Los actos administrativos y la acción de protección límites entre constitucionalidad y legalidad

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(1)UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO. TEMA: “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA ACCIÓN DE. PROTECCIÓN LÍMITES ENTRE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD”. AUTORES: ÁLVARO RONNY LEÓN BARROS LEONELA FERNANDA MAGALLANES GRANDA. TUTORA: DRA. DIANA ACOSTA JARAMILLO MSc.. GUAYAQUIL, SEPTIEMBRE 2019.

(2) REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓN TÍTULO Y SUBTÍTULO: AUTORES: REVISOR: TUTORA: INSTITUCIÓN: FACULTAD: ESPECIALIDAD: GRADO OBTENIDO: FECHA DE PUBLICACIÓN: ÁREAS TEMÁTICAS: PALABRAS CLAVES: KEYWORDS:. “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN LÍMITES ENTRE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD” ÁLVARO RONNY LEÓN BARROS LEONELA FERNANDA MAGALLANES GRANDA ABG. SERGIO MARZO VANEGAS MSc. DRA. DIANA ACOSTA JARAMILLO MSc. UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS DERECHO TERCER NIVEL SEPTIEMBRE 2019. No. DE PÁGINAS:. 115. CONSTITUCIONAL Derechos constitucionales, garantías, acción de protección, actos, mera legalidad. Constitutional rights, guarantees, protective action, acts, mere legality.. RESUMEN: El Estado tiene entre sus deberes primordiales el tutelar los derechos constitucionales de los articulares, es así que éste instituye en el ordenamiento jurídico determinadas garantías a fin de cristalizar su más alto cometido. En esta investigación nos centraremos en la garantía jurisdiccional denominada acción de protección que se interpone frente a la vulneración de derechos constitucionales propiciada por los actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial. El propósito del presente trabajo académico es visibilizar aquellos elementos doctrinales, normativos y jurisprudenciales que orienten la debida aplicación y efectividad de la acción de protección frente a la justicia ordinaria que aborda el control de mera legalidad. ABSTRACT: The State has among its primary duties to protect the constitutional rights of individuals, so it establishes certain guarantees in the legal system in order to crystallize its highest task. In this investigation we will focus on the jurisdictional guarantee called a protection action that is brought against the violation of constitutional rights caused by the acts or omissions of any non-judicial public authority. The purpose of this academic work is to make visible those doctrinal, normative and jurisprudential elements that guide the proper application and effectiveness of the protection action against ordinary justice that addresses the control of mere legality.. ADJUNTO PDF: CONTACTO CON AUTORES: CONTACTO CON LA INSTITUCIÓN:. X SI. NO. Teléfonos:0982098454 0979928863 Nombre: Teléfono: E-mail: II. E-mail: [email protected] [email protected].

(3) CERTIFICACIÓN REVISOR METODOLÓGICO. III.

(4) LICENCIA GRATUITA INTRANSFERIBLE Y NO EXCLUSIVA PARA EL USO NO COMERCIAL DE LA OBRA CON FINES NO ACADÉMICOS. IV.

(5) SIMILITUD URKUND. V.

(6) CERTIFICADO DEL TUTOR. VI.

(7) DEDICATORIA. Dedico el presente trabajo a todas aquellas personas que de una u otra manera me han brindado su apoyo. A mi familia; padre y madre, que me han apoyado y enseñado a superar cualquier obstáculo a lo largo de este periodo universitario. A mi tía, que con sus consejos y espíritu de lucha, ha sido un ejemplo para mí. A mis amigos, la familia que escogí y que en todo momento están conmigo. Álvaro Ronny León Barros. Mi trabajo de estudio de caso lo dedico con mucho amor y cariño a Dios, por siempre sentir su compañía en cada dificultad y darme el entendimiento para seguir mis estudios, a mis padres Nancy Granda y Freddy Magallanes por su amor incondicional, apoyo y sacrificio, tanto en la parte económica como moral, quienes con sus palabras de aliento nunca me dejaron caer y a mis hermanos Junior, Danela y Valeska. Leonela Fernanda Magallanes Granda. VII.

(8) AGRADECIMIENTO. A Dios, fuente de toda sabiduría, quien guía mis decisiones y actos. A mis padres, que son parte de mi vida, gracias por darme apoyo y sobre todo su amor. A todos quienes han sido mis profesores, por haberme compartido sus conocimientos durante mi preparación académica.. Muchas gracias. Álvaro Ronny León Barros. A Jorge Andrés Hernández Jaramillo, por creer en mi potencial, compartir su conocimiento conmigo motivándome a ser mejor cada día y sobre todo por darme su apoyo para que pueda desarrollar el presente trabajo. A mis profesores que compartieron sus conocimientos durante todos estos años de preparación.. Gracias a todos.. Leonela Fernanda Magallanes Granda. VIII.

(9) ÍNDICE GENERAL PORTADA ……………………………………………………………………………...I REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA ............................. II CERTIFICACIÓN REVISOR METODOLÓGICO .............................................. III LICENCIA GRATUITA INTRANSFERIBLE Y NO EXCLUSIVA PARA EL USO NO COMERCIAL DE LA OBRA CON FINES NO ACADÉMICOS ................... IV SIMILITUD URKUND ......................................................................................... V CERTIFICADO DEL TUTOR ............................................................................ VI DEDICATORIA ................................................................................................ VII AGRADECIMIENTO ....................................................................................... VIII ÍNDICE GENERAL ............................................................................................ IX RESUMEN ........................................................................................................ XI ABSTRACT ...................................................................................................... XII INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1 CAPÍTULO I ....................................................................................................... 3 EL PROBLEMA ................................................................................................. 3 1.1. Planteamiento del problema..................................................................... 3 1.3. Formulación del problema ........................................................................ 5 1.4. Sistematización del problema .................................................................. 5 1.5. Objetivos de la investigación ................................................................... 5 1.5.1. Objetivo General ..................................................................................... 5 1.5.2. Objetivos Específicos ............................................................................ 6 1.6. Justificación .............................................................................................. 6 1.7. Delimitación del problema ........................................................................ 7 CAPÍTULO II ...................................................................................................... 8 MARCO TEÓRICO............................................................................................. 8 2.1.- El nuevo constitucionalismo ecuatoriano y la acción de protección .. 8 2.1.1. Ilegitimidad del acto ............................................................................. 15 2.1.2. La constatación del daño, como presupuesto de admisibilidad de la acción de protección...................................................................................... 15 2.2. El peligro de ordinarización de la acción de protección ...................... 15 2.3. ¿Es conveniente regular o restringir a la acción de protección? ...... 16 2.4. El papel del juez constitucional en el paradigma del estado constitucional ................................................................................................. 17 2.5. Filtros formales y de fondo para la procedencia de la acción de protección ....................................................................................................... 21 IX.

