El ejercicio de la jurisdicción especial indígena en materia penal en Arauca y la aplicación de los criterios establecidos por la corte constitucional para dirimir los conflictos de competencia

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(1)EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN MATERIA PENAL EN ARAUCA Y LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA.. CARLOS PIRAQUIVE VARGAS DANIELA ROCIO ALCORRO RIVERA RAYMOND FABIAN CARRILLO. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO 2018. Página | 1.

(2) EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN MATERIA PENAL EN ARAUCA Y LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA.. CARLOS PIRAQUIVE VARGAS DANIELA ROCIO ALCORRO RIVERA RAYMOND FABIAN CARRILLO. Trabajo de grado para obtener el título de Abogado. Asesor: German Rozo Anís Abogado. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO 2018. Página | 2.

(3) Agradecimientos especiales a la Universidad Cooperativa de Colombia sede Arauca, Al Dr. German Rozo, por su dedicación y tiempo brindado para la elaboración de esta investigación, A nuestros padres y familiares que nos brindaron todo su apoyo.. Página | 3.

(4) INDICE GENERAL INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------------------------------------------- 9 I.. JUSTICIA ESPECIAL INDÍGENA EN COLOMBIA. ------------------------------------------ 12 1.. Origen de los pueblos indígenas. ------------------------------------------------------------------ 12. 2.. Justicia Indígena: principios básicos y finalidad de los sistemas. ---------------------------- 17. 3.. Fuero y autonomía de la Jurisdicción Especial Indígena en materia penal. ---------------- 21 3.1 Del fuero indígena, sus requisitos y limitaciones. -------------------------------------------- 25 3.2. La Jurisdicción Especial Indígena. ------------------------------------------------------------- 26. II.. DERECHO COMPARADO: PAÍSES ANDINOS. ----------------------------------------------- 28 1.. De la Jurisdicción Especial Indígena Colombiana. --------------------------------------------- 28. 2.. Jurisdicción Especial Indígena en Ecuador. ----------------------------------------------------- 31. 3.. Jurisdicción Especial Indígena en Bolivia. ------------------------------------------------------ 34. 4.. Jurisdicción Especial Indígena en Perú.---------------------------------------------------------- 34. III.. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. ESPECIAL INDÍGENA. ------------------------------------------------------------------------------------ 37 1.. El reconocimiento Constitucional de la Jurisdicción Indígena. ------------------------------ 37. 2.. Proceso Penal y Juzgamiento de Indígenas ------------------------------------------------------ 42. 3.. Por Diversidad Cultural ---------------------------------------------------------------------------- 44. IV.. SISTEMA DE JUSTICIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DEPARTAMENTO DE. ARAUCA. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 48 Página | 4.

(5) 1.. De los Pueblos, Comunidades Indígenas. -------------------------------------------------------- 48 1.1. Del Pueblo Sikuani de Arauca. --------------------------------------------------------------- 49. 1.2 Canánama ------------------------------------------------------------------------------------------ 50 1.3 Resguardo Iguanitos ------------------------------------------------------------------------------- 51 1.4 Resguardo Cajaros --------------------------------------------------------------------------------- 52 1.5 Resguardo Bayoneros ----------------------------------------------------------------------------- 53 1.6 Resguardo Matecandela--------------------------------------------------------------------------- 55 1.7 Resguardo El zamuro o Corocito ---------------------------------------------------------------- 56 1.8 Resguardo La isla – Estrellita -------------------------------------------------------------------- 57 2.. Trabajo de Campo: Implementación de Sistema de Justicia Propia.------------------------- 58 2.1. Entrevista a Miembros de Comunidades Indígenas del Departamento. ---------------- 59. 2.2.. Entrevista al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del. Departamento de Arauca. ----------------------------------------------------------------------------- 63 3. V.. Análisis Crítico de las entrevista --------------------------------------------------------------- 64. DEL PROCESO PENAL INDÍGENA: PARTICIPACIÓN COMUNITARIA, LA. MEDIACIÓN COMO MEDIO DE FIJACIÓN DE INFRACCIONES Y SANCIONES DEL DERECHO PENAL INDÍGENA -------------------------------------------------------------------------- 66 1.. De las penas aplicadas. ----------------------------------------------------------------------------- 69. CONCLUSIONES ------------------------------------------------------------------------------------------- 71 Bibliografía ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 74 Página | 5.

(6) TABLA DE FIGURAS. Ilustración 1. Línea Jurisprudencial sobre los Límites de la Jurisdicción Indígena. _________ 42 Ilustración 2. Línea Jurisprudencia Competencia de la Jurisdicción Indígena ______________ 45 Ilustración 3. Resguardos del Departamento de Arauca _______________________________ 48 Ilustración 4. Mapa del Resguardo Canáma ________________________________________ 50 Ilustración 5. Ubicación Geográfica Resguardo Iguanitos _____________________________ 52 Ilustración 6. Ubicación Geográfica Resguardo Cajaros ______________________________ 53 Ilustración 7. Ubicación Geográfica Resguardo Bayoneros ____________________________ 54 Ilustración 8. Ubicación Geográfica Resguardo Matecandela __________________________ 55 Ilustración 9. Ubicación Geográfica Resguardo La isla – Estrellita ______________________ 58. TABLA DE ANEXOS. Anexo. a. Registro en audio de la entrevista realizada al señor Jesús Fernández Sánchez,. perteneciente al pueblo makaguan del resguardo indígena el vigía del municipio de Arauquita. ....................................................................................................................................................... 77 Anexo b. Registro de audio de la entrevista realizada a la señora Estella Peréz Sánchez de la comunidad indígena la Estrellita, resguardo la Isla, del pueblo Sikuani. ..................................... 78 Anexo c. Registro en audio de la entrevista Dr. Jaime Bernal Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Arauca ................................................................................................. 79. Página | 6.

(7) EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN MATERIA PENAL EN ARAUCA, Y LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA.. Carlos Piraquive Vargas Daniela Rocio Alcorro Rivera Raymond Fabián Carrillo. German Rozo Anís (Director) 2018.. RESUMEN. Este texto tiene una exhaustiva. recopilación de material que constituya una visión. estratégica para lograr un equilibrio que permita desarrollar mediante un método de investigación deductivo e instructivo generando un amplio desarrollo de fundamentos que hacen a Colombia única en su especie. A su vez, siendo una presunción en donde se logrará por sí mismo visualizar los diversos aspectos socioculturales, modos de ser y actuar de estas comunidades; ¿Qué es ser Indígena en Colombia? Nuestro modelo de proyecto busca, precisamente iniciar dando fruto a terminologías e identificación de culturas que integran nuestro departamento en diversidad de comunidades socioculturales distintas a la oriental. Llama la atención, que el proceso que se está haciendo, como resultado del ejercicio del autor reconocimiento y planificación participativa sobre el cómo diversidad de pueblos indígenas, han dejado conocimientos en nuestros antepasados, sabiduría en Página | 7.

