Derecho Procesal, concursal y arbitraje
Conclusiones del Abogado General del TJUE
Las “cláusulas suelo”: Antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo y análisis del escenario actual tras las conclusiones del Abogado General del TJUE
Índice
I.- Introducción
II.- Antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo
III.- La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015
IV.- Análisis del escenario actual: a la espera del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea;
entretanto, las observaciones de la Comisión Europea y el Informe del Abogado General del TJUE.
I.- Introducción
Con fecha 23 de diciembre de 2015, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó una nueva sentencia declarando nulas por abusivas, entre otras, las cláusulas limitativas de la variabilidad del tipo de interés -denominadas “cláusulas suelo”- contenidas en los préstamos hipotecarios de dos entidades financieras. Con ella, son ya numerosas las sentencias dictadas por nuestro Alto Tribunal en relación con las “cláusulas suelo”1.
Asimismo, tras las recientes conclusiones del Abogado General del TJUE sobre la limitación por parte del Tribunal Supremo de los efectos restitutorios en caso de declaración de nulidad, se prevé que en los próximos meses -en concreto, en el último trimestre de 2016- sea Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) quien se pronuncie de forma definitiva sobre al respecto.
Por todo ello, creemos oportuno realizar un examen esencial de la materia. A tal fin, efectuaremos un breve comentario sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con especial atención a la más reciente de sus sentencias, para finalizar analizando el escenario actual, sin duda marcado por la espera ante la decisión que ha de tomar el TJUE.
1 SSTS, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo; núm. 464/2014, de 8 de septiembre; núm. 138/2015, de 24 de marzo; núm. 139/2015, de 25 de marzo; núm. 222/2015, de 29 de abril; y núm. 705/2015, de 23 de diciembre.
II.- Antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo
Con carácter previo, debemos apuntar de manera resumida las consideraciones más relevantes de las sentencias relativas a cláusulas suelo dictadas por el Tribunal Supremo, a fin de que puedan servir de base al lector para lo que más adelante se comentará.
i. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo
Esta sentencia de Pleno (Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayón), la primera en analizar la problemática de las cláusulas suelo -en concreto, las estipulaciones utilizadas por tres entidades financieras-, casó la Sentencia de 2ª instancia2 y estimó la acción colectiva ejercitada, lo que supuso la nulidad de las cláusulas suelo enjuiciadas y la obligación para las entidades demandadas de eliminar dichas cláusulas y cesar en su uso3.
La sentencia señalaba en primer lugar la línea jurisprudencial nacional existente4 acerca de la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores y, en especial, de aquéllas que regulan los elementos esenciales del contrato, como son la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación.
Por contra, consideraba que de conformidad con el art. 4.25 de la Directiva 93/13/CEE6, el control de contenido que puede llevarse a cabo sobre el posible carácter abusivo de una cláusula no se extiende al objeto principal del contrato, de forma que no cabe un control en el precio.
No obstante, añadía, que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no la someta al doble control de transparencia. Dicho control de transparencia consiste, en primer lugar, en que la cláusula sea transparente documental o gramaticalmente, y además, en que la información suministrada «permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».
Interpretación que, posteriormente, ha sido ratificada por el TJUE en sus Sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/137 y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13.
En virtud de cuanto antecede, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de las cláusulas suelo por:
2 SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 7 de octubre de 2011, rollo núm. 1604/2011.
3 A pesar de que en el suplico de la demanda se solicitó exclusivamente la nulidad de la cláusula suelo, que es precisamente una petición desestimada en la Sentencia (vid. apartados 256 y 258).
4 Iniciada con las SSTS, Sala de lo Civil, núm. 834/2009, de 22 de diciembre; núm. 375/2010, de 17 de junio; núm.
401/2010, de 1 de julio; y 842/2011, de 25 de noviembre; y asentada con más claridad a través de las núm. 406/2012, de 18 de junio; núm. 827/2012, de 15 de enero de 2013; núm. 820/2012, de 17 de enero de 2013; núm. 822/2012, de 18 de enero de 2013; núm. 221/2013, de 11 de abril; 638/2013, de 18 de noviembre; y 333/2014, de 30 de junio.