(10) 2.5.1. La acción de protección como proceso residual y subsidiario. ...... 21 2.5.1.1. Filtro de forma ................................................................................... 21 2.5.1.2. Garantía de derechos constitucionales y no ordinarios. ............... 24 2.5.1.3. Filtro de fondo: .................................................................................. 24 2.6.- Concepto, naturaleza y elementos de los actos administrativos ...... 26 CAPÍTULO III ................................................................................................... 41 MARCO METODOLÓGICO ............................................................................. 41 3.1. Tipo de investigación .............................................................................. 41 3.1.1. Investigación descriptiva ..................................................................... 41 3.1.2. Investigación documental ................................................................... 42 3.1.3. Investigación Bibliográfica .................................................................. 42 3.2. Metodología ............................................................................................. 42 3.2.1. Investigación Cualitativa ..................................................................... 42 3.3. Tipos de Método ...................................................................................... 43 3.3.1. Estudio de caso .................................................................................... 43 3.3.2. Método Teórico ..................................................................................... 46 3.3.4. Método lógico - histórico ..................................................................... 47 3.3.5. Método jurídico ..................................................................................... 47 CAPÍTULO IV ................................................................................................... 48 DESARROLLO DE LA PROPUESTA DE INVESTIGACIÓN .......................... 48 CONCLUSIONES ............................................................................................ 55 RECOMENDACIONES .................................................................................... 57 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 58. X.

(11) “LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN LÍMITES ENTRE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD”. Autores: Leonela Fernanda Magallanes Granda Álvaro Ronny León Barros Tutor: Dra. Diana Acosta Jaramillo. RESUMEN El Estado tiene entre sus deberes primordiales el tutelar los derechos constitucionales de los particulares, es así que éste instituye en el ordenamiento jurídico determinadas garantías a fin de cristalizar su más alto cometido. En esta investigación nos centraremos en la garantía jurisdiccional denominada acción de protección que se interpone frente a la vulneración de derechos constitucionales propiciada por los actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial. El propósito del presente trabajo académico es visibilizar aquellos elementos doctrinales, normativos y jurisprudenciales que orienten la debida aplicación y efectividad de la acción de protección frente a la justicia ordinaria que aborda el control de mera legalidad.. Palabras Claves Derechos constitucionales, garantías, acción de protección, actos, mera legalidad.. XI.

(12) “THE ADMINISTRATIVE ACTS AND THE PROTECTION ACTION LIMITS BETWEEN CONSTITUTIONALITY AND LEGALITY”. Autores: Leonela Fernanda Magallanes Granda Álvaro Ronny León Barros Tutor: Dra. Diana Acosta Jaramillo. ABSTRACT The State has among its primary duties to protect the constitutional rights of individuals, so it establishes certain guarantees in the legal system in order to crystallize its highest task. In this investigation we will focus on the jurisdictional guarantee called a protection action that is brought against the violation of constitutional rights caused by the acts or omissions of any non-judicial public authority.. The purpose of this academic work is to make visible those doctrinal, normative and jurisprudential elements that guide the proper application and effectiveness of the protection action against ordinary justice that addresses the control of mere legality.. Keywords: Constitutional rights, guarantees, protective action, acts, mere legality.. XII.

(13) INTRODUCCIÓN El eje angular del presente trabajo académico gravita en vislumbrar el verdadero espíritu de la norma con respecto a la aplicabilidad de la acción de protección como garantía jurisdiccional a fin de orientar a los jueces y a los abogados en libre ejercicio hacia una interpretación favorable hacia la efectiva vigencia de la acción de protección.. Lo dicho, por cuanto se puede observar que en las unidades judiciales y cortes del país los profesionales del Derecho, por entender la diferencia que existe en el tiempo que lleva tramitar una acción de protección y una acción contencioso administrativa, prefieren la primera como. mecanismo de. impugnación de actos administrativos, incluso cuando no existe vulneración de derechos constitucionales.. Por otra parte, los jueces inadmiten regularmente las acciones de protección producto de una interpretación errónea o poco integral de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales perjudicando a los administrados sobre los cuales recaen los efectos jurídicos de los actos administrativos que vulneran sus derechos constitucionales.. La comprensión de la distinción entre el control jurisdiccional de constitucionalidad respecto del control de mera legalidad sobre los actos administrativos marca una línea muy fina pero contundente que permite aplicar de manera efectiva la acción de protección ante el agravio de un derecho constitucional y a la acción contencioso administrativa frente al quebrantamiento de un derecho subjetivo no constitucional en un caso en concreto.. A lo largo de este trabajo se encontrará, en principio, un análisis sobre el marco constitucional en donde se prescribe la garantía jurisdiccional citada; luego, se abordará el acto administrativo desde una perspectiva doctrinaria y normativa haciendo énfasis en sus efectos sobre los derechos de las personas para hilar fino en la diferenciación del control jurisdiccional constitucional de aquel de mera legalidad; finalmente, se analizará un caso en concreto que 1.

(14) permita maximizar la comprensión del lector de la densa exposición hecha en nuestra humilde investigación.. 2.

(15) CAPÍTULO I EL PROBLEMA 1.1. Planteamiento del problema El amparo directo y eficaz de los derechos es, por mandato de la carta magna, el objeto de la acción de protección, acción que puede interponerse cuando esos derechos son vulnerados por actos u omisiones de cualquier autoridad administrativa.. En la práctica, sin embargo, los jueces desestiman con regularidad las acciones de protección producto de una interpretación errónea o poco integral del articulado de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y en particular respecto de sus artículos 40 y 42.. Según el artículo 40, para presentar una acción de protección corresponde cumplir con tres requisitos, el tercero de los cuales es la inexistencia "de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado" (Asamblea Nacional, 2009).. En la misma línea, el numeral cuarto del artículo 42, prefigura como causa de improcedencia “cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuera adecuada ni eficaz” (Asamblea Nacional, 2009). La interpretación integral de la norma nos permite concluir que la acción de protección no es un mecanismo procesal sustitutivo de la jurisdicción contencioso administrativa sino más bien cada una de estas acciones cuentan con su propia autonomía y esfera de protección.. No obstante, se puede observar que en las unidades judiciales o cortes del país los profesionales del Derecho, por entender la diferencia que existe en el tiempo que lleva tramitar una acción de protección y una acción contenciosa administrativa, prefieren la primera como mecanismo de impugnación de actos administrativos, a sabiendas de la inexistencia de vulneración de derechos constitucionales. 3.