(8) cada una de las familias, tribus, resguardos; pero que sobre todo adquieren un poder organizacional social que logra garantizar la pervivencia y supervivencia de los pueblos ; en dirección. de visionar un futuro como una comunidad con un. intelecto autosuficiente,. productivo, y con resultados como Pueblos indígenas. Por lo tanto, se considera nuestro departamento de Arauca, un lugar con una diversidad sociocultural que abarcan un total de 35 comunidades indígena, con 26 resguardos los cuales pertenecen 6 etnias diferentes (Departamento Administrativo Nacional de Estadisticas, 2016). Según lo expuesto y teniendo en cuenta, la trascendencia y significado que este proyecto generará para nuestra carrera profesional, toda acción que realicemos encaminada a evidenciar lo que se pretenda exponer en contextos indígenas, se tenga como prioridad para la evolución de las civilizaciones. En efecto, lo anterior dará lugar a lo que corresponde precisar, cuando queremos resaltar el desenlosé e importancia que genera la Jurisdicción Especial Indígena, en su implementación de acciones y procesos requeridos para garantizar la vida de sus comunidades y pueblos.. Palabras Claves. (i) Pueblos indígenas, (ii) Jurisdicción Especial Indígena, (iii) Jurisprudencia y criterios de resolver competencia, (iv) Descripción Socio Jurídica de la Justicia Indígena Departamento de Arauca, (v) aplicación de los criterios de la Corte Constitucional para resolver problemas de conflicto de competencia.. Página | 8.

(9) INTRODUCCIÓN. Nuestra Asamblea Nacional Constituyente ha instaurado en 1991 un escenario a través del cual, reconoce a los pueblos indígenas como sujetos políticos; se les reconoce el derecho a establecer libremente sus destinos, se consagra a nivel constitucional la Jurisdicción Especial Indígena, institución que ha sido regulada vía jurisprudencial, de manera inconsulta y de la cual ampliamente ha efectuado un papel importante en la recolección de información concerniente a nuestra investigación En esta investigación, se destaca como objetivo general analizar la aplicación de los parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre el fuero y la competencia de la Jurisdicción Penal Especial Indígena para administrar y aplicar justicia en el departamento de Arauca garantizando los derechos de autonomía y debido proceso. Es decir, establecer unas pautas ratificadas por la Corte Constitucional a la hora de dirimir conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria; basados en la estudio de la sanción penal aplicada por las comunidades indígenas en el departamento de Arauca, cual es procedimiento, cual es su fin, y que determinación es toma a la hora de aplicar y juzgar a sus miembros en las diferente etnias que integran nuestra gran diversidad sociocultural. En un ámbito generalizado de crisis estructural de la justicia nacional (ordinaria), el derecho reconoce una parte de la realidad social, el reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena puede quedarse en una simple enunciación explicativa que pocas posibilidades ofrece para su protección y fortalecimiento, evidentemente si se deja en manos de. Página | 9.

(10) las etnias que culturalmente son ajenas o carecen de poder restrictivo o represivo del Estado para hacer cumplir las normas se alterará cuantitativamente el deterioro del orden social. Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social, respecto de las decisiones que se tomen dentro de la comunidad, y que estas afecten a uno de sus integrantes. De acuerdo a lo anterior, se plantea en este trabajo los siguientes objetivos específicos, a saber: i) Conceptualizar sobre el fuero indígena y la Jurisdicción indígena en materia penal, determinando los elementos y requisitos para su reconocimiento. ii) Efectuar un estudio jurisprudencial sobre los conflictos de competencias entre la jurisdicción ordinaria y especial indígena en materia penal, estableciendo cuales son los factores que determinan la competencia de la jurisdicción indígena. ii) Realizar un estudio sobre la aplicación de la justicia penal indígena en el Departamento de Arauca, por medio de la relación de casos resueltos por esta jurisdicción en este territorio. La metodología que se seguirá en este trabajo de investigación es la analítica - deductiva, por cuanto una vez se planteado el problema en general y sus respectivos objetivos, se advierte detenidamente, a través del estudio de la jurisprudencia, y de la recolección de estadísticas y de entrevistas aclarativas, las problemáticas principales del tema en estudio. Posteriormente, se brindará un contexto marco teórico de procedimientos inductivos aplicados en las diferentes comunidades.. Página | 10.

(11) Es así como se advierte que la Jurisdicción Especial indígena, en materia penal, crea un efectivo funcionamiento de protección a sus habitantes, logra satisfactoriamente su fin, que no es otro que asegurar primordialmente la convivencia y la paz de la comunidad, es decir, desde una lectura comparativa puede indicarse que logra una mayor eficacia en comparación con la justicia penal ordinaria; por ello, puede considerarse que el sistema penal indígena es solvente, pues a través de su implementación se genera un verdadero proceso de rehabilitación con relación al rol del individuo en la sociedad.. Página | 11.

(12) I.. JUSTICIA ESPECIAL INDÍGENA EN COLOMBIA.. 1. Origen de los pueblos indígenas.. Colombia es un Estado con Pluralismo étnico – cultural, que se rige por un marco jurídico-político denominado Estado Social de Derecho, cuyo objeto es brindarle herramientas y garantías a todos sus ciudadanos bajo el principio de igualdad y dignidad humana en cumplimiento de sus fines esenciales; sin embargo llegar a ese Estado Social para algunos grupos étnico, especialmente los Indígenas ha sido un proceso parsimonioso pero progresista. Según Hernández Zurita (2013) la historia de Colombia se divide en tres periodos “(i) El periodo Indígena, (ii) periodo Hispánico, (ii) periodo Republicano”; es decir que desde sus inicios fueron los pueblos indígenas quienes gobernaban estas tierras, sin embargo por motivos de colonización y civilización fueron perdiendo sus costumbres y territorio. Se resalta del periodo indígena la forma de cosmovisión sobre el mundo, donde el hombre a través de símbolos escritos empezó a dejar testimonio de su vida, costumbres y hechos importantes, la unión familiar era uno de los pilares de esta sociedad por ello el hombre se encargaba de la manutención y la mujer del hogar, estaban regidos por un sistema consuetudinario y estricto donde los derechos eran restringidos para mantener un equilibrio social y natural. Con la llegada de los españoles al continente Americano, los indígenas fueron ultrajados en su dignidad, toda esta situación conllevo al padecimiento de esclavitud, desalojo y pérdida Página | 12.