5 «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de promocionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
6 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
7 «La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical […], esa exigencia de
transparencia debe entenderse de manera extensiva […], de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas […]».
La creación de apariencia de un contrato de interés variable el que las oscilaciones a la baja del Euribor repercutirían en una disminución de los intereses ordinarios a abonar.
La falta de información suficiente acerca de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
Su ubicación en los contratos, de forma que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor sobre las mismas.
La inexistencia de advertencia previa, clara y comprensible sobre su coste, en comparación con otros productos de la entidad.
Además de ello -y aquí encontramos el origen del principal debate referente a las cláusulas suelo que queda por resolver definitivamente-, el Alto Tribunal declara la irretroactividad de la sentencia, «de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia».
Esta decisión de limitar la retroactividad y, en esencia, de restringir los efectos del art. 13038 del Código Civil, es tomada por la Sala con cita de la Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/119 y fundamentalmente con base en dos premisas: i) que las cláusulas suelo no son ni intrínseca ni objetivamente ilícitas, sino que serán nulas, en su caso, por falta de transparencia debida a la falta de información; ii) que la retroactividad de la sentencia, al afectar al conjunto de las entidades bancarias que integran nuestro sistema financiero, generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico; iii) que no son cláusulas inusuales ni extravagantes según el Informe del BdE que señaló que casi el 97% de los préstamos concedidos están formalizados con estas cláusulas; y iv) que las entidades de crédito han observado las exigencias reglamentarias de información, en los términos previstos en la OM de 5 de mayo de 1994.
Por último, a nuestro parecer, es digno de mención el defecto procesal del que adolecen tanto esta sentencia como el resto de las dictadas por nuestro Alto Tribunal referidas a acciones colectivas, por cuanto que no cumplen con lo establecido en la regla 1ª del art. 221.110 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Bien es cierto que esta situación trae origen en la deficiente regulación en nuestro ordenamiento jurídico de los procesos promovidos por asociaciones de consumidores, pero una labor más esmerada por parte del Tribunal Supremo hubiera ayudado a evitar la sensación de inseguridad jurídica, de forma que las resoluciones posteriores hubieran sido más precisas en orden a la fijación de aquellas menciones que facilitaran la identificación de los beneficiarios de las mismas.
ii. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 464/2014, de 8 de septiembre
En este caso, el Tribunal Supremo hubo de pronunciarse sobre la procedencia de varias acciones individuales acumuladas relativas a la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamos hipotecarios suscritos por los demandantes.
8 «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».
9 «Puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves».
10 «1ª […] la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena.
Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago […]».
A juicio de la Sala, las citadas cláusulas eran abusivas y, por tanto, se declaró su nulidad, no realizándose pronunciamiento alguno en relación con los efectos devolutivos de la nulidad debido a que dicha cuestión no fue planteada en el recurso.
No obstante, hemos de hacer mención al relevante voto particular del Excmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo, a través del cual manifiesta que, según su parecer, las cláusulas suelos de dos los préstamos hipotecarios objeto de examen no son abusivas en aplicación del control de transparencia.
El principal motivo para la disidencia del Sr. Sancho Gargallo respecto del parecer de la mayoría estriba en las circunstancias concretas de las contrataciones suscritas por dos de los demandantes, puesto que en tales casos la entidad financiera facilitó a los consumidores una oferta vinculante previa en la que se establecía de manera clara y junto al tipo aplicable, la existencia de un tipo mínimo en el contrato11.