(16) Por otra parte, los jueces inadmiten regularmente las acciones de protección producto de una interpretación errónea o poco integral de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales perjudicando a los administrados sobre los cuales recaen los efectos jurídicos de los actos administrativos que vulneran sus derechos constitucionales.. Todo lo cual, nos lleva a un punto en donde los administrados destinatarios. de. actos. administrativos. que. vulneran. sus. derechos. constitucionales se encuentran pisando arenas movedizas en lo tocante a la defensa del cumulo de derechos constitucionales que ostentan.. Lo dicho, por cuanto los abogados que interponen arbitrariamente mecanismos constitucionales de protección cuartan la defensa efectiva de los derechos constitucionales de su cliente y por parte de los jueces se resta efectividad a la acción de protección por la inadmisión inmotivada de las mismas. Accionar que agravia los derechos de los ciudadanos disminuyendo el pleno ejercicio y goce de éstos como su tutelaje. Por tal motivo, el foro aún no logra distinguir a cabalidad los límites entre la legalidad de los actos, que solo pueden plantearse ante el contencioso administrativo, y el hecho de que esos actos afecten derechos constitucionales resulta fundamental a la hora de establecer el alcance de la acción de protección con miras a potenciar la efectiva tutela estatal sobre los derechos constitucionales.. En este marco, es que el sector público debería enfocar su aparataje a lograr en el medio jurídico ecuatoriano una orientación que viabilice la efectiva aplicación de la acción de protección con miras a cumplir su más alto deber; y, el sector privado, sean los profesionales o estudiantes de derechos como la suscrita, deberá aportar desde sus trincheras al pleno ejercicio de los derechos de las personas más aún si aquellas no son abogados.. Efectivamente, tanto el sector privado como público deben combinar esfuerzos al entender que el primer responsable de tutelar los derechos 4.

(17) constitucionales es el titular de los mismos, ocupando el Estado un rol de garante solidario respecto de la tutela de los derechos constitucionales de los ciudadanos.. 1.3. Formulación del problema ¿Los administrados destinatarios de actos administrativos que vulneren derechos constitucionales están siendo perjudicados por una deficiente técnica legislativa con respecto a la regulación de la procedencia de la acción de protección o simplemente una buena parte del foro jurídico no realiza una integral interpretación de la norma?. 1.4. Sistematización del problema. ¿Cuál es la vinculación entre la acción de protección y los actos administrativos? ¿Cuál es la distinción entre los derechos constitucionales y los meramente subjetivos instituidos en la ley? ¿Cuál es el rol de la Corte Constitucional en la resolución de la problemática?. 1.5. Objetivos de la investigación 1.5.1. Objetivo General. Realizar un análisis sobre los elementos integradores de la acción de protección, el acto administrativo y la vinculación de dichas instituciones jurídicas con los derechos de las personas a fin de abordar el control jurisdiccional constitucional y de mera legalidad.. 5.

(18) 1.5.2. Objetivos Específicos. Identificar un caso concreto en donde la Corte Constitucional evaluó la procedencia de la acción de protección como el mecanismo procedente para impugnar actos administrativos expedidos por la administración pública. Desarrollar. motivadamente. excepciones. a. la. característica. de. subsidiaridad de la acción de protección. Justificar. el. establecimiento. de. organismos. jurisdiccionales. constitucionales especializados.. 1.6. Justificación. Distinguir los límites entre la ilegalidad de los actos, que solo puede plantearse ante el contencioso administrativo, y el hecho de que esos actos afecten derechos constitucionales, nos permitirá realizar un aporte indispensable para la academia, la abogacía y el sector judicial que podrá acrecentar el pleno goce de los derechos constitucionales o el efectivo ejercicio del mecanismo constitucional previsto para su defensa.. Lo anterior, se justifica aún más al entender la nueva naturaleza jurídica del Estado instituido en la Constitución 2008 dado que éste incrementa la protección efectiva de los derechos constitucionales a través de su vinculación directa con los mismos y por consecuencia expande el alcance de las garantías jurisdiccionales como mecanismo directo y eficaz frente a los actos administrativos de la Administración Pública que agravien dichos derechos.. Efectivamente, el único beneficiado de esta investigación es el administrado titular de derechos constitucionales vulnerados por actos administrativos habida cuenta de que por este documento académico se aporta al público conocimiento de la interpretación integral de la norma a los operadores jurídicos correspondientes logrando así la aplicación debida y efectiva de la acción de protección como mecanismo jurisdiccional de defensa frente al agravio de los derechos fundamentales. 6.

(19) 1.7. Delimitación del problema. El presente trabajo de investigación se basa principalmente en la procedencia de la acción de protección frente a la vulneración de derechos constitucionales por parte de los actos administrativos, partiendo de la eficacia que debería tener este mecanismo jurisdiccional constitucional. ● ÁREA: Derecho Administrativo ● CAMPO: PROCESAL ●TEMA: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.. LÍMITES. ENTRE. CONSTITUCIONALIDAD. LEGALIDAD. ● DELIMITACIÓN TEMPORAL: Primer semestre del 2019 ● DELIMITACIÓN ESPACIAL: Normativa jurídica.. 7. Y.

(20) CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1.- El nuevo constitucionalismo ecuatoriano y la acción de protección. Para iniciar, resulta interesante abordar desde una perspectiva histórica los cambios conceptuales producidos en el constitucionalismo de inspiración europea como antesala a la realidad ecuatoriana, siendo así los cuatro grandes modelos de constitucionalismo que se corresponden con otros momentos constituyentes y que responden a. una. determinada concepción. del. constitucionalismo son los siguientes: “1). La. progresiva. construcción. del. constitucionalismo. liberal. –. revolucionario durante las revoluciones burguesas del siglo XVIII; 2) La reacción conservadora, desvirtuadora del constitucionalismo, fruto de la renovada coalición entre la clase burguesa y la aristocracia, que surgió con la reacción termidoriana en la Revolución Francesa y se desarrolló durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX; 3) La temporal recuperación del constitucionalismo democrático, durante las primeras décadas del siglo XX; 4) La aparición del constitucionalismo social después de la Segunda Guerra Mundial, que entiende que no puede consolidarse un modelo democrático de Estado sin un pacto de redistribución de la riqueza entre las clases dominantes y las dominadas” (Viciano, 2010).. Ya en lo tocante al Ecuador y por producirse la presente investigación en el marco del nuevo régimen jurídico constitucional instituido desde el 2008 conviene partir desde la culminación del proceso constituyente llevado a cabo en la ciudad de Montecristi, pues derivó en la publicación de la nueva Constitución de la República del Ecuador en el mes de octubre del año mencionado.. Son múltiples las características de la nueva constitución y del nuevo Estado constituido en aquella. Sin embargo, es factible sintetizar lo siguiente: En la actual carta magna existe un renovado y ampliado catálogo de derechos apoyado en un esquema de garantías normativas, institucionales y 8.