(13) de identidad de los pueblo que tuvieron que someterse a la Colonización, y en su afán de llegar a la independencia se produjo. la expropiación, disminución de la población. conllevando al inicio del reconocimiento de sus derechos, en especial a la lucha por el territorio que ha tenido una amplia trayectoria, desde la época de la conquista y la colonia, hasta la actualidad. Un hecho que causo impacto social y que fue la base principal para el reconocimiento como personas, sus derechos territoriales, étnico y cultural. fue el denominado caso de la. Rubiera, sucedido a finales del año 1967 en el Departamento de Arauca, donde se logró establecer que dieciocho (18) indígenas cuivas, entre ellos ocho (08) niños, fueron asesinados a traición por blancos que los invitaron a una fiesta, el relato de los hechos que fueron tomados del expediente judicial que reposa en el Juzgado Segundo Penal de Villavicencio y que fue publicado por Samper (2012): La mañana del 25 de diciembre la pesca no había sido abundante para Marcelino Jiménez (colombiano) y Anselmo Aguirre (venezolano) sobre el medio día, cuando el sol empezó a pegar fuerte, vieron, sin embargo, algo que los atrajo inmediatamente: Aguas arriba se remontaban tres embarcaciones pequeñas ocupadas por dieciocho indígenas que venían del Manguito. “Matemos a esos bichos aquí mismo camarita” le dijo Aguirre a Jiménez, pero este respondió: “Aquí no, camarita, porque se pueden escapar algunos”. Los hombres tuvieron tiempo para hablar varios minutos y por fin acordaron buscar un escenario más adecuado. Sería el hato la Rubiera, en donde les darían abundante comita y tal vez algunos regalos. Los indígenas accedieron e iniciaron un largo recorrido, primero por el rio y posteriormente a pie. Aguirre y Jiménez cubrieron la travesía por tierra y llegaron la tarde del 26 al Hato, donde le. Página | 13.

(14) dijeron al caporal, Luis Enrique Monrín: “Unos indios vienen a robarse la yuca y a matar los marranos, hay que pasarlo al cuchillo” Planearon la operación y reunieron a los vaqueros, Eudoro González, Celestino Rodríguez, Cupertino Sogamoso, Pedro Ramón Santana, Luis Ramón Garrido y Elio Torrealba. Al atardecer del 27 llegaron los indios pidiendo comida y algunos de los mestizos los atendieron mientras en resto se escondía en una habitación cercana para atacar más tarde. Los indígenas se sentaron en el piso de un corredor y esperaron pacientemente algo de comer, mientras María Elena Jiménez y María Gregoria López trabajaban en la cocina. “La comida se les sirvió en un caldero y cuando rodearon la mesa yo fui a la habitación y di tres golpes, que era la señal convenida, y los demás salieron por la puerta y las ventanas. Y ahí fue cuando los indios salieron para afuera y ahí fue que comenzamos a matarlos” Los cadáveres fueron amarrados por las patas; se hizo en la sabana un solo montón de indios que quedó de una altura de un metro de alto, más o menos y los chiquitos fueron colocados encima de todos los cadáveres. Los hombres le echaron leña encima, palma, guadua y les regamos un galón de gasolina. Ahí duraron quemando más de un día, luego les regamos huesos de vacas muertas para que no se notara. A los dieciocho días vino la ley y nos puso presos (Párr. 9 -11). Lo anterior denota que para la cultura llanera era normal la caza de los indios, ya que en este contexto no se les reconocía como personas, sino de animales salvajes. En la instancia judicial el Juez encargado del proceso tuvo que liberar a los culpables, al aceptar el punto de vista de la defensa, según el cual la “caza de indios” se consideraba en la región desde hacía mucho tiempo como una práctica habitual. Siendo esta práctica una discriminación negativa en el derecho vigente que tendían a desaparecer a los pueblos indígenas. Es necesario resaltar que este acontecimiento contribuyó para que el legislador tomara medidas de protección de la población indígena, es así que se expidió la Ley 89 de 1890 que les Página | 14.

(15) otorgó el título de poseedores de territorio y tenían la posibilidad de realizar actividades económicas, sin embargo desde la concepción legalista y constitucional eran considerados incapaces. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991 se fijó un panorama distinto que favorecía a los pueblos indígenas, por primera vez en la historia de Colombia, la Asamblea Constituyente fue escenario excepcional de apertura democrática que permitió la participación del movimiento indígena Colombiano, el cual contribuyó a lograr condiciones favorables para el reconocimiento de sus derechos; gracias a la representación de Lorenzo Muelas y Francisco Rojas Birry, elegidos popularmente y Alfonso Peña Chepe escogido como resultado de los acuerdos para la desmovilización del movimiento Quintín Lame; estos contribuyeron a que el la carta magna quedaran estipulados postulados para el reconocimiento y goce de la libertad cultural, del territorio, la educación, el sistema de justicia propia entre otros derechos. De acuerdo al censo oficial del (Departamento Administrativo Nacional de Estadisticas , 2005) existen 87 pueblos indígenas identificados plenamente; hablantes de sesenta y cuatro (64) idiomas diferentes y se encuentran establecidos en veintinueve (29) departamentos del país; en la titulada obra Realidades y perspectivas del Municipio de Arauca, capítulo VII se destaca la reseña histórica de los indígenas del. Departamento que remonta desde los tiempos. precolombinos en los llanos Araucanos, catalogando a esta comunidad como “Guahibo” quienes poseen una cultura inmaterial deteriorada en esta parte de territorio. Según el estudio realizado por Salas Linares (2010) los grupos indígenas que habita en la región de Arauca ascienden aproximadamente 1.200 indígenas, pertenecientes a dos pueblos que son:. Página | 15.

(16) el Guahibo y una comunidad del pueblo Inga, los cuales se encuentran agrupados en 7 comunidades; tres de las seis comunidades del pueblo Guahibo, pertenecientes al grupo étnico Sikuani, están ubicados en las riberas del río Arauca y tienen asentamientos suburbanos y rurales: Corocito y la isla que alternan sus territorios por periodos estaciónales con sus asentamientos ancestrales de la isla el Samuro y la Blanquita respectivamente. Las comunidades del Lipa, corresponden al grupo étnico Hitnu-Cuiba, asentadas en las riberas de los ríos Ele, Caño Colorado, Caño Azul, Caño Seco y Caño Cocuiza, en el Corregimiento de Cañas Bravas. En sus espacios de vida practican el seminoma dismo (Forma de vida característica de algunos pueblos, en especial de los pueblos que viven en climas desérticos, que consiste en la práctica de una ganadería nómada y de una agricultura ocasional), por razones culturales y de oferta ambiental. La comunidad Inga, tiene su asentamiento en el casco urbano del municipio, donde desarrolló un tipo de adaptabilidad para conservar su cultura en un medio diferente, sin embargo, alternan con espacios rurales en los cuales desarrollan proyectos productivos y son reconocidos por la práctica de la medicina tradicional (Párr. 2-4). De la clasificación que hace el autor, se evidencia que en el Departamento de Arauca existe diversidad cultural de los grupos indígenas, pese a su cosmovisión del mundo exterior como nómadas han optado por asentarse con el objeto de constituirse como un pueblo para acceder a los beneficios Estatales y de esta forma lograr la supervivencia de las comunidades. Debido a la diversidad étnica Colombiana y a la continua consolidación de lo étnico, durante la época de los 90 con la promulgación de leyes o normas supraestatales como el Convenio 169 de la OIT, la creación del Foro Permanente de los Pueblos Indígenas y la presencia de tres indígenas en la Asamblea Nacional Constituyente, fueron factores. Página | 16.

