Roj: SAP V 5020/2019 - ECLI: ES:APV:2019:5020
Id Cendoj:46250370072019100327Órgano:Audiencia Provincial Sede:Valencia
Sección:7
Fecha:16/10/2019 Nº de Recurso:256/2019 Nº de Resolución:400/2019
Procedimiento:Recurso de apelación
Ponente:MARIA CARMEN BRINES TARRASO Tipo de Resolución:Sentencia
Rollo nº 000256/2019 Sección Séptima SENTENCIA Nº400 SECCION SEPTIMA
Ilustrísima Señora Magistrada: Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a dieciseis de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos, por la Ilma. Sra. D/Dª. CARMEN BRINES TARRASO, Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal [VRB] - 000308/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Josefina , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICTORIA DEL BAÑO GARCIAy representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, y de otra como demandados - apelado/s FUNDACION DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRANEO (FUNDACION CAJA MEDITERRANEO) y BANCO SABADELL SA, dirigido por el/la letrado/a D/ Dª. ALBERTO TAPIA SANCHEZ y Mercedes y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO y CARMEN RUEDA ARMENGOT.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, con fecha 16 de octubre de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sra. GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, en nombre y representación de Dª. Josefina , contra la entidad BANCO SABADELL S.A. Y FUNDACIÓN OBRA SOCIAL MEDITERRANEO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha entidad demandada de las peticiones efectuadas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 16 de octubre de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
PRIMERO.- La representación de la parte actora formulo demanda interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.
Las partes demandadas comparecieron y formularon oposición a la demanda en los términos que constan en sus respectivos escritos y tras alegar los hechos y fundamentos que consideraron convenientes a su derecho, concluían interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.
Convocadas las partes a juicio verbal, el mismo se desarrollo con el resultado que obra en Autos y agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Valencia se dicto en fecha 7 de enero de 2019 Sentencia por la que desestimaba la demanda interpuesta con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.
SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:
1.-No se razona en la demanda el motivo por el que se desestima la acción inicial ejercitada por la recurrente de nulidad absoluta ya que nos encontramos ante un defecto absoluto de consentimiento de la recurrente quien nunca presto el mismo para la adquisición de las cuotas participativas sino para la adquisición de un producto seguro, como le informaron, ya que se le dijo que contrataba un producto tipo deposito, seguro y rentable y de haber conocido la naturaleza del mismo, nunca lo hubiera contratado. Ademas nos encontraríamos ante un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la legislación del mercado de valores y al ser esta una norma imperativa se produce la sanción de nulidad del articulo 6.3 del Código Civil.
2.-En cuanto a la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, discrepa la recurrente del razonamiento de la Sentencia pues no se ha practicado ninguna prueba en el curso del procedimiento que permita claramente alcanzar la conclusión probatoria de que la actora pudo obtener la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido hasta la publicación por la CNMV en fecha 31 de marzo de 2014 del hecho relevante de la amortización definitiva de las cuotas participativas con valor cero habiéndose presentado la demanda en ejercicio de la acción de nulidd el 28 de febrero de 2018.
No puede entenderse que en 22 de julio de 2011 a resultas de la nota informativa publicada por el Banco de España que acuerda la intervención de la CAM la demandante pudiera tener conocimiento real de las características y riesgos del complejo producto adquirido. Ademas el hecho de que se vendiera la CAM al Banco de Sabadell para una persona no entendida en el mundo financiero no tenia por que implicar que no se garantizara la seguridad del producto adquirido. Este no puede ser calificado como un hecho notorio.
Por otra parte, afirma la Sentencia que en abril de 2011 se dejaron de percibir dividendos, sin embargo el 28 de abril de 2011 la actora aun percibió dividendos, mas concretamente, 84,04 euros. Es mas, año y medio después, en fecha 8 de diciembre de 2012 coincidiendo con el anuncio de que Banco CAM quedaba plenamente integrado en Banco Sabadell, se produce un traspaso de saldo por importe de 4.012 euros, esto es el importe integro de su inversión por lo que la única conclusión lógica era que la misma estaba asegurada.
