AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE..

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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº ……….

PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ………..

………, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la entidad ………., tal y como acredito mediante poder notarial adjunto, bajo la dirección Letrada de D. ………., Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de ………, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, respetuosamente, DIGO:

I. Que, esta parte ha sido notificada de la Sentencia nº ……… dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº ………, en fecha ………., por la que se estima la demanda interpuesta por Dña. ……….. contra mi mandante, ……….., y se nos emplaza por término de veinte días para formular recurso de apelación.

II. Que, de conformidad con lo expuesto, dentro del plazo concedido a tal efecto, por medio del presente escrito y en la representación indicada, vengo a interponer RECURSO DE APELACIÓN frente a la referida Sentencia, por ser, dicho sea, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, contraria a Derecho, todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), con base en la siguientes: ALEGACIONES PREVIA.

Concretamente, se interpone el presente recurso de apelación contra los siguientes pronunciamientos:

- La nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario formalizada en fecha ………... Y las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, esto es, la restitución de ……… en concepto de reintegro de los referidos gastos. Dicho pronunciamiento será apelado de acuerdo con las alegaciones PRIMERA y SEGUNDA del presente recurso.

Procedemos a continuación a detallar los motivos de apelación.

PRIMERA. Sobre la existencia de equilibrio y proporción de las cargas económicas

La Sentencia ahora recurrida, antes de entrar a analizar cada una de las obligaciones y gastos que conforman la cláusula quinta del contrato hipotecario, realiza un análisis relativo a la negociación previa y al desequilibrio, y concluye:

“la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el

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beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)”.

Pues bien, ya desde este momento, interesa a esta parte manifestar su plena disconformidad con la Sentencia dictada en primera instancia. La misma, alude en varias ocasiones a la Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, dictada por el Tribunal Supremo, para finalmente concluir que la cláusula de gastos impugnada atribuye a la parte actora todos los costes derivados de la suscripción del préstamo hipotecario, lo que en aplicación del art. 89.3 LCGDCU, obliga a declarar la abusividad de la misma y, en consecuencia, aplicar los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 CC.

Nótese que en aquel supuesto el Tribunal Supremo enjuiciaba una demanda colectiva interpuesta frente a la entidad BBVA y Banco Popular Español, cuyas cláusulas hipotecarias son diferentes a las previstas en los préstamos concedidos por ……….

Como ya hemos expuesto anteriormente, entiende la Sentencia de instancia que el hecho de que existan otros beneficios para el consumidor no puede excluir la nulidad de la cláusula quinta. Sin embargo, entiende esta parte que, no es la existencia de otros beneficios lo que debe excluir la abusividad de la cláusula de gastos, sino el análisis del conjunto del clausulado del contrato; ya que, al no realizarse, se está vulnerando lo dispuesto en el art. 82.3 LCGDCU. El citado artículo reza, con carácter preceptivo y no potestativo, con el siguiente tenor:

“3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.”

Concretamente, la sentencia recurrida obvia considerar el art. 82 LCGDCU y, en consecuencia, tener en cuenta otras cláusulas que asume ……….. y benefician a la parte prestataria, entre las que destacan:

(i) Inexistencia de comisiones de apertura y cancelación.

(ii) Inexistencia de otras comisiones tales como (i) cancelación por cambio de acreedor, (ii) cambio de las condiciones sobre el capital dispuesto pendiente de pago, (iii) desistimiento.

(iii) Inexistencia de cláusulas que limiten la variabilidad a la baja de intereses (cláusula suelo).

En este punto, es importante reiterar que nuestra Sala Primera deja abierta la puerta a una eventual exclusión del carácter abusivo de una cláusula que permita una distribución equitativa, siempre que exista una mínima reciprocidad y equilibrio entre las obligaciones de las partes. Y en este sentido también se pronuncia la Sentencia dictada en primera instancia.

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Pues bien, en el presente supuesto, de la propia cláusula cuarta del préstamo hipotecario objeto de litis se desprenden todas las comisiones a las que el prestatario no tuvo que hacer frente, pues fueron todas ellas a cargo de ………... Y ello acredita la distribución equitativa realizada, y la negociación existente en este caso concreto.