(17) predominantes para que el Estado y la sociedad diera un gran giro reconociendo realmente la diversidad étnica y cultural en Colombia. La Constitución Política de Colombia especifica que los Indígenas son “Nacionales colombianos pertenecientes a los pueblos que habitaban el continente americano cuando éste se fue descubierto y conquistado” (Malo Garizábal, 1997) y reconoció la existencia de la diversidad étnica y cultural; es así, como el articulado 246, estableció los elementos configurativos; por los cuales las autoridades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, estableciendo que: Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (Constitución Politica de. Colombia, 1991). En virtud de la autonomía y el reconocimiento de una jurisdicción especial Indígena, se hace necesario analizar el contexto político – jurídico de los Pueblos Indígenas del departamento de Arauca en aras de determinar cuáles son los parámetros que se aplican ante la existencia de un conflicto de competencia en la materia penal.. 2. Justicia Indígena: principios básicos y finalidad de los sistemas. Una de las contradicciones fundamentales del relativismo cultural, ha sido por siglos la búsqueda del respeto por las culturas ajenas y el reconocimiento de los mismos, es por ello que la Constitución Nacional le otorga autonomía a los pueblos indígenas para que de acuerdo a sus. Página | 17.

(18) usos y costumbres. puedan juzgar y sancionar, pero cumpliendo con parámetros de. territorialidad, identidad cultural y un fuero especial. La Justicia Indígena desde la concepción de Helvetas Swiss Intercooperation ( s.f) es: el conjunto de normas basadas (escritas o basadas en la costumbre) en valores y principios culturales propios, con procedimientos y prácticas propias que regulan la vida social en la comunidad y el territorio. Las reparaciones a las transgresiones a dichas normas pueden ser por la vía de la recomposición, la compensación, y/o la remediación de los daños causados, y no sólo por la vía del castigo, que es la forma preponderante en la Justicia Ordinaria u occidental. En este punto, debe aclarar que el sistema indígena, originario o nativo, como también se ha denominado, no es uno solo, de ahí provienen su denominación como sistema, es decir, cada comunidad, dependiendo de su integración, interrelación con las costumbres occidentales, asentamientos territoriales, aplican sus propias costumbres. Cada antecedente en relación con las comunidades indígenas demuestran que la Justicia Indígena no surge como resultado de una decisión de política - legislativa motivada, sino que yace del reconocimiento de un derecho donde la titularidad la tiene la comunidad o pueblo, es decir el colectivo, que con el transcurrir de los años y pese a los problemas socio políticos han logrado mantener un sistema de justicia de acuerdo a sus usos y costumbre que generalmente no son compatibles con la justicia ordinaria y se hace necesario que el Estado reconozca y respete dicha autonomía. El Convenio 169 y la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, abrieron importantes espacios para la Justicia Indígena, su puesta en marcha implica diversas opciones, como el nombramiento de jueces de paz ordinarios en las comunidades; o el cese del. Página | 18.

(19) funcionamiento de la policía y juzgados en los territorios indígenas, para dar lugar a las autoridades de la Justicia Indígena. Ahora bien, se pasa a identificar entre los dos sistemas uno occidental y otro indígena en materia penal, principios como el de “Legalidad” o el de “Presunción de inocencia”. El sistema penal colombiano establece el principio de legalidad, como uno de sus principios fundamentales; pero el sistema penal indígena no se rige por este principio (contar con normas escritas, previas, claras) pero al ser un sistema consuetudinario se considera que es garantía de su función contar con la legitimación de sus habitantes, es decir, se trata de un sistema consuetudinario que solo roza con el principio de legalidad en relación con el ordinario por no poseer normas taxativas. De hecho, el principio de legalidad para el Sistema Penal indígena, puede ser concebido simplemente como previsión o la costumbre de determinado pueblo en el juzgamiento de cierta conducta. Al respecto de ello, la Corte Constitucional Colombiana ha señalado claramente cierto criterio mínimos de previsibilidad en la aplicación del dicho sistema; señala que: las autoridades están obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social, sin que ello signifique una aplicación irrestricta de sus costumbres, pues éstas están sujetas a cierta variabilidad, de conformidad con la dinámica de su cultura (Corte Constitucional, 1996).. Por su parte, el principio de presunción de inocencia aducido igualmente por el sistema del derecho penal occidental como otro de los principios fundamentales del derecho; en virtud de que ninguna persona puede ser considerada como culpable hasta que se demuestre lo contrario y en virtud de la Declaración Universal de los Derechos humanos de 1948, Artículo 11, numero 1 precisa:. Página | 19.

(20) Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.. Dicho principio constitucional y legal, choca con las costumbres de justicia de algunos pueblos indígenas que parte de una concepción de culpabilidad, y en otros casi se obliga al acusado a declarar en su contra. Vislumbra en que en materia probatoria se configura una vinculación de la comunidad en la toma de decisiones, es decir, existe una estricta indagación de los actos de cada uno de los miembros de una comunidad, por ello se conoce ciertamente la conducta de una determinada persona, lo que genera mayor control de la conducta de los individuos. Ahora bien en cuanto a la finalidad de las penas, en diferentes teorías, será la retribución del daño causado y el restablecimiento del orden social, es decir la rehabilitación y resocialización del individuo como medio de prevención; para el sistema penal indígena, no funciona de tal manera; no todos los pueblos indígenas comparten las mismas costumbres para la resolución de sus conflictos sociales, porque en algunos casos se implementan castigos severos que van desde el destierro hasta la tortura, los cuales son incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional por ser contrarios al principio de dignidad humana; aspecto que ha motivado la intervención por parte de organizaciones internacionales sobre derechos humanos. Según González (2012) básicamente en el sistema de derecho penal occidental, “el delito implica responsabilidad individual cuya sanción generalmente es la pena privativa de la libertad”, para el sistema penal indígena, contrariamente “prevalece la comunidad sobre el individuo”, es decir, los intereses individuales se supeditan a los intereses de la comunidad, en. este sentido la forma de entender cómo se manifiesta, es deducir que el fin es la restauración de Página | 20.