(21) jurisdiccionales que dejó atrás la incapacidad de articulación de un cambio sustancial en el estado de bienestar de los habitantes, asegurando de manera obstinada la efectividad, goce y pleno ejercicio de los derechos constitucionales por los ciudadanos. En dicho proceso reinstitucionalizador, es digno de resaltar la creación de garantías jurisdiccionales constitucionales para justamente tutelar adecuadamente este bagaje de derechos. Por su parte, Agustín Grijalva Jiménez señaló a este respecto que “La Constitución de 2008 elimina las clasificaciones tradicionales de derechos, con el propósito de enfatizar, el carácter complementario y la igual jerarquía de todos los derechos constitucionales. Así, por ejemplo, elimina la clásica división de derechos civiles, políticos y económicos, sociales y culturales. En su lugar utiliza una división puramente temática (derechos de participación, derechos de libertad, etc.). Incluso al referirse a los derechos colectivos, la Constitución de 2008 los denomina “derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades”, para así destacar que también otros derechos pueden exigirse eventualmente de forma colectiva […].” (Grijalva, 2012). Hay que advertir que el Estado Constitucional de derechos y justicia no desconoce ni reniega del Estado Legal o social de derecho, lo complementa desde lo material y sustancial; este modelo de Estado no tiene como propósito privar a la ley como una de las fuentes primordiales del derecho, más no la considera como la única y principal; así también, formula un nuevo esquema sobre los mecanismos de protección de los derechos constitucionales que van más allá de la sola aplicación irreflexiva de la ley por parte de los juzgadores, sino que procura obtener de sus operadores jurídicos el desarrollo del contenido de los derechos, al menos en cuanto a la justicia constitucional, en aras de alcanzar la finalidad del Estado (Albuja, 2016).. Llegados a este punto, constituye un aporte fundamental para concretar el presente apartado del trabajo lo determinado por Guastini, puesto que identifica siete símbolos característicos del Estado constitucional, conforme se transcribe a continuación:. 9.

(22) a) La existencia de una Constitución rígida, que en consecuencia no sea fácilmente modificable por la legislación ordinaria; b) Garantías judiciales que permitan el control de la conformidad de las leyes con la Constitución; c) Fuerza vinculante de la Constitución, que implica el paso de la consideración del texto como un cuerpo declarativo a la aceptación de su carácter de norma jurídica real y de efectiva aplicación; d) Interpretación extensiva del texto constitucional que se verifica en la presencia de sus principios y normas sobre todo el ordenamiento jurídico, haciendo posible a través de los mismos buscar soluciones a los problemas jurídicos más simples; e) Directa aplicación de la Constitución para resolver no solo los conflictos entre los poderes del Estado o entre éste y las personas, sino también para resolver los conflictos entre particulares; f) Interpretación constitucional de las leyes; g) Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas que se traduce en que los órganos de control de constitucionalidad puedan analizar la fundamentación política de las normas (Guastini, 2009).. Concomitantemente debe recordarse, que los derechos humanos constituyen límites y vínculos para los Estados y, por lo tanto, una amplia categorización del derecho internacional de los derechos humanos fortalece la democracia desde lo sustancial o material. Así, el concepto de bloque de constitucionalidad viene de la mano con el reconocimiento y aceptación del contenido material de la Constitución, relacionado con el entendimiento de una democracia sustancial basada en el respeto y la tutela efectiva de los derechos de las personas y en donde la organización del poder político tiene como ultima ratio la protección efectiva de aquellos, pero no solo de los establecidos en las propias constituciones, sino aquellos originados a la luz de lo que la comunidad internacional ha reconocido como derechos humanos de las personas (Albuja, 2016).. Por. su. parte,. la. Corte. Constitucional. definió. al. bloque. de. constitucionalidad “como aquel conjunto de normas que, no constando 10.

(23) expresamente dentro de las normas positivas de la Constitución formal, forman parte de ésta porque es la propia Constitución la que reconoce ese rango y rol, en virtud del más alto valor del Estado: la protección de la dignidad humana. En efecto, el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento” (Corte, 2014).. El Código Orgánico Administrativo establece como una de las causas que provocan nulidad de los actos administrativos el hecho que “Sea contrario a la Constitución y a la ley”, volviendo al bloque de constitucionalidad un concepto relevante de esta investigación.. En este orden de ideas, resulta meritorio abordar a la acción de protección que es una garantía jurisdiccional que procede frente a la existencia de una vulneración de derechos constitucionales. Es así que se convierte en una garantía compatible con un régimen garantista, que guarda armonía y concordancia con el paradigma del Estado constitucional de derechos.. Efectivamente, la acción de protección es una garantía jurisdiccional y es un mecanismo idóneo y eficaz para tutelar adecuadamente los derechos fundamentales de los administrados, derechos por cierto reconocidos en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad, cuando existe de por medio una. actividad. administrativa. que. lesione. o. vulnere. injustificada. e. irrazonablemente tales derechos (Albuja, 2016).. La acción de protección se encuentra establecida en el artículo 88 de la Constitución de la República en los siguientes términos: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, también por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; 11.

(24) contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales y cuando la violación proceda cualquier persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación” (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008).. La acción de protección se encuentra establecida en el artículo 88 de la Constitución de la República en los siguientes términos: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación” (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008).. De igual manera, la acción de protección se encuentra establecida en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en los siguientes términos: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales de derechos humanos, que no estén amparados por las demás acciones de habeas corpus, acceso a la información pública, habeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de justicia indígena” (Asamblea Nacional, 2009).. La Corte Constitucional en sentencia Nro. 001-14-DRC-CC de fecha 31 de octubre de 2014, sobre la acción de protección de derechos como mecanismo 12.

(25) de exigibilidad de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos, lo siguiente: “En cuanto al artículo 88 de la Constitución de la República, se puede evidenciar que dentro del citado artículo, la acción de protección tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, convirtiéndose esta garantía jurisdiccional en uno de los principales mecanismos que permiten la exigibilidad de derechos constitucionales; limitar la garantía a través de filtros regulativos contenidos en la Carta Constitucional comportaría una contradicción con el modelo estatal y con los fines que el mismo persigue; adicionalmente, se atentaría a otros principios reconocidos en la Constitución como la simplicidad e informalidad de las garantías jurisdiccionales, así como a los compromisos internacionales asumidos por el Estado ecuatoriano” (Reforma Constitucional, 2014).. En lo que respecta al ámbito de esta disertación, la acción de protección ha de delimitarse al objetivo y propósito de tutela de estos derechos frente a actuaciones concretas de la administración pública a través de los actos administrativos. Para tal efecto, se ha de analizar si tal garantía jurisdiccional constituye, tal como lo establece la Constitución de la República, una vía directa de protección; y, si tal característica debe ser entendida desde la subsidiariedad o desde la residualidad, pues tal consideración resulta importante en tanto desde su establecimiento en nuestro ordenamiento jurídico, la acción de protección ha sido objeto de diversas interpretaciones en cuanto a sus alcances y límites frente al rol que cumple la jurisdicción contencioso administrativo en el control de legalidad de los actos administrativos, debiendo aclarar que dicha confusión se ha producido desde la forma cómo el legislador reguló tal garantía (Albuja, 2016).. Frente a tal distinción que no resulta sencilla, tenemos que la Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia Nro. 0016-13-SEP-CC del mayo del 2013 determinó lo siguiente: “(i) Que la acción de protección no constituye mecanismo procesal pertinente para que las personas procuren la resolución de problemas jurídicos atinentes a conflictos derivados de antinomias infra 13.