Ademas la demandante nunca ha reconocido haber recibido información fiscal manifestando que es un gestor quien realiza su declaración de la renta.
Pero es que por otra parte, si supuestamente la actora en el año 2011 conoce los riesgos de la inversión, no responde al mas elemental sentido común esperarse 5 años a interesarse por ella y reclamar su derecho. Numerosisimas Sentencias relativas a cuotas participativas que se han dictado establecen de manera pacifica y reiterada que viene a fijarse como fecha inicial del computo del plazo de caducidad de 4 años para todos los inversores, el 31 de marzo de 2014 pues en tal fecha la Fundación comunico a la CNMV que se había acordado la amortización formal de las cuotas participativas.
3.- Concurren todos los requisitos para la estimación de la acción ejercitada. El producto enjuiciado no puede ser tildado de sencillo en su comprensión para un perfil de cliente minorista como lo era la actora cobrando en consecuencia especial relevancia tanto la información como la realización del test de conveniencia, no habiéndose llevado a cabo en el caso presente ninguno de ellos en la persona de la demandante.
Las clausulas en las que se afirma que la actora conocía el producto y su significado o bien que se le había efectuado una evaluación de conveniencia o había recibido el tríptico son nulas por abusivas puesto que se trata de clausulas estereotipadas de estilo, que nada prueban respecto al verdadero conocimiento del mismo. La orden de compra no contiene información sobre la naturaleza y riesgos de las cuotas.
Los documentos 3 y 4 hacen referencia a un deposito, la orden de compra es breve y su condicionado inexistente.
Atendida la condición de cliente minorista de la demandada debía gozar de la necesaria protección que se reserva a los clientes que ostentan tal carácter pero en el caso presente dicha información no se facilito y de hecho así lo reconoce la propia Sentencia apelada. Nos encontramos ante un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error al no comprender la suscriptora la causa del negocio.
No existió convalidacion del contrato por cuanto que la percepción de dividendos no constituye un acto confirmatorio.
4.-En cuanto a la resolución contractual interesada de forma subsidiaria a las acciones de nulidad y anulabilidad, la Sentencia reconoce que en el momento de la contratación existieron dudas por falta de información. Por consiguiente las demandadas no cumplieron con las exigencias legales establecidas en la normativa nacional y comunitaria lo que supone un incmplimiento contractual del articulo 1124 del Código Civil con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados.
Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente .
La representación de la parte actora formulo demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis: La Sra. Josefina es cliente de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo actualmente Banco Sabadell. S.A. En fecha 3 de julio de 2008 previo ofrecimiento por parte del personal de la CAM suscribió una orden de compra de cuotas CAM, tramo minorista por importe de 7.000 euros con fecha de adjudicación 22 de julio de 2011 si bien posteriormente quedo reducida la suscripción a la suma de 4.012,08 euros. La operación se presento como un contrato de deposito, netamente conservador, y no especulador, la orden de compra es breve y su condicionado inexistente, nada se dice del vencimiento, rentabilidad riesgo, ni posibilidad de no poder recuperar el capital. Asimismo la demandante firmo una notificación a efectos MIFID en la que ni tan siquiera se identifica el producto a que la misma se refiere. La actora no tuvo verdadero conocimiento de la naturaleza del contrato puesto que se le oculto información sustancial. Y lo hizo en la creencia de que contrataba un plazo fijo. Todo ello conlleva la inexistencia del contrato de conformidad con los artículos 1.261 y 1.262 Código Civil Subsidiariamente se ejercita una acción de anulabilidad a tenor del articulo 1.300 del Código Civil, al no haberse suministrado la información necesaria para que pudiese la cliente conocer realmente aquello que iba a suscribir y por tanto consentir libre y voluntariamente. Ademas ni siquiera se le realizo el test de conveniencia. Por ultimo interesaba se declare la resolución contractual al amparo del articulo 1.124 del Código Civil por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales. Convocadas las partes a juicio verbal, tuvo lugar la practica de la prueba admitida consistente en documental e interrogatorio de parte, quedando a continuación los Autos vistos para Sentencia.