Así, no se está teniendo en cuenta el conjunto del clausurado del contrato; ni mucho menos se está analizando este caso en concreto. Y todo ello porque, en el presente caso, la entidad bancaria sí asume una serie de gastos, ya que el préstamo hipotecario de ………..contiene otras condiciones (únicas en el mercado), que fueron determinantes para elegir a mi representada de entre las ofertas de las demás entidades financieras. Estas condiciones que configuran el producto (insistimos, único en el mercado) y el justo equilibrio exigido por nuestra Sala Primera son la inexistencia de comisión de apertura, de desistimiento, de subrogación, amortización, cancelación e inexistencia de cláusula suelo. Por lo tanto, no puede asegurarse que el desequilibrio únicamente se causaría si se le impone al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la formalización del préstamo, puesto que, de confirmarse la Sentencia ahora recurrida, sería mi mandante la que no solo se haría cargo de los mismos, sino que, además, habría soportado los gastos de gestión previos.

Además, entiende esta parte que el Juzgador no está teniendo en cuenta la prueba aportada al presente procedimiento, pues a fin de acreditar la negociación realizada entre las partes, quedó aportado en autos, mediante el Documento nº 1 de nuestra contestación, la solicitud de hipoteca, de la que se desprende que sí que existió negociación previa a la concertación del préstamo objeto de la presente Litis, pues transcurrieron cuatro meses desde la primera oferta de mi mandante hasta la suscripción del mismo. Durante este período de tiempo la parte actora barajó varias ofertas de otras entidades bancarias y, finalmente, decidió formalizar un préstamo con ……….., atendiendo a todas las condiciones mejoradas que le ofrecía; entregándose en ese momento la precitada Ficha en la que se le indicaban las características del préstamo que tenía interés en suscribir.

En este sentido se han ido pronunciando distintos Juzgados especializados en casos idénticos al de autos. Ejemplo de ello es la Sentencia 230/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida, de 4 de diciembre de 2017, en la cual el Juzgador entendió que en el caso de ……….. existió (i) negociación real y efectiva entre las partes y (ii) un efectivo reparto y distribución de todos los gastos derivados de esta operación. En concreto destacamos lo siguiente:

“La existencia de la cláusula desplazando el pago de todos estos conceptos al cliente no convierte la misma en abusiva y nula de forma automática, sino que esta nulidad se producirá solo en el caso de que no hubiese una negociación real y efectiva entre las partes, sino que hubiera sido impuesta al cliente prestatario. Precisamente la ausencia de “negociación individualizada” es el hecho determinante al que se refiere la STS de 23 de diciembre de 2015 en que se apoya la demanda.

[…]

Partiendo del concepto de “negociación” debemos concluir que en este caso si existió tal negociación con el Sr. Guijo, lo que determina la validez de la cláusula enjuiciada. En efecto, siguiendo los argumentos del escrito de contestación a la demanda, vemos que en ese caso se procedió a una equitativa distribución de los gastos derivados de esta operación, lo que nos lleva a pensar que fue ese reparto el que determinó que finalmente el Sr. Guijo aceptase la propuesta de ING.

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En efecto, del propio tenor de la propuesta de 20 de octubre de 2008 y del clausulado de la escritura firmada en noviembre de 2008, vemos que, en este caso, a diferencia de otros supuestos de hecho, no es únicamente el cliente quien asumió los costes y gastos de la operación, sino que existió un efectivo reparto o distribución de los mismos. Este reparto se materializó en las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de préstamo en virtud de las cuales el demandante Sr. Guijo asumía el importe de los conceptos de notario y registro, impuestos, gestoría y tasación y, a cambio, la entidad bancaria asumía los costes de la apertura y renunciaba a cobrar comisiones por desistimiento, subrogación o cambio de condiciones.

No podemos por tanto hablar de un desequilibrio entre las obligaciones o cargas derivadas para cada una de las partes del contrato, lo que conduce necesariamente a rechazar la declaración de nulidad por faltar el presupuesto esencial de la misma por las razones expuestas.”

En el mismo sentido que hemos expuesto se pronuncia la Sentencia nº 461/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila, de 10 de septiembre de 2018, entendiendo el Juzgador que, a diferencia de otras entidades, en este caso ……… sí que realizó un reparto equitativo de los gastos, en tanto en cuanto no es la parte prestataria quién asumió en exclusiva todos los costes y gastos derivados de la operación.