Por tanto, no cabe duda de que no puede afirmarse la nulidad per se de toda cláusula suelo, sino que la doctrina del doble control de transparencia elaborada por el Tribunal Supremo obliga a nuestros jueces a decidir caso por caso y en atención a las concretas circunstancias existentes para la celebración del contrato.
iii. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 138/2015, de 24 de marzo
En relación con esta sentencia, debemos hacer mención a que la cuestión estudiada afecta a determinadas cláusulas suelo utilizadas por una determinada entidad financiera -sobre la que el Tribunal Supremo aún no se había pronunciado- , fallando nuestro Alto Tribunal a favor de la acción de cesación ejercitada contra las mismas y declarando su nulidad.
iv. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 139/2015, de 25 de marzo
La resolución que ahora nos ocupa estudiaba una acción individual en solicitud de la declaración de nulidad de cláusula suelo y la devolución de los importes cobrados en virtud de dicha cláusula.
Así las cosas, la relevancia de la sentencia no estriba en que nuevamente el Tribunal Supremo se pronunciase en sentido afirmativo acerca de la nulidad de la cláusula suelo enjuiciada, sino en que el Fallo fija de forma expresa doctrina jurisprudencial: «Se fija como doctrina: “Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013” ».
La fijación de la doctrina iniciada con la sentencia de 9 mayo de 2013, provoca el voto particular del Magistrado, D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere su colega el Excmo. Sr. Magistrado D. Xavier O´Callaghan Muñoz, que habían votado favorablemente aquella sentencia.
11 «Entiendo que para un consumidor, en mayo de 2007 y en mayo de 2008, después de varios años en que era común y conocida la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable (Euribor más un margen diferencial), la existencia de un tipo mínimo (en un caso 3,45% y en otro 2,85%), las cláusulas que incorporaban este tipo mínimo en los contratos de préstamo hipotecario pasaban el control de transparencia, en la medida en que no resultaba algo extraño o sorpresivo y su simple lectura permitía comprender al consumidor "las consecuencias económicas derivadas a su cargo"».
Así, el Sr. Orduña apunta la necesaria proyección de futuro de la acción de cesación que fue estudiada en la sentencia de mayo de 2013, lo que conlleva que el efecto temporal de dicha sentencia carezca de efectos retroactivos; cuestión que según él, sin embargo, no es óbice para estimar el efecto devolutivo de las cantidades pagadas derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, más aun si cabe en el caso de acciones individuales.
En definitiva, la corriente defendida por el voto particular mencionado, mantiene que la declaración de nulidad de una cláusula suelo debe determinar, conforme a nuestro Código Civil, el efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter ex tunc, es decir, desde la perfección del contrato.
v. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 222/2015, de 29 de abril
Al respecto de esta resolución, cabe destacar que el Tribunal Supremo estima en parte la acción individual ejercitada por un particular y entiende que la cláusula suelo enjuiciada es nula, condenando a la entidad financiera a devolver las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013.
Por su parte, el Magistrado D. Francisco Javier Orduña realiza un voto particular reiterando la necesaria revisión de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 25 de marzo de 2015.
III.- La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015
La última sentencia dictada por el Tribunal Supremo atañe a un procedimiento iniciado mediante una acción colectiva interpuesta por una organización de consumidores en la que solicitaba la nulidad de múltiples cláusulas insertas en diversos contratos bancarios de dos entidades financieras.
La resolución, que continúa por la senda marcada por las anteriores sentencias de la Sala, desestima los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por las entidades financieras contra la sentencia de 2ª instancia12.
De este modo, la resolución confirma la nulidad por abusivas de, entre otras muchas, las cláusulas suelo utilizadas por dichas entidades.
En lo que se refiere a la primera de las entidades financieras, el Tribunal Supremo ya le había ordenado la eliminación de las cláusulas suelo incluidas en sus contratos a través de anteriores resoluciones13. A lo que cabe añadir que, siendo la cláusula suelo litigiosa idéntica a otra ya enjuiciada por el Alto Tribunal con anterioridad14, le lleva a «concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC».
12 SAP de Madrid, Sección 28ª, núm. 242/2013, de 26 de julio.
13 SSTS, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo; núm. 139/2015, de 25 de marzo; y núm. 222/2015, de 29 de abril.