(21) la paz social, este sistema implica que “el delito supone el peligro de la desintegración del grupo, y por ello, la consecuencia jurídica del delito, es decir, la pena, no busca el castigo sino principalmente la restauración de la paz social rota por el infractor” (pág. 207). En pocas palabras, si se le impone una pena a un infractor, se entiende, que no sólo este será el afectado, sino que a su vez, se afecta a la víctima, a su círculo familiar, es decir a toda la comunidad en su totalidad; por ello el fin que persiguen las penas es la restauración de la paz social, en tal sentido las sanciones son aplicadas para la reinserción a la sociedad.. 3. Fuero y autonomía de la Jurisdicción Especial Indígena en materia penal. La Corte Constitucional abordó una nueva dimensión de la jurisdicción especial indígena, relacionada con el papel de las víctimas en el proceso penal y el alcance del debido proceso del acusado, haciendo una clara distinción entre la jurisdicción especial indígena y el fuero indígena precisó: El fuero es por una parte un derecho subjetivo que tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; y por otra, una garantía institucional para las comunidades indígenas en tanto protege la diversidad cultural y valorativa, y permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional. La jurisdicción especial indígena, entretanto, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que delimitan la competencia de las autoridades tradicionales de acuerdo con las jurisprudencia constitucional (Sentencia C - 463, 2014).. Con los diferentes pronunciamientos la alta Corporación precisa que el fuero indígena ocupa un papel de especial relevancia porque conforma una institucionalidad, es un presupuesto Página | 21.

(22) esencial para la eficacia del debido proceso –límite infranqueable para la autonomía de los pueblos originarios y para la eficacia de los derechos de las víctimas. Este elemento permite también conservar la armonía dentro de la comunidad, pues de la aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas depende que se restaure el equilibrio interno de la comunidad y que no se produzcan venganzas internas entre sus miembros o familias. Con el objeto de recaudar la búsqueda de evidencias que asemejen las realidades que se han presentado a nivel nacional, dónde el llamado conflicto de competencias, ha reflejado que la justicia ordinaria, no permitirá que se violen Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia. En este sentido, se encuentra que Riosucio (Caldas) habitan la etnia emberá- chamí, específicamente en el cabildo resguardo indígena San Lorenzo, donde se presentó un caso en el que se vio reflejado el llamado conflicto de competencias; en resumen, Catalina*, una adolescente de 13 años, y César*, un hombre de 26 años con estudios universitarios, tenían una relación, en la cual resulta un embarazo fruto de relaciones sexuales consentidas por la menor. Las primeras lágrimas en esta historia de amor brotaron cuando Catalina acudió al Hospital San Juan de Dios de Riosucio, donde tras ser atendida, las directivas de ese centro hospitalario comunicaron a la Fiscalía la posible comisión del delito de acceso carnal agravado con menor de 14 años. Entonces, la justicia ‘occidental’ desplegó su enorme poder y funcionarios públicos —con una visión opuesta a la cosmogonía indígena— pusieron tras las rejas a César. A pesar de que la jueza penal del circuito de Riosucio reconoció que no representaba peligro para la sociedad, le impuso detención preventiva sin mirar su condición indígena (Palacios, 2014).. Página | 22.

(23) Ahora bien, antes de entrar en consideración, el gobernador del resguardo, el señor Leonardo Gañán Gañán, solicitó en su momento al Juez de Control de Garantías que proceso fuese de su jurisdicción especial, expresó que no permitiría que la justicia “occidental”, como es llamada; violara usos, costumbre, tradiciones de su etnia y que este indígena debía ser juzgado por su comunidad, desconociéndose el derecho indígena de juzgar a los suyos cuando incurrían en conductas calificadas delictivas por el resto de la sociedad; emprendiendo así una lucha jurídica. Este esfuerzo, inició con una respuesta negativa en primera instancia con el Juez de Control de Garantías, pero era evidente, que no permitiría la violación de sus derechos y los de su comunidad; el asunto fue conocido por el Consejo Superior de la Judicatura, pese al esfuerzo, el Consejo decidió dejar el proceso en manos de la Jurisdicción Ordinaria porque las relaciones sexuales no fueron consentidas por la menor. Como consecuencia de esta decisión judicial el procesado interpuso una tutela aduciendo que sus derechos fundamentales fuesen respetados; invocaba entre muchos, el derecho al buen nombre, el debido proceso y la oportunidad de ser procesado por su juez natural. Pese al esfuerzo y las ideas expuestas es negativa en primera instancia y en segunda por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, su concepto, no es más que identificar como anteriormente se adujo que era la protección de derechos fundamentales, teniendo como elemento esencial en este caso, que la víctima era una menor de edad, y debía ser objeto de especial protección constitucional, conclusión derivada a que su etnia no le podía brindar esta prioridad. Sobre el asunto, es claro validar, que los magistrados dieron prelación al principio del interés superior del menor y en su análisis no se ponderaron las regulaciones de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) sobre los pueblos indígenas en países independientes, Página | 23.

(24) disposiciones que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano en virtud de la Ley 21 de 1991 que señala: En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionales ratificados, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros (Art. 7). Este caso, permite evidenciar que los límites entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena suscitan controversia en atención a los intereses jurídicos que se encuentran en discusión; pues aquí la cosmovisión de la comunidad como víctima de la conducta contraria a los usos y prácticas sociales no prevalece frente a la necesidad del restablecimiento de los derechos de la menor en consideración a su edad y atendiendo al carácter no consentido de la relación sexual.. Frente a este tipo de situaciones de conflicto de derechos es necesario precisar, que la Corte Constitucional ha establecido cuatro requisitos elementales a fin de establecer cuando la justicia indígena el poder para juzgar a sus miembros, siempre y cuando respeten la Constitución Política y las leyes del País; siendo estos un elemento personal, exige que el acusado de cometer un delito pertenezca a una comunidad indígena, un elemento territorial, permite que cada comunidad pueda juzgar, de acuerdo con sus propias normas, las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, un elemento institucional,. requiere que existan unas. autoridades tradicionales que puedan ejercer funciones jurisdiccionales y finalmente un elemento objetivo; se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Llama la atención, que existen muchos factores que crean una serie de interrogantes al respecto de quién dirime este tipo de conflicto de competencia. Dentro de este marco, hablemos ahora bien, del fuero indígena y de la Jurisdicción Especial indígena.. Página | 24.

(25) 3.1 Del Fuero Indígena, sus requisitos y limitaciones. El máximo órgano Constitucional precisa: El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. En este sentido, se constituye en un mecanismo de preservación étnica y cultural de la Nación colombiana en tanto se conservan las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante (Sentencia T-921/13).. En relación, tenemos para divisar los elementos de este fuero indígena emitidos por la Corte Constitucional: La Corte Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para que un individuo pueda ser sujeto titular de esta jurisdicción especial, se requiere del cumplimiento de dos elementos esenciales: i. Un elemento personal: Que implica que el ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad indígena determinada ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii. Un elemento geográfico: Que significa que cada comunidad debe investigar y sancionar las conductas reprochables que suceden en su territorio geográfico, de acuerdo a sus propias normas (Sentencia T-642/14).. Ratificando la información antes expuesto, centraliza en señalar los elementos individualizados: El fuero indígena comprende entonces dos elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de. Página | 25.