Partiendo de cuanto antecede, el primerode los motivos de Apelación ha de señalarse que la acción de nulidad en primer termino ejercitada ha de verse irremediablemente abocada al fracaso en cuanto implica la existencia de una simple apariencia contractual ante la carencia de los requisitos mínimos exigibles para la existencia del contrato ( art. 1261 del Código Civil), consentimiento, objeto y causa.Comenzando por este ultimo , debe recordarse quepara la STS de 25 de mayo de 2007, la causa es un requisito esencial para la existencia y validez de los contratos de manera que si no existe o es ilícita o falsa, el contrato es nulo por razón de ese vicio. La doctrina de la causa puede resumirse afirmando que en definitiva se trata de que el juzgador valore el propósito o finalidad perseguido por las partes en un contrato para decidir si debe tener eficacia jurídica, pues el sistema español no concede validez a cualquier pacto, sino que depende de cual sea su finalidad y contenido el que se le imponga para que tenga o no, eficacia jurídica obligatoria. La causa es por tanto el fin que se persigue en cada especie contractual, ajeno a la propia intención o finalidad meramente subjetiva de los contratantes, toda vez que como afirma la STS de 24 de julio de 2007: nuestro ordenamiento acoge un concepto de causaeminentemente subjetivista, entendiendo por tal, como aquella finalidad inmediata, pues surge directamente del contrato que se celebra; abstracta, pues en principio se exige de todo contrato y típica en cuanto a los contratos típicos, esto es, idéntico para cada tipo de contrato de modo que por ejemplo en el caso que nos ocupa de compraventa, la causadel comprador no es otra que recibir el objeto del contrato
para adquirir la propiedad del mismo, mientras que la causadel vendedor no es otra que la de percibir el precio que se haya pactado Se dice que un negocio tipico carece de causa cuando falta alguno de los elementos esenciales para su estructura formal, sin embargo, en principio a tenor del art. 1277 C.C. se presumeque existe la causaen un contratoy que es lícita mientras no se pruebe lo contrario, recayendo en este caso la carga de acreditar tal extremo sobre la parte demandante, y así en el presente caso, puede afirmarse no solo que tal prueba no se ha producido, En cuanto al consentimiento, se manifiesta por el concurso de oferta y aceptación sobre la cosa y la causa del negocio ( art 1262 C. Civil),y el objeto del contrato esta asimismo perfectamente determinado, y viene constituido en el caso presente por la adquisición del producto bancario. Concurren por tanto los requisitos exigibles para la existencia del contrato en el caso enjuiciado, lo que excluye la nulidad radical del mismo. El motivo se desestima.
En lo concerniente al segundode los motivos de impugnación aducidos, esta Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que es objeto del mismo fijando un criterio que es también el de esta Audiencia Provincial, pudiéndose citar a titulo de ejemplo la S.A.P. de Valencia Secccion Novena, que establece como dies a quo en un supuesto similar al presente, el 31 de marzo de 2014, cuando se hizo pública la amortización de las cuotas participativas con las consecuencias inherentes a tal decisión, y su correspondiente revuelo mediático, pues es en ese momento cuando se consolidan los efectos tras la suspensión de cotización en bolsa y se pone de manifiesto que los afectados no podrían recuperar la inversión.
En este mismo sentido se pronuncia la S.A.P. de Barcelona Sección decimotercera de fecha 17 de diciembre de 2018 cuando señala: "En este caso, no ha sido propuesta ninguna prueba que permita claramente alcanzar la conclusión probatoria de que los demandantes pudieron obtener la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido hasta la publicación por la CNMV, con fecha de 31 de marzo de 2014, del hecho relevante de la amortización definitiva de las cuotas participativas".
También puede citarse la S.A.P. de Alicante Sección quinta de fecha 17 de octubre de 2018 que se pronuncia en el mismo sentido:"...Sobre la caducidad de la acción, como se recoge en la Sentencia de esta Sección Quinta de 5 de octubre de 2016 "Para determinar la caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , hay que acudir a la doctrina dada por el Alto Tribunal en la Sentencia del Pleno de 12/1/2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 que señala: "Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el
consentimiento...Como ya se recoge en la sentencia de esta Sección Quinta de 5 de mayo de 2017 se ha de desestimar que concurra la excepción de caducidad opuesta por el apelante, ya que, como razona el Juzgador de instancia, no se acredita que el demandante tuviera cabal conocimiento de su error con anterioridad al momento del acuerdo de amortización de las cuotas participativas, producido en el año 2014".