14 «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará “el tipo de interés vigente” en el “período de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación, en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL».
Sin embargo, la Sala aún no se había pronunciado en relación con las cláusulas suelo utilizadas por la segunda de las demandadas, que tras este pronunciamiento se une al grupo de entidades financieras cuyas cláusulas suelo han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo.
A la hora de analizar la posible abusividad de las cláusulas suelos insertas en los préstamos hipotecarios de esta segunda identidad financiera, el Supremo llega a la conclusión, con apoyo normativo y jurisprudencial15, de que la exigencia relativa a que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores se redacten de manera clara y comprensible no sólo conlleva que deban permitir el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres legibles y una redacción comprensible, sino que, además, no deben provocar subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
Y es este segundo requisito el que llevó a la Audiencia Provincial a entender que la cláusula suelo no superaba el control de transparencia, siendo sus consideraciones compartidas por el Tribunal Supremo.
En concreto, la sentencia de 2ª instancia señala que aunque la redacción de la cláusula impugnada16 «sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco».
La Sentencia de la Audiencia Provincial entendía también como relevante «la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés», así como que la cláusula «se encuentra ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor», recibiendo un «impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia».
Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo confirma la nulidad de la mencionada cláusula suelo, debiendo la entidad financiera cesar en su empleo y, en consecuencia, abstenerse de aplicarlas en lo sucesivo.
Sentado cuanto antecede, y a la vista de que el Fallo del Tribunal Supremo no contiene pronunciamiento sobre los efectos retroactivos de la nulidad,, cabe plantearse si esta segunda entidad financiera cuya cláusula suelo ha sido declarada nula debe o no, además, devolver las cantidades cobradas en exceso desde el 9 de mayo de 2013.
A favor de la devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde el 9 de mayo de 2013 encontramos la doctrina jurisprudencial fijada por la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 139/2015, de 25 de marzo, conforme a la que procedería la restitución desde dicha fecha.
Pero incluso hay quien va más allá. Como en anteriores ocasiones, cabe señalar que la propia sentencia que nos ocupa contiene un voto particular del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, quien reitera su conclusión acerca de la necesaria eficacia ex tunc de la obligación de restituir las cantidades cobradas en exceso.
15 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. SSTJUE Europea de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13; y de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13. SSTS, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo.
16 «No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO».
En definitiva, como puede observarse, la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo es merecedora de un amplio debate.
IV.- Análisis del escenario actual: a la espera del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Fruto de lo expuesto cuanto precede, se hace patente que el tratamiento jurisprudencial de las cláusulas suelo es una cuestión controvertida, a pesar de la firme postura del Tribunal Supremo al respecto.
En este sentido, son varias las circunstancias que configuran el escenario actual en el tratamiento de las cláusulas suelo por parte de los Tribunales de Justicia, como abordaremos a continuación.
i. Las corrientes jurisprudenciales de las Audiencias Provinciales
No existe disensión alguna entre las distintas Audiencias Provinciales a la hora de aplicar el control de transparencia sobre las cláusulas suelo, de forma que en todas ellas se aplican los criterios establecidos por el Tribunal Supremo.
Ahora bien, cuestión distinta es la relativa a los efectos de la nulidad de las cláusulas. En su mayoría, nuestras Audiencias Provinciales siguen la doctrina fijada por el Tribunal Supremo y limitan la restitución de las cantidades cobradas en exceso a partir del 9 de mayo de 2013. Pero, no son pocas aquéllas que, desoyendo a nuestro Alto Tribunal, se pronuncian acerca de que la nulidad de la cláusula tiene efectos ex tunc, debiendo las entidades financieras devolver los importes correspondientes desde la celebración del contrato.
Precisamente, en estas discrepancias encontramos la causa de que hayan sido varios los órganos judiciales de nuestro país los que hayan planteado cuestiones prejudiciales al TJUE sobre la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo de limitar los efectos restitutorios en caso de nulidad de las cláusulas suelo.