(26) constitucionales; y, (ii) que tal garantía jurisdiccional se encuentra excluida como mecanismo de tutela judicial en caso de que problema gire en torno a contravenciones a normativa legal en cuanto a reglamentos, actos y resoluciones de la administración pública o de las personas semipúblicas o de derecho privado con finalidad pública o social” (Reforma Constitucional, 2013).. A partir de este criterio que intenta orientar al foro, se debe tener en cuenta que la acción de protección adquiere, para la jurisprudencia constitucional ecuatoriana, una naturaleza subsidiaria, es decir una garantía que puede ser activada por los justiciables en cualquier momento, con la principal salvedad de no sustituir o reemplazar a mecanismos procesales reservados para jurisdicción ordinaria en cuanto a la impugnación de actos administrativos, por cuanto hacerlo implicaría una trasgresión al derecho constitucional de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República (Albuja, 2016).. En definitiva, la respuesta a las interrogantes sobre la procedencia de los mecanismos de protección idóneos frente a actos administrativos vulneradores de derechos, vendrá dada desde la naturaleza de aquellos actos en los restantes apartados de la presente investigación.. Con respecto a la justiciabilidad directa de los derechos previstos en la Constitución, ésta se encuentra garantizada en el numeral 3 del artículo 11 de la Constitución vigente. Con dicha disposición, se aclara aún más, que todos los derechos previstos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, (incluidos los derechos económicos, sociales y culturales) son directa e inmediatamente aplicables y justiciables vía acción de protección. Aquella polémica surgida alrededor de la justiciabilidad de los DESC, ha sido en gran medida solventada con la inclusión de varios preceptos constitucionales (artículo 11 numerales 3, 6, 8, 9, entre otros) compatibles con la normativa internacional.. Cabe señalar, que la acción de protección, a diferencia de la acción de amparo constitucional, más allá de ser un mecanismo idóneo para la protección de derechos violados por una autoridad pública o particulares, procede también 14.

(27) con respecto a políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de derechos constitucionales.. 2.1.1. Ilegitimidad del acto. Con respecto a la acción de protección, el constituyente suprimió el elemento de “ilegitimidad”, de los presupuestos para su admisibilidad. Dicha acción, concentra su análisis en la violación a derechos constitucionales y no en el análisis de la ilegalidad o ilegitimidad de un acto. Ahora bien, será deber de la jurisprudencia constitucional erradicar completamente el mal entendido concepto de ilegitimidad que se ha venido utilizando en la práctica. No se puede considerar que el problema ha sido subsanado por la mera eliminación de dicho término; habrá que constatar con el transcurrir del tiempo, si la jurisprudencia constitucional cumplió o no con el objeto esencial de la acción de protección, que no es otro que el amparo directo y eficaz de derechos constitucionales.. 2.1.2. La constatación del daño, como presupuesto de admisibilidad de la acción de protección En relación a la acción de protección, debe quedar en claro que no procede con respecto a la amenaza, únicamente con respecto a una vulneración de derechos constitucionales. La vía pertinente para solicitar la adopción de medidas cautelares, que prevengan una eventual violación, es aquella prevista en el artículo 87 de la Constitución. En virtud a dicho precepto, no se exige la demostración del daño, como requisito previo sine qua non para la obtención de una medida cautelar.. 2.2. El peligro de ordinarización de la acción de protección Con respecto a sus efectos, mediante recurso subjetivo el juez determina la validez y eficacia jurídica del acto administrativo y ordena el restablecimiento de los derechos subjetivos que han sido desconocidos, no reconocidos o negados al recurrente. Si bien es cierto, que la nueva acción de protección no es 15.

(28) más una garantía constitucional exclusiva de “derechos subjetivos”, y tampoco contempla en sus presupuestos de procedibilidad a la “ilegitimidad del acto (asimilable a la legalidad del acto)”, su naturaleza y ámbito de protección es considerablemente más amplio. Es decir, aquellas pretensiones que podían ser atendidas exclusivamente por la justicia contencioso administrativa, ahora pueden encontrar acogida vía acción de protección (Abad, 2004).. En razón a ello, el conflicto de superposición de competencias resulta inminente, al ser ambos mecanismos tan similares, y poder generar los mismos efectos, pero en él un caso de manera sumaria, la justicia constitucional podría terminar por reemplazar a la justicia ordinaria. De esa forma, se corre el grave riesgo de atentar contra el principio de interpretación.. 2.3. ¿Es conveniente regular o restringir a la acción de protección? Ha quedado justificada en líneas anteriores, la imperiosa necesidad de implementar filtros constitucionales, legales o jurisprudenciales, tendientes a demarcar la procedibilidad y ámbito de protección de la acción de protección de derechos fundamentales. Ahora bien, dentro de los filtros señalados, cabrá identificar inicialmente, cuáles podrían ser regulativos o restrictivos de los preceptos constitucionales que rigen a la acción de protección. Para ello, resulta trascendental remitirse inicialmente, al significado que diversos diccionarios confieren a los términos regulación y restricción: (…) Regular: 1. Medir, ajustar o computar algo por comparación o deducción. 2. Ajustar, reglar o poner en orden algo. 3. Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines. 4. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo. 5. Ajustado y conforme a la regla. 6. Uniforme sin cambios grandes o bruscos. Restrictivo: 1. Que restringe, limita o acorta. Restringir: 16.

(29) 1. Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites. (el subrayado es mío). Restricción: La limitación o modificación de una ley o convención (…) (Real Academia Española, 2010).. En ese orden de ideas, en caso de optar por filtros restrictivos - limitativos, deberá necesariamente iniciarse un proceso de reforma constitucional previo a su implementación. Por el contrario, si son regulativos – ajustados a la regla constitucional, podrán ser insertados a partir de la nueva Ley de Garantías y Control Constitucional o en su defecto, a través de la jurisprudencia constitucional. Una vez efectuado dicho análisis, será necesario determinar su pertinencia, teniendo como premisa, la compatibilidad con el paradigma del Estado constitucional.. 2.4. El papel del juez constitucional en el paradigma del estado constitucional La Constitución Política de 1998 preveía que […] El Ecuador es un estado social de derecho”, aquella concepción del Estado, respondía al modelo del Estado liberal, y se regía esencialmente por la ciencia jurídica del positivismo; […] La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley era el positivismo jurídico como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórica concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho, esto es los derechos y la justicia a lo dispuesto por la ley. Una ciencia del derecho reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor autónomo. Era pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia mental (Zagrebelsky, 1999).. Precisamente, dentro de la ciencia jurídica dominante en el Estado liberal, el positivismo, el papel del operador jurídico se reducía a un proceso exegético 17.