(26) su propia comunidad” y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena. Esta condición es inherente al debido proceso, uno de cuyos componentes es precisamente el del juez natural, tal como lo señala, de manera expresa, el artículo 29 de la Constitución (Sentencia T-728/02).. Estos pronunciamientos del máximo órgano de la jurisdicción constitucional en Colombia, no solo evidencia una definición técnica, sino que además ahonda en la finalidad social, resaltando cómo derecho inviolable, teniendo como punto de partida el carácter relacional de la protección superior de la comunidad. Es claro, que la prevalencia de sus derechos no debe entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe examinarse en el marco de las circunstancias específicas de cada caso. Lo anterior, en referencia al mantenimiento de la armonía dentro de la comunidad. 3.2. La Jurisdicción Especial Indígena.. El concepto de Jurisdicción Indígena, es entendido como la potestad, como herramienta de control social; es un elemento Los aludidos pronunciamientos han tenido origen en acciones de tutela contra providencias lo cual implica que se refieren a un caso concreto de tratamiento de un sujeto en la jurisdicción ordinaria cuando debería ser procesado por la jurisdicción indígena. Dentro de la sentencia en relación, encontramos que la Corte expresa: Debe destacarse que la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la. Página | 26.

(27) posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria. Atendiendo a estas consideraciones, que aunque se aplique la jurisdicción ordinaria en determinados casos en lo que intercede un indígena, se deberá como salvedad, respetar todos los derechos fundamentales, que mitiguen las condiciones básicas en la totalidad de su pena. En consecuencia, se debe verificar que el indígena sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad. Como se ha mencionado, el artículo 246 de la Carta Magna define cuatro elementos que permiten el ejercicio práctico de la jurisdicción especial indígena: a) la existencia de autoridades indígenas; b) la existencia de un territorio establecido; c) la existencia de unas normas y procedimientos propios, y d) que esas normas y procedimientos no sean contrarios a la Constitución y la ley. Si concurren los anteriores factores, las comunidades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio.. Página | 27.

(28) II.. DERECHO COMPARADO: PAÍSES ANDINOS.. Si bien es cierto, países andinos, tales como Ecuador, Perú, Colombia, Chile y Bolivia en el año de 1990, tuvieron grandes reformas constitucionales las cuales en particular Colombia en 1991, Perú en 1993, Bolivia en 1994, Ecuador en 1998: instaurando grandes consideraciones, que conciernen a lo relevante, tales como: 1). Reconocimiento pluricultural. 2). Reconocimiento de los pueblos indígenas y ampliación de sus derechos. 3) Reconocimiento del derecho indígena o consuetudinario. Entorno a las Constituciones señaladas, reconocen funciones de justicia a las autoridades de las comunidades indígenas y/o campesinas de acuerdo a su derecho consuetudinario, o a sus propias normas y procedimientos, dentro del ámbito territorial de los pueblos o comunidades indígenas o campesinas;. reconocen los órganos de resolución de conflictos indígenas, sus. normas y procedimientos. El límite del reconocimiento es no vulnerar los derechos fundamentales de las personas, como señala la Constitución peruana, o no violar la Constitución y las leyes, como indican las demás Constituciones. 1. De la Jurisdicción Especial Indígena Colombiana. La Constitución señaló como un deber del Estado el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, correspondiéndole garantizar la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país, es decir la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, el respeto a la autodeterminación de los pueblos en el manejo de las relaciones exteriores y el reconocimiento de que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son oficiales en sus territorios.. Página | 28.

(29) Así mismo, determinó que las tierras colectivas de los grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Son diversos los ámbitos que ha identificado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que hacen referencia a los límites al derecho fundamental a la autonomía indígena. Estos límites se refieren a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo más amplio posible. La Corte ha destacado que los límites están determinados por (i) “el núcleo duro de los derechos humanos”, junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso y (ii) por los derechos fundamentales como mínimos de convivencia, cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación, ha llevado a la Corte a preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los límites a la autonomía, teniendo en cuenta que allí también se encuentra el mencionado núcleo duro o contenido esencial. En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha ilustrado estos ámbitos al diferenciar entre la forma en que los límites se aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las comunidades, destacados en la sentencia T601/11. La Corte reiteró que para garantizar que, en presencia de una comunidad indígena con autoridades, usos, costumbres y procedimientos definidos, el ejercicio de la autonomía indígena tenga plena eficacia, aún en ausencia de una ley de coordinación , y teniendo presente que la subordinación de la jurisdicción especial indígena a la Constitución Política y la ley debe entenderse de forma concordante con los límites y alcances del derecho fundamental a la. Página | 29.

(30) autonomía de los pueblos originarios, estos se activan con base en cuatro criterios: el factor personal o subjetivo, el factor territorial, el factor orgánico o institucional, y el factor objetivo. También precisó que estos factores de competencia deben ser aplicados en forma concurrente en cada caso: resulta oportuno señalar que estos criterios se encuentran íntimamente relacionados y que, en cada caso, el juez debe efectuar una evaluación que los involucre a todos, pues dejar de lado el análisis de uno de los elementos descritos puede llevar a decisiones que vulneren la autonomía de las comunidades indígenas, o le den un alcance susceptible de afectar los derechos de los miembros de la comunidad y de las víctimas de una conducta punible (sentencia T-601/11). Es así como se encuentra que la Justicia indígena, no solo surge como resultado de una decisión de política legislativa motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del reconocimiento de un derecho, cuyo titular es el pueblo indígena, quienes por muchos años han reservado su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y costumbres, en aplicación de las normas de origen consuetudinario, que busca restablecer el orden y la paz social. Por otra parte, el ejercicio material de la autonomía se expresa a partir de tres elementos, (i) por la formas de gobierno,(ii) autoridades propias (iii) facultad de administrar justicia al interior de sus comunidades; estas formas de gobierno se entienden como estructuras propias de jerarquía para ejercer autoridad al interior de sus comunidades con base en su cultura, usos y costumbres, generalmente a través de los cabildos como institución y de las Asociaciones de Autoridades tradicionales Indígenas. Algunos postulados de la Carta Política reconocen de manera directa el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas de Colombia, el articulo 286 le otorga la categoría de. Página | 30.