Por ello, como veremos más adelante, las expectativas ante el pronunciamiento del TJUE son enormes, tanto para las entidades financieras como para los consumidores.
ii. La sentencia, de fecha 7 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid en relación con la demanda colectiva interpuesta por una asociación de usuarios de banca frente al conjunto de entidades bancarias
Es bien conocido el hecho de que ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid se ha seguido un procedimiento que agrupaba a unos 15.000 consumidores frente a la totalidad de entidades financieras de nuestro país que continúan aplicando las cláusulas suelos concertadas en sus préstamos hipotecarios.
Dicho procedimiento ha sido resuelto recientemente por la titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, quien ha estimado parcialmente la demanda interpuesta frente a las entidades bancarias, declarando la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos con consumidores y condenando a las entidades demandadas a: i) eliminar las citadas cláusulas de los contratos suscritos y cesar en su utilización; y ii) devolver las cantidades indebidamente cobradas a partir del 9 de mayo de 2013, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
El Fallo es extensible no sólo a los particulares intervinientes en el procedimiento, sino a todos los consumidores que hayan suscrito contratos de préstamo hipotecario que contengan cláusulas idénticas a las que han sido objeto de análisis por el Juzgado.
Evidentemente, la importancia de la resolución reside en que podría suponer la definitiva desaparición de las cláusulas suelo en relación con la totalidad de los préstamos celebrados con consumidores antes del 9 de mayo de 2013. No obstante, la sentencia ya ha sido recurrida en apelación por ambas partes.
Por un lado, las entidades bancarias alegan en su apelación que la resolución realiza un análisis colectivo y sostienen que, para la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, se debe atender a las circunstancias concretas de cada caso al someter a las cláusulas al control de transparencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que ni las cláusulas utilizadas por cada entidad ni el engranaje de cada cláusula en el marco global del contrato son idénticos. Y, a mayor abundamiento, es obvio que cada cliente -en concreto, sus conocimientos y experiencia- es diferente, como también lo habrá sido la información previa facilitada a los mismos acerca del funcionamiento del tipo mínimo, lo que no facilita tomar una decisión global al respecto. Otros motivos de de apelación de las entidades se han fundamentado en que el Juzgado no admitió prueba alguna propuesta por las partes, lo que supone una infracción del Artículo 24 de la Constitución y del Artículo 221.1 regla 1ª, según se ha visto anteriormente.
Y por otro lado, la propia asociación de usuarios de banca demandante ha apelado la resolución en aras de lograr la devolución de la totalidad de las cantidades cobradas desde la celebración de los contratos.
iii. Las consecuencias procesales para de las acciones individuales derivadas del procedimiento colectivo seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid
Otra de las cuestiones que vienen suscitando controversia es si los consumidores pueden seguir interponiendo demandas individuales contra las entidades bancarias que son parte en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, en tanto deviene firme la resolución recaída la demanda colectiva.
Razón por la que el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona planteó una cuestión prejudicial17 ante el TJUE, a fin de resolver sus dudas sobre la compatibilidad del art. 4318 de nuestra Ley de Enjuiciamiento civil, relativo a la prejudicialidad civil, con el art. 719 de la Directiva 93/13/CEE.
Habiéndose pronunciado ya la Comisión Europea en sus observaciones enviadas al Tribunal en favor de la tesis de que defiende la procedencia de plantear reclamaciones individuales, hemos conocido recientemente las conclusiones del Abogado General20 sobre esta cuestión.
17 Asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14
18 «Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial […]».
19 «1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas […]».
20 Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar, presentadas el 14 de enero de 2016, asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14
A través de ellas, el Abogado General propone al TJUE que responda a la cuestión prejudicial planteada del siguiente modo: «Habida cuenta del principio de efectividad, el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite decretar, debido a la prejudicialidad civil, la suspensión de una acción individual incoada paralelamente a una acción colectiva de cesación hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento colectivo, a condición de que:
- tal suspensión no sea obligatoria ni automática, y
- el consumidor afectado pueda desvincularse de la acción colectiva».