En idéntico sentido S.A.P. de Murcia Sección primera de 23 de julio de 2018: "Señalábamos en dicha sentencia, en la parte que interesa a la excepción de caducidad alegada que "3.4.-Aplicando la doctrina anterior, este tribunal no comparte con la juzgadora de instancia la apreciación de la caducidad de la acción, al entender, conforme también con la jurisprudencia menor mayoritaria más reciente, que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad, en el caso de las cuotas participativas, no puede ser otro que el día 31 de marzo de 2014, fecha en la que se acordó la total amortización de las cuotas participativas por parte de la Fundación CAM (documento nº 10 de la demanda) por su valor de cero euros y fecha en la que se inician los trámites para la exclusión de su negociación de las mismas en la Bolsa de Valores. Así lo han declarado, entre otras, las SSAP Alicante (8ª) de 25 de abril de 2018, de Barcelona (17ª) de 27 de abril de 2018 y de Valencia (9ª) de 9 de mayo de 2018 y así se deduce también de las SSAP Murcia (4ª) de 23 de noviembre de 2017y ( 5ª) de 9 de mayo de 2017. No cabe duda alguna que este criterio ha sido consolidado por la doctrina señalada de la citada STS de 19 de febrero de 2018". No existe por tanto caducidad de la acción, el motivo se acoge.
En lo concerniente al tercerode los invocados, ha de abordarse primeramente la cuestión de la legitimación de las partes demandadas, sobre la que ya se ha pronunciado este Tribunal con anterioridad en el siguiente sentido:
El 26 de junio de 2008 la CAM remitió a CNMV folleto informativo para la emisión de cuotas participativas, que son valores negociables nominativos emitidos por las cajas de ahorros españolas, que representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, no otorgan derechos políticos a los partícipes y no tienen plazo de amortización, de modo que el cliente que las suscribe hace un préstamo a perpetuidad a la caja con una remuneración variable en función de los beneficios de la entidad pero también de la decisión discrecional de la misma acerca del importe que destinará a estas cuotas.
En fecha 3 de julio de 2008 la Sra. Josefina firmo un documento denominado "contrato de depósito" (folio 26 de las actuaciones) que describía el producto adquirido como "depósito a plazo", por importe de 7.000 euros (documento 3 de la demanda), y un segundo documento denominado "orden de compra cuotas CAM" por el mismo importe (documento 1), si bien la cantidad finalmente comprometida resultó ser de 4.012,08 euros con fecha de adjudicación 22 de julio de 2011.
2011, en que devino titular de todas las acciones representativas del capital social del mismo--, y a título de sucesión universal, el Patrimonio Segregado de la Caja De Ahorros Del Mediterráneo (CAM) consistente en el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de CAM, es decir, la totalidad del patrimonio de CAM.
Quedaron excluidos únicamente los elementos enumerados en el documento numero 2 de la contestación que son los siguientes:
1.- los activos y pasivos afectos a la obra social de la CAM
2.- la posición jurídica de la CAM como emisor de las cuotas participativas en circulación 3.- las cuotas participativas que la CAM posee en autocartera.
4.- las marcas y demás derechos de propiedad industrial titularidad de la CAM 5.- la totalidad de las acciones de banco CAM propiedad de la CAM.
La razón por la que no se traspasaron las cuotas participativas es que solamente las Cajas de Ahorros pueden emitirlas y ostentar su titularidad en cumplimiento de los establecido en el Real Decreto 302/2004 de 20 de febrero Y Ley 17/1985.
No obstante, Banco CAM en la referida escritura deja constancia de que ha asumido el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pueden derivarse de las cuotas participativas. Este compromiso, que implica la asunción por Banco CAM de una deuda "espejo" de la CAM, se instrumentara por los medios que dentro del marco legal resulten mas eficiente ( por ejemplo, con cargo a prima de emisión) y de manera inmediata una vez sea eficaz la segregación.