(31) entidades territoriales, y, de conformidad con el artículo 287 se habla de autonomía administrativa, presupuestal y de diseño de sus planes de desarrollo. También se reconoció competencia a las autoridades tradicionales para velar por la aplicación de las disposiciones legales sobre los usos del suelo, diseñar las políticas de desarrollo comunal, percibir y distribuir sus recursos, colaborar en el mantenimiento del orden público y representar a los territorios ante el gobierno, así lo establece el artículo 330. En relación con lo anterior un gran avance respecto a la autonomía y el reconocimiento de los derechos de las autoridades de los pueblos indígenas es al artículo 246 que le otorga la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución Política y a las leyes, es decir que el Estado reconoce una Jurisdicción especial gracias al pluralismo jurídico que permitió en el marco del Estado Social de Derecho la humanización y dignidad humana.. 2.. Jurisdicción Especial Indígena en Ecuador.. La Constitución Política de la República de Ecuador en su primer postulado establece: El Ecuador es un Estado Social de Derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a través de los órganos del poder público y de los medios democráticos previstos en esta constitución. El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El quichua, el shuar y los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para. Página | 31.

(32) los pueblos indígenas, en los términos que fija la Ley (Constitución Politica de la República. de Ecuador , 2008). Del anterior precepto Constitucional, se concibe a la República del Ecuador como un Estado donde el ser humano es sujeto de Derechos y garantías, sin importar distinción de sexo o raza, conllevando al reconocimiento pluricultural y multiétnico; este postulado es el yacimiento sustancial de los Derechos de Pueblos y comunidades Indígenas del Ecuador, allí surge que el Estado a través de sus instituciones garantice el ejercicio de sus espacios socio – culturales, permitiéndole participación en las decisiones administrativas y judiciales que sean de interés social. Mediante postulado Constitucional. se “Reconoce y garantiza a las comunas,. comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los derechos colectivos”. (Art. 57. C.E). Dicho. precepto. Constitucional,. es. el. denominado. instrumentos. Bloque. de. Constitucionalidad que permite como garantía no solo las normas internas relacionadas con los derechos de las pueblos indígenas, sino también la protección de los mismo a través de instituciones y mediante normas internacionales; en especial sobre derechos fundamentales y colectivos que para estas comunidades resultan un factor importante dentro de su concepción social. Lo anterior, también permite la creación de circunscripciones territoriales que surge de la decisión de adoptar una administración especial luego de una consulta popular y por ende el respeto de su jurisdicción.. Página | 32.

(33) Así las cosas, el Art. 191 en inciso 3 establece de manera taxativa: (…) Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derechos consuetudinarios, siempre que no sean contrarios a la constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial Nacional.. En cuanto a la competencia, la constitución no hace referencia, salvo al mencionar que la jurisdicción indígena se aplicará a conflictos internos. Por lo tanto si bien se está acotando la competencia no queda claro cuál es el límite exacto. En lo que hace a la competencia territorial parece desprenderse que se refiere a conflictos ocurridos dentro de las comunidades o territorios. La competencia material no es limitada por la norma, por lo que se podría llegar a interpretar que se encuentran comprendidas todas las cuestiones que pudieran plantearse. También es controvertida la extensión de la competencia personal, puesto que al referirse a conflictos internos, no queda claro si se refiere sólo a conflictos entre indígenas o también aquellos en lo que se vean involucrados personas no indígenas pero que ocurran dentro del territorio comunitario. A fin de definir y delimitar el concepto conflicto interno habría que recurrir al derecho interno indígena. En tal sentido, la Justicia Especial Indígena constituye un medio objetivo y formal de cumplir con los postulados constitucionales, convencionales y legales, resultando en tal sentido restrictivo; por esa razón el Estado a través de sus instituciones administrativas y judiciales establecer parámetros para el ejercicio de la jurisdicción y su competencia.. Página | 33.

(34) 3. Jurisdicción Especial Indígena en Bolivia. De tal manera que, si Colombia y Ecuador tienen señalada un Jurisdicción Especial indígena, Bolivia no es la excepción denominada Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, soportada por una ley nombrada Deslinde Jurisdiccional, del 29 de diciembre de 2010; donde se regulan diferentes ámbitos para determinar los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción originaria campesina y otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, en el marco del pluralismo jurídico Ahora bien puesto que ha sido constitucionalizada y forma parte de un Estado Plurinacional, el Estado Boliviano se autodefine como libre, independiente, con una autonomía que le otorga a los distintos pueblos indígenas que conviven en un mismo Estado. Siendo así., se entiende como un conjunto de mecanismos, principios, valores, normas y procedimientos. construidos. socialmente; pero que sin duda es un Estado multicultural y pluricultural. La Constitución limita en cierto sentido, el ejercicio jurisdiccional está fijada en cuanto las costumbres y procedimientos aplicados para la resolución de conflictos no pueden ser contrarios a la Constitución y las leyes. Teniendo cierta igualdad con otras constituciones de la Región Andina, Bolivia establece que una ley compatibilizará la administración y aplicación de normas propias con las atribuciones de los poderes del estado.. 4.. Jurisdicción Especial Indígena en Perú.. Anudado al Derecho comparado que hemos identificado como relevantes,. la. Constitución Política de la República del Perú de 1993, reconoce el Estado la. Página | 34.

(35) pluriculturalidad de la Nación y la define como tal en su Artículo 2:- “Toda persona tiene derecho, inc. 19: A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación, teniendo en cuenta, que este mismo texto de reconocimiento de la de la Jurisdicción Indígena y Art. 149: las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. Según la Constitución Política de la República del Perú (1993) los sujetos de reconocimiento de estos derechos, son las Comunidades Campesinas, Comunidades Nativas, Rondas Campesinas, y a raíz de la ratificación del Convenio 169 OIT, se incorporan a los Pueblos Indígenas. En evidencia, el reconocimiento del derecho especial indígena y del pleno ejercicio de la jurisdicción indígena están consagrados en el artículo 149 que a su tenor reza: “las autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona” (Constitución Política de la República del Perú, 1993).. Página | 35.

(36) Es decir, que mediante ley se lleva a cabo la coordinación entre la jurisdicción de las comunidades, se establece las formas de coordinación de la jurisdicción indígena con los juzgados de paz y con las instancias del poder judicial, es decir, de la justicia ordinaria.. Página | 36.

(37) III.. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA ESPECIAL INDÍGENA.. El principio de dignidad humana consagrado en la constitución Política de Colombia, trajo consigo el reconocimiento de los derechos patrimoniales, culturales, personales de los pueblos y comunidades indígenas, permitiendo el libre desarrollo de su cultura y la aplicación de su propia normatividad. Uno de los factores negativos de este acontecimiento es que ante la existencia del pluralismo cultural Indígena existen diversas regulaciones basadas en la costumbre de cada pueblo o comunidad, por lo tanto no se puede consolidar en un solo ordenamiento jurídico, razón por la cual le corresponde al Estado establecer los límites y competencia en cada uno de los asuntos administrativos y judiciales. Es por ello que en este acápite se abordará un estudio jurisprudencial sobre los conflictos de competencias entre la jurisdicción ordinaria y especial indígena en materia penal, estableciendo cuales son los factores que determinan la competencia de la jurisdicción indígena.. 1. El reconocimiento Constitucional de la Jurisdicción Indígena. El congreso de la Republica expidió la Ley 89 del 25 de noviembre de 1890 “por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”, norma que se mantuvo integralmente vigente hasta 1996, y que la Corte Constitucional mediante la acción pública de inconstitucionalidad declaró la inexequibilidad de los articulo 1,5 11 y 40.. Página | 37.