Concretamente Su Señoría concluyó que:

“Sentado cuanto antecede, es otro dato relevante en el desarrollo temporal analizado de los actos de los contratantes el de que finalmente, en la escritura pública en que se formaliza la operación se aprecia que, en efecto de forma concordante con los dos documentos anteriormente reseñados, en el presente caso, a diferencia de otros supuestos de hecho, no es el cliente o parte prestataria quien asumía en exclusiva todos los costes y gastos de la operación, sino que se procedió a un reparto o distribución de los mismos, tal y como se evidencia y se recoge en cláusulas como son la segunda, la cuarta y la quinta contenidas en la referida escritura. Y así importa destacar que en el último párrafo de la segunda, para el supuesto de amortización anticipada del préstamo, por remisión a lo recogido en la cláusula cuarta, la entidad bancaria no cobraba comisión alguna, lo mismo que tampoco cobraba comisión alguna para otra relación de conceptos recogidos en la cláusula cuarta, como eran los costes de apertura, por desistimiento, por cambio de condiciones, por cambio de acreedor, o por subrogación. Mientras que dentro de esa distribución de los costes y gastos de la operación en la cláusula quinta del contrato se contemplaban los atribuidos a la parte prestataria, habiéndose previamente en la cuarta detallado los excluidos a dicha parte, lo mismo que –por referencia de tales cláusulas en tales particulares a la cláusula cuarta- otros posibles previstos en las cláusulas segunda –por amortización del préstamo- y duodécima –por subrogación en la posición de deudor hipotecario-, de lo que podemos colegir y presumir que, en efecto, tales exclusiones obedecieron de hecho a una efectiva negociación de características definitorias de este préstamo hipotecario, iniciadas temporalmente con la solicitud de hipoteca debidamente formalizada a que se hizo referencia, seguida por la presentación de la denominada FIPER y culminando con la firma de la escritura pública, en la que al final aparece incorporada la referida Ficha de Información Personalizada en su día presentada a la parte prestataria.

A la vista de lo expuesto, se considera que en el presente supuesto de hecho no existe un desequilibrio económico, valorando globalmente la operación, al fijar una relación de gastos que se trasladan a la parte prestataria, en la cláusula litigiosa, pero excluyendo otros, en cláusulas como las antes referidas lo que determina la validez de la cláusula enjuiciada, salvo en el puntual extremo que posteriormente se dirá. Por lo tanto, en este caso se procedió a una equitativa distribución de los gastos derivados de esta operación entre las partes, lo que nos lleva a pensar que fue este reparto el que determinó que finalmente los hoy demandantes aceptasen la propuesta de ING y firmaran la escritura pública de préstamo hipotecario”.

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Por todo ello, en este caso, entendemos que no puede considerarse siquiera la existencia de una situación de desequilibrio bajo ninguna condición en justicia, y mucho menos una falta de negociación, atendiendo a las especiales contraprestaciones del préstamo de ……….

En consecuencia, atendiendo a todo lo expuesto, si además de los gastos internos de gestión de la operación de préstamo se les impusiera a mi representada el abono de los gastos de formalización sí que se produciría un importante desequilibrio, pero para ………..

Resulta imprescindible concluir esta alegación señalando, que es un hecho contrastable que hasta ahora la cláusula impugnada por la Sentencia TS nº 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 pertenece a ofertas y productos hipotecarios distintos de los que ofrece ……….., puesto que corresponden a entidades distintas (Banco Popular y BBVA). En este sentido, los productos ofrecidos por dichas entidades, en el conjunto de su clausulado carecían de las condiciones – evidentemente más beneficiosas y únicas en el mercado – que incorporan las hipotecas de ING (i.e. inexistencia de cláusula suelo y CERO comisiones, en subrogación, cancelación y amortización parcial).

Sólo con ello ya sería suficiente para ……….., evitar que, sin un juicio completo del conjunto de las clausulas (las más favorables –únicas en el mercado- y las menos favorables) contractuales de ………., se pudiera extrapolar a la cláusula de gastos de mi mandante, la consecuencia jurídica de nulidad de una sentencia que afecta a contratos de otras entidades.

En conclusión, declarar y mantener la nulidad de la cláusula de gastos litigiosa, sin analizar y valorar el conjunto del clausulado, sí que genera un desequilibrio, pero para la entidad a la que representamos. Siendo que ahora ……….. cargará con todos y cada una de las comisiones y gastos generados por la operación.