En cuanto a la obra social, carece de valor como subyacente ecónomo de producto financiero alguno, en la medida en que no persigue animo de lucro.
La rama financiera segregada fue intervenida por al FROB el 22 de julio de 2011 debido a la situación de quiebra de la entidad de crédito, suspendiéndose su cotización el 9 de diciembre de 2011.
El Banco CAM fue adquirido por el Fondo de Garantía de Depósitos el 15 de diciembre de 2011 para evitar un riesgo de colapso en el sistema financiero.
Mediante contrato privado de promesa de compraventa, de fecha 7 de diciembre de 2011 Banco CAM fue adquirido por Banco Sabadell. Compraventa y de lo adquirido en virtud de la consumación de la misma". El Banco CAM se adquirió por el Banco de Sabadell por importe de 1 euro, formalizándose la escritura de compraventa de 1 de julio de 2012 estableciéndose en la referida escritura que Banco de Sabadell S.A. sucede íntegramente a titulo universal a la sociedad absorbida en todos sus bienes, derechos y obligaciones entendiéndose transmitido el patrimonio integro de esta a aquella por el mero hecho del presente otorgamiento. La sociedad absorbente ocupara en adelante la posición jurídica de la sociedad absorbida. Asimismo se establece que esta subrogacion en todo tipo de derechos y obligaciones o en relaciones de hecho que fueran de titularidad de la sociedad absorbida, sera tenida por eficaz en cualquier ámbito, judicial o extrajudicial y a todos los efectos respecto de terceros.
El 3 de diciembre de 2012 se produce la fusión por absorción por parte de Banco Sabadell del Banco CAM Como consecuencia del Decreto 11/2010 modificado por la entrada en vigor de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, Caja de Ahorros del Mediterráneo quedo automáticamente transformada en Fundación de carácter especial con disolución de todos sus órganos de gobierno y baja en el registro especial nombrándose una comisión gestora. A resultas de todo ello se otorgo escritura de 8 de mayo de 2014 por la cual CAM se transformo en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja del Mediterráneo.La Fundación es dotada por CAM en 10 millones de euros (dotación fundacional). En la referida escritura se establece que la Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja del Mediterráneo, es sucesora a titulo universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la Caja de Ahorros del Mediterráneo ,que en virtud de todo esto queda extinguida como persona jurídica. Por consiguiente, cualquier relación jurídica que afectara patrimonialmente o no a la extinguida Caja de Ahorros del Mediterráneo, desde este momento pasara a afectar en idénticas condiciones a la nueva entidad "Fundación de la Comunitat Valenciana obra social de Caja Mediterráneo".
Partiendo de dichos hechos constatados, la Sala concluye en la legitimación pasiva de la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, pues baste para ello constatar que en la escritura de
segregación se establece que Banco CAM asume el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pueden derivarse de las cuotas participativas. Este compromiso, que implica la asunción por Banco CAM de una deuda "espejo" de la CAM, se instrumentara por los medios que dentro del marco legal resulten mas eficientes ( por ejemplo, con cargo a prima de emisión) y de manera inmediata una vez sea eficaz la segregación. Por tanto, es claro que si ese compromiso se define como interno, es decir entre las dos entidades, CAM y Banco CAM, ello significa necesariamente, que externamente la obligación de reembolso seguiría recayendo sobre la entidad emisora de las repetidas cuotas participativas, que no es otra que la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Pero es que además tal conclusión resulta totalmente concordante el hecho de que las cuotas participativas quedaran fuera de la segregación y a su vez con lo establecido en la escritura de 8 de mayo de 2014 en la que se dispone que la Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja del Mediterráneo, es sucesora a titulo universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la Caja de Ahorros del Mediterráneo
En idéntico sentido al aquí propugnado se pronuncia laAudiencia Provincial de Alicante en la sentencia de 30/04/2014 diciendo: "..Realmente, esta última cláusula acredita palmariamente a nuestro entender, que era voluntad de las partes que BANCO CAM asumiera la deuda de la CAM (de ahí, la expresión deuda "espejo"), consistente en las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. Pero esa asunción lo era "internamente", es decir, en las relaciones entre esas dos mercantiles, lo que implica que, externamente, las partes aceptaban que la deuda seguiría recayendo sobre CAM, lo que implica la atribución de legitimación pasiva. A mayor abundamiento, la cláusula que nos ocupa lo era " en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido) ", de lo que se infiere que las partes aceptaron que no era objeto de segregación la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación (así se estipuló también expresamente) y que la responsabilidad que pudiera derivar de dicho producto habría de recaer sobre ella, sin perjuicio de que, en virtud del compromiso irrevocable a que se ha hecho alusión, BANCO CAM se haría cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse.La Caja Mediterráneo Obra Social (Hoy: "Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo), está legitimada pasivamente frente a terceros (cuotapartícipes) por haber adquirido como sucesora universal de la extinta CAM mediante Escritura Pública de 28-03-2014, la posición jurídica como emisora que ostentaba CAM en relación con las cuotas participativas".