(30) de subsunción o deducción de reglas, el juez era únicamente boca de la ley. “Bajo este esquema, el juez estaba sujeto únicamente a la ley, y su función era aplicarla obligatoriamente cualquiera fuese su contenido” (Portero, 2008).. En efecto, bajo el paradigma del Estado liberal, el parlamento, conformado por la burguesía, era quien ejercía dominio sobre cualquier otra función del Estado; así, vía legal, se restringían derechos, se limitaban garantías, y la Constitución y sus principios (contenido material) pasaban a un segundo plano.. Contrario a lo dicho, el artículo 1 de la Constitución de la República (2008), establece una nueva forma o modelo de Estado, profundamente distinto a aquel previsto en la Constitución Política de 1998. […] El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Así, el Ecuador, ha adoptado la fórmula del paradigma del Estado constitucional, que involucra entre otras cosas, el sometimiento de toda autoridad, función, ley, o acto a la Constitución de la República.. Entre los símbolos característicos del Estado Constitucional se pueden identificar a los siguientes: a) La existencia de una Constitución rígida, que en consecuencia no sea fácilmente modificable por la legislación ordinaria. b) Garantías judiciales que permitan el control de la conformidad de las leyes con la Constitución. c) Fuerza vinculante de la Constitución, que implica el paso de la consideración del texto como un cuerpo declarativo a la aceptación de su carácter de norma jurídica real y de efectiva aplicación; d) Interpretación extensiva del texto constitucional que se verifica en la presencia de sus principios y normas sobre todo el ordenamiento jurídico, haciendo posible a través de los mismos buscar soluciones a los problemas jurídicos más simples; e) Directa aplicación de la Constitución para resolver no solo los conflictos entre los poderes del Estado o entre este y las personas, sino también para resolver los conflictos entre particulares. 18.

(31) f) Interpretación constitucional de las leyes; g) Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas que se traduce en que los órganos de control de constitucionalidad puedan analizar la fundamentación política de las normas.. Bajo esas características, el neoconstitucionalismo incorpora contenidos materiales o sustanciales vinculantes dentro de la Carta Fundamental. El aspecto material de la constitucionalización del ordenamiento consiste en la consabida recepción en el sistema jurídico de ciertas exigencias de la moral crítica bajo la forma de derechos fundamentales. En otras palabras, el Derecho ha adquirido una fuerte carga axiológica; se ha rematerializado.. El. constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideología, una teoría meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se ha convertido en una teoría del Derecho opuesta al positivismo jurídico como método (García, 2003).. Aquél contenido material del constitucionalismo, encuentra reflejo en principios (mandatos de optimización) y valores, los mismos que generan un efecto de irradiación sobre todo el ordenamiento jurídico. Así, dentro de una adecuada interpretación constitucional, las reglas deben ser interpretadas siempre a la luz de los principios y valores previstos en la Constitución. Los principios constitucionales, constituyen la materialización de los derechos, y su estructura (normas téticas), torna necesaria la utilización de métodos de interpretación diferentes a aquellos exegéticos inherentes al Estado de Derecho. Mientras las reglas se aplican por medio de la subsunción, los principios se aplican mediante la ponderación.. Por ese motivo, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico básico para la aplicación jurídica, en especial para la aplicación jurídica de los derechos fundamentales (Pulido, 2008).. En definitiva, la instauración del paradigma del Estado Constitucional, trae muchas consecuencias consigo, y una de ellas, es el nuevo rol que se ve obligado a desempeñar el juez constitucional. Desde la perspectiva teórica, la 19.

(32) decisión de la Asamblea Constituyente, implica la eliminación del Estado legislativo, el establecimiento de una verdadera “jurisdicción” constitucional, que garantice la normatividad de la Constitución y permita el ejercicio de los derechos; y la adopción de una nueva teoría del derecho que asuma la función crítica y no solamente descriptiva de lo jurídico (Montaño, 2008).. Así mismo, desde el punto de vista político, la consecuencia más importante del neoconstitucionalismo es el desplazamiento del protagonismo del legislativo hacia el judicial. De esa forma, el rol del juez constitucional resulta preponderante en la creación de derecho. La práctica judicial deja de ser una operación de subsunción lógica para convertirse en una operación de argumentación y de interpretación. “En ese sentido, bajo el régimen del Estado Constitucional, se produce la metamorfosis del rol de los jueces, que asumen un papel esencial en el proceso de creación del derecho” (Morales, 2008).. En síntesis, en el Estado constitucional, el juez termina por abandonar aquella labor pasiva - mecánica de subsunción positivista y se transforma en el garante de la democracia constitucional y de los contenidos materiales plasmados en los derechos fundamentales. Así el papel del juez garante, se cumple “reemplazando el paradigma positivista de la obligatoria sujeción del juez a la ley por el de la sujeción del juez a la ley válida, es decir aquella que guarda coherencia con los límites sustanciales. Por tanto, “el activismo u omnipotencia judicial, esencia de este paradigma constitucional, se traduce en la pérdida de la autonomía legislativa”, y en una nueva forma de concebir al derecho y a las técnicas de interpretación judicial (Prieto, 2003).. Una vez identificadas las características esenciales del Estado Constitucional, y el rol que debe cumplir el juez constitucional bajo su régimen, es procedente pasar a analizar una serie de filtros legales y jurisprudenciales que coadyuvarán a la delimitación de la acción de protección en el Ecuador y al fortalecimiento del neoconstitucionalismo.. 20.

(33) 2.5. Filtros formales y de fondo para la procedencia de la acción de protección Partiendo de la premisa del neoconstitucionalismo, y del rol que debe desempeñar el juez constitucional bajo su régimen, se procederá a identificar determinados filtros, que según su compatibilidad con el paradigma, serán calificados como “de fondo”, y otros que, por guardar mayor relación con el Estado liberal de Derecho y con técnicas de interpretación exegéticas o subsuntivas, serán denominados “de forma”. Así mismo, dentro del análisis de cada uno de ellos, se podrá constatar cuales son restrictivos, y cuales regulativos. Aquella diferenciación, resultará trascendental, para determinar el procedimiento que deberán seguir para su implementación. Si se trata de filtros regulativos, como se mencionó previamente, podrán ser insertados vía legal o jurisprudencial, pero en caso de ser restrictivos, deberán seguir necesariamente un. proceso. de. reforma. constitucional,. caso. contrario. se. tornarían. inconstitucionales. Es por ello, que cualquier regulación o restricción a la acción de protección, deberá procurar en lo posible, no atentar su propia naturaleza, y por tanto,. la voluntad del constituyente, que no fue otra que dotar a la. Constitución de la República de un alto grado de garantismo. (Alarcón, 2003). 2.5.1. La acción de protección como proceso residual y subsidiario. 2.5.1.1. Filtro de forma Residualidad y subsidiariedad, resultan ser dos de los elementos más recurridos en el derecho comparado para delimitar el ámbito de protección de aquellas garantías constitucionales equiparables a la acción de. protección. ecuatoriana. Pero, ¿qué debe entenderse por residualidad y subsidiariedad?; al respecto Francisco Rubio Llorente señala: […] Por subsidiariedad se entiende, en general, la necesidad que haya una determinada secuencia en la intervención de las distintas instancias decisoras, de manera que no haya de ocuparse la superior de lo que puede resolver con eficacia la inferior… la subsidiariedad impone al demandante de. 21.