SEGUNDA. SUBSIDIARIAMENTE, de los efectos restitutorios de una supuesta declaración de nulidad. De los gastos de tasación

En cuanto los gastos de tasación, nuestro Tribunal Supremo no se ha pronunciado al respecto, y ello porque no ha sido una cuestión que haya generado controversia alguna, pues es más que claro que el prestatario deberá hacerse cargo del abono de los mismos.

Aun con ello, la sentencia objeto de recurso impone el pago de los gastos de tasación a ING, y ello porque considera que “tratándose de un gasto accesorio y cuyo máximo interesado es el Banco en cuyo interés además se despacha la ejecución (sentencia de nuestra Audiencia Provincial secc. 4ª de 4 de Mayo del 2018), sin que conste que el cliente hubiera podido elegir tasador o presentar tasación diferente, debiendo ser aquél quien lo sufrague en su integridad”.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Audiencia Provincial de León en su reciente Sentencia 116/2018 de 19 de marzo, en la cual se deniega la devolución de los gastos de tasación, entendiendo que dicho gasto es previo a la formalización de la hipoteca, e interesa únicamente al prestatario. En concreto, la Sala asevera que:

“La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 resuelve sobre una cláusula de gastos en relación con la repercusión sobre la cláusula de gastos en relación con la repercursión de gastos notariales, resgistrales e impuestos

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generados por la documentación del préstamo. Y en ella se parte de lo dispuesto en los apartados a) y c) del artículo 89.3 TRLGCU: “En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89,3 TRLGCU”. Y así lo matiza a continuación: “…a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (at. 89.3ª letra c) ” Se trata, por lo tanto, de gastos generados por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción, lo que se corresponde con la rúbrica del artículo 89 TRLGCU: “Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato”: Quedan fuera del ámbito de este precepto los gastos previos a la suscripción del contrato, como lo son los gastos de tasación.

… La tasación tiene como finalidad establecer un valor al inmueble que opera en interés del prestatario, ya sea para garantizar una mayor cobertura en caso de realización de la garantía hipotecaria (disposición adicional sexta de la LEC) o para fijar un precio de venta que favorezca una mejor postura en la subasta.”

De lo expuesto, se deduce que la tasación es un gasto:

1) Previo a la formalización de hipoteca.

2) Que interesa al prestatario, en tanto que no podría si quiera concederse el préstamo sin la tasación del inmueble. Y es que no sería posible garantizar la cobertura de las cantidades solicitadas y, por tanto, no se tendría acceso, siquiera, a la solicitud de hipoteca.

Por consiguiente, los gastos de tasación deberán ser por cuenta del prestatario, en cuanto a que fueron satisfechos con carácter previo a la formalización de la escritura de hipoteca, siendo éste el único interesado en la práctica de dicha tasación, para así poder acceder a la financiación solicitada. De facto, la citada sentencia concluye que

“no se deriva que sea el prestatario al que corresponda abonar” los gastos de

tasación.

Por todo lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA SALA, que teniendo por presentado este escrito con las copias que lo acompañan, se sirva admitirlo y tenga por formulado, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia nº ………….., de fecha ………, recaída en los presentes autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia ……….remita las actuaciones a la Ilustrísima Audiencia Provincial de ………, y previos los trámites correspondientes al efecto, acuerde revocar la mencionada resolución en relación a los pronunciamientos recurridos y, al efecto, dicte Sentencia por la que acuerde:

- La imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por la parte actora e ……….., bajo la interpretación y valoración del conjunto del clausulado que impone el art. 82.3 LCGDCU, con imposición de las costas de primera instancia a la parte apelada.

- La improcedencia de la devolución a la actora de los gastos incurridos en aplicación de la cláusula Quinta impugnada al ser susceptible de causar un perjuicio a ……….. en detrimento de la parte actora, y en consideración del resto del clausulado del contrato.

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- Improcedencia de restituir la totalidad de los gastos tasación; y ello en virtud de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Y todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrida.

Es Justicia que pido en ………., a ………..

PRIMER OTROSÍ DIGO que, a los efectos previstos en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta parte manifiesta expresamente su voluntad de cumplir con los requisitos establecidos en dicha norma, solicitando pues que, si fuera el caso, se proceda a la subsanación de los defectos de que pudiera adolecer el presente acto procesal.

SUPLICO NUEVAMENTE PARA ANTE LA SALA, que tenga por hechas las anteriores manifestaciones a los efectos oportunos.

Es Justicia que reitero en lugar y fecha “ut supra”.

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