En cuanto a la legitimación pasiva del Banco de Sabadell, en la escritura de 21 de junio de 2011 en la que la CAM decide segregar su negocio financiero se dice clarisimamente que las cuotas participativas no forman parte de esa segregación, incluso se dice que la CAM asumirá el reembolso de las mismas si bien utilizara para ello a Banco CAM, y de otro en la circunstancia de que Banco Sabadell no hereda ningún importe derivado de las cuotas participativas porque ni intervino en la emisión ni en la comercialización. Pues bien, la Sala no alberga duda en cuanto al hecho de que en el contrato de promesa de venta y posterior escritura de compraventa, Banco Sabadell, pues así se establece expresamente, se subroga en todo tipo de derechos y obligaciones de la vendedora, lo que incluye la responsabilidad derivada de las cuotas participativas, y hace suyo asimismo los razonamientos contenidos en la S.A.P. de Valencia de 9 de marzo de 2016 que nos viene a indicar que laresponsabilidad de Banco Sabadell tiene su razón de ser en su condición de sucesor en las obligaciones derivadas del negocio financiero desarrollado por CAM y, esa conexión procede de:
1.- los contratos de promesa de venta de 7 de diciembre de 2011 y posterior escritura pública de 1 de junio de 2012 conforme a los que es indudable la condición de sucesora de la recurrente en la responsabilidad por la actividad financiera de Banco CAM quien a su vez había asumido en la escritura de segregación de fecha 21 de junio de 2011 "el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas";
2.- su condición de beneficiaria indirecta también del importe obtenido por la comercialización de cuotas. Cierto es que el importe de las cuotas participativas permaneció contablemente en CAM , y de hecho fue destinado a compensar deudas de esta. Pero también lo es que, en la medida en que tales deudas eran también de origen financiero, no cabe duda que BANCO CAM (y por ende SABADELL ) se benefició de tales recursos. El motivo se desestima.
Entrando ya en la cuestión de fondo ha de señalarse que si algo no ha quedado debidamente probado a resultas de la prueba practicada en el presente procedimiento, es a juicio del Tribunal precisamente, la información recibida por la parte demandante acerca del producto contratado, pese a que la representación de la parte codemandada Banco de Sabadell S.A. se limite a manifestar en su defensa (folio 123) que las alegaciones contenidas en la demanda no son ciertas y que nos encontramos ante un caso en que la actora era consciente d ela inversión que realizaba y el riesgo que asumía, circunstancia que permite sin ninguna duda, el éxito de la acción entablada, pues la obligación de información no se satisface en absoluto por el
hecho de que la actora suscribiera la orden de compra, y suscribiese la notificación a efectos MIFID (folio 25), cuando no consta en absoluto, en que términos se llevo a cabo la comercialización del producto, ni las explicaciones que recibió la cliente acerca de la naturaleza y características del producto contratado, habida cuenta de sus inexistentes conocimientos financieros. Y es que como es sabido, ha señalado el TS, en Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, recurso de casación 2290/2012, que "...el incumplimiento por la demandada en cuanto al estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece, en este caso, la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que se le suministraba, quien estaba legalmente obligado a ello, y obligado a un grado de exactitud, veracidad, y defensa de los intereses de su clientela, con el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. La demandante, aporta los dos documentos que suscribieron para formalizar esta operación de compra (documentos 1 y 3 de la demanda), de cuya lectura cabe destacar lo siguiente: uno de ellos lleva por encabezamiento el de "contrato de depósito", que identifica el tipo de producto como un "depósito a plazo", denominado "depósito provisión", por lo que contiene unos datos radicalmente distintos a los del producto finalmente contratado, lo que exime de otras consideraciones acerca de la inexactitud de la información suministrada al efecto; el segundo sí que aparece titulado como "orden de compra cuotas CAM", e identifica el producto como "cuotas participativas CAM-tramo minorist", pero esta sola mención no se estima suficiente como advertencia de las particulares características y riesgos propios de estos valores, con lo que tampoco este segundo documento puede considerarse idóneo en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información. La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrarle la misma de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo, contratado, en que consiste el error, le es excusable al cliente. Cuando no existe dicha obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria, no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas. Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramentea la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esta obligación, con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada( artículo 12 de la Directiva y 5 del anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo) en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que impone el ordenamiento jurídico".