(34) amparo una obligación de agotar previamente todas las vías y recursos judiciales. (Rubio, 1994). Por tanto, cuando se dice que una acción es residual o subsidiaria, debe considerarse lo siguiente:. a) Cabe interponerse cuando no existen otras formas o vías de impugnación; b) Cuando las vías o mecanismos de impugnación se han agotado; c) Cuando no existe otra vía más idónea; y, d) No es procedente cuando se han activado de manera simultánea otras acciones con identidad subjetiva y objetiva.. Bajo esos parámetros, en el derecho comparado, países como Argentina, Perú y Colombia, han dotado a sus garantías de derechos constitucionales, el carácter subsidiario o residual. Por tratarse de países con un gran desarrollo en materia constitucional, es oportuno referirse a su legislación, doctrina y jurisprudencia, para constatar los efectos que dicha restricción o regulación, (según se constatará más adelante), trajo consigo en la práctica. De esa forma, a partir de una interpretación previsora, podrá colegirse la conveniencia de su implementación en el ámbito ecuatoriano, y si efectivamente es el mecanismo adecuado para evitar un proceso de ordinarización.. Ahora bien, en alusión a la naturaleza y presupuestos de admisibilidad que rigen a la acción de tutela colombiana, el artículo 86 de la Constitución dispone lo siguiente: (…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.. 22.

(35) La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo que será de inmediato cumplimiento podrá impugnarse ante el juez competente y en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de la tutela y su resolución.. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave o directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). No obstante, el medio judicial alternativo al que hace referencia la Constitución y el Decreto 2591, debe ser verificado en cada caso, para calificar su idoneidad y eficacia en la protección de derechos fundamentales. En efecto, no basta la existencia formal del medio judicial para la protección de derechos fundamentales, debe comprobarse que el agotamiento del mismo, no resulte en la consumación de un perjuicio irreparable para el accionante, en cuyo caso, la acción de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para la protección de sus derechos. Bajo esas consideraciones la Corte colombiana señaló: […] Pero ese medio que desplaza la viabilidad del amparo tiene que ser materialmente apto para lograr que los derechos fundamentales en juego sean eficientemente protegidos. En consecuencia, no tienen tal virtualidad los medios judiciales apenas teóricos o formales, pues según el artículo 228 de la Carta, en la administración de justicia debe prevalecer el Derecho sustancial.. 23.

(36) Así las cosas, para los efectos de establecer cuándo cabe y cuándo no la instauración de una acción de tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como las pretensiones del actor, y a verificar si, por sus características, el caso materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios, o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales. (Corte Constitucional Colombia, 2015). 2.5.1.2. Garantía de derechos constitucionales y no ordinarios. 2.5.1.3. Filtro de fondo: Como se demostró en líneas anteriores, la restricción de una garantía de derechos fundamentales, no es el remedio adecuado para combatir la ordinarización. Por ello, la búsqueda de filtros de fondo “por sobre todo constitucionales”, que eviten una desnaturalización y abuso de la acción de protección, es una necesidad. Bajo esos parámetros, partiendo del sentido que buscó atribuir el constituyente a la acción de protección contemplado en el artículo 88 de la Constitución, deben encontrarse filtros regulativos que desarrollen su contenido y que aporten a la jurisprudencia que deben crear los jueces constitucionales.. Luigi Ferrajoli, en alusión al tema, plantea cuatro distinciones claves entre derechos fundamentales y patrimoniales.. 1. Los derechos fundamentales - de libertad como el derecho a la vida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos políticos y sociales, son derechos universales, en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de sujetos que son titulares. Por el contrario los derechos patrimoniales – del derecho de propiedad a los demás reales y también los derechos de crédito- son. 24.

(37) derechos singulares, puesto que para cada uno de ellos existe un titular determinado que excluye a todos los demás.. 2. Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. Por su parte, los derechos patrimoniales, inherentes a la propiedad privada y a los derechos de crédito, son derechos disponibles por su naturaleza, negociables y alienables. Los derechos patrimoniales, al contar con un objeto consistente en un bien patrimonial, se adquieren, se cambian, se venden. En cambio, no se consumen y tampoco pueden venderse el derecho a la vida, los derechos a la integridad personal o los derechos civiles y políticos.. 3. Con respecto a su estructura, los derechos fundamentales tienen su título inmediatamente en la ley, en el sentido de que son todos ex lege, o sea conferidos a través de reglas generales de rango habitualmente constitucional, y basadas en la naturaleza humana. Su contenido se plasma en normas téticas, que imponen directa e inmediatamente situaciones sin condiciones. Los derechos patrimoniales, tienen por título actos de tipo de negocios o, en todo caso, actuaciones singulares, como contratos, donaciones, testamentos sentencias, decisiones administrativas, por cuya virtud se producen, modifican o extinguen.. Su contenido está previsto en normas hipotéticas, por lo que no adscriben ni imponen inmediatamente nada, sino simplemente predisponen situaciones jurídicas como efectos de los actos previstos por ellas. (Entran aquí no solo las normas del Código Civil que predisponen derechos patrimoniales, sino también las que predisponen obligaciones civiles como efectos de actos negociables.). 4. Finalmente, Ferrajoli identifica a los derechos fundamentales o constitucionales como verticales, toda vez que presuponen una relación jerárquica de poder, mientras que los derechos patrimoniales u ordinarios, son horizontales, entre personas que tienen igual status jurídico o capacidad. Las relaciones jurídicas mantenidas por los titulares de los derechos patrimoniales son relaciones intersubjetivas de tipo civilista – contractual, sucesorio y similares, 25.