En definitiva, se decanta por permitir que los consumidores puedan desvincularse de las acciones colectivas, procediendo, por tanto, el ejercicio de acciones individuales. No obstante, es el TJUE quien tiene la última palabra.
Además de lo anterior, una vez la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid gane firmeza, se abre paso una nueva cuestión relativa a la fuerza de cosa juzgada en relación con eventuales acciones individuales:
¿continuarán sustanciándose demandas individuales en relación con las cláusulas suelo?
iv. El esperado pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los efectos restitutorios de la nulidad de las cláusulas suelo
Por último, como hemos venido incidiendo a lo largo de estas líneas, la controversia de mayor calado de entre las existentes es la relativa a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo.
A pesar de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en virtud de la cual sólo procedería la devolución de las cantidades desde mayo de 2013, otra corriente jurisprudencial entiende que la declaración de nulidad tiene efectos ex tunc, por lo que se deberían restituir las cantidades abonadas desde la celebración del contrato.
En esta tesitura, y habiéndose planteado nuestros Tribunales varias cuestiones prejudiciales21 al respecto, corresponde al TJUE pronunciarse sobre los efectos devolutivos de la declaración de nulidad.
Mientras llega la esperada resolución del TJUE al respecto, la Comisión Europea ya ha realizado observaciones escritas en la primera de estas cuestiones prejudiciales admitida por el Tribunal de Justicia, la planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada, asunto C-154/15.
En sus observaciones, la Comisión recuerda que el art. 6.122 de la Directiva 93/13/CEE impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que dichas cláusulas no vincularán al consumidor, «sin añadir ningún matiz o limitación temporal a la “no vinculación”», lo que, unido a «la interpretación dada a dicho precepto por el Tribunal de Justicia», le lleva a concluir que la “no vinculación” surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de abusividad de la cláusula.
21 Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada, asunto C-154/15; Audiencia Provincial de Alicante, asuntos C-307/15 y C-308/15; Audiencia Provincial de Castellón, asunto C-349/15; y Audiencia Provincial de Zamora, asunto C-381/15.
22 «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».
A juicio de la comisión, lo contrario supondría vaciar de contenido la Directiva 93/13/CEE, puesto que si una cláusula abusiva sólo deja de producir efectos cuando ha sido impugnada por el consumidor y declarada nula por un Juez, existiría un aliciente perverso para los comerciantes, que no tendrían nada que perder al incluir cláusulas abusivas en sus contratos, e incluso retendrían los réditos obtenidos por la aplicación de la cláusula hasta el momento de declaración de nulidad.
Además, señala la Comisión que esta interpretación coincide con los efectos de la nulidad de pleno derecho previsto en el ordenamiento jurídico español -art. 1303 del Código Civil-.
En cuanto a la posibilidad de que los tribunales nacionales limiten los efectos de la nulidad, la Comisión se muestra contraria a la decisión de nuestro Tribunal Supremo, que justificó la limitación con base en la Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11. Los argumentos de la Comisión son: i) no es posible aplicar por analogía la doctrina del TJUE citada porque no se trata de limitar un giro jurisprudencial sobrevenido, como sucedía en aquel caso; ii) los tribunales nacionales no tienen facultad para limitar el alcance interpretativo del Derecho de la Unión, competencia exclusiva del TJUE; y iii) en cualquier caso, la doctrina no sería aplicable por cuanto que no concurriría el requisito de buena fe, que queda excluida cuando se trata de una cláusula abusiva.
Eso sí, recuerda la Comisión que la protección a los consumidores derivada de la Directiva no es absoluta, sino que excepcionalmente puede limitarse cuando sea necesario para salvaguardar el principio de cosa juzgada de las resoluciones nacionales firmes.
No obstante, la Comisión puntualiza que «otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas tales como los pagos que hubieran sido efectuados antes» de la declaración de nulidad, carecerían de respaldo jurídico, «so pena de socavar la aplicación de la Directiva y el efecto disuasorio del art. 6.1 de la misma».
