprenden del actuar del contratista como representante del contratante frente a terceros y del manejo de los recursos que se disponen para la ejecución de la obra.

El contratista se encarga de organizar, coordinar y controlar, a nombre del propietario, los contratos celebrados con terceros para realizar actividades propias en el desarrollo de los proyectos, tales como la ingeniería de detalle, el servicio de compras y la supervisión de construcción.

De esta manera el contratista queda sujeto a las reglas contenidas entre los artículos 2142 a 2199 del código civil, sobre obligaciones y responsabilidades en el mandato.

Responsabilidades del administrador:

Dado que entre el contratista y el contratante se entabla un relación que conlleva la ejecución de los dos grupos de obligaciones, las responsabilidades generadas de su ejercicio derivarán de la naturaleza de una u otra.

Así, de las actividades propias de la confección de la obra material se derivará responsabilidad por los aspectos técnicos de la obra, concernientes al campo de la ingeniera y la arquitectura1, y la general establecida en el artículo 2060 del C.C. para este contrato,

según la cual al empresario se le hace extensiva la responsabilidad por 10 años desde la entrega de la obra, si ésta ofrece ruina, en todo o en parte, por vicio del suelo o de los materiales2.

Y frente a la obligación de proteger los intereses del mandante, es decir, el contratante, la responsabilidad del constructor se circunscribirá, entre otros, al deber de vigilar aspectos

1

Ley 435 de 1998, ley 400 de 1997

2 Si los materiales fueron suministrados por el dueño, sólo habrá responsabilidad del empresario conforme al articulo 2057.

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usuales tales como precios, calidades, cantidades entregadas, etc., así como cumplir con las obligaciones laborales y fiscales.

Aspectos laborales:3

Responsabilidad del contratista frente al beneficiario:

De conformidad con el numeral 5 del artículo 2060 “Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente4

y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario.

El contratista independiente esta obligado a ejecutar las obras o servicios con los cuales se comprometió en el encargo, está sujeto a todas las obligaciones que se deriven de la convención civil o comercial que suscribió con el beneficiario y a asumir todos los riesgos que se presenten durante la realización de la labor encargada, pues por la misma naturaleza de este tipo de contratación están a su cargo todas las prestaciones y salarios que se causen de los trabajadores que estén bajo su mando.

Al ser el contratista independiente una especie de intermediario de las relaciones juridicas trabadas en la serie beneficiario-contratista-trabajadores, se desprenden obligaciones para con las partes, que son de un lado, la de cumplir con lo estipulado con el beneficiario y del otro, la de cumplir con todas las prestaciones y salarios de los trabajadores a su cargo, y es el incumplimiento de esta última acompañada de la afinidad lo que configura la aparición de la figura de la solidaridad y la consecuente obligación del beneficiario de satisfacerlas.

“Los subcontratistas independientes, sin importar el número o, en otros términos, sin que importe cuan extensa sea la cadena de contratos civiles de obra o de prestación de servicios. La solidaridad legal laboral del beneficiario de la obra o del servicio con los subcontratistas dependerá de si existe o no afinidad entre la obra o servicio contratado y la

actividad empresarial o mercantil del contratante inicial”.5

De esta manera, la solidaridad nace como un modo de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas al obligado solidario, las acreencias laborales insolutas, en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante la eventual insolvencia del deudor principal, que no es otro que el empleador.

La responsabilidad solidaria se concibió como una herramienta de protección del trabajador, sin embargo el beneficiario por ser el garante y el obligado a pagar en caso de incumplimiento del contratista, no queda desprotegido, pues puede ejercer en contra del contratista independiente el derecho de repetición en virtud del cual puede requerirlo para el pago de las obligaciones que tuvo que satisfacer y que no estaban a su cargo.

3 Código Sustantivo del Trabajo.

4 El artículo 34 del CST dispone que la responsabilidad en estos casos no será subsidiaría sino solidaria.

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Aspectos tributarios:6

✔ Impuesto a la Ventas. Se aplica a los honorarios obtenidos por el contratista, por lo tanto es necesario estipular en el contrato, el valor de los honorarios pactados.

✔ Impuesto de Timbre. Se causa a la tarifa vigente, sobre la remuneración que reciba el contratista.

✔ Retención en la Fuente.

✔ El contratante: La practicará en la fecha del pago o abono en cuenta, sobre los honorarios pagados al contratista, en sus diversas formas: renta, ventas, ICA y timbre según las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del contratista.

✔ El contratista: Debe practicar todas las retenciones establecidas en las normas vigentes, al momento del pago o abono, sobre todos los desembolsos que realice en desarrollo de la obra, y debe cumplir con todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.

✔ Certificación para soporte Contable. El contratista expedirá al contratante certificación avalada por Contador Público o Revisor Fiscal, donde se consigne la cuantía y concepto de costos, deducciones y retenciones en la fuente practicadas.

✔ Contabilidad

✔ Del Contratista. Debe identificar en sus registros, los pagos y retenciones efectuadas por cuenta del contratante y conservará por el término de seis años las facturas y demás documentos comerciales, que soporten las operaciones que realizó por orden del contratante.

✔ Del Contratante: Contabiliza los ingresos, costos, deducciones y retenciones en la fuente realizados o efectuados por el administrador delegado con base en la información que éste le suministre, la cual debe reposar en la contabilidad del contratante para ser exhibida cuando la administración tributaria lo exija.

Así las cosas, el contrato de administración delegada al estar estructurado y fundamentado en las figuras del mandato y en la confección de obra material, está regulado principalmente por el Código Civil y en concordancia al principio de autonomía contractual, por las estipulaciones especiales hechas por los contratistas y por las características propias del contrato.

No siendo más el motivo de esta misiva, esperamos que hayan quedado resueltas sus

6

Decreto 1809 de 1989

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inquietudes. Si requiere más información, no dude en hacerla llegar.

Atentamente,

DIRECCIÓN DE ESTUDIOS JURIDICOS CAMACOL – PRESIDENCIA NACIONAL

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