(38) mientras que entre los titulares de derechos fundamentales son relaciones de tipo publicista, o sea del individuo frente al Estado. Una distinción como la efectuada por Ferrajoli, lejos de ser una restricción a la garantía, desarrolla didácticamente el contenido del artículo 88 de la Constitución. Más aún, aporta significativamente a la labor del juez constitucional cada que vez que llegue a su conocimiento una acción de protección. En caso de constatar que el derecho acusado de violación, reúne las características, presupuestos o estructura de un derecho fundamental – constitucional – primario, pues será plenamente procedente la acción de protección. Con la implementación, legal y jurisprudencial de una regulación de esta naturaleza, se aportará ostensiblemente al paradigma del Estado Constitucional, y contribuirá con el rol que el juez constitucional, debe desempeñar, es decir, activista y creador de derecho. Por su parte, cuando el juez constitucional detecte que el derecho acusado de violación, es de naturaleza patrimonial – ordinariosecundario, pues deberá dejar a salvo los derechos de los accionantes, y señalarles la vía ordinaria adecuada para satisfacer su pretensión. Como se puede constatar, un filtro de fondo, que ataca el problema de ordinarización de raíz, como el presente, genera necesariamente el involucramiento del juez constitucional, de esa forma, se evitará la existencia de jueces aplicadores de reglas, que no creen derecho, y no se sacrificará la justicia por un requisito formal, exegético (ejemplo residualidad) e inherente a un Estado Liberal de Derecho en el que la ley era la máxima expresión, y los contenidos axiológicos y sustanciales pasaban a un segundo plano. De esta forma, la interpretación y la argumentación jurídica pasarán a ser piezas claves y preponderantes en la construcción de una verdadera garantía de derechos constitucionales. (Ferrajoli, 2001). 2.6.- Concepto, naturaleza y elementos de los actos administrativos. Los actos administrativos constituyen quizá la especie más importante y conocida de instrumentos a través de los cuales las administraciones públicas 26.

(39) ejercen sus potestades y exteriorizan su voluntad. En efecto, diariamente se emiten por parte de los entes, organismos y personas jurídicas de derecho público que integran el sector público ecuatoriano, cientos o probablemente miles de actos administrativos de toda clase, por medio de los cuales los órganos administrativos en ejercicio de sus competencias deciden múltiples peticiones, solicitudes, reclamos, recursos o procedimientos. Estas decisiones pueden implicar la concesión de un derecho a favor de un administrado, su restricción, modificación o extinción; pueden autorizar o negar una pretensión; pueden suponer la imposición de una sanción a un servidor público o a un administrador en general o su absolución, entre otras posibilidades muy diversas. (Celi, 2019, págs. 221-222). De lo expuesto, se colige claramente que los actos administrativos generan efectos jurídicos que inciden en los derechos individuales de los ciudadanos y por tanto es obvio que éstos están sometidos a las normas y principios consagrados en la Constitución, tanto para su formación y emisión como para su ejecución. (Celi, 2019, pág. 226). En este sentido hay que advertir, que todos los actos administrativos tienen como único origen la norma, pues conforme al principio, elevado en nuestro derecho positivo al rango constitucional, las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la Ley, por lo que en consecuencia cualquier acto realizado fuera de la ley es un acto arbitrario y en consecuencia de nulidad absoluta. Siendo la norma el único origen de los actos administrativos, los autores del Derecho Administrativo están de acuerdo en que por más que existieran elementos discrecionales en cualquier acto, siempre en él se ha de encontrar por lo menos cuatro elementos reglados, los cuales son: "... la existencia misma de la potestad, su extensión (que nunca podrá ser absoluta, como ya sabemos), la competencia para actuarla, que se referirá a un ente y dentro de éste a un órgano determinado y no a cualquiera, y, por último el fin, porque todo poder es conferido por la ley como instrumento para la obtención de una finalidad específica, la cual estará normalmente implícita y se referirá a un sector concreto de las necesidades generales, pero que en cualquier caso 27.

(40) tendrá que ser necesariamente una finalidad pública. (García de Enterría, Eduardo y Tomás, Ramón Fernández., 2006, pág. 224). Efectivamente, para generar actos administrativos, las administraciones públicas y los órganos administrativos están obligados a cumplir las normas constitucionales y las garantías básicas relativas al debido proceso, que están previstas principalmente en el Art. 76 de la Carta Fundamental, entre las que destacan las siguientes: a) la garantía de cumplimiento de las normas y de respeto de los derechos de los administrados; b) la garantía de presunción de inocencia de los ciudadanos; c) el principio de tipicidad que se traduce en que sólo se puede juzgar a los administrados por infracciones administrativas que al momento de cometerse se encuentran previstas como tales en la ley, y que sólo cabe imponer a los responsables las sanciones contempladas en ella; d) la garantía de que el juzgamiento debe estar a cargo de las autoridades competentes, con sujeción al procedimiento legal correspondiente; e) la exigencia de que las pruebas sean obtenidas con sujeción a la Constitución y a la ley; f) la aplicación del principio in dubio pro administrado, en caso de conflicto entre leyes que regulen la misma materia; g) la aplicación del principio de proporcionalidad; y, h) la garantía del derecho a la defensa, que comprende a su vez varias garantías, entre ellas; ¡) disponer del tiempo necesario para preparar la defensa; ii) libre acceso a los expedientes de los procedimientos administrativos; iii) presentar pruebas y descargos en el momento oportuno; iv) prohibición de ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia; v) derechos del juzgado por un juez independiente, imparcial y competente; vi) motivación de los actos; y, vii) impugnabilidad de los actos administrativos. (Celi, 2019, pág. 225) “Si los actos administrativos han sido generados con prescindencia de una o más de las garantías mencionadas, los administrados podrán impugnar los tanto en sede administrativa, es decir ante los órganos de la misma administración pública que los dictó, como en sede jurisdiccional interponiendo las acciones de protección a que hubieren lugar. (Celi, 2019, pág. 226). 28.

(41) Constituyen ejemplos de actos administrativos que nos permiten visibilizar sus efectos destinados a los particulares los siguientes: La declaratoria de utilidad pública con fines de expropiación por parte de un gobierno autónomo descentralizado municipal, respecto de un inmueble de propiedad particular para destinarlo a un fin o servicio público; la adjudicación de un contrato administrativo por parte de una entidad contratante del sector público, a favor de uno de los oferentes dentro de un procedimiento de selección; la determinación de responsabilidades civiles o administrativas culposas en contra de un administrado, por parte de la Contraloría General del Estado, como consecuencia de una acción de control practicada por ese organismo; la imposición por parte de la autoridad nominadora de la sanción de multa, suspensión de funciones o destitución de un servidor público, por el cometimiento de faltas en el ejercicio de su cargo; la autorización concedida por un gobierno autónomo descentralizado municipal, para el funcionamiento de un local comercial; el otorgamiento del beneficio de la pensión de jubilación a favor del afiliado que ha cumplido los requisitos de edad, y el número mínimo de aportaciones mensuales al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; la designación de un ciudadano para el ejercicio de un cargo público; la aprobación de los estatutos de una corporación o fundación por parte de la autoridad administrativa competente; la aprobación de los planos de una edificación por parte de la administración municipal; la terminación unilateral y anticipada de un contrato administrativo por la entidad contratante, por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista; la aceptación de la renuncia presentada a la autoridad nominadora por parte del funcionario público. (Celi, 2019, págs. 228-229). La doctrina ha esbozado varios conceptos sobre el acto administrativo. A continuación, señalaremos algunos de ellos: "(...) es toda declaración de un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa caracterizada por un régimen jurídico exorbitante del derecho privado que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a terceros". (Cassagne, 1981, págs. 107-108). 29.