Por tanto, concluye la Comisión que, según su opinión, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula.
Sin embargo, las recientes conclusiones del Abogado General23 -de las que rara vez se ha apartado el TJUE- respaldan la decisión del Tribunal Supremo de limitar los efectos restitutorios de la nulidad, al entender que dicha limitación no se opone a la Directiva.
El Abogado General parte de la premisa de que la utilización del futuro indicativo («no vincularán») en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva revela una neutralidad en el legislador sobre su intención de dotar a la falta de efecto vinculante de una dimensión retroactiva, sino que concede a los Estados miembros libertad para precisar los efectos de la ausencia de carácter vinculante de las cláusulas abusivas. No considera que la norma «haya establecido una relación sistemática entre el Artículo 6 apartado 1 de dicha directiva y la nulidad de las cláusulas abusivas». Además, acude a la jurisprudencia del propio TJUE para añadir que no parece que la nulidad represente la única respuesta jurídica a la exigencia de que las cláusulas abusivas no deban tener carácter vinculante.
Por tanto, dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en caso de carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, el
23 Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi, presentadas el 13 de julio de 2016, asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 Y C-308/15.
principio de autonomía procesal conlleva que la situación se rija por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros. Para ello, el ordenamiento jurídico interno debe respetar los principios de equivalencia24 y efectividad25.
Así, el Abogado General sostiene que el ordenamiento jurídico español respeta el principio de equivalencia dado que el Tribunal Supremo no reserva la posibilidad de limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias a los litigios en que es aplicable el Derecho de la Unión, sino que también ha recurrido a esa posibilidad en controversias puramente internas.
En relación con el principio de efectividad, el Abogado General señala que la decisión del Tribunal Supremo cumple con el efecto disuasorio perseguido por la Directiva puesto que, a partir del 9 de mayo de 2013, todo profesional que introduzca cláusulas suelo en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas, por lo que el comportamiento de los profesionales se verá modificado desde esa fecha.
En cuanto a la situación anterior al 9 de mayo de 2013, y atendiendo a la dimensión endémica de la controversia, valora que el Tribunal Supremo ponderó la protección debida a los consumidores en virtud de la Directiva y las repercusiones macroeconómicas sobre el ya debilitado sistema bancario español.
Con base en lo anterior, el Abogado General entiende que la limitación de los efectos retroactivos fijada por el Tribunal Supremo respeta el principio de efectividad al concurrir circunstancias absolutamente excepcionales, toda vez que el TJUE ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta.
No obstante, el Abogado General se afana en destacar que la solución por él planteada se circunscribe únicamente a las circunstancias particulares de los asuntos estudiados.
En conclusión, el Abogado General sugiere al TJUE que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas así: «El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas “suelo”, ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que se dictó su primera sentencia en ese sentido».
Ahora es el turno del TJUE para decidir sobre esta controversia. Dos puntos centran nuestra atención: si la nulidad de las cláusulas suelo debe extender sus efectos restitutorios desde la celebración del contrato y si, en caso de que el TJUE falle en tal sentido, afectará a los litigios ya dilucidados por nuestros Tribunales.
Como es lógico, esta incertidumbre deber ser motivo de preocupación para todos, no sólo por las consecuencias que puedan derivarse para las entidades financieras y, por tanto, para nuestro orden público económico -como apreció el Supremo-, sino también por la peligrosa inseguridad jurídica que genera en relación con las controversias ya resueltas.
Estamos expectantes.
24 Se exige que la norma nacional controvertida se aplique indistintamente a los casos en que se vulnere el Derecho de la Unión y a aquéllos en que se incumpla el Derecho interno.
25 La regulación interna de los Estados miembros no puede articularse de tal manera que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión.
Autores:
Francisco Paniagua
Fpaniagua@ramoncajal.com
Ramón Fernández-Aceytuno Socio de Procesal
RFernandez@ramoncajal.com
Sebastián Sastre Of Counsel
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