En muchas Sentencias del Alto Tribunal, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006, se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, -con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre- es preciso, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de ser causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)". Habla por tanto el Tribunal Supremo de " representación equivocada de la realidad ", de que " el error no sea imputable al interesado ", o que " sea excusable " en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular y por ultimo, el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. También es importante destacar que tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC " sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo". Pues bien, la Sala, como ya ha puesto anteriormente de manifiesto, a resultas de la prueba practicada, considera que la producción de dicho error invalidante del consentimiento ha sido debidamente demostrada en la presente litis por la parte actora, y tal afirmación no se basa en la concesión de privilegio alguno desde el punto de vista probatorio a ninguna de las partes contendientes sino en la aplicación al caso de la doctrina establecida en la reciente STS de 26 de febrero de 2015 que viene a señalar:"... El tema jurídico que se plantea aquí es precisamente el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en la STS num. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso num. 879/2012 (en lo sucesivo STS num. 840/2013), fijando unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, recs.
1520/2012 y 892/2012, y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012....Como se ha declarado en la reciente STS de 10 de septiembre de 2014, rec. num. 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), " el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumiren el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error
vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ".
En el caso enjuiciado, se ignora en que términos se produjo la explicación del producto, pese a su complejidad, por lo que la actuación de la entidad bancaria no se adecua siquiera mínimamente las expectativas establecidas por la normativa citada. Como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 21 de marzo de 2011 ( con alusión a la de la AP de Asturias de 27 de enero de 2010 ) en cuanto a la carga de la prueba y acerca del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria sobre esta cuestión debe pesar sobre el profesional financiero, y la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes; pues siendo las entidades las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y si le va a colocar en una situación de riesgo no deseada.
Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto, la estimación del recurso de Apelación interpuesto, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.
TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación FALLO
Se estima el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Josefina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 6de Valencia en fecha 7 de enero de 2019 en Autos de Juicio verbalnumero 308/2018 la que se revoca y en su lugar se estima la demanda interpuesta contra Banco Sabadell S.A. y Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneoy se declara la anulabilidad del contrato de suscripción de cuotas participativas CAM tramo minorista de fecha 3 de julio de 2008, del contrato de deposito de fecha 3 de julio de 2008, y del contrato de deposito y administración de valores de fecha 5 de junio de 2008 al haber incurrido la actora en error esencial y excusable invalidante del
consentimiento. Y se condena a las demandadas en forma solidaria, a restituir a la actora la cantidad invertida en las cuotas participativas objeto de este litigio, esto es, 4.012,08 euros, mas los intereses legales de dicha suma devengados desde la adquisición de las citadas cuotas participativas, minorándose con las cantidades abonadas a la demandante desde la suscripción de las cuotas participativas con sus intereses legales, todo ello con expresa imposición a las partes demandadas de las costas ocasionadas en la Primera Instancia ysin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.
Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto. Contra la presente no cabe recurso alguno.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciseis de octubre de dos mil diecinueve.