(38) Dicha norma estaba enmarcada dentro de un contexto claramente integracionista cuyo objeto primordial era la creación del fuero especial indígena, en ella se dispuso la titularidad en cabeza del Gobierno Nacional y de las autoridades eclesiásticas, situación que vista desde los postulados normativos de la Constitución de 1991 contraría con el principio de autonomía de los Pueblos y Comunidades Indígenas. Prescribe el Art. 330 “…de conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades...” (Constitución Politica de Colombia, 1991), es por ello que el Gobierno Nacional y las Autoridades Eclesiásticas no deben intervenir dentro de las potestades reconocidas a los pueblos indígenas. Respecto a ese asunto, la Corte en la Sentencia C-027/93, puso punto final al límite del autogobierno indígena, al declarar la inexequibilidad del régimen canónico especial para los territorios indígenas previsto en el Concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede, en tal sentido indicó: “Se reconoce así en el Estatuto Máximo la evolución que han tenido, con signos de mejoramiento, las zonas marginadas del país, que de ser consideradas minusválidas en el pasado, se le abren las posibilidades de asumir la conciencia de su propia identidad y de ahí que se les conceda autodeterminación y autogobierno propios”. (MP. Rodriguez Rodriguez, 1993).. Bajo ese precepto la Corte liberó de toda atadura a los pueblos indígenas de la autoritaria eclesiástica, permitiéndoles ejercer la potestad de autogobierno de acuerdo a sus usos y costumbre, pero solo hasta 1994 se logró que el Gobierno Nacional diera vía libre a la autonomía en el Sistema de Justicia Propia.. Página | 38.

(39) Un avance valioso en términos conceptuales que generó grandes cambios se vigorizó en la Sentencia C – 139 de 1996 donde la Corte estableció que la terminología utilizada en el texto al referirse a “salvajes” y “reducción a la civilización” desconoce la dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el valor fundamental de la diversidad étnica y cultural, razón por la cual se procedió a la inexequibilidad de los términos empleados, por traer consigo la denigración o marginalidad de los pueblos indígenas. Así mismo, la Corte precisó que el Art. 5 de la Ley 89 de 1890 vulnera el ejercicio de la administración de justicia Indígena, dado que restringe la posibilidad de aplicar sanciones en las comunidades, como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganos colectivos con mecanismos alternativos de resolución de conflictos diferente. Los anteriores pronunciamientos por parte de los altos tribunales Constitucionales, conllevó al fortalecimiento de la autonomía propia de los pueblos indígenas de conformidad con sus costumbres; sin embargo, esta situación ha ocasionado choques o vacíos frente al factor de competencia, que aún en nuestros días tanto el legislador como las autoridades indígenas no tienen claridad, por ello la Corte se ha dado la tarea de establecer unos parámetros.. Por ello, y en primera medida se debe identificar los elementos centrales de la Jurisdicción Indígena, en tal sentido a la luz del artículo 246 el constituyente fijó: (i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, (iv) la competencia del legislador para señalar la. Página | 39.

(40) forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional (Constitución Politica de Colombia, 1991).. Desde el punto de vista Constitucional este postulado normativo es la garantía esencial de los Pueblos y Comunidades Indígenas que les permite de manera autónoma e independiente constituir su propio sistema de justicia, a través de la creación e imposición de sanciones; lo anterior lo confirma la Corte en Sentencia C – 139 que dispuso: los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad (MP Gaviria Diaz, 1996). Tal como lo indica la Corte, el conflicto entre diversidad y unidad es la piedra angular que da origen al precario sistema de Justicia Propia donde la Jurisdicción ordinaria debe suplir estos vacíos, y que en ocasiones trae la concurrencia de conflicto de competencia.. Una característica fundamental de la jurisdicción indígena es la idea de que en cuanto a sus asuntos internos, la autonomía indígena debe ser máxima y restringida sólo por los derechos fundamentales. Ante el escenario descrito, los pueblos indígenas han encontrado en la judicialización de sus casos, tanto en sedes nacionales como internacionales, una alternativa válida para propiciar un diálogo y establecer procesos participativos para determinar mecanismos de consulta legitimados por los pueblos indígenas y conforme a los estándares internacionales Página | 40.

(41) que beneficie al Estado, ciudadanos y a las comunidades triviales. Es así como la Corte Constitucional en Sentencia T – 601 del 2011 reitera: los límites a la autonomía se refieren a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo más amplio posible: el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de legalidad, especialmente en materia penal. Ha destacado que los límites están determinados por (i) “el núcleo duro de los derechos humanos”, junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso y (ii) por los derechos fundamentales como mínimos de convivencia, cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación, ha llevado a la Corte a preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los límites a la autonomía, teniendo en cuenta que allí también se encuentra el mencionado núcleo duro o contenido esencial. En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha ilustrado estos ámbitos al diferenciar entre la forma en que los límites se aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las comunidades (MP. Palacio Palacio, 2011).. En tal sentido, el derecho de autonomía frente al sistema de justicia propia indígena se ve limitado a la protección de derechos fundamentales consagrados en la Constitución y la ley, podría decirse que dicha limitación vulnera la autonomía de los pueblos indígenas que implementan castigos físicos sobre la persona.. Página | 41.

(42) Línea jurisprudencial - límites de la jurisdicción especial indígena ¿Los límites de la JEI consagrados en el art. 246 de la CN, deben analizarse estrictamente? T-254/94 MP. EDUARDO CIFUENTES T- 921/13 MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. T-349/96 MP. CARLOS GAVIRIA DIAZ. T-523/97 MP. CARLOS GAVIRIA DIAZ. T-266/01 MP.CARLOS GAVIRIA DIAZ. T-1127/01 MP. JAIME ARAÚJO RENTERÍA. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN. LIMITES ESTRICTOS. C-139/96 MP. CARLOS GAVIRIA DIAZ. T-048/02 MP. ALVARO TAFUR GALVIS. Ilustración 1. Línea Jurisprudencial sobre los Límites de la Jurisdicción Indígena.. 2. Proceso Penal y Juzgamiento de Indígenas Ahora bien, estamos en pleno reconocimiento de una jurisdicción indígena según nuestra ley con capacidad absoluta para que ese fuero indígena judicialice acorde a sus costumbres a sus integrantes. Decimos entonces, que la competencia que tienen estas comunidades para juzgar a sus integrantes; no es cierta que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a Página